К. И. Головщинский Коррупциогенность правовых норм ОБЩЕСТВЕННЫЙ РЕГИОНАЛЬНЫЙ ФОНД «ИНДЕМ» К.И. Головщинский Коррупциогенность правовых норм Под редакцией Г.А.Сатарова и М.А.Краснова Москва, 2001 СОДЕРЖАНИЕ Введение.................................................................................................................... 4 1. Методы противодействия коррупции............................................... 6 2. Завышенные требования нормы права как коррупциогенный фактор........................................................................................................................................ 10 2.1. Исходные предположения................................................................... 10 2.2. Политические детерминанты коррупциогенности........................ 11 2.2.1. Идеологическая позиция законодателя и коррупциогенность 11 2.2.2. Политическая борьба и коррупциогенность.................... 11 2.4. Эндогенная коррупция.......................................................................... 13 2.5. Особенности бюрократического правоприменения..................... 13 2.6. Дополнительные потери в процессе применения нормы права 14 2.7. Коррупциогенность отрасли законодательства.............................. 16 3. Дискреционные полномочия как фактор коррупциогенности 20 3.1. Понятие дискреционных полномочий.............................................. 20 3.2. Наличие низших и высших пределов наказания – «вилок» (относительно определенных санкций) в административном законодательстве.... 21 3.3. Возможность наложения альтернативного административного взыскания............................................................................................................................ 21 3.4. Совпадение составов административных правонарушений и уголовных преступлений.................................................................................................. 23 3.5. Установление жесткого соответствия между санкцией и инстанцией, которая эту санкцию вправе налагать...................................................... 24 4. Отсылочные нормы как коррупциогенный фактор................. 26 4.1. Природа отсылочных норм.................................................................. 26 4.2. Коррупциогенность отсылочных норм.............................................. 26 4.2.1. «Присвоение государства».................................................. 26 4.2.2. Перераспределение полномочий между законодательной и исполнительной ветвями власти.................................................. 29 4.2.3. Отсылочная норма и дискреционные полномочия........ 29 5. Конфликт интересов как коррупциогенный фактор............... 31 5.1. Истоки конфликта интересов.............................................................. 31 5.2. Нормативные акты зарубежных государств о госслужбе и конфликт интересов......................................................................................................... 32 5.3. Ограничения, связанные с «карьерными» и «политическими» должностями гражданской службы........................................................... 35 5.4. Ограничения, связанные с выборными должностями................. 37 5.5. Ограничения, связанные со службой в квазиадминистративных органах............................................................................................................................ 39 6. две общественные инициативы в борьбе с коррупциогенными нормами................................................................................................................... 41 Заключение............................................................................................................ 43 Введение Коррупция – универсальная проблема. Она была опасна для государств, которых уже нет, и опасна для современных государств. Поэтому точнее будет сказать, что это – универсальное свойство любого государства, свойство, которое потенциально, в определенных условиях социального бытия может привести к появлению проблем, ставящих под сомнение само существование государства. Посткоммунистическая системная трансформация, безусловно, ставит Россию именно в такие условия. Существенное, витальное значение коррупции для переходных стран заставляет с особым напряжением разрабатывать оптимальную стратегию спасения государства от коррупции. Интенсивная работа над проблемами коррупции в последнее время привела большинство исследователей к мнению о том, что одни только «карательные