содержание      ..     6      7      8     

Экспертные заключения Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 2013 г. - часть 8

х х х

Вывод: концепция проекта федерального закона «О внесении изменений в отдельные за-конодательные акты Российской Федерации в части упорядочивания механизма оказания помощи гражданам на восстановление (приобретение) имущества, утраченного в результате пожаров, наводнений и иных стихийных бедствий» может быть поддержана. Проект нужда-ется в доработке с учетом замечаний, высказанных в настоящем Заключении, а также в За-ключении Совета от 25 ноября 2013 г.

Председатель Совета в.Ф. Яковлев

СОВеТ ПРИ ПРезИдеНТе РОССИЙСКОЙ ФедеРаЦИИ

ПО КОдИФИКаЦИИ И СОВеРШеНСТВОВаНИЮ ГРаЖдаНСКОГО заКОНОдаТелЬСТВа

103132, Москва, ул. Ильинка, д. 8, стр. 2 Телефон: 606-36-39, факс: 606-36-57

Принято на заседании Совета

17 июня 2013 г.

№ 119-2/2013

ЭкСпертное заключение

по проекту Федерального закона № 292521-6

«о внеСении изменений в законодательные акты роССийСкой Федерации

по вопроСам защиты интеллектуальных прав

в инФормационно-телекоммуникационных Сетях»

Данный законопроект направлен на рассмотрение Совета при Президенте Российской Фе-дерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (далее – Со-вет) Государственно-правовым управлением Президента Российской Федерации.

Проект федерального закона № 292521-6 «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях» (далее – Законопроект) внесен в Государственную Думу Фе-дерального Собрания Российской Федерации группой депутатов (в.в. Бортко, е.Г. Драпеко, М.П. Максаковой-Игенбергс и др.). 14 июня 2013г. Законопроект принят в первом чтении.

в пояснительной записке к Законопроекту целью его разработки названо совершенствова-ние механизмов защиты авторских прав от нарушений, связанных с размещением информации, содержащей объекты авторских и смежных прав, в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет». Законопроект предлагает внести изменения в часть чет-вертую Гражданского кодекса РФ (далее – ГК), а также в Гражданский процессуальный ко-декс РФ (далее – ГПК), Арбитражный процессуальный кодекс РФ (далее – АПК) и Феде-ральный закон от 27.06.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее – Закон об информации).

Совет, рассмотрев представленные материалы, считает необходимым высказать следую-щие соображения.

1. Несмотря на то, что в пояснительной записке к Законопроекту ставится цель совершен-ствования защиты от нарушений в информационно-телекоммуникационных сетях только авторских прав, фактически изменения, предлагаемые Законопроектом, распространяют-ся на защиту всех видов интеллектуальных прав на результаты интеллектуальной деятельно-

    

    

   
   

   

   
   

   сти и средства индивидуализации. Это вытекает из характера и содержания поправок, вно-симых в ГК и ГПК.

   Однако эта задача решается в Законопроекте непоследовательно. Ряд предлагаемых мер охватывает даже не все виды объектов авторских прав. в частности, в статье 4 Законопроекта предусматривается, что порядок принятия мер по ограничению доступа к информационным ресурсам на основании судебного акта, который предлагается закрепить в статье 15² Закона об информации, распространяется только на нарушения в отношении аудиовизуальных произ-ведений и фонограмм. таким образом, административная процедура принятия соответству-ющих мер в отношении иных объектов авторских прав, а также в отношении всех прочих ви-дов интеллектуальной собственности данным Законопроектом не предусматривается.

   в качестве одного из достоинств Законопроекта в пояснительной записке указано как раз то обстоятельство, что обращение в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти не является для правообладателя единственно возможным способом защиты своих прав, так как он может непосредственно обратиться к информационному посреднику или владельцу сайта. Однако порядок этих действий Законопроектом не устанавливается, что де-лает такой выбор неравноценным. К тому же в пояснительной записке вообще не упоминает-ся о том, что на многие категории правообладателей предложенный в статье 4 Законопроекта порядок принятия мер вообще не распространяется.

   Поскольку нарушения в сети Интернет и других информационно-телекоммуникационных сетях затрагивают практически все виды интеллектуальной собственности, представляется це-лесообразной выработка таких мер защиты, которые могли бы в равной мере применяться в отно-шении любых видов результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.

2. Статья 1 Законопроекта содержит предложения по внесению изменений в часть четвер-тую ГК.

   1. Предлагается дополнить пункт 2 статьи 1252 ГК абзацем вторым о порядке обеспечения иска по делам о нарушении исключительных прав в информационно-телекоммуникационных сетях.

      Принципиальных возражений такое дополнение не вызывает, тем более что в проекте из-менений ГК, который в настоящее время находится перед вторым чтением в Государствен-ной Думе (далее – Проект ГК), содержится аналогичное изменение. Однако в Проекте ГК

      оно сформулировано более удачно: «запрет на осуществление действий в информационно-

      телекоммуникационных сетях, если в отношении таких … действий выдвинуто предположе-ние о нарушении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации». Эта формулировка охватывает более широкий круг наруше-

      ний, чем содержащаяся в рассматриваемом проекте: «нарушения исключительных прав при

      размещении материала в информационно-телекоммуникационных сетях».

      также в рассматриваемом Законопроекте упоминается об обеспечительных мерах, направ-ленных «на ограничение доступа к информации, нарушающей исключительные права». Однако информация сама по себе не может нарушать исключительные права, поэтому, очевидно, следует говорить об ограничении доступа к материалам, содержащим результаты интеллек-

      туальной деятельности или средства индивидуализации, которые используются с нарушени-ем исключительных прав. Поскольку это очень длинно и сложно, то было бы проще восполь-зоваться вышеупомянутой формулировкой Проекта ГК.

      Следует учесть, что аналогичные изменения в отношении обеспечительных мер необхо-димо внести также в статью 1302 ГК, которая регулирует вопрос об обеспечительных мерах в отношении объектов авторских прав. в Проекте ГК пункт 1 статьи 1302 ГК дополнен сло-

      вами: «, а равно совершение действий, направленных на неправомерное использование произведе-

      ний в информационно-телекоммуникационных сетях».

      -

       

      
      

      

      
      

   2. в Законопроекте также содержится предложение включить в ГК новую статью 1253¹

      «Особенности ответственности информационного посредника». её текст практически пол-ностью копирует ту формулировку, которая была выработана в результате длительной про-цедуры согласований сначала в рабочей группе Совета по кодификации гражданского зако-нодательства, а затем в рабочей группе Государственной Думы в процессе доработки Проекта ГК ко второму чтению. Однако в упомянутую формулировку внесены два изменения.

      во-первых, в пункт 2 добавлен подпункт 3, исключенный из него ранее по настоянию пред-ставителей информационного сообщества и Министерства связи РФ. Редакция пункта 2 статьи 1253¹ ГК в том виде, в котором она сформулирована в настоящее время в Проекте ГК, позво-ляет практически полностью освободить организации, осуществляющие функции связистов, от доказывания обстоятельств их невиновности, в то время как возврат к прежней редакции означает, что для освобождения от ответственности им нужно будет доказывать, что они не знали и не должны были знать о неправомерном использовании результатов интеллектуаль-ной деятельности или средств индивидуализации в передаваемом ими материале.

      во-вторых, статья 1253¹ дополнена пунктом 4, в котором установлено, что к информаци-онному посреднику, который не несет ответственности по данной статье, тем не менее, могут быть предъявлены требования по защите интеллектуальных прав, «в том числе об удалении информации, нарушающей исключительные права или об ограничении доступа к ней». При этом в пункте 4 статьи 1253¹ содержатся ссылки на конкретные статьи ГК, посвященные за-щите интеллектуальных прав: пункт 1 статьи 1250, пункт 1 статьи 1251, пункт 1 статьи 1252 ГК. вследствие этого пункт 4 статьи 1253¹ охватывает в ряде случаев меры ответственности (так, в пункте 1 статьи 1251 ГК упоминается компенсация морального вреда, а в пункте 1 статьи 1252 ГК – возмещение убытков и изъятие материальных носителей), что сводит на нет дей-ствие предыдущих трех пунктов данной статьи.

      Представляется, что включение пункта 4 в статью 1253¹ ГК вообще излишне, так как в пун-кте 3 статьи 1250 ГК уже имеется соответствующее правило, согласно которому «отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуаль-ных прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. в частности, … пресечение действий, нарушающих исключительное пра-во… либо создающих угрозу нарушения такого права, осуществляются независимо от вины нарушителя и за его счет». Прекращение нарушения исключительных прав, а также пресече-ние действий, нарушающих исключительное право, применительно к данному случаю и есть удаление материалов или ограничение доступа к ним.

      Проект ГК предлагает также дополнить подпункт 2 пункта 1 статьи 1252 ГК таким обра-зом, чтобы в соответствии с ним требование о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, должно было предъявляться к лицу, «совершающему такие

      действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам,

      без привлечения которых невозможно пресечь действия, нарушающие право или создающие угро-зу его нарушения». такое дополнение позволяет определить круг лиц, которые сами не явля-ются нарушителями права, но могут так или иначе способствовать негативным последстви-ям его нарушения.

3. Статья 2 Законопроекта содержит предложения по внесению изменений в ГПК, направ-ленные на введение предварительных обеспечительных мер в отношении нарушения интел-лектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях.

   в настоящее время ГПК (в отличие от АПК) вообще не содержит положений о предва-рительных обеспечительных мерах. в Законопроекте предлагается включить в ГПК новую статью 144¹, предусматривающую предварительные обеспечительные меры, направленные

    

    

   
   

   

   
   

   только на защиту интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных се-тях. Полномочиями по рассмотрению заявлений об обеспечении защиты интеллектуальных прав должен быть наделен Московский городской суд. Он же должен будет рассматривать в качестве суда первой инстанции гражданские дела, связанные с защитой интеллектуаль-ных прав в информационно-телекоммуникационных сетях, по которым им приняты пред-варительные обеспечительные меры. При этом Московский городской суд уполномочива-ется на рассмотрение споров как с участием граждан, так и между юридическими лицами. Чтобы изъять эти споры из ведения арбитражных судов, статья 3 Законопроекта предусма-тривает дополнение пункта 4.2 части 1 статьи 33 АПК словами «за исключением дел, рас-сматриваемых в соответствии со статьей 144¹ Гражданского процессуального кодекса Рос-сийской Федерации».

   1. в соответствии с пунктом 1 статьи 47 Конституции Российской Федерации «никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности ко-торых оно отнесено законом». Данная норма свидетельствует о важности вопроса определе-ния подсудности того или иного конкретного судебного спора. Законопроектом предлагается внести в статью 26 ГПК изменение о подсудности Московскому городскому суду дел, связан-ных с защитой интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях.

      в связи с этим следует отметить, что в целом ряде случаев для правообладателей было бы удобнее и быстрее, если бы заявления о предварительных обеспечительных мерах и исковые заявления подавались по месту нахождения нарушителя (ст. 28 ГПК). С этой точки зрения, предлагаемое в Законопроекте решение выглядит ограничивающим процессуальные возмож-ности заявителей и истцов.

   2. Не меньше вопросов вызывает предлагаемое в Законопроекте отнесение значительной группы гражданских споров в сфере нарушения интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях к подведомственности судов общей юрисдикции (а точнее, даже одного такого суда).

      Необходимо подчеркнуть, что Законопроект относит к подведомственности Московского городского суда не все такие споры, а лишь те из них, которые будут рассматриваться после применения связанных с ними предварительных обеспечительных мер. в чем состоит необ-ходимость такой жесткой привязки подачи искового заявления к подаче заявления о при-менении предварительных обеспечительных мер, непонятно. в принципе, и ГПК, и АПК в вопросах мер по обеспечению иска исходят из того, что эти меры принимаются тем судом, в который подано исковое заявление, а не наоборот. Конечно, предварительные обеспечи-тельные меры отличаются тем, что принимаются как раз до подачи искового заявления. Но в пункте 7 статьи 99 АПК, которая явно послужила прообразом статьи 144¹ ГПК, прямо уста-новлено, что исковое заявление может быть подано заявителем в суд, который вынес опре-деление об обеспечении имущественных интересов, или в иной суд. таким образом, АПК оставляет в этом случае заявителю право выбора, которого не будет в ГПК.

      так или иначе, но Законопроект создает ситуацию, при которой правообладатели, ко-торые хотели бы как можно скорее пресечь нарушение их прав в Интернете или иной информационно-телекоммуникационной сети, должны обращаться только в Московский городской суд и потом в него же подавать исковое заявление. если же по какой-то причине они хотели бы подать исковое заявление по месту нахождения нарушителя их прав (напри-мер, во владивостоке), то они не могут требовать в этом месте применения предварительных обеспечительных мер. К тому же при отсутствии предварительных обеспечительных мер бу-дут по-прежнему действовать обычные правила о подведомственности споров арбитражным судам или судам общей юрисдикции.

      -

       

      
      

      

      
      

      трудно понять, в чем состоит смысл такого решения, создающего неопределенность в раз-граничении компетенций арбитражных судов и судов общей юрисдикции. возможно, суть данного предложения состоит в том, чтобы сконцентрировать максимальное число подоб-ных споров в одном суде, расположенном в Москве. Это создает определенные удобства, так как дальнейшие действия по контакту с информационными провайдерами согласно Зако-нопроекту в ряде случаев возлагаются на федеральный орган исполнительной власти, осу-ществляющий функции по контролю и надзору в сфере средств массовой информации (да-лее – Роскомнадзор), также расположенный в Москве. вместе с тем возникает закономерный вопрос: не лучше ли в этом случае возложить все указанные функции на Суд по интеллекту-альным правам, специально созданный в системе арбитражных судов для рассмотрения спо-ров о нарушениях интеллектуальных прав? тем более что заранее можно предположить, что большинство соответствующих дел будет носить экономический характер, а их участниками в основном будут юридические лица и индивидуальные предприниматели.

      Наконец, если по каким-то причинам все же предпочтительно передать соответствующие дела в подведомственность судов общей юрисдикции, то этот вопрос не может быть решен за счет внесения исправлений в пункт 4.2 части 1 статьи 33 АПК. Этот пункт касается спо-ров, рассматриваемых Судом по интеллектуальным правам. Их подведомственность и под-судность определяются не АПК, а Федеральным конституционным законом от 28.04.1995

      № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации». Кроме того, общий принцип разграничения подведомственности между судами общей юрисдикции и арбитражными су-дами строится таким образом, что к компетенции судов общей юрисдикции относятся все вопросы, которые не отнесены к компетенции арбитражных судов. С этой точки зрения ис-правления должны быть внесены не в статью 33 АПК о специальной подведомственности, а в статью 27 АПК об общей подведомственности дел арбитражному суду.

   3. Как уже упоминалось выше, в действующем ГПК в настоящее время отсутствует нор-ма о предварительных обеспечительных мерах. Представляется, что введение правил о таких обеспечительных мерах в ГПК давно назрело, тем более что соответствующие правила ста-тьи 99 АПК действуют уже давно. Однако было бы логично, если бы соответствующие пра-вила были сформулированы в общем виде, а не только применительно к нарушениям интел-лектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях.

   4. в Законопроекте предлагается дополнить часть 1 статьи 140 ГПК пунктом 3¹ о том, что одной из мер обеспечения иска является «возложение на ответчика и других лиц обязанно-сти совершить определенные действия в целях прекращения нарушения интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет». Дан-ная норма сформулирована слишком неопределенно. в ней следует более четко указать, ка-кие именно действия суд может обязать совершить ответчика и других лиц. если в пунктах 2 и 3 статьи 140 ГПК речь идет о запрещении ответчику совершать определенные действия, существо которых может быть весьма разнообразно и зависит от обстоятельств конкретно-го дела, в рассматриваемом случае выбор действий достаточно невелик (ограничение досту-па к материалу или к ресурсу, удаление материала). Более общая формулировка может чрез-мерно расширить перечень возможных действий. Неясно также, на каких других лиц, кроме ответчика, может быть возложена обязанность совершения соответствующих действий. От-сутствие каких-либо критериев в отношении этих «других» лиц также может необоснован-но расширить их круг.

   5. Помимо ранее высказанных замечаний общего характера, в отношении редакции но-вой статьи 144¹ ГПК, предлагаемой в Законопроекте, следует сделать некоторые более част-ные замечания.

       

       

      
      

      

      
      

      так, в части 4 статьи 144¹ указано, что заявитель должен представить в суд документы, подтверждающие факт использования объектов интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях, а также свои права на указанные объекты. в связи с тем, что авторские права возникают у создателя произведения в силу факта его создания, вопрос о до-кументальном подтверждении прав лица на объекты авторских прав может превратиться в про-блему, прежде всего, для самих авторов произведений. К тому же это противоречит статье 1257 ГК и разъяснениям высших судов, в частности, пункту 42 постановления Пленума вер-ховного Суда РФ № 5 и Пленума высшего Арбитражного Суда РФ № 29 от 26.03.2009.

      в части 5 статьи 144¹ говорится об обеспечении имущественных интересов. Однако ранее в этой статье использовался термин «интеллектуальные права», который наряду с имуществен-ными правами включает и личные неимущественные права на результаты интеллектуальной деятельности. Представляется, что этот вопрос должен быть решен определенным образом: должны ли обеспечительные меры применяться только к случаям нарушения исключитель-ных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (та-кие права носят имущественный характер) или они должны распространяться на нарушения любых интеллектуальных прав.

      в части 9 статьи 144¹ предусмотрено, что организация или гражданин, чьи законные инте-ресы были нарушены в результате применения предварительных обеспечительных мер, мо-жет требовать возмещения убытков в порядке, установленном статьей 146 ГПК. хотя никакой альтернативы этой мере в Законопроекте не предлагается, в тексте использовано выражение

      «по своему выбору». Аналогичный оборот используется в части 10 статьи 99 АПК, поскольку в ней предусмотрена возможность требовать в таком случае либо возмещения убытков, либо выплаты компенсации в порядке, предусмотренном статьей 98 АПК. в статье 99 АПК также предусмотрен порядок обязательного предоставления заявителем встречного обеспечения в соответствии со статьей 94 АПК. Было бы целесообразно предусмотреть хотя бы возмож-ность требования судом предоставления встречного обеспечения от заявителей в таких слу-чаях. тем более что в соответствии с пунктом 3 статьи 50 Соглашения тРИПС, обязательного для стран-членов втО, судебные органы «должны иметь полномочия … требовать от заяви-теля предоставления залога или равноценной гарантии, достаточной для того, чтобы защи-тить ответчика и предотвратить злоупотребления».

      Очевидно, статья о предварительных обеспечительных мерах должна быть помещена в кон-це главы 13 ГПК после всех статей, посвященных обычным мерам по обеспечению иска.

   6. в Законопроекте предлагается дополнить часть 1 статьи 428 ГПК специальным прави-лом о том, что исполнительный лист по определению об обеспечении защиты интеллектуаль-ных прав в информационно-телекоммуникационных сетях выдается взыскателю не позднее следующего дня после вынесения определения. Однако абзац первый статьи 428 ГПК преду-сматривает, что в случаях немедленного исполнения исполнительный лист выдается взыска-телю немедленно после принятия судебного постановления. в статье 142 ГПК установлено, что определение суда об обеспечении иска приводится в исполнение немедленно, исполни-тельный лист выдается судьей (или судом) истцу на основании определения суда об обеспе-чении иска, а копия определения направляется ответчику. Нет оснований для того, чтобы в отношении предварительных обеспечительных мер устанавливать иной срок выдачи ис-полнительных листов.

4. Статья 4 Законопроекта содержит предложения о внесении изменений в Закон об инфор-мации. Предлагается включить в него новую статью 15², устанавливающую порядок ограни-чения доступа к информации, распространяемой в информационно-телекоммуникационных сетях с нарушением интеллектуальных прав.

   -

    

   
   

   

   
   

   Сравнение содержания предлагаемой статьи 15² с положениями ГК об ответственности информационных посредников, а также с положениями ГПК о предварительных обеспечи-тельных мерах вызывает целый ряд вопросов об их соотношении.

   1. Прежде всего, необходимо еще раз отметить, что порядок обращения в Роскомнадзор действует только в отношении обладателей прав на аудиовизуальные произведения и фоно-граммы. таким образом, другие правообладатели почему-то не могут воспользоваться этим порядком, что ставит их в неравноправное положение и может быть расценено как дискри-минационная мера.

   2. Формулировка части 1 статьи 15² неудачна, так как создает впечатление, что правообла-датель должен обращаться в случае нарушения его интеллектуальных прав именно в Роском-надзор. Но при систематическом толковании положений статей 2 и 4 Законопроекта стано-вится ясно, что Роскомнадзор лишь осуществляет исполнение судебного акта.

   3. в части 2 статьи 15² установлено, что Федеральный орган в течение 3 рабочих дней на основании вступившего в силу судебного акта (может быть, на основании исполнительно-го листа?) определяет лицо, обеспечивающее размещение материала в сети; направляет ему в электронном виде уведомление о нарушении с требованием принять меры по удалению та-кой информации; фиксирует дату и время направления уведомления в информационной си-стеме. в целом, общий срок для применения обеспечительных мер составляет от 5 до 6 дней, в то время как сама суть таких мер предполагает, что если решение об их применении при-нято, то они должны осуществляться немедленно.

      в то же время в тексте статьи 15² Закона об информации вообще ничего не говорится об обеспечительных мерах. возможно ли, что предусмотренный в ней порядок распространя-ется также и на решения судебных органов по гражданско-правовым спорам? Ни из содер-жания статьи 15², ни из пояснительной записки это не ясно.

   4. Представляется, что Законопроект не достигнет той цели, для которой он создан, по-скольку практика зарубежных стран показала, что в спорах, связанных с нарушением интел-лектуальных прав в Интернете и иных информационно-телекоммуникационных сетях, судеб-ный процесс зачастую неэффективен. в таких случаях основной упор делается на досудебное урегулирование. Именно такие меры следовало бы разработать в Законопроекте, предусмо-трев порядок, в котором правообладатель мог бы требовать прекращения допущенного на-рушения как непосредственно от нарушителя (в случаях, когда он ему известен), так и при помощи Роскомнадзора (в случаях, когда он не может самостоятельно установить, кто явля-ется нарушителем).

Вывод: проект федерального закона № 292521-6 «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях» не может быть поддержан, так как он требует тщательной кон-цептуальной и содержательной доработки.

Председатель Совета в.Ф. Яковлев

СОВеТ ПРИ ПРезИдеНТе РОССИЙСКОЙ ФедеРаЦИИ

ПО КОдИФИКаЦИИ И СОВеРШеНСТВОВаНИЮ ГРаЖдаНСКОГО заКОНОдаТелЬСТВа

103132, Москва, ул. Ильинка, д. 8, стр. 2 Телефон: 606-36-39, факс: 606-36-57

Принято на заседании Совета

8 июля 2013 г.

№ 120-000/2013

ЭкСпертное заключение

по проекту Федерального закона «о внеСении изменений и дополнений в гражданСкий кодекС роССийСкой Федерации»

Проект федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Гражданский ко-декс Российской Федерации» (далее – Проект) поступил для проведения правовой экспер-тизы в Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствова-нию гражданского законодательства (далее – Совет) из Министерства образования и науки Российской Федерации (письмо от 8 мая 2013 г. № АК-718/15).

Как следует из пояснительной записки, Проект разработан во исполнение подпунктов «г»,

«д» пункта 1, пункта 2 перечня поручений Президента Российской Федерации от 12 декабря 2012 г., в соответствии с которыми должны быть разработаны проекты федеральных зако-нов, предусматривающие:

а) наделение Правительства Российской Федерации полномочиями по определению диф-ференцируемого размера, порядка, условий и выплат вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности (подп. «г» п. 1);

б) формирование исчерпывающего перечня оснований возникновения исключительных прав Российской Федерации на результаты интеллектуальной деятельности независимо от размера и доли финансирования из средств федерального бюджета (подп. «д» п. 1);

в) определение условий и порядка разграничения прав на результаты интеллектуальной де-ятельности, созданные за счет совместного финансирования из федерального бюджета и вне-бюджетных источников, между Российской Федерацией, инвесторами и исполнителями го-сударственных контрактов (п. 2).

Для решения этих задач Проект предлагает дополнить статью 1246 Гражданского кодек-са Российской Федерации (далее – ГК) пунктом 5, предусматривающим возможность уста-новления Правительством Российской Федерации ставок вознаграждения за служебные ре-зультаты интеллектуальной деятельности, а также включить в главу 69 ГК новую статью 1246¹, регулирующую принадлежность исключительных прав на результаты интеллектуальной дея-тельности, созданные при выполнении государственного или муниципального контракта.

-

Проведенный анализ Проекта позволяет сделать следующие выводы.

1. в настоящее время в трех чтениях принят Государственной Думой проект федерально-го закона № 284591-6 «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Рос-сийской Федерации», который дополняет статью 1246 ГК пунктом пятым, предусматрива-ющим полномочия Правительства Российской Федерации по установлению минимальных ставок, порядка и сроков выплаты вознаграждения за служебные изобретения, полезные мо-дели и промышленные образцы. в связи с этим та часть Проекта, которая предусматривает внесение в статью 1246 ГК аналогичных изменений рассмотрению не подлежит.

2. в отношении второго предложения, содержащегося в Проекте, необходимо отметить, что в настоящее время на рассмотрении во втором чтении в Государственной Думе находит-ся проект федерального закона № 47538-6, который включает целый блок изменений в часть четвертую ГК и в главу 38 ГК, преследующих ту же цель, что и рассматриваемый Проект. Этот блок изменений был внесен Минобрнауки России после первого чтения законопроек-та № 47538-6, доработан ко второму чтению рабочей группой Государственной Думы и в на-стоящее время ждет принятия. Рассматриваемый Проект концептуально отличается от со-держания соответствующих положений законопроекта № 47538-6. Представляется, что в этой ситуации вопрос должен ставиться о том, чтобы предлагаемые данным Проектом изменения были внесены в законопроект № 47538-6. При этом должны быть представлены и отражены в пояснительной записке к проекту веские доводы в пользу того, что предлагаемые меры име-ют преимущества перед теми мерами, которые уже согласованы, проработаны и нашли свое отражение в законопроекте № 47538-6.

   Блок изменений, внесенных в законопроект № 47538-6, затрагивает значительное число норм как в четвертой, так и в первой, и второй частях ГК. Представленный Проект не толь-ко не учитывает существования ранее внесенного законопроекта № 47538-6, но и не делает попыток грамотно включить предлагаемые нововведения в действующую редакцию Граж-данского кодекса.