операции», опирающиеся на суровые санкции уголовного закона, приводят лишь к обострению этого явления. Однако, как показывает опыт борьбы с коррупцией, даже четко разработанной системы превентивных мер подчас бывает недостаточно. Реформирование сферы услуг, снижение силы мотивов чиновников для вступления в коррупционные отношения, расширение прозрачности государственной деятельности следует признать наиболее очевидными целями борьбы с коррупцией. Низкий уровень заработной платы чиновников, закрытость или даже секретность финансирования являются далеко не самыми существенными условиями коррупции. Гораздо существеннее, когда коррупция основана на законе, когда сам закон способствует её возникновению. Количественные выражения потерь от коррупции более рельефно отражают тот вред, который она приносит. Расчеты экспертов Фонда ИНДЕМ показывают, что при самых оптимистических оценках суммарные потери от коррупции в нашей стране могут составлять не менее 20 миллиардов долларов в год. Подсчитано, что снижение коррумпированности страны с уровня Мексики (59 место Индекса восприятия коррупции 2000 года, подготовленного Transparency International) до уровня Сингапура (8 место того же рейтинга) производит эффект, эквивалентный возрастанию налоговых поступлений на 20% (Россия занимает в рейтинге 83 место). Неизбывность коррупции, её функциональный (наряду с дисфункциональным) характер, порождают подозрение в том, что она укоренена в государственном аппарате. Это подозрение находит свое подтверждение в наиболее общем и наиболее распространенном определении коррупции. Согласно ему коррупция – это злоупотребление публичной властью в личных интересах. Институциональные корни коррупции – в отношении агент-принципал между государством и чиновником, которое и позволяет чиновнику (агенту) злоупотреблять использованием ресурсов государства (принципала) в двух формах: либо непосредственно в своих интересах (например, в виде казнокрадства), либо за ренту, в интересах других индивидов и их групп ( с помощью взятки и т.д.). Другими словами, поскольку сущность государства допускает конфликт интересов, постольку существует коррупция. Следовательно, коррупцию нельзя рассматривать всего лишь как симптом плохого управления, как предлагает ряд авторов. А поскольку коррупция укоренена в самой сути государства, так как именно она предполагает агентские (в гражданско-правовом смысле) отношения, постольку и цель борьбы с коррупцией – не в её искоренении, а в её минимизации. Отсюда следует также призрачность успеха борьбы с коррупцией методом «сильной руки» (об этом методе и его неэффективности см. ниже). О широком распространении в Российской Федерации произвола и коррупции, которые допускаются, а в отдельных случаях, и предполагаются законом, свидетельствует тот факт, что даже Конституционный Суд не раз указывал российскому законодателю на необходимость ответственнее подходить к своей основной обязанности – законотворчеству. В этом Докладе[1] делается попытка анализа того, как, почему и в каких случаях норма права вызывает коррупцию и как с этим можно бороться. 1. Методы противодействия коррупции Меры по противодействию коррупции можно подразделить на две достаточно общие группы. В первую группу входят меры борьбы с внешними проявлениями коррупции (взятки конкретным чиновникам), с уже существующей коррупцией, с конкретными коррупционерами, во вторую – с институциональными предпосылками, обусловливающими коррупцию, с потенциальной коррупцией, с тем безличным коррупционером, в которого может, при некоторых условиях, превратиться чиновник. Из этого разграничения нетрудно заметить следующее. Во-первых, первая группа мер будет носить карательный характер, который выражается в ужесточении государственного контроля, которое Huntington (ссылка) назвал одной из причин расцвета коррупции в развивающихся странах. Во-вторых, карательные меры будут приводить к новому витку коррупции еще и по следующим соображениям. С одной стороны, каждая из мер, направленных на снижение коррупции, связана с затратами на получение информации, на поимку коррупционеров, на их осуждение и так далее. Чем больше коррупционеров, тем больше затраты на их поимку. С другой стороны, уровень потерь для коррупционера растет в связи с применением достаточно суровых (об этом – на примере Китая немного позднее) мер наказания. Другими словами, в известном предположении Becker и Stigler (ссылка?) (коррупция существует вследствие того, что прибыль должностного лица, привлекающего