   в частности, предложенные в Проекте изменения не соотнесены с таким важным вопро-сом, как осуществление государством распоряжения правами на научно-технические ре-зультаты. Проблема состоит в том, что государственные и муниципальные контракты в боль-шинстве случаев заключаются не в целях создания конкретного результата интеллектуальной деятельности, а в целях получения научно-технического результата, в который могут входить те или иные объекты, на которые возникают исключительные права. во многих случаях за-ранее нельзя предугадать, будут ли созданы охраноспособные объекты и какие именно (пре-жде всего, речь идет об изобретениях, промышленных образцах, полезных моделях, ноу-хау, программах для ЭвМ), однако использование соответствующих научно-технических резуль-татов невозможно без осуществления исключительных прав на составляющие их элементы. таким образом, первостепенным является вопрос не о том, кому принадлежат права на ре-зультаты интеллектуальной деятельности, а вопрос о том, кому принадлежат права на научно-технические результаты в целом. в действующей редакции ГК эти вопросы регулируются ста-тьей 1240 и главой 77 о единых технологиях. если с введением статьи 1246¹ ГК в статье 1546 ГК, тем не менее, сохранится действующий перечень случаев, в которых права на техноло-гии принадлежат Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, у государства могут возникать проблемы с использованием прав на результаты интеллектуальной деятель-ности, входящие в такие технологии, и соответственно, с реализацией продукции, выпуска-емой на их основе.

   Законопроект № 47538-6 предполагает исключение из части четвертой ГК главы 77 о еди-ных технологиях, но предусматривает решение вопросов о правах на научно-технические ре-

    

    

   
   

   

   
   

   зультаты в новом параграфе 2 главы 38 ГК. таким образом, вопрос о соотношении содержания предлагаемой статьи 1246¹ ГК с положениями Кодекса о научно-технических результатах, по-лученных по государственному контракту, в любом случае должен быть в Проекте решен.

3. Проект предлагает дополнить ГК статьей 1246¹, устанавливающей исчерпывающий пе-речень оснований для закрепления исключительного права на результат интеллектуальной деятельности за Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муници-пальным образованием. в связи с этим следует заметить следующее.

   1. Сведение указанного перечня только к двум случаям представляется излишне ограни-чительным. Очевидно, что могут существовать и иные случаи, когда существует целесообраз-ность закрепления исключительных прав за государством – при использовании результатов интеллектуальной деятельности в сфере обороны, при реализации Российской Федерацией международных обязательств и т.д. Кроме того, закрепление исключительного права за госу-дарством может использоваться в качестве важного инструмента предупреждения монополи-зации определенной технологии, например, в области фармакологии и медицины.

      Предоставления государственному или муниципальному заказчику безвозмездной про-стой (неисключительной) лицензии на использование соответствующего результата интел-лектуальной деятельности (п. 4 ст. 1246¹ ГК) в целом ряде случаев может быть недостаточно для выполнения условий государственного контракта (например, выполнение международ-ных обязательств может требовать отчуждения исключительного права, предоставления ис-ключительной лицензии на использование того или иного результата).

      в этой связи представляется необходимым или расширить указанный перечень, или пре-доставить Правительству Российской Федерации право определять случаи, когда исключи-тельное право должно быть закреплено за Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

   2. Стремление сократить количество случаев, в которых исключительное право закре-плялось бы за Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципаль-ным образованием, привело к фактической утрате возможности закрепления совместных прав исполнителя и Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муници-пального образования. Однако возможны случаи, когда исполнитель заинтересован в таком варианте, например, видя в нем средство привлечения финансирования на внедрение соот-ветствующей разработки.

   3. Подпункт 1 пункта 2 статьи 1246¹ ГК сформулирован некорректно, что может приве-сти к его расширительному толкованию. Как справедливо отмечено в письме Минфина Рос-сии от 24 апреля 2013 г. № 12-04-05/14884, к числу полномочий министерств и ведомств от-носится, в частности, право выступать государственными заказчиками от лица Российской Федерации. Министерство обороны, например, организует научные исследования в целях обороны (п. 25 ст. 7 Указа Президента Российской Федерации от 16 августа 2004 г. № 1082

      «вопросы Министерства обороны Российской Федерации»).

   4. Подпункт 2 пункта 2 статьи 1246¹ ГК не применим к тем результатам интеллектуаль-ной деятельности, которым не требуется государственная регистрация (в том числе, к про-граммам для ЭвМ, топологиям интегральных микросхем и ноу-хау).

      в то же время предложенная формулировка игнорирует то обстоятельство, что наряду с воз-можностью охранять результат интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере в качестве изобретения, полезной модели или промышленного образца (с получением соот-ветствующего патента) существует и возможность охранять такой результат в качестве се-крета производства (ноу-хау). таким образом, говорить о каком-либо требовании «государ-ственной регистрации» нельзя.

      -

       

      
      

      

      
      

      Однако это не просто неточная формулировка. Она создает для подрядчика (исполнителя) серьезную угрозу утраты права на созданную им разработку в случае, если он решит сохра-нять ее в тайне и охранять как секрет производства. Далеко не во всех случаях патентование является целесообразным, иногда патентование может даже привести к утрате разработкой коммерческой ценности. в этой связи представляется принципиально неверным вынужде-ние подрядчика (исполнителя) патентовать все свои разработки. Поскольку такое лицо мо-жет не иметь достаточных ресурсов на широкое зарубежное патентование своего результата интеллектуальной деятельности, его патентование исключительно в Российской Федерации будет означать фактическую поддержку зарубежных конкурентов разработчика, которые по-лучат возможность свободно использовать новую разработку в интересующих их странах.

      Кроме того, норма сформулирована таким образом, что из нее неясно, какой орган и в ка-ком порядке должен осуществлять контроль за тем, просрочил ли конкретный исполнитель (подрядчик) установленный срок для подачи заявки, а также в каком порядке должны ре-шаться спорные вопросы.

   5. Представляется упущением отсутствие в рассматриваемой статье права на получение патента, так как лицо не сможет подать заявку на получение патента, не имея этого права. в то же время исключительное право на изобретение, промышленный образец или полезную мо-дель не может возникнуть до регистрации соответствующего объекта в патентном ведомстве. в то же время предлагаемая редакция статьи 1373 ГК упоминает право на получение па-тента, причем со ссылкой на статью 1246¹ («если иное не установлено статьей 1246¹ настоя-щего Кодекса»), что в отношении принадлежности права на получение патента создает си-

      туацию неопределенности.

   6. Проект устанавливает, что в случае участия в создании результатов интеллектуальной деятельности третьих лиц порядок закрепления исключительных прав на такие результаты за подрядчиком (исполнителем) или третьими лицами, а также порядок распоряжения ука-занными правами осуществляется по соглашению между ними, если отсутствуют основания возникновения исключительных прав Российской Федерации, субъекта Российской Феде-рации или муниципального образования.

      Данное предложение вызывает серьезные возражения.

      во-первых, формулировка «принимали участие третьи лица» представляется слишком широ-кой и неопределенной. в создании современных технологических объектов почти всегда участву-ют многочисленные третьи лица – консультанты, технологи, лица, содействующие внедрению разработки, потенциальные контрагенты и т.д. таким образом, Проект фактически заставляет заключать договор по поводу использования созданного результата интеллектуальной деятель-ности с любым лицом, имевшим хотя бы косвенное отношение к созданию этого результата.

      во-вторых, Проект еще более усиливает эту неопределенность, указывая в качестве примера

      «инвесторов». Существуют опасения, что данный термин будет трактоваться настолько широ-ко, что согласование закрепления права и распоряжения им потребуется с любым лицом, пре-доставившим финансовые средства подрядчику (исполнителю). в результате возникает посто-янная опасность оспаривания закрепления прав на результат интеллектуальной деятельности со стороны третьих лиц, с которыми не было согласовано закрепление прав и распоряжение ими. Соответственно, это означает утрату таким результатом интеллектуальной деятельности какой-либо привлекательности для третьих лиц. Учитывая, что круг таких лиц может быть очень широким, права на результаты интеллектуальной деятельности фактически могут про-сто стать необоротоспособными ввиду невозможности достижения согласия всех этих лиц.

      в-третьих, неясно, что означает определение порядка закрепления исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. если речь идет о процедуре, то в значитель-

       

       

      
      

      

      
      

      ной мере она устанавливается в нормативных актах и не может быть изменена соглашением сторон. возможно, имеется в виду распределение прав между указанными лицами, однако из предложенной формулировки это остается неясно.

   7. Статья 1246¹ ГК в отличие от соответствующих положений законопроекта № 47538-6 исключает возможность предоставления исключительных прав автору (авторам) соответству-ющего результата интеллектуальной деятельности в случае, если исполнитель (подрядчик) не заинтересован в использовании такого результата. Поскольку речь идет об общей статье, охватывающей в том числе и права на объекты авторских и смежных прав, селекционные до-стижения и т.п., представляется, что такое решение не обосновано.

   8. в соответствии с пунктом 4 статьи 1246¹ ГК порядок предоставления безвозмездной простой лицензии правообладателем устанавливается Правительством Российской Федера-ции. Представляется, что поскольку правообладателем может быть не только государствен-ная организация, лучше было бы установить, что Правительство утверждает лишь типовой лицензионный договор для таких случаев.

4. Следует отметить также менее значительные недостатки, которые в то же время способ-ны создать существенные проблемы для практики применения соответствующих норм в слу-чае их принятия.

   1. Пункт 4 предлагаемой статьи 1246¹ ГК употребляет выражение «результат интеллекту-альной деятельности, созданный по государственному или муниципальному контракту», в то время как в предшествующем тексте данной статьи (в том числе и в ее заголовке) использу-ется другое выражение – «результат интеллектуальной деятельности, созданный при выпол-нении государственного или муниципального контракта». Следует иметь в виду, что четвер-тая часть ГК говорит о создании результата интеллектуальной деятельности «по договору» в случае, когда предметом договора было создание такого объекта (см., например, ст. 1372 ГК), а выражение «создание результата интеллектуальной деятельности при выполнении ра-бот по договору» употребляется в случае, когда создание объекта не было предметом догово-ра (см., например, ст. 1371 ГК).

      Очевидно, что такая смена используемого термина в пункте 4 статьи 1246¹ ГК приведет к тому, что этот пункт окажется бездействующим, поскольку, согласно ГК, как изобретения, так и полезные модели могут создаваться только «при выполнении работ по договору», но не

      «при создании по договору».

   2. Пункт 3 Проекта содержит новую редакцию статьи 1298 ГК, определяющую режим про-изведений науки, литературы и искусства, созданных по государственному или муниципаль-ному контракту. По существу, новая редакция заменяет подробное регулирование отсылкой к статье 1246¹. Следует заметить, что эти изменения приводят к исключению требования об очистке прав исполнителем в случае, если исключительные права принадлежат Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, что ослож-нит использование данных результатов интеллектуальной деятельности. в то же время изме-нения, которые Проект вносит в статью 1373 ГК, посвященную изобретениям, полезным мо-делям и промышленным образцам, напротив, сохраняют положение об очистке прав.

Вывод: проект федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации» не может быть поддержан, так как недостаточно концепту-ально продуман и нуждается в существенной доработке.

Председатель Совета в.Ф. Яковлев

СОВеТ ПРИ ПРезИдеНТе РОССИЙСКОЙ ФедеРаЦИИ

ПО КОдИФИКаЦИИ И СОВеРШеНСТВОВаНИЮ ГРаЖдаНСКОГО заКОНОдаТелЬСТВа

103132, Москва, ул. Ильинка, д. 8, стр. 2 Телефон: 606-36-39, факс: 606-36-57

Принято на заседании Совета

21 октября 2013 г.

№ 122-2/2013

ЭкСпертное заключение

по проекту поправок правительСтва роССийСкой Федерации

к проекту Федерального закона № 199585-6 «о внеСении изменений в Федеральный закон «о защите конкуренции»

1. Подготовленный Федеральной антимонопольной службой проект поправок Правитель-ства Российской Федерации к проекту федерального закона № 199585-6 «О внесении измене-ний в Федеральный закон «О защите конкуренции» (далее – Проект), поступил для проведе-ния правовой экспертизы в Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (далее – Совет) из Общественной па-латы Российской Федерации (письмо от 11 октября 2013 г. № 4ОП-3/1770).

   Общественная палата Российской Федерации просит Совет по кодификации и совершен-ствованию гражданского законодательства высказать свою позицию в отношении положений Проекта, касающихся распространения норм Федерального закона «О защите конкуренции» на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной де-ятельности, а также на соглашения о предоставлении и отчуждении прав на результаты ин-теллектуальной деятельности (исключение из закона ч.4 ст.10 и ч.9 ст.11). По мнению Об-щественной палаты Российской Федерации эти поправки противоречат правовой природе результатов интеллектуальной деятельности и нормам четвертой части Гражданского кодек-са Российской Федерации.

   Проект рассматривается в данном заключении только в отношении указанного в запросе Общественной палаты вопроса.

2. в настоящее время Федеральный закон от 8 июля 2006 г.

   № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон «О защите конкуренции») в существен-ной мере выводит отношения в сфере интеллектуальной собственности за пределы антимо-нопольного регулирования (за исключением положений о недобросовестной конкуренции – статьи 14 Закона). Согласно части 4 статьи 10 Закона «О защите конкуренции» требования статьи 10 (о запрете на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим поло-

    

    

   
   

   

   
   

   жением) не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на ре-зультаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. в свою оче-редь, часть 9 статьи 11 Закона «О защите конкуренции» устанавливает, что требования ста-тьи 11 (о запрете на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов) не распространяются на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права исполь-зования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юриди-ческого лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

   такой подход обусловлен тем, что исключительные права по своей природе носят монополь-

   ный характер и предполагают предоставление правообладателю возможности по своему усмотре-нию (с изъятиями, прямо установленными законом) контролировать использование соответству-ющего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Согласно пункту 1 ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной де-ятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать та-кой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом; правообладатель также может распоряжаться исключительным правом на резуль-тат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, если ГК не преду-смотрено иное. таким образом, ограничения распоряжения исключительным правом могут быть установлены только Гражданским кодексом Российской Федерации.

   Особое положение интеллектуальной собственности среди объектов гражданских прав под-черкнуто и в Конституции Российской Федерации: статья 44 Конституции прямо провозгла-шает, что интеллектуальная собственность охраняется законом, а статья 71 указывает право-вое регулирование интеллектуальной собственности в качестве самостоятельного предмета регулирования в рамках ведения Российской Федерации.

3. Представленный Проект содержит несколько системно связанных положений, затраги-вающих вопросы регулирования интеллектуальной собственности:

(1) часть 3 статьи 3 Закона «О защите конкуренции» в новой редакции, (2) новое опреде-ление товара в части 1 статьи 4 этого Закона, а также (3)удаление части 4 статьи 10 и части 9 статьи 11 Закона «О защите конкуренции».

Проведенный анализ Проекта позволяет сделать следующие выводы.

1. Часть 3 статьи 3 Закона «О защите конкуренции» в редакции Проекта устанавливает, что положения данного закона подлежат применению к отношениям, связанным с обраще-нием товаров, произведенных с использованием исключительных прав на результаты интел-лектуальной деятельности, если соглашения (действия), связанные с использованием исклю-чительных прав, направлены на недопущение, ограничение или устранение конкуренции при обращении соответствующих товаров. Поскольку статья 3 Закона «О защите конкуренции» определяет сферу его применения, данное изменение ее части 3 призвано распространить действие этого Закона на отношения по использованию интеллектуальной собственности.

   в связи с этим, прежде всего, следует, во-первых, заметить, что товар может быть создан с использованием определенной технологии, устройства, вещества, средства индивидуали-зации и т.д., иначе говоря, с использованием объекта исключительного права, но никак не

   «с использованием права» на этот объект.

   во-вторых, при заключении договора, направленного на распоряжение исключительным правом, например, предусматривающего предоставление исключительной лицензии, прак-тически всегда будет не допускаться, ограничиваться или устраняться конкуренция, так как именно в этом и заключается экономический смысл исключительной лицензии.

   -

    

   
   

   

   
   

   то, как сформулирована в Проекте эта норма, по-видимому, свидетельствует о намерении разработчиков Проекта обосновать установление контроля антимонопольного ведомства за предоставлением самого права на использование соответствующего результата интеллекту-альной деятельности или средства индивидуализации.

   Однако указанная цель не может быть достигнута в силу того, что предложенная в Проек-те формулировка указывает на «обращение товаров». Использование предложенной форму-лировки приведет к парадоксальной ситуации: в случае, если лицензионный договор будет устанавливать ограничения, приводящие к ограничению конкуренции, то на основании За-кона «О защите конкуренции» в предлагаемой редакции должен будет осуществляться кон-троль не в отношении правообладателя, установившего такие ограничения, а в отношении лицензиата, так как именно его деятельность связана с обращением товаров.

   в связи со сказанным предложенная формулировка является внутренне противоречивой

   и некорректной.

2. Проект предусматривает новый вариант определения товара в статье 4 Закона «О за-щите конкуренции». Согласно новой формулировке товар – это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), за исключением охраняемых ре-зультатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации (интеллектуальная собственность), предназначенный для продажи, обмена или иного введе-ния в оборот.

   На первый взгляд новый вариант определения товара сближает его с определением объ-ектов гражданских прав, данным в статье 128 ГК1. Однако следует заметить, что указанные определения не являются полностью совместимыми. Ключевым элементом определения то-вара, используемого в Законе «О защите конкуренции», является указание на предназначен-ность объекта гражданских прав для продажи, обмена или иного введения в оборот. Именно в силу этого указания существующая в настоящее время формулировка не охватывает резуль-таты интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, так же, как и нематери-альные блага, поскольку ни те, ни другие, хотя и являются объектами гражданских прав, не предназначены для введения в оборот.

   Упоминание в тексте предлагаемого в Проекте определения товара «охраняемых результа-тов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации» пред-полагает, что вообще-то эти объекты могут быть предназначены для продажи, обмена или иного введения в оборот (поэтому и потребовалось специальное упоминание о них и указа-ние на интеллектуальную собственность). Однако в гражданском обороте в Российской Фе-дерации участвуют не сами результаты интеллектуальной деятельности и средства индивиду-ализации, а права на них; эта позиция последовательно реализована в Гражданском кодексе (п.4 ст.129 ГК). в этой связи предложенная формулировка представляется ошибочной.

3. Проект предполагает исключение из Закона «О защите конкуренции» существую-щих в его действующей редакции части 4 статьи 10 и части 9 статьи 11. Это, по сути, означа-ет, что осуществление исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации не разрешается в случае, если оно будет не допускать, ограничивать или устранять конкуренцию или ущемлять интересы других лиц. Соответственно, будут считаться запрещенными соглашения, которые приводят или могут привести, например, к разделу товарного рынка по территориальному принципу, к опреде-

   
   

   

   1 К объектам гражданских прав относятся вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имуществен-ные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и при-равненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

    

    

   
   

   

   
   

   лению объемов продажи или покупки товаров, ассортимента реализуемых товаров либо со-става продавцов или покупателей (заказчиков), к отказу от заключения договоров с опреде-ленными продавцами или покупателями (заказчиками) и т.д.

   Очевидно, что такие запреты не соответствуют природе исключительного права, являющегося

   признанной, установленной и регулируемой государством монополией. Фактически правообла-датель будет находиться под постоянной угрозой привлечения к ответственности, поскольку в подавляющем большинстве случаев осуществление исключительного права способно по-влечь ограничение конкуренции. А договор исключительной лицензии вообще окажется не-возможным для использования, так как он по своей природе и назначению связан именно с разделом рынка и с невозможностью других лиц использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. При этом, как отмечено выше, согласно пункту 1 статьи 1229 ГК ограничения распоряжения исключительным пра-вом могут быть установлены только Гражданским кодексом Российской Федерации.

4. Предлагаемые в Проекте изменения не соответствуют общим положениям о взаимо-действии норм гражданского и антимонопольного законодательства, закрепленным в статье 10 ГК. Данная статья запрещает осуществление гражданских прав исключительно с намере-нием причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом), а также использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребле-ние доминирующим положением на рынке. в случае совершения указанных действий суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоу-потребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

таким образом, создавая особого рода монопольное право, Гражданский кодекс предусма-тривает и инструменты, позволяющие контролировать добросовестное осуществление тако-го права в каждом конкретном случае. Антимонопольное законодательство же должно при-меняться к деятельности лица на соответствующем рынке в целом. При этом действующее в настоящее время законодательство не содержит препятствий для применения норм анти-монопольного права к деятельности лица с товарами, изготовленными с использованием ре-зультатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.

Фактически же Проект предполагает применение антимонопольного законодательства для из-

менения установленного гражданским законодательством правового режима, вводя запрет пря-мо разрешенных гражданским законодательством действий.

Кроме того, следует иметь в виду, что распространение в полном объеме антимонополь-ного регулирования на сферу интеллектуальной собственности также будет влечь замену су-дебного контроля, предусмотренного статьи 10 ГК, на административный контроль.

Вывод: проект поправок Правительства Российской Федерации к проекту федерального закона № 199585-6 «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» в части распространения его действия на отношения в сфере интеллектуальной собственно-сти не может быть поддержан ввиду концептуальной ошибочности предложенной модели ре-гулирования и ее противоречия действующему гражданскому законодательству.

Председатель Совета в.Ф. Яковлев

СОВеТ ПРИ ПРезИдеНТе РОССИЙСКОЙ ФедеРаЦИИ

ПО КОдИФИКаЦИИ И СОВеРШеНСТВОВаНИЮ ГРаЖдаНСКОГО заКОНОдаТелЬСТВа

103132, Москва, ул. Ильинка, д. 8, стр. 2 Телефон: 606-36-39, факс: 606-36-57

Принято на заседании Совета

23 декабря 2013 г.

№ 125-000/2013

ЭкСпертное заключение

по проекту поправок правительСтва роССийСкой Федерации

к проекту Федерального закона № 199585-6 «о внеСении изменений в Федеральный закон «о защите конкуренции»

Проект поправок Правительства Российской Федерации к проекту федерального закона

№ 199585-6 «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» (далее – Проект), направлен на экспертизу в Совет при Президенте Российской Федерации по коди-фикации и совершенствованию гражданского законодательства (далее – Совет) Федераль-ной антимонопольной службой (письмо от 13 ноября 2013 г. № ИА/45042-ПР/13).

Данный Проект поступил в Совет повторно. Первоначально он был рассмотрен Советом по просьбе Общественной палаты Российской Федерации (письмо от 11 октября 2013 г. № 4ОП-3/1770) только в части, касающейся распространения норм Федерального закона «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) на действия по осуществлению исклю-чительных прав, а также на соглашения о распоряжении правами на результаты интеллекту-альной деятельности и средства индивидуализации. в результате рассмотрения Совет дал на Проект отрицательное заключение от 21 октября 2013г. №122-2/2013, поскольку в нем была предложена некорректная модель регулирования, противоречащая действующему граждан-скому законодательству.

в своем письме ФАС России просил Совет поддержать Проект изменений в Закон о за-щите конкуренции в части, касающейся распространения его норм на действия по осущест-влению исключительных прав и на соглашения о распоряжении правами на результаты ин-теллектуальной деятельности и средства индивидуализации, поскольку Проект доработан с учетом замечаний Совета.

Ряд замечаний, содержавшихся в заключении Совета, действительно был учтен. в част-ности, из Проекта исключено определение товара (ст. 4), вступавшее в противоречие со ста-тьей 129 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), использованы более гибкие формулировки в части 4 статьи 10 и части 9 статьи 11 Закона о защите конкуренции,

а также предприняты некоторые другие меры, направленные на установление некоторых пре-делов вмешательства антимонопольных органов в вопросы использования результатов ин-теллектуальной деятельности.

вместе с тем, концептуальный подход, заложенный в Проекте, остался прежним, в связи с чем внесенные в него изменения не могут гарантировать защиту интересов добросовестных правообладателей и их лицензиатов, а также исключить возникновение коллизий граждан-ского и антимонопольного законодательства в указанной сфере.

1. Прежде всего, осталась практически без изменений формулировка предлагаемой новой части 3 статьи 3 Закона о защите конкуренции.

   во-первых, как уже отмечалось в первом заключении Совета, выражение «соглашения,

   связанные с использованием исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельно-сти» является некорректным, противоречит нормам части четвертой ГК РФ, так как исполь-зование осуществляется не в отношении исключительных прав, а в отношении самих результатов интеллектуальной деятельности (и приравненных к ним средств индивидуализации). Следу-ет говорить о соглашениях, связанных с использованием результатов интеллектуальной де-ятельности или средств индивидуализации, а не с использованием исключительных прав на них, либо о соглашениях, направленных на распоряжение исключительными правами (см. ст. 1229 ГК РФ)1.

   во-вторых, применение норм антимонопольного законодательства поставлено в зависи-мость от того, направлены ли соответствующие соглашения (действия) на «недопущение, огра-ничение или устранение конкуренции при обращении товаров». По-видимому, под такими согла-шениями понимаются лицензионные договоры, в соответствии с которыми правообладатели предоставляют своим контрагентам-лицензиатам право использовать тот или иной резуль-тат интеллектуальной деятельности (средство индивидуализации) на определенных услови-ях. в результате заключения такого договора именно лицензиат осуществляет выпуск кон-кретного вида товаров и пускает их в оборот. При буквальном толковании формулировки части 3 статьи 3 Проекта следует, что антимонопольные органы должны осуществлять кон-троль за деятельностью лицензиата, участвующего в обращении товаров, а не за деятельно-стью правообладателя, на что обычно направлено внимание антимонопольного законода-тельства других стран.

   в-третьих, лицензионные соглашения, как особый вид договоров, практически всегда на-правлены на те или иные ограничения конкуренции, так как предоставление одному лицу ис-ключительной лицензии всегда автоматически ставит его в привилегированное отношение по сравнению с другими лицами, которые такой лицензии не имеют. вместе с тем это ни в коей мере не может само по себе служить основанием для применения к таким договорам мер по защите конкуренции.

   в письме ФАС России в качестве одного из доводов в пользу разработки данного Проек-та приведена ссылка на статью 40 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (тРИПС), предусматривающую возможность установления государствами-членами втО в национальном законодательстве запретов на антиконкурентные действия в сфере интеллектуальной собственности.

   Следует отметить, что статья 40(2) тРИПС устанавливает, что члены втО вправе опреде-лять в каждом конкретном случае те виды и условия лицензионных договоров, которые одно-временно создают злоупотребление правами интеллектуальной собственности и оказывают отрицательное влияние на конкуренцию. При этом в данной статье в качестве примера при-ведены три случая (все из области патентных прав), которые в определенных ситуациях могут

   
   

   

   1 Аналогичная неточность допущена в части 2¹ статьи 39 Закона о защите конкуренции в редакции Проекта.