нарушителя к ответственности гораздо ниже, чем наказание потенциального нарушителя[2] ) прибыль должностного лица падает или остается неизменной, а уровень наказания потенциального коррупционера растет, что и приводит к росту коррупции. В-третьих, борьба с коррупцией в рамках первого метода, целью которой является сам коррупционер, а не коррупция, будет носить характер борьбы Геракла с гидрой, у которой постоянно вырастают новые головы, что обусловливает циклический характер искоренения коррупции. В-четвертых, в рамках данного подхода «с коррупцией среди государственного аппарата боролись исключительно представители этого аппарата. Это приводило к двум последствиям: боровшиеся были органически не в состоянии менять коренные причины, порождающие коррупцию, поскольку они восходили к важнейшим условиям существования системы; борьба против коррупционеров нередко перерастала в борьбу против конкурентов на рынке коррупционных услуг»[3] . Наиболее четкое представление о первой группе мер можно получить, изучая историю борьбы с коррупцией в Китае[4] . Её начало датируется декабрем 1951 года, когда на всей территории Китая начиналась программа под названием «три анти-» (анти-коррупция, анти-бюрократизм, анти-расточительство). В городе за городом тысячи людей приговаривались к смертной казни за вступление в коррупционные отношения. Учреждались специальные народные суды, которые рассматривали исключительно дела о коррупции. Правительство требовало от каждого человека сообщать о ставших ему известных случаях коррупции. Официально кампания закончилась в июне 1952 года. Результаты акции кажутся поразительными. Число зарегистрированных случаев коррупции упало с 500 тыс. в 1950 году до 290 тыс. в среднем за период с 1951 до 1965 года. Коррупция в это время была настолько низка, что позволяет Murdal назвать Китай «страной дисциплинированного государства, которое по меркам Южной Азии чрезвычайно честно»[5] . После Культурной революции, которая началась в 1966 году, коррупция опять привлекла всеобщее внимание. В 1982 году Центральный Комитет КПК начал новую компанию против коррупции. Её проведение было затруднено тем, что, по сравнению с предыдущим периодом обострения, резко возросла теневая коррупция. Это связано прежде всего с тем, что чиновники выработали «антитела» на кампании против коррупции и сформировали устойчивые коалиции, в рамках которых «покрывали» друг друга. Государство противодействовало этому реорганизацией контролирующих органов и принятием специальных законов, дополняющих уголовный кодекс и предусматривающих более суровые наказания за вступление в коррупционные отношения[6] . Результаты этой кампании оказались гораздо более скромными. Основным объяснением этому служит предположение о том, что чиновники, предвидя визит контролирующих органов, формировали «наступательные и оборонительные союзы». Центральный дисциплинарный комитет КНР начал сталкиваться с серьезными проблемами в выявлении коррупционных практик. Связано это было с тем, что в них вовлечены высокопоставленные чиновники, предоставляющие поддержку своим подчиненным. Подчас сообщение о коррупционной практике, посылаемое одним из чиновников наверх, перехватывалось его начальником либо коалицией его сослуживцев-коррупционеров. Другими словами, первая волна (цикл) борьбы против коррупции привела к формированию коррупционных сетей, то есть – к новому качественному уровню коррупции. Объяснение циклов вполне очевидно – в Китае в то время боролись с симптомами проблемы, а не с проблемой, с коррупционерами, а не с источниками возникновения коррупции. Вторая группа мер носит превентивный, а не карательный характер, направлена против причин, а не внешних выражений коррупции, и поэтому лишена многих недостатков, присущих «методу войны». Меры превентивного характера были собраны сотрудниками Мирового банка в единую многоцелевую стратегию борьбы с коррупцией[7] . Она состоит из пяти разделов: 1. Институциональные основы: · институциализация независимой и эффективной судебной власти; · расширение сферы действия парламентского контроля; · обеспечение независимости правоохранительных органов. 2. Политическая ответственность: · политическая конкуренция, заслуживающие доверия политические партии; · прозрачность в финансировании партий; · прозрачность процедуры голосования для избирателей; · обязанность госслужащих декларировать имущество, правила, регулирующие вопрос конфликта интересов. 