   -

    

   
   

   

   
   

   рассматриваться как злоупотребление правами интеллектуальной собственности: (1) исклю-чительные условия об обратной передаче лицензиатом технической информации лицензи-ару; (2) условия, предотвращающие оспаривание лицензиатом действительности патента, и (3) принудительные пакетные лицензии (содержащие невыгодные для лицензиата условия). таким образом, положения этой статьи тРИПС указывают на то, что защита предостав-ляется именно лицензиату против возможных злоупотреблений со стороны правообладате-ля, но только в тех случаях, когда действия последнего оказывают отрицательное влияние на конкуренцию в целом. Осторожные формулировки данной статьи тРИПС подчеркивают также, что подобные случаи должны рассматриваться в каждом конкретном случае, то есть

   индивидуально.

   Кроме того, статья 40(2) тРИПС устанавливает, что меры контроля и пресечения антикон-курентной практики применимы к нарушителям только в пределах, предусмотренных дру-гими положениями тРИПС. К таким положениям прежде всего относится статья 31 тРИПС о принудительных лицензиях. Пункты «c» и «k» статьи 31 тРИПС содержат упоминания об антиконкурентных процедурах, что свидетельствует о том, что выдачу принудительных ли-цензий, составляющую часть правового регулирования национальных законодательств об ин-теллектуальной собственности, тРИПС рассматривает как допустимую меру защиты конку-ренции в данной сфере.

   Простое сопоставление содержания положений тРИПС с предлагаемыми в Проекте из-менениями в статью 3 Закона о защите конкуренции показывает, что эти изменения выходят за рамки тех правил, которые установлены в ТРИПС. Но что еще более важно – они содержат неточности и противоречия с действующим гражданским законодательством, в результате чего способны привести к неверным и чрезмерно широким толкованиям.

   в письме ФАС России также приводится пример «отрицательной судебной практики», яко-бы возникшей в результате того, что нормы Закона о защите конкуренции не распространя-ются на договоры об использовании результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Указанное дело (постановление Седьмого арбитражного апелляционно-го суда от 28 октября 2013 г. по делу № А45-4580/2013) еще не прошло рассмотрение во всех судебных инстанциях, вследствие чего ссылаться на него преждевременно. Однако тот факт, что претензии антимонопольного органа были предъявлены к лицу, являющемуся официаль-ным дилером правообладателя и на этом основании обладающему правами на использование его товарных знаков (то есть к лицензиату), а не к самому правообладателю, свидетельству-ет о принципиально неверном подходе антимонопольных органов к оценке подобных дого-ворных конструкций.

2. Изменения, внесенные в Проект в виде дополнения статьи 5 новой частью 10 и в виде изложения в другой редакции части 4 статьи 10 и части 9 статьи 11 Закона о защите конку-ренции, направлены на установление неких критериев применимости положений указанных статей к субъектам, осуществляющим использование результатов интеллектуальной деятель-ности или средств индивидуализации. вместе с тем, редакция этих положений оставляет мно-го возможностей для произвольного толкования.

   так, статья 5 о доминирующем положении дополняется нормой о том, что положение хо-зяйствующего субъекта не может быть признано доминирующим только на основании нали-чия у него исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. в таком виде эта норма носит чисто декларативный характер, посколь-ку никак не ограничивает возможность признания положения доминирующим при наличии любых иных дополнительных обстоятельств. Например, наличие такой формулировки в за-коне не исключит возможности признания подобных организаций имеющими доминирую-

    

    

   
   

   

   
   

   щее положение, так как легко представить, что лицо, имеющее патент на некое новое хими-ческое соединение-растворитель, и осуществляющее производство пятновыводителя на его основе, будет обладать на рынке данного товара долей свыше 50% (п. 1 ч. 1 ст. 5).

   Новая редакция части 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции предусматривает, что за-прет на злоупотребление доминирующим положением должен распространяться на действия хозяйствующего субъекта по осуществлению исключительных прав, если такими действия-ми определяются условия обращения товара.

   Новая редакция части 9 статьи 11 Закона о защите конкуренции устанавливает, что огра-ничивающим конкуренцию соглашением может быть признано соглашение «о предоставле-нии и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации», если этим соглашением определяются условия обраще-ния товара.

   таким образом, в приведенном выше примере обладатель патента на пятновыводитель вполне может быть признан злоупотребляющем доминирующим положением на том осно-вании, что создает препятствия к доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъ-ектам (п. 9 ч. 1 ст. 10). А в случае заключения им лицензионных договоров эти договоры мо-гут быть признаны соглашениями, ограничивающими конкуренцию, поскольку они, скорее всего, будут предоставлять лицензиатам исключительную лицензию на производство и реа-лизацию соответствующего товара на определенной территории и в определенных объемах (п. 3 ч. 1 ст. 11).

   Однако возможность выбора контрагента по договору, установление пределов действия такого договора по срокам, территории, предоставляемым видам использования результа-та интеллектуальной деятельности (средства индивидуализации) и объемам этого использо-вания – это имманентно присущие данному виду гражданско-правовых договоров особенности, вытекающие из специфики самих исключительных прав.

   характерно, что в письме ФАС России упоминается о том, что в Проекте сохраняется по-ложение части 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции, признающее допустимость догово-ров коммерческой концессии, являющихся вертикальными соглашениями. Однако договор коммерческой концессии в части урегулирования отношений по использованию интеллек-туальной собственности по своей природе – разновидность лицензионного договора, так как в его рамках предоставляется право использования соответствующих результатов интеллек-туальной деятельности и средств индивидуализации.

   Необходимо также обратить внимание разработчиков на неточности, допущенные в фор-мулировке, использованной в части 9 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Статья 1233 ГК РФ предусматривает два вида договоров о распоряжении исключительным правом: дого-вор об отчуждении исключительного права и договор о предоставлении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (лицензионный договор). По лицензионному договору исключительное право к лицензиату не переходит (абз. 2 п. 1 ст. 1233 ГК РФ). таким образом, неправильно говорить об «отчуждении права исполь-зования». Кроме того, договор об отчуждении исключительного права вообще нет необходи-мости упоминать в статье 11 Закона о защите конкуренции, так как он по своей природе не может содержать «условий обращения товара», поскольку направлен исключительно на пере-ход имущественного права в полном объеме от одного лица к другому (п. 1 ст. 1234 ГК РФ).

3. еще одна группа предлагаемых изменений направлена на уточнение положений о тех мерах, которые могут приниматься антимонопольными органами в случаях нарушений ан-тимонопольного законодательства действиями или соглашениями хозяйствующих субъек-тов, направленными на осуществление исключительных прав.

   -

    

   
   

   

   
   

   1. Изменяется редакция подпункта «и» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите кон-куренции таким образом, что антимонопольный орган выдает обязательные для исполнения предписания о заключении договоров, «за исключением договоров о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации». в письме ФАС России поясняется, что данное уточнение сделано на том основании, что в соответствии со статьей 1362 ГК РФ предоставление принудительной ли-цензии подлежит правовому регулированию исключительно положениями ГК РФ.

      Действительно, предоставление принудительных лицензий возможно только в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, но это вытекает из статьи 1239 ГК РФ, содержащей общее правило, касающееся не только объектов патентных прав (как ст. 1362 ГК РФ), но и всех других видов интеллектуальной собственности. Однако формули-ровка предлагаемых изменений такова, что охватывает не только лицензионные договоры, но и договоры «об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятель-ности или средства индивидуализации», под которыми, очевидно, понимаются договоры об отчуждении исключительных прав. Отсюда можно сделать вывод, что остальные действия, предусмотренные подпунктом «и» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, в частности, об изменении условий таких договоров или об их расторжении, могут содержать-ся в предписании антимонопольного органа. Представляется, что подобные меры вообще не должны распространяться на договоры об отчуждении исключительного права, а в отноше-нии заключенных лицензионных договоров требуется детальная регламентация случаев, ког-да такие меры могут приниматься.

   2. Проектом предлагается установить трехлетний период, в течение которого дела дан-ной категории могут возбуждаться и рассматриваться только центральным аппаратом ФАС России. в письме ФАС России, сопровождающем Проект, указано, что в течение этого срока должно быть выработано единообразие в применении соответствующих норм, а также разра-ботаны необходимые разъяснения, содержащие подходы к применению антимонопольного законодательства в отношении действий по осуществлению исключительных прав.

Предлагается также установить, что положения Закона о защите конкуренции не должны применяться к лицензионным договорам, заключенным ранее вступления соответствующих изменений в силу, с тем однако условием, что такие лицензионные договоры должны быть приведены в соответствие с новыми требованиями в течение одного года со дня вступления в силу изменений Закона о защите конкуренции.

Оба указанных положения содержатся в статье 2 Проекта. Из ее содержания никаким об-разом нельзя сделать вывод о том, что ФАС России должен в трехлетний срок разработать какие-либо подзаконные акты, направленные на разъяснение подходов к применению анти-монопольного законодательства в рассматриваемой области. Однако без таких конкретных и детальных указаний абсолютно невозможно требовать от лиц, заключающих лицензион-ные договоры, приведения их в соответствие с требованиями Закона о защите конкуренции, поскольку, как уже отмечалось в данном заключении, любой лицензионный договор, преду-сматривающий предоставление права использования того или иного результата интеллекту-альной деятельности на условиях исключительной лицензии, потенциально может рассма-триваться как ограничивающий конкуренцию.

все приведенные в настоящем заключении доводы свидетельствуют о том, что представ-ленный новый вариант Проекта концептуально остался без изменений и по-прежнему пред-полагает применение антимонопольного законодательства для изменения установленно-го гражданским законодательством правового режима, что может повлечь запрет действий, прямо разрешенных гражданским законодательством. Попытка отделить обладание исклю-

чительными правами от их использования при производстве и обращении конкретных то-варов, включающих охраняемые результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, сделанная в Проекте, заранее обречена на неудачу, так как такая диф-ференциация невозможна.

если действительно в Российской Федерации имеется настоятельная практическая по-требность в каком-либо ограничении в интересах общества (государства) осуществления исключительного права и в контроле антимонопольных органов над деятельностью лиц, осуществляющих использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации и заключающих соглашения о распоряжении исключительными правами на такие результаты или средства, то соответствующие ограничения должны быть совершен-но точно определены и регламентированы Гражданским кодексом (как это сделано в ГК РФ в отношении принудительных лицензий и в целом ряде других случаев), а не вводиться как неопределенный предмет дискреционного усмотрения антимонопольных органов.

х х х

Вывод: проект поправок Правительства Российской Федерации к проекту федерального закона № 199585-6 «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» в части распространения его действия на отношения в сфере интеллектуальной собственно-сти не может быть поддержан ввиду недостаточной проработки концепции предлагаемых из-менений и ее противоречия действующему гражданскому законодательству.

Председатель Совета в.Ф. Яковлев

2.10. МеЖДУНАРОДНОе ЧАСтНОе ПРАвО

СОВеТ ПРИ ПРезИдеНТе РОССИЙСКОЙ ФедеРаЦИИ

ПО КОдИФИКаЦИИ И СОВеРШеНСТВОВаНИЮ ГРаЖдаНСКОГО заКОНОдаТелЬСТВа

103132, Москва, ул. Ильинка, д. 8, стр. 2 Телефон: 606-36-39, факс: 606-36-57

Принято на заседании Совета

25 февраля 2013 г.

№ 115-9/2013

ЭкСпертное заключение

по проекту Федерального закона № 583004-5 «о внеСении изменений

в закон роССийСкой Федерации «о международном коммерчеСком арбитраже» и арбитражный процеССуальный кодекС

роССийСкой Федерации»

1. Проект федерального закона № 583004-5 «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» и Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» (далее – Проект) направлен на экспертизу в Совет при Пре-зиденте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского зако-нодательства (далее – Совет) Государственно-правовым управлением Президента Россий-ской Федерации (письмо от 01 февраля 2013 г. № А6-719).

   Проект подготовлен к рассмотрению в Государственной Думе во втором чтении и отра-жает замечания, поступившие на Проект в ходе его обсуждения. Проект в его предшествую-щих редакциях уже дважды рассматривался Советом и по нему был высказан ряд замечаний и предложений (экспертное заключение Совета от 24 октября 2011 г., протокол № 100, экс-пертное заключение Совета от 19 марта 2012 г., протокол № 105).

2. Представленный на экспертизу Проект подготовлен Министерством экономического развития Российской Федерации совместно с заинтересованными органами государственной власти и направлен на согласование положений действующего российского законодательства о международном коммерческом арбитраже с признанными на международном уровне под-ходами и рекомендациями по ключевым аспектам законодательного регулирования практи-ки международного коммерческого арбитража.

   в настоящее время в связи с ростом актуальности задачи по приведению российского законо-дательства по коммерческому арбитражу в соответствие с международными стандартами и по-вышению инвестиционной привлекательности Российской Федерации соответствующая ра-бота осуществляется по ряду направлений несколькими рабочими группами, созданными при некоторых министерствах и общественных организациях. в этой связи Совет исходит из того,

   -

    

   
   

   

   
   

   что наиболее перспективным и важным направлением совершенствования российского зако-нодательства по международному коммерческому арбитражу является доработка и принятие рассматриваемого Проекта, в основу которого положены изменения и дополнения к типово-му закону юНСИтРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. (далее – типовой закон юНСИтРАЛ), принятые Комиссией ООН по праву международной торговли на ее 39-й сес-сии, проходившей в Нью-йорке 19 июня – 7 июля 2006 г. Это обусловлено тем, что с момен-та принятия Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитра-же» (далее – Закон о МКА) Российская Федерация относилась к числу стран, соответствующее законодательство которых построено на основе типового закона юНСИтРАЛ, что позволяет обеспечить единообразие не только законодательства об арбитражных процедурах, но и под-ходов к толкованию его норм. Поскольку начиная с 2006 г. стандартным вариантом типового закона является его пересмотренный вариант, максимально близкое восприятие его положе-ний в обновленном российском законодательстве позволит Российской Федерации оставаться в числе так называемых юрисдикций типового закона, воспринимающих самые современные подходы в рассматриваемой области регулирования. Законодательство, основанное на изме-ненном типовом законе, к 2013 году принято в 12 государствах (в их числе – Австралия, Гон-конг (Китай), Коста-Рика, Ирландия, Новая Зеландия, Словения, Перу, штат Флорида СшА, Грузия и др.). в некоторых государствах работа по доработке национального законодательства с учетом положений измененного типового закона еще продолжается (например, в Голлан-дии). также следует учитывать, что в странах с развитым арбитражным законодательством, та-ких как великобритания, Франция, швеция и др. предписания, аналогичные тем, что содер-жатся в измененном типовом законе были интегрированы в законодательство или восприняты судебной практикой еще до принятия изменений в типовой закон в 2006 году.