3. Расширение возможностей участия гражданского общества: · гарантирование свободы информации; · усиление роли СМИ. 4. Конкурентный частный сектор: · реструктуризация монополий с целью повышения конкурентности; · снижение барьеров входа на рынок, связанных с необходимостью получения различных разрешений; · прозрачность корпоративного менеджмента; · увеличение прав деловых ассоциаций. 5. Управление государственным сектором: · найм на государственную службу на основе заслуги, достойная оплата труда государственных служащих; · децентрализация власти; · повышение прозрачности бюджетного процесса для контролирующих органов; · повышение прозрачности в налоговой администрации, лишение налоговых служащих возможности произвольно предоставлять налоговые льготы, упрощение налоговой администрации. К сожалению, как в этой работе, так и во многих других, посвященных проблематике борьбы с коррупцией, из поля зрения почти полностью исчезает проблема несовершенства законодательства как фактора, способствующего расцвету коррупции, а, следовательно, и как явления, которое необходимо учитывать в стратегии противодействия ей. Касаясь проблемы законодательства, в большинстве случаев предложения ограничиваются оптимальным дизайном законов против коррупции, обходя стороной предупреждения Huntington о том, что в переходное время сам закон против коррупции может способствовать её появлению. Мы сказали «почти полностью» с целью отдать должное некоторым авторам как в нашей стране, так и за рубежом, которые признали данную проблему. Так, например, в работе «Предотвращение и борьба с коррупцией» криминолога Д. Шнайдера, автор отмечает, что «коррупция может возникать как из-за пробелов в законодательстве, так и вследствие усложненных и трудно применимых на практике норм права».[8] В докладе Фонда ИНДЕМ «Коррупция в России: кто кого?» среди прочих прямых антикоррупционных мер составители упомянули совершенствование законодательства, которое должно осуществляться по следующим направлениям: - распутывание противоречий и прояснение туманностей в действующем законодательстве, поскольку все это создает возможность для чиновного произвола и коррупции; - «закрытие» многочисленных отсылочных норм в действующих законах; - ревизия шкалы наказаний за коррупционные действия с учетом того, что часто завышенные наказания мешают доказательству преступлений; - дифференцирование в Уголовном кодексе коррупционных действий; - пересмотр шкал пошлин, штрафов и т.п. (слишком высокие штрафы так же неэффективны, как и слишком низкие, поскольку стимулируют уход от них с помощью взятки). Там же предлагались конкретные практические шаги в направлении борьбы с несовершенными нормами права в виде ужесточения контроля над ведомственным нормотворчеством и учреждения постоянно действующей экспертизу законодательства на «антикоррупционность». Следует также отметить, что меры по борьбе с несовершенствами законодательства, повышающими вероятность коррупции, уже были опробованы на практике в РФ. Несовершенства норм права, повышающих вероятность коррупции, можно разделить на следующие группы[9] : 1. Для исполнения нормы права индивид вынужден затратить слишком много ресурсов, что вызывает у него желание заплатить за неисполнение данной нормы права. В данную категорию входят материальные нормы, которые либо требуют от субъекта права слишком многого, либо процессуальные нормы права, которые допускают наложение дополнительных потерь в процессе привлечения к ответственности. В качестве фактора, увеличивающего потери можно назвать и «пересечение» контрольных полномочий правоприменительных органов. Количество проверок резко увеличивает потери для экономического агента, и, тем самым, предоставляет коррумпированному чиновнику возможность вступить в договорные отношения. 2. Нормы права дают должностному лицу возможность выбирать между различными вариантами поведения по своему усмотрению. 3. Нормы права, регулирующие поведение должностного лица, отсутствуют, позволяя ему тем самым вести себя по своему усмотрению. Данный случай тесно связан со второй группой коррупциогенных норм. «Демаркационная линия» разделяет случаи предоставления дискреционных полномочий из благих побуждений (например, относительно определенные альтернативные санкции в административном процессе), и ошибки в нормотворческом процессе, допускающие пробелы права. Данный фактор коррупциогенности будет рассмотрен на примере конфликта интересов в российском законодательстве. 4. Нормы права наделяют должностное лицо либо ведомство правом разрабатывать и принимать нормативные акты. В данной категории рассматривается частный случай «присвоения государства» (state capture). Вообще, присвоение государства представляет из себя покупку процесса нормотворчества (осуществляемого как законодательной, так и исполнительной властью) заинтересованными лицами. Административные органы «захвачены» в том случае, если они регулируют общественные отношения в узкогрупповых интересах. Концепт «присвоения государства» интересует нас постольку, поскольку закон предусматривает возможность (подчас оформляя её многочисленными отсылочными нормами) «покупки» процесса ведомственного нормотворчества. Ниже каждая группа будет рассмотрена более подробно. 2. Завышенные требования нормы права как коррупциогенный фактор 2.1. Исходные предположения При анализе завышенных требований закона мы будем отталкиваться от следующего набора предположений: Предположение 1. Любая норма права накладывает на индивида некие потери (издержки, обременения, ограничения), связанные с подчинением норме права. Предположение 2. Чем выше потери, которые связаны с подчинением норме права, тем больше вероятность того, что индивид заплатит за возможность не соблюдать норму права или уменьшение потерь. Вывод из предположений 1 и 2: Любой закон коррупциогенен, так как он накладывает на индивида либо сообщество индивидов некие потери, связанные с подчинением норме права[10] . Из этих предположений очевидно, что для анализа коррупциогенности необходимо разобраться с понятием правового ограничения, которое налагается на индивида. Английский исследователь Jowell связывает понятие правовых ограничений с несовершенством закона. По его мнению «мы должны помнить о том, что сами по себе нормы могут иметь различное содержание. Защитники правил ради правил подчас предполагают, что все правила – это хорошие правила. И действительно, если правила задуманы с тем, чтобы противодействовать недолжному и произвольному поведению, они, может быть, и правы. Однако правила могут навязывать некие ограничения, например, требуя исключения социально незащищенного индивида (безработной женщины) из списков на получение социальной помощи вследствие того, что она проживает совместно с мужчиной… Следовательно, правила могут предполагать нерациональное легалистичное поведение, при котором точность исполнения нормы никак не связана и целями организации»[11] . Таким образом, возможность наложения неких правовых ограничений связывается только с «плохими» нормами. Нам кажется, что это – несколько упрощенная картина несовершенства нормы. Исходя из предположения автора можно сделать следующий вывод: любая норма «плоха» в том смысле, что любая норма накладывает на индивида некое ограничение, заставляя его тратить свои ресурсы на соблюдение нормы (как вне конкретного правоотношения, так и посредством создания, изменения, прекращения правоотношения). Cогласно указанным выше предположениям, несовершенство нормы будет состоять в том, что она накладывает на индивида больше тягот, чем могла бы. Как же определить, какой размер тягот накладывает норма на индивида? В связи с этим необходимо подробнее остановиться на двух возможных заблуждениях. Первое заключается в предположении, что отсутствие регулирования, не накладывая на индивида тягот, было бы идеально некоррупциогенным. Вопрос отсутствия регулирования – по преимуществу идеологический. Может быть, он и был бы актуален во времена доминирования доктрины государства – «ночного сторожа» и в идеологическом дискурсе либералы того времени могли бы упирать еще и на то преимущество своей идеологии, что она антикоррупционна по своей сути. Но вследствие стирания идеологических отличий и сторонники государственного регулирования, и сторонники laissez-faire допускают регулирование как таковое, но в разных масштабах. В то же время отрицать зависимость коррупциогенности от идеологической ориентации того или иного закона во всех случаях нельзя. Так, например, либералы «выступают за декриминализацию нарушений нравственных норм, в особенности нарушений, связанных с наркотиками и сексом, при условии, что они совершаются с обоюдного согласия и касаются только взрослых»[12] . Таким образом, вероятнее всего, они будут голосовать за то, чтобы в уголовном кодексе не было предусмотрено наказания за «нарушение нравственных норм». В то же время последняя оговорка дает еще одну возможность убедиться в том, что и либералы, сторонники laissez faire полностью от регулирования общественных отношений не отказываются. Второе заблуждение касается возможности некоего идеального, экономически эффективного и математически подсчитанного уровня правовых ограничений. Однако вопрос государственного регулирования или его отсутствия – это вопрос, который разрешается в стенах представительного органа власти, а не в кабинетах экономистов за калькулятором и компьютерными математическими программами, т.