3. Отражая значительную часть нововведений пересмотренного типового закона, Проект исходит из того, что первоочередными направлениями совершенствования правового регу-лирования международного коммерческого арбитража являются вопросы формы арбитраж-ного соглашения, а также вопросы, связанные с применением обеспечительных мер.

   Анализ соответствующих положений Проекта в сравнении с его предшествующей версией, направлявшейся на экспертизу в Совет в 2012 году, позволяет сделать вывод о том, что в ряде случаев осуществленные изменения направлены на сближение используемых в Проекте фор-мулировок с оригинальным текстом измененного типового закона, а в ряде случаев, наоборот, налицо радикальный отказ от предлагаемого типовым законом регулирования. в числе изме-нений, направленных на сближение с оригинальным текстом типового закона, и потому за-служивающих несомненной поддержки, следует назвать обновленную формулировку пункта 1 статьи 21, в соответствии с которой «при толковании настоящего Закона надлежит учитывать его международное происхождение». Несомненным улучшением текста проекта также яви-лось использование в подпункте 2 пункта 2 статьи 171 формулировки, в соответствии с кото-рой «третейский суд распоряжается о том, чтобы та или иная сторона … приняла меры с целью предупреждения нынешнего или неизбежного ущерба или ущерба самому третейскому разби-рательству либо воздерживалась от принятия мер, которые могут причинить такой ущерб», что более точно отражает регулирование, содержащееся в типовом законе. Несомненным улучше-нием текста Проекта также явилось введение в пункт 1 статьи 174 термина «определение в от-ношении ходатайства о вынесении предварительного постановления об обеспечительных ме-рах», что также более точно отражает предлагаемое типовым законом регулирование.

4. вместе с тем, по целому ряду вопросов Проект не только существенно отходит от пред-лагаемого типовым законом регулирования, но и содержит изменения, являющиеся значи-тельно менее удачными по сравнению с его предшествующей версией.

    

    

   
   

   

   
   

   в обновленной формулировке статьи 7 Закона о МКА удален пункт 4, содержавшийся в прошлой редакции Проекта. в соответствии с указанным пунктом, «арбитражное согла-шение считается заключенным в виде электронного сообщения, если содержащаяся в нем информация является доступной для ее последующего использования и если оно заключено в соответствии с требованиями закона, предусмотренными для договора, заключаемого пу-тем обмена документами посредством электронной связи». Между тем в связи с растущей по-пулярностью электронных средств связи указанный пункт был направлен на дальнейшее со-вершенствование регулирования в этой сфере посредством использования инструментария современных текстов юНСИтРАЛ об электронной торговле, и прежде всего Конвенции об использовании электронных сообщений в международных договорах и типового закона об электронной торговле. в частности, в содержащемся в прошлой редакции Проекта пункте 4 статьи 7 воспроизводилось раскрываемое в упомянутой Конвенции понятие «электронное сообщение». Соответственно, представляется целесообразным восстановить пункт 4 статьи 7 в его предшествующей редакции.

   в пункте 4 статьи 174 удалено содержавшееся в прошлой редакции Проекта положение, устанавливающее, что «предварительное постановление об обеспечительных мерах имеет обязательную силу для сторон». хотя последующий текст этого пункта и устанавливает, что предварительное постановление об обеспечительных мерах не подлежит приведению в испол-нение в судебном порядке и не является арбитражным решением, тем самым точно определяя юридическую природу таких постановлений, удаленный текст имеет несомненное регулятив-ное значение, основанное на договорной природе международного коммерческого арбитра-жа, предусматривая обязанность сторон исполнять выносимые международным арбитражем предварительные постановления об обеспечительных мерах добровольно. Указанная форму-лировка содержится и в пункте 5 статья 17-C типового закона. Соответственно, целесообраз-но восстановить формулировку пункта 4 статьи 174 в ее предшествующей редакции.

   Не представляется оправданным удаление в пункте 1 статьи 175 существовавшей в пред-шествующей редакции Проекта формулировки, в соответствии с которой третейский суд мо-жет изменить, приостановить, отменить постановление или предварительное постановление об обеспечительных мерах не только по заявлению любой из сторон, но и, в исключитель-ных обстоятельствах, по собственной инициативе после предварительного уведомления сто-рон. С учетом комплексного характера института обеспечительных мер, многообразия воз-никающих на практике ситуаций, представляется разумным сохранить за третейским судом право отменить (изменить или приостановить) постановление или предварительное поста-новление об обеспечительных мерах по собственной инициативе. такой подход будет соот-ветствовать статье 17-D типового закона.

   Пункт 3 статьи 175 Проекта предусматривает, что в случае принятия решения об измене-нии, приостановлении или отмене постановления об обеспечительных мерах, в отношении которого было подано или удовлетворено ходатайство о признании и приведении в испол-нение постановления об обеспечительных мерах, сторона третейского разбирательства не-замедлительно сообщает суду о таком решении. При этом в пункте 4 этой же статьи установ-лено, что в связи с таким решением государственный суд выносит определение в порядке, предусмотренном АПК РФ. такая общая отсылка к АПК РФ представляется недопустимой. в случае наличия в АПК РФ норм, устанавливающих соответствующий порядок, необходи-мо включить в пункт 4 статьи 175 прямую отсылку к ним, а в случае их отсутствия предусмо-треть соответствующую поправку в АПК РФ.

   в первом предложении статьи 178 Проекта предусмотрено, что сторона, ходатайствующая о вынесении постановления об обеспечительных мерах или предварительного постановления

   -

    

   
   

   

   
   

   об обеспечительных мерах, несет ответственность за любые издержки и убытки, причинен-ные этими мерами любой стороне. При этом из текста первого предложения удалено важное дополнение, содержавшееся в предшествующем варианте этой статьи и соответствующее ста-тье 17 G типового закона: «если третейский суд впоследствии определит, что при данных об-стоятельствах он не должен был принимать указанные меры или выносить указанное поста-новление». Поскольку такое удаление текста значительно искажает первоначальный смысл статьи 178, удаленный текст следует восстановить.

5. Наиболее проблемным положением Проекта является статья 179, посвященная призна-нию и приведению в исполнение постановления об обеспечительных мерах.

   в заключении Совета от 24 октября 2011 г. в качестве одного из основных недостатков Про-екта перед его рассмотрением в первом чтении отмечалось отсутствие в нем норм, которые бы предусматривали механизм признания и приведения в исполнение государственными су-дами принимаемых третейскими судами обеспечительных мер, что снижает эффективность содержащегося в Проекте более подробного регулирования вопросов обеспечительных мер. Указанное замечание было учтено и в представленный на заключение Совета второй вариант Проекта была включена статья 179 «Признание и приведение в исполнение обеспечительных мер», которая устраняла названный недостаток.

   Пункт 1 указанной статьи предусматривает, что по общему правилу обеспечительная мера, вынесенная третейским судом, приводится в исполнение государственным судом в порядке, предусмотренном АПК РФ. вместе с тем в соответствии с пунктом 2 указанной статьи Проекта по его состоянию на март 2012 года обеспечительная мера, вынесенная постоянно действую-щими арбитражными учреждениями, поименованными в статье 2 Закона о МКА, приводит-ся в исполнение по правилам, предусмотренным законодательством Российской Федерации для исполнения решений третейских судов с учетом положений статьи 1710 Проекта от мар-та 2012 года. Поскольку в статье 2 Закона о МКА поименованы МКАС и МАК при тПП РФ, предусмотренная Проектом возможность исполнения обеспечительных мер по правилам ис-полнения решений третейских судов распространялась лишь на указанные постоянно дей-ствующие арбитражные учреждения. Соответственно, это положение Проекта от марта 2012 года было неприменимо в отношении обеспечительных мер, принимаемых третейскими су-дами, образуемыми специально для рассмотрения отдельных дел (арбитражей ad hoc), иными международными арбитражами, проводимыми на территории России, а также иностранны-ми арбитражами, проводимыми за рубежом. такой подход соответствовал позиции вАС РФ в отношении направлений дальнейшего развития законодательства о третейских судах, в част-ности, о предпочтительности институционных форм третейского разбирательства и, с учетом сложности института обеспечительных мер, представлялся допустимым.

   в настоящей же редакции статьи 179 Проекта вопрос о механизме принудительного испол-нения выносимых третейскими судами обеспечительных мер представляется не урегулиро-ванным надлежащим образом. в соответствии с пунктом 1 указанной статьи постановление об обеспечительных мерах, вынесенное третейским судом, приводится в исполнение судом в порядке, предусмотренном АПК РФ для обеспечительных мер с учетом положений настоя-щей статьи. едва ли возможно предположить, что разработчики Проекта имели в виду нормы Главы 8 АПК РФ, так как в соответствии со статьей 96 АПК РФ определение арбитражного суда об обеспечении иска приводится в исполнение немедленно в порядке, установленном для исполнения судебных актов арбитражного суда, а на основании определения об обеспе-чении иска выдается исполнительный лист. в АПК РФ также содержатся нормы, которые касаются порядка принятия и рассмотрения государственным арбитражным судом заявле-ния стороны третейского разбирательства о принятии обеспечительных мер в связи с разби-

    

    

   
   

   

   
   

   рательством, ведущимся в третейском суде, но эти нормы не имеют отношения к обеспечи-тельным мерам, принимаемым самим третейским судом. Какого-либо порядка приведения в исполнение государственными арбитражными судами обеспечительных мер, принимаемых судами третейскими, в АПК РФ не предусмотрено. Соответственно пункт 1 статьи 179 не пред-усматривает механизма признания и приведения в исполнение принимаемых международ-ными третейскими судами обеспечительных мер и подробное регулирование этого института в других положениях Проекта оказывается лишенным какого-либо практического значения. Указанный вывод подтверждается и тем обстоятельством, что в отличие от предшествующей редакции в Проекте были удалены статья 1710 (в соответствии с прошлой нумерацией) о при-знании и приведении в исполнение обеспечительных мер, вынесенных постоянно действу-ющими арбитражными учреждениями, а также статья 1711 (в соответствии с прошлой нуме-рацией) об основаниях для отказа в признании или приведении в исполнение постановления об обеспечительных мерах.

   в этой связи Совет не может не повторить сделанное в заключении от 24 октября 2011 г. за-мечание о необходимости включения в Проект норм, которые бы предусматривали механизм признания и приведения в исполнение государственными судами принимаемых третейски-ми судами обеспечительных мер, в частности, указанных выше статей 1710 и 1711 (в соответ-ствии с прошлой нумерацией), исключив из них положения, предусматривающие признание и приведение в исполнение обеспечительных мер, вынесенных постоянно действующими ар-битражными учреждениями, поименованными в статье 2 Закона о МКА. Редакция этих ста-тей в таком виде будет соответствовать статьям 17-H и 17-I типового закона.

6. также следует иметь в виду, что в Российской Федерации существует лишь два междуна-родных арбитражных суда, статус которых определен в законе – МКАС и МАК при тПП РФ (соответственно, Приложение 1 и Приложение 2 к Закону об МКА). При этом пунктом 6 По-ложения о МКАС при тПП РФ и пунктом 4 Положения о МАК при тПП РФ установлено, что председатель названных судов может по просьбе стороны установить размер и форму обе-спечения требования, включая полномочие председателя МАК при тПП РФ вынести поста-новление о наложении ареста на находящееся в российском порту судно или груз другой сто-роны. Соответственно, механизм принудительного исполнения обеспечительных мер должен также распространяться и на указанные обеспечительные меры председателей МКАС и МАК при тПП РФ, что должно быть прямовыражено указано в Законе о МКА (например, посред-ством добавления пункта 3 в статью 179).

7. в пункте 3 Проекта предусмотрено, что пункт 2 статьи 6 Закона о МКА следует изложить в следующей редакции: «2. Функции, указанные в пункте 3 статьи 16 и в пункте 2 статьи 34, выполняются арбитражными судами субъектов Российской Федерации по месту арбитража». Поскольку после принятия АПК 2002 г. соответствующие функции перешли к компетенции государственных арбитражных судов, указанное изменение пункта 2 статьи 6 Закона о МКА давно назрело. Но при этом следует иметь в виду, что в соответствии с предшествующим ре-гулированием судами, компетентными рассматривать ходатайства об отмене решений меж-дународных арбитражей, а также дела об обжаловании постановления международного арби-тража, проводимого на территории Российской Федерации, о наличии у него компетенции, вынесенного как по вопросу предварительного характера, являлись именно верховные Суды республики в составе Российской Федерации, краевые, областные, городские суды, суды ав-тономной области и суды автономного округа по месту арбитража. в этой связи представля-ется оправданным предусмотреть в пункте 3 Проекта, что указанные функции в системе го-сударственных арбитражных судов осуществляют федеральные арбитражные суды округов. такой подход позволит обеспечить большее единообразие практики государственных арби-

   -

    

   
   

   

   
   

   тражных судов по вопросам об отмене решений международных арбитражей, а также в делах об обжаловании постановления международного арбитража о наличии у него компетенции, вынесенного как по вопросу предварительного характера, зачастую оказывающихся непро-стыми для судов первой инстанции.