е. вопрос ценностный, а не технократический. 2.2. Политические детерминанты коррупциогенности 2.2.1. Идеологическая позиция законодателя и коррупциогенность Более или менее коррупциогенное регулирование определенных общественных отношений зависит от идеологических (ценностных) ориентаций депутатов. В зависимости от своих намерений (которые так или иначе располагаются на континууме «сильный государственный контроль и регулирование – слабый госконтроль, преимущественное использование экономических мер давления для принуждения к реализации нормы права») они выбирают более или менее коррупциогенные пути регулирования. Сравнивая последние, объективированные в конкретных законах или законопроектах, можно определить, какой способ регуляции порождает наименьшую (или наибольшую) вероятность заключения коррупционной сделки. Следует заметить, однако, что для применения данного способа необходимо, чтобы конкретный закон или законопроект было бы с чем сравнивать. Другими словами, по крайней мере два нормативных документа (независимо от того, вступили они в силу или нет) должны регулировать сходные общественные отношения. 2.2.2. Политическая борьба и коррупциогенность Однако подчас принятие законопроекта определяется не балансом идеологических позиций депутатов, а балансом расстановки политических сил. В этом случае законопроект представляет собой средство борьбы против конкурента на политическом поле. Орудием политической борьбы становится закон, заставляющий политических противников затрачивать завышенные ресурсы, связанные с подчинением норме права. Так, стремление Администрации Президента РФ обеспечить контроль над партийным строительством и участием политических партий в выборах приводит к разработке законопроекта, содержащего завышенные (а, следовательно, и более коррупциогенные) требования к партиям. В Государственную Думу было внесено 5 законопроектов, которые были поставлены на рейтинговое голосование 7 февраля 2001 г. Ниже (в таблицах 1 и 2) приводится сравнительный анализ этих законопроектов на коррупциогенность. Таблица 1 Регулирование наличия и численности региональных отделений политических партий 1. Законопроект Президента РФ (законопроект ЦИК РФ с незначительными изменениями) региональные отделения (РО) должны присутствовать в более, чем половине субъектов федерации. При этом в каждом из отделений должно состоять не менее 100 человек. 2. Законопроект Похмелкина РО должны присутствовать в более, чем половине субъектов федерации 3. Законопроект Шишлова РО должны присутствовать в более, чем половине субъектов федерации. При этом в четверти субъектов федерации количество членов — более 100, в другой четверти — более 50. 4. Законопроект Рыжкова и др. РО должны присутствовать в более, чем половине субъектов федерации. Численность для каждого регионального отделения устанавливается в 50 человек, если это политическая партия и 10 человек, если это политическое объединение другого рода. 5 Законопроект Шеина РО должны быть в более, чем половине субъектов федерации. При этом в каждом из отделений должно быть не менее 50 членов. Либо партия получила поддержку более 2% общего числа избирателей, либо смогла победить не менее чем в 5% одномандатных округов при выборах в ГД РФ В данном случае норма, содержащаяся в законопроекте депутата Похмелкина, которая не устанавливает каких-либо требований к численности членов партии в региональных отделениях, наименее коррупциогенна. Это как раз тот случай идеально некоррупциогенной ситуации, когда вследствие отсутствия самой нормы отсутствуют и предпосылки для коррупции. Наиболее коррупциогенной следует признать положение президентского законопроекта, в соответствии с которым в каждом из региональных отделений должны числиться 100 человек. Регулирование количества членов политических партий . Регулируется только проектом Президента РФ. Устанавливается требование: в партии должно состоять не менее 10 тыс. членов. Поскольку иные законопроекты подобного требования не устанавливают, норму данного законопроекта следует признать коррупциогенной. Таблица 2 Регулирование обязанности политической партии участвовать в выборах 1. Законопроект Президента РФ Предусматривается ответственность за неучастие партии в выборах в виде ее ликвидации по заявлению административного органа. 