8. в целях дальнейшего совершенствования законодательства о международном ком-мерческом арбитраже представляется целесообразным дополнить статью 34 Закона о МКА, касающуюся оспаривания арбитражного решения, указанием на то, что действие ее ограни-чивается случаями, когда стороны не предусмотрели в арбитражном соглашении, что реше-ние третейского суда является окончательным. такой подход уже отражен в пункте 1 статьи 40 Закона «О третейских судах в Российской Федерации», и его ограничение лишь внутренни-ми третейскими судами представляется неоправданным. При внесении такого изменения в статью 34 Закона о МКА контроль государственного суда за соблюдением законодатель-ства о международном коммерческом арбитраже будет осуществляться на стадии принуди-тельного исполнения, когда ответчик может воспрепятствовать исполнению арбитражного решения, если имеются нарушения, предусмотренные законом.

9. в заключении Совета от 24 октября 2011 г. отмечалось, что поскольку предусмотренные в Проекте изменения Закона о МКА затрагивают деятельность государственных арбитражных судов, успешная реализация заложенных в Проект положений может потребовать внесения соответствующих изменений в АПК РФ. Это замечание Совета было учтено и в доработан-ном варианте Проекта, направленном на экспертизу в Совет в марте 2012 г., было изменено название законопроекта, которое стало звучать «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» и Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации». Кроме того, в доработанном варианте Проекта предусма-тривалось изменение и ряда норм АПК РФ.

   так, Проектом предусматривалось уточнение формулировки части 3 статьи 90 АПК РФ указанием на необходимость учета положений федерального закона о международном ком-мерческом арбитраже при рассмотрении судом вопроса о принятии обеспечительных мер по заявлению стороны третейского разбирательства. также предусматривалось дополнение ста-тьи 236 АПК РФ частью 4 о распространении правил производства по делам о выдаче испол-нительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда на рассмотрение заявлений о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение постановления третейского суда об обеспечительных мерах с учетом положений федерального закона о меж-дународном коммерческом арбитраже. Доработанный Проект также предусматривал важное дополнение статьи 256 АПК РФ частью 5 о выполнении арбитражными судами процессу-альных действий в целях содействия в получении доказательств по просьбе международно-го коммерческого арбитража или с его согласия, что наполняло статью 27 Закона о МКА ре-альным содержанием.

   в последней редакции Проекта, представленной на заключение Совета 1 февраля 2013 г., все указанные нормы отсутствуют. При том, что название Проекта по прежнему предусматри-вает внесение изменений и в АПК РФ, ни одного изменения АПК РФ последней редакцией Проекта не предусматривается. в этой связи Совет по прежнему исходит из своей позиции, выраженной в заключениях Совета от 24 октября 2011 г. и 19 марта 2012 г., в соответствии с которой успешная реализация заложенных в Проект положений может потребовать внесе-ния соответствующих изменений в АПК РФ. Соответственно, следует дополнительно рас-смотреть вопрос о включении в Проект удаленных положений, предусматривающих изме-нения АПК РФ.

    

    

   
   

   

   
   

10. При том, что перед вторым чтением в Государственной Думе Проект вносится на рас-смотрения Совета уже вторично, текст Проекта содержит значительное число юридико-технических недостатков, свидетельствующих о его недостаточной проработке.

1. На с. 4 Проекта статью 17 следует заменить на статью 172 для продолжения последова-тельной нумерации после статьи 171.

2. в пункте 2 статьи 171 ссылку на подпункт 4 пункта 2 статьи 17’ следует заменить ссыл-кой на подпункт 4 пункта 2 статьи 171.

3. На с. 5 Проекта статью 17 следует заменить на статью 173 для продолжения последова-тельной нумерации после статьи 172.

4. в пункте 3 статьи 173 в связи с заменой фразы «касающейся просьбы о принятии обеспе-чительной меры» фразой «касающейся просьбы о принятии постановления об обеспечитель-ных мерах» необходимо осуществить согласование последней части предложения со словом

   «мерах» во множественном числе: «в отношении которой они принимаются, может препят-ствовать реализации целей таких мер.»

5. в пункте 3 статьи 173 ссылку на пункт 1 статьи 17 следует заменить ссылкой на пункт 1 статьи 172.

6. в статье 174 перед «если таковое выносится» необходима запятая.

7. в пункте 1 статьи 179 после фразы «третейским судом» необходима запятая.

* * *

Вывод: проект федерального закона № 583004-5 «О внесении изменений в Закон Россий-ской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» и Арбитражный процессуаль-ный кодекс Российской Федерации» может быть рекомендован для принятия во втором чте-нии при условии его дальнейшей доработки в соответствии с высказанными замечаниями.

Председатель Совета в.Ф. Яковлев

СОВеТ ПРИ ПРезИдеНТе РОССИЙСКОЙ ФедеРаЦИИ

ПО КОдИФИКаЦИИ И СОВеРШеНСТВОВаНИЮ ГРаЖдаНСКОГО заКОНОдаТелЬСТВа

103132, Москва, ул. Ильинка, д. 8, стр. 2 Телефон: 606-36-39, факс: 606-36-57

Принято на заседании Совета

17 июня 2013 г.

№ 119-6/2013

ЭкСпертное заключение

по проектам Федерального конСтитуционного закона

«о внеСении изменений в Федеральный конСтитуционный закон

«об арбитражных Судах в роССийСкой Федерации» и Федерального закона

«о внеСении изменений в арбитражный процеССуальный кодекС

роССийСкой Федерации и закон роССийСкой Федерации

«о международном коммерчеСком арбитраже»

1. Проекты федерального конституционного закона «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации» (далее – Проект федерального конституционного закона) и федерального закона «О внесении изменений в Ар-битражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Закон Российской Федерации

   «О международном коммерческом арбитраже» (далее – Проект, вместе – законопроекты) на-правлены на экспертизу в Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и со-вершенствованию гражданского законодательства (далее – Совет) Государственно-правовым управлением Президента Российской Федерации (письмо от 21 мая 2013 г. № А6-4285).

2. Как следует из Пояснительной записки, представленные на заключение законопроекты подготовлены во исполнение пункта 6 раздела I Протокола совещания у Председателя Прави-тельства Российской Федерации от 24 октября 2012 г. № ДМ-П13-45пр, предусматривающего разработку проекта федерального закона, обеспечивающего совершенствование механизмов признания и исполнения актов международных третейских судов по финансовым спорам.

   Основной направленностью законопроектов является создание специального механизма оспаривания и принудительного исполнения решений международных коммерческих арби-тражей, принятых на территории России, что должно позволить сформировать единообразную практику оспаривания и принудительного исполнения решений международных арбитражей, принятых на территории Российской Федерации, а также сделать Российскую Федерацию более привлекательным местом для осуществления деятельности международных коммерче-ских арбитражей. При этом в Пояснительной записке указывается, что законопроекты также

    

    

   
   

   

   
   

   направлены на привлечение инвестиций в Российскую Федерацию и формирование в глазах инвесторов имиджа России как привлекательного места для арбитража.

   Для достижения указанных целей законопроекты предусматривают:

   1. дополнение второго предложения пункта 1 статьи 24 и абзаца восьмого статьи 26 Феде-рального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации» слова-ми «а также заявлений [заявления] об оспаривании решения и выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения международного коммерческого арбитража, приня-того на территории Российской Федерации по спорам и иным делам, возникающим при осу-ществлении предпринимательской и иной экономической деятельности»;

   2. дополнение части 3 статьи 34 АПК РФ, устанавливающей категории дел, рассматрива-емых федеральными арбитражными судами округов в качестве суда первой инстанции, по-ложением, в соответствии с которым к такой категории дел относятся заявления об оспари-вании решения и выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения международного коммерческого арбитража, принятого на территории России;

   3. дополнение статьи 230 АПК РФ, регулирующей вопросы оспаривания решений третей-ских судов, частью 31, в соответствии с которой заявления об отмене решения международно-го коммерческого арбитража, вынесенного на территории России, подается в федеральный арбитражный суд округа, на территории которого принято решение, а также дополнение ста-тьи 236 АПК РФ аналогичным положением в отношении заявлений о выдаче исполнительно-го листа на принудительное исполнение решения международного арбитража, принятого на территории России. При этом как в отношении определения арбитражного суда об оспари-вании решения международного арбитража, вынесенного на территории России, так и в от-ношении определения по делу о выдаче исполнительного листа предусматривается возмож-ность их пересмотра в порядке надзора;

   4. внесение изменений в пункт 2 статьи 1 Закона Российской Федерации от 7 июля 1993 г.

      № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (далее – Закон о МКА), в соответствии с которыми из указанного пункта удаляется текст «а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Россий-ской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъек-тами права Российской Федерации», с добавлением вместо него нового текста «либо, если любое место, где должна быть исполнена значительная часть обязательств, вытекающих из отношений сторон, или место, с которым наиболее тесно связан предмет спора, находятся за границей»;

   5. дополнение статьи 31 Закона о МКА пунктом 5 следующего содержания:

      «При взыскании долга в соответствии с арбитражным решением третейский суд по заявле-нию истца может удовлетворить его требование исходя из учетной ставки банковского про-цента в месте вынесения решения на день вынесения решения или день исполнения денеж-ного обязательства, если стороны не договорились об ином или если иное не предусмотрено нормами права, применимыми к существу спора»;

   6. дополнение пункта 1 статьи 34 Закона о МКА словами «если в арбитражном решении не предусмотрено, что арбитражное решение является окончательным».

3. Признавая значимость регулятивных целей рассматриваемых законопроектов и важность совершенствования законодательства в сфере международного коммерческого арбитража, Со-вет отмечает, что в целом законопроекты соответствуют указанной направленности регулиро-вания. вместе с тем ряд положений Проекта не до конца проработан, а некоторые положения могут привести к результату, не соответствующему заявленным целям регулирования.

   Прежде всего, несомненной поддержки заслуживает содержащееся в законопроектах ре-шение о передаче функций по рассмотрению заявлений об оспаривании решения и выдаче

   -

    

   
   

   

   
   

   исполнительного листа на принудительное исполнение решения международного коммер-ческого арбитража, принятого на территории Российской Федерации, к компетенции феде-ральных арбитражных судов округов. такой подход предлагался Советом в его предыдущем заключении по проекту федерального закона № 583004-5 «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» (Экспертное заклю-чение от 24 октября 2011 г., протокол № 100).

   Однако при этом Проект обходит молчанием вопрос о необходимости соответствующего изменения пункта 2 статьи 6 Закона о МКА, предусматривающего, что функции, указанные в пункте 3 статьи 16 и в пункте 2 статьи 34 Закона о МКА, выполняются верховным Судом республики в составе Российской Федерации, краевым, областным, городским судом, судом автономной области и судом автономного округа по месту арбитража. Поскольку в пункте 2 статьи 34 Закона о МКА речь идет об отмене решений международных арбитражей, преду-смотренные законопроектами изменения должны найти отражение и в пункте 2 статьи 6, тем более, что в настоящий момент указанное положение Закона о МКА отражает регулирова-ние, существовавшее до принятия АПК РФ в 2002 году.

   К компетенции федеральных арбитражных судов округов также следует отнести и дела об обжаловании постановления международного арбитража, проводимого на территории Рос-сийской Федерации, о наличии у него компетенции, вынесенного как по вопросу предвари-тельного характера (функции, предусмотренные пунктом 3 статьи 16 Закона о МКА), так как такой подход позволит обеспечить большее единообразие практики государственных арби-тражных судов не только по вопросам об отмене решений международных арбитражей, но и в делах об обжаловании постановления международного арбитража о наличии у него компе-тенции, вынесенного как по вопросу предварительного характера, зачастую оказывающихся непростыми для судов первой инстанции. внесение указанных изменений в пункт 2 статьи 6 Закона о МКА позволит обеспечить большую точность регулирования.

   Предлагаемая в законопроектах передача функций по рассмотрению заявлений о выдаче ис-полнительного листа на принудительное исполнение решения международного коммерческо-го арбитража к компетенции федеральных арбитражных судов округов, действующих в этом случае в качестве судов первой инстанции, распространяется лишь на арбитражные решения, принятые на территории Российской Федерации. Соответственно, в отношении заявлений о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение международных арбитраж-ных решений, вынесенных за рубежом, сохраняется действующее регулирование. Между тем отсутствие единого правового режима в отношении исполнения иностранных арбитражных решений и арбитражных решений, вынесенных на территории Российской Федерации, про-тиворечит Нью-йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года, участницей которой является Россия. Статья III указанной Конвенции предусматривает, что к признанию и приведению в исполнение арбитражных ре-шений, к которым применяется настоящая Конвенция, не должны применяться существен-но более обременительные условия или более высокие пошлины или сборы, чем те, которые существуют для признания и приведения в исполнение внутренних решений. Соответствен-но, сохранение действующего режима регулирования в отношении исполнения иностран-ных арбитражных решений, предусматривающего подачу заявлений в государственный ар-битражный суд первой инстанции и большее количество инстанций при рассмотрении таких дел, может рассматриваться как наличие более обременительных условий в отношении соот-ветствующей категории решений и быть расценено как нарушение Российской Федерацией своих обязательств по Нью-йоркской конвенции. Установление различного режима для ис-полнения иностранных арбитражных решений будет противоречить и пункту 1 статьи 35 За-

    

    

   
   

   

   
   

   кона о МКА, который закрепляет необходимость одинакового режима исполнения междуна-родного арбитражного решения, независимо от того, в какой стране оно было вынесено.

   таким образом, представляется целесообразным во всех случаях, когда в законопроектах предусматривается введение нового режима в отношении заявлений о выдаче исполнитель-ного листа на принудительное исполнение решения международного коммерческого арби-тража, распространить такой режим и на исполнение иностранных арбитражных решений, удалив из Проекта формулировку «принятого на территории Российской Федерации».

4. Совершенно неоправданным представляется предлагаемое Проектом изменение пун-кта 2 статьи 1 Закона о МКА, последствием которого будет исключение из сферы действия законодательства о международном коммерческом арбитраже споров предприятий с ино-странными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на тер-ритории Российской Федерации, между собой, споров между их участниками, а равно их спо-ров с другими субъектами права Российской Федерации.

   Действующая формулировка пункта 2 статьи 1 Закона о МКА отражает стремление зако-нодателя распространить режим Закона о МКА на споры с участием создаваемых в России совместных предприятий и, таким образом, обеспечить максимально благоприятные условия для иностранных инвестиций. в течение 20 лет с момента принятия Закона о МКА практи-ка показала, что этот подход себя полностью оправдал, что подтверждается большим числом обращений в МКАС при тПП РФ учрежденных в России компаний со значительными ино-странными инвестициями по крупным спорам. Исключение же названной категории спо-ров из сферы действия Закона о МКА явно вступает в противоречие с декларируемой в По-яснительной записке направленностью нового регулирования – на привлечение инвестиций в Российскую Федерацию. вполне очевидно, что крупные компании со значительной долей иностранного участия в уставном капитале при включении в контракты с российскими контр-агентами арбитражных оговорок в случае принятия пункта 2 статьи 1 Закона о МКА в изме-ненной редакции будут предусматривать передачу споров не во внутренние российские тре-тейские суды, а в зарубежные международные арбитражные центры, что будет способствовать не только оттоку споров с участием российских лиц из российской правовой системы, но и не-избежному падению популярности авторитетных российских международных арбитражных

   институтов. Сказанное означает, что соответствующее положение прямо противоречит основ-

   ной цели законопроектов – сделать Российскую Федерацию более привлекательным местом для осуществления деятельности международных коммерческих арбитражей.

   Представляется допустимым совершенствование юридической терминологии пункта 2 ста-тьи 1 Закона о МКА, но при этом такое совершенствование не должно иметь своим послед-ствием исключение указанной выше категории споров из сферы действия этого Закона. в этой связи предлагаемая Проектом формулировка может быть уточнена следующим образом:

   «либо, если любое место, где должна быть исполнена значительная часть обязательств, вы-текающих из отношений сторон, или место, с которым наиболее тесно связан предмет спора, находятся за границей, включая обязательства, связанные с иностранными инвестициями». Кроме того, целям совершенствования юридической терминологии пункта 2 статьи 1 За-кона о МКА может служить и более широкая формулировка этого положения, в соответствии с которой в качестве единственного критерия отнесения споров к сфере действия Закона о МКА можно предусмотреть характеристику спора, как возникающего при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических отношений. такой подход бу-

   дет соответствовать типовому закону юНСИтРАЛ о международном торговом арбитраже.

   Недостаточная проработанность предлагаемой редакции пункта 2 статьи 1 Закона о МКА также подтверждается следующим. Неотъемлемой частью Закона о МКА являются Положение

   -

    

   
   

   

   
   

   o МКАС при тПП РФ и Положение о МАК при тПП РФ (Приложения 1 и 2 соответствен-но). Пунктом 2 Положения о МКАС при тПП РФ предусмотрено, в частности, следующее:

   «в Международный коммерческий арбитражный суд могут по соглашению сторон переда-ваться: … споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объедине-ний и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федера-ции». Пункт 2 Положения о МАК при тПП РФ предусматривает, в частности, следующее: Морская арбитражная комиссия разрешает споры, которые вытекают из договорных и дру-гих гражданско-правовых отношений, возникающих из торгового мореплавания, независимо от того, являются сторонами таких отношений субъекты российского и иностранного либо только российского или только иностранного права».

   таким образом, предусмотрев исключение указанной категории споров в пункте 2 статьи 1 из сферы международного арбитража, разработчики Проекта сохраняют эту же категорию споров в сфере компетенции МКАС и МАК при тПП РФ, при этом оба этих арбитражных учреждения в силу пункта 1 Положений о них «осуществляют свою деятельность в соответ-ствии с Законом Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже»». От-меченное противоречие является очевидным следствием непроработанности предложения об изменении сферы действия Закона о МКА.

5. вызывает сомнения целесообразность включения в Проект положения, предусматри-вающего дополнение статьи 31 Закона о МКА пунктом 5. Содержание этого дополнения по-зволяет сделать вывод о том, что оно носит материально-правовой характер и не согласуется с системой норм Закона. Соответственно, целесообразнее включить такую норму в иной за-конодательных акт, например, АПК РФ.

6. Несомненной поддержки заслуживает предлагаемое в Проекте дополнение пункта 1 статьи 34 Закона о МКА словами «если в арбитражном решении не предусмотрено, что ар-битражное решение является окончательным».

7. Совет отмечает, что на его рассмотрение неоднократно представлялся проект феде-рального закона № 583004-5 «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О меж-дународном коммерческом арбитраже» и Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», который в настоящее время готовится к рассмотрению Государственной Думой во втором чтении. Учитывая одинаковую направленность указанного Проекта и рассматри-ваемых законопроектов на совершенствование законодательства о международном коммер-ческом арбитраже, однотипность предлагаемых законодательных решений, а также целесо-образность скоординированности законотворческой деятельности в отношении изменения одних и тех же законодательных актов, Совет считает, что было бы оправданным включить предлагаемые рассматриваемыми законопроектами изменения в качестве дополнений к про-екту федерального закона № 583004-5 «О внесении изменений в Закон Российской Федера-ции «О международном коммерческом арбитраже» и Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» для их рассмотрения Государственной Думой во втором чтении.

Вывод: проекты федерального конституционного закона «О внесении изменений в Федераль-ный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации» и федерального закона «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Закон Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» могут быть поддер-жаны при условии их доработки с учетом замечаний, высказанных в настоящем заключении.

Председатель Совета в.Ф. Яковлев

СОВеТ ПРИ ПРезИдеНТе РОССИЙСКОЙ ФедеРаЦИИ

ПО КОдИФИКаЦИИ И СОВеРШеНСТВОВаНИЮ ГРаЖдаНСКОГО заКОНОдаТелЬСТВа

103132, Москва, ул. Ильинка, д. 8, стр. 2 Телефон: 606-36-39, факс: 606-36-57

Принято на заседании Совета

23 декабря 2013 г.

№ 125-2/2013

ЭкСпертное заключение

по проекту Федерального закона

«о приСоединении роССийСкой Федерации к конвенции унидруа

по международным Факторинговым операциям»

1. Проект федерального закона «О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА по международным факторинговым операциям» (далее – Проект) направлен на экспертизу в Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенство-ванию гражданского законодательства (далее – Совет) Государственно-правовым управле-нием Президента Российской Федерации (письмо от 2 декабря 2013 г. № А6-10721).

   Проект подготовлен Министерством финансов Российской Федерации во исполнение пункта 14 Плана мероприятий («дорожной карты») «Поддержка доступа на рынки зарубеж-ных стран и поддержка экспорта», утвержденного распоряжением Правительства Российской Федерации от 29 июня 2012 г. № 1128-р.

2. Основной направленностью представленного на экспертизу Проекта является унифи-кация правового регулирования отношений, возникающих при осуществлении международ-ных факторинговых сделок (регулируемых в российском гражданском праве нормами о фи-нансировании под уступку денежного требования), посредством присоединения Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА по международным факторинговым операциям от 28 мая 1988 года (далее – Конвенция УНИДРУА). Указанная конвенция вступила в силу 1 мая 1995 года и на настоящий момент ее подписали 15, а ратифицировали – 7 государств.

   Поскольку международные факторинговые операции все более активно используются в сфере международных экономических отношений и направлены на решение таких задач, как устранение дефицита оборотных средств в деятельности небольших и средних предпри-ятий и росту оборачиваемости этих средств, повышение ликвидности активов, обеспечение предэкспортного и экспортного финансирования, и, в конечном итоге, способствуют акти-визации экспортных операций отечественных предприятий и повышению конкурентоспо-собности российских банков на рынке банковских услуг, присоединение Российской Фе-дерации к Конвенции УНИДРУА, устанавливающей международный унифицированный

   -

    

   
   

   

   
   

   режим регулирования в указанной сфере, представляется несомненно целесообразным. Ак-туальность присоединения к Конвенции УНИДРУА не умаляет то обстоятельство, что нор-мы главы 43 Гражданского кодекса Российской Федерации уже содержат регулирование от-ношений в сфере факторинга и основаны на положениях указанной Конвенции, т.к. целям дальнейшего совершенствования регулирования в рассматриваемой области больше соот-ветствует унификация правовых норм на международном уровне, позволяющая учитывать международный характер таких норм и обеспечивать их единообразное применение во всех государствах–участниках Конвенции.

   Кроме того, вполне очевидно, что дальнейшему совершенствованию российского законо-дательства в сфере международного факторинга должен служить и комплекс дополнитель-ных законодательных мер, которыми должно сопровождаться присоединение к Конвенции УНИДРУА и о которых говорится в пояснительной записке к Проекту и в Перечне федераль-ных законов, подлежащих признанию утратившими силу, приостановлению, изменению или принятию в связи с принятием Проекта (далее – Перечень федеральных законов, подлежа-щих изменению): внесение изменений в статью 19 Федерального закона «О валютном регу-лировании и валютном контроле» от 10 декабря 2003 года № 173-ФЗ, в статью 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных нарушениях от 30 декабря 2001 года № 195-ФЗ, возможное внесение изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации.

3. Признавая целесообразность присоединения Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА и принятия дополнительного комплекса законодательных мер, указанных выше, Совет также считает необходимым обратить внимание на следующее.

1. в Перечне федеральных законов, подлежащих изменению, указано, что дополнитель-ные законодательные меры в связи с присоединением Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА, включающие в себя внесение изменений в указанные выше законодательные акты, будут приняты посредством разработки соответствующего федерального закона в те-чение 180 дней с момента официального опубликования федерального закона «О присоеди-нении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА по международным факторинговым операциям». Поскольку применение Конвенции УНИДРУА без принятия указанных до-полнительных законодательных мер едва ли будет возможным, представляется целесообраз-ным не разбивать подготовку и рассмотрение соответствующих законопроектов на два этапа, а представить законопроекты к принятию единовременно. такой подход более целесообра-зен и с юридико-технической точки зрения, так как он позволит скорректировать формули-ровки соответствующих изменений в действующие законодательные акты с официальным переводом текста Конвенции на русский язык.

2. К представленному на экспертизу Проекту приложен перевод текста Конвенции УНИ-ДРУА на русский язык. Анализ указанного перевода позволяет сделать вывод о том, что он яв-ляется доработанной версией перевода Конвенции УНИДРУА, выполненного Ассоциацией факторинговых компаний, размещенного на сайте УНИДРУА. Несмотря на более совершен-ный текст приложенного перевода, представляется чрезвычайно важным подготовить макси-мально выверенный перевод Конвенции, которому в последующем должен быть придан ха-рактер официального перевода. важность этого вопроса обусловлена тем, что ввиду прямого действия норм международного договора на территории России суды и иные правоприме-нительные органы при применении Конвенции будут обращаться непосредственно к ее тек-сту. Кроме того, поскольку в Российской Федерации на протяжении длительного времени действуют зарекомендовавшие себя на практике применительно к внутреннему факторин-гу нормы главы 43 «Финансирование под уступку денежного требования» Гражданского ко-декса, представляется желательным при подготовке официального перевода текста Конвен-

    

    

   
   

   

   
   

   ции учитывать устоявшуюся в Российской Федерации юридическую терминологию. в связи с важностью вопроса об официальном переводе текста Конвенции УНИДРУА к работе по его подготовке целесообразно привлечь МИД России.

3. Перечнем федеральных законов, подлежащих признанию утратившими силу, предусма-тривается внесение изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации в целях опре-деления в гражданском законодательстве России специальной нормы о договоре факторинга. По мнению Совета, такое дополнение главы 43 Гражданского кодекса не является обязатель-ным, так как предусмотренные в этой главе регулятивные механизмы и используемая терми-нология полностью себя оправдали применительно к отношениям внутреннего факторинга, будучи основанными на положениях Конвенции УНИДРУА. Присоединение же Россий-ской Федерации к Конвенции УНИДРУА позволит обеспечить непосредственное примене-ние норм международного договора к факторинговым операциям, осуществляемым во внеш-неэкономических отношениях.

4. целям дальнейшего совершенствования регулирования отношений в связи с между-народными факторинговыми операциями может служить рассмотрение вопроса о присое-динении Российской Федерации также и к Конвенции ООН об уступке дебиторской задол-женности в международной торговле 2001 года, которая охватывает еще более широкий круг операций, одним из элементов которых является цессия.

х х х

Вывод: проект федерального закона «О присоединении Российской Федерации к Конвен-ции УНИДРУА по международным факторинговым операциям» может быть поддержан с уче-том высказанных замечаний.

Председатель Совета в.Ф.Яковлев