3. Законопроект Похмелкина В случае неучастия в выборах партия лишается государственной поддержки. 3. Законопроект Шишлова Предусматривается ответственность за неучастие в выборах по за заявлению Генерального прокурора, Министерства юстиции, другой партии. 4. Законопроект Рыжкова и др. Предусматривается ответственность за неучастие в выборах в виде ликвидации партии по заявлению Генпрокурора либо Министра юстиции. 5. Законопроект Шеина Если партия не участвовала в выборах и не удовлетворяет требованию о минимальной общей численности, она ликвидируется по заявлению прокурора. Ликвидация партии как мера ответственности за неучастие в выборах в течение пяти лет накладывает на партию больше потерь по сравнению с лишением ее государственной поддержки, но сохранением ее существования. Наиболее коррупциогенной следует признать норму законопроекта Президента РФ, которая не только предусматривает ликвидацию партии как меру ответственности, но и наделяет административные органы правом подавать заявление в суд о ликвидации. 2.4. Эндогенная коррупция Часть исследователей считает, что факторы, которые определяют коррупцию, носят внешний по отношению к бюрократии характер. Тем самым они отрицают влияние бюрократов на уровень зарегулированности (regulatory burden; социологический аналог завышенных требований нормы права) и, тем самым, отстаивают идею функциональности коррупции. Их оппоненты полагают, что бюрократы способны намеренно увеличивать уровень зарегулированности с тем, чтобы извлекать бо льшую ренту. Коррупция, по их мнению, носит по преимуществу эндогенный характер [13] . Так, представитель этого направления Kaufmann считает, что «чиновники, склонные ко взяточничеству, могут намеренно так толковать правовую норму в процессе правоприменения, чтобы, в зависимости от “платежеспособности” фирмы, извлекать максимальные по размеру взятки»[14] . Эндогенной коррупции способствует современное конституционное законодательство большинства стран, которое наделяет исполнительную власть широкими полномочиями в процессе законотворчества. Так, во Франции парламент может законодательствовать лишь по ограниченному кругу вопросов, очерченных в ст. 34 Конституции Французской Республики. Все иные вопросы относятся к сфере регламентарной власти, принадлежащей Правительству. Ст. 44 той же Конституции предусматривает процедуру «блокированного голосования», в соответствии с которой по требованию Правительства палата, рассматривающая законопроект, должна провести единое голосование по всему тексту законопроекта в целом. При этом она имеет право сохранить лишь те поправки, которые были внесены правительством. Широкие полномочия в сфере законотворчества исполнительная власть обретает также вместе с преимущественным правом формировать повестку дня – как Сената, так и Национального Собрания. В некоторых переходных странах конституционный законодатель предоставляет исполнительной власти ещё больше законодательных полномочий. Так, согласно Конституции Республики Казахстан, существуют три государственных органа, Парламент, Президент и Правительство, которые полномочны издавать законы (Президент Республики издаёт указы с силой закона и указы с силой конституционного закона). 2.5. Особенности бюрократического правоприменения Бюрократическая организация далеко не так идеальна для управления современным обществом, как это казалось М. Веберу. Ей свойствен целый ряд недостатков, выявленных P. Blau, R. Merton, G. Tullok, G. Benveniste, другими социологами и экономистами. Один из недостатков состоит в чрезмерной приверженности бюрократов правилам, которые становятся самоцелью. За конкретными нормами закона бюрократы не видят духа закона . Объяснение этому феномену мы находим у Merton. «Эффективная бюрократия, - пишет он, - требует надежности реакции и строгой приверженности правилам. Подобная приверженность правилам ведет к их трансформации в абсолют, они не рассматриваются более как средства к достижению некоей цели»[15] . В. Томпсон, называя подобные явления «бюропатологией», связывает их возникновение с организационной специализацией, в рамках которой руководителю необходимо контролировать своих подчиненных. Акцент на формальных требованиях нормы, а не на её содержательных аспектах делает бюрократическое правоприменение формалистичным и жестким. Те обязанности, накладываемые на индивида, которые были заложены законодателем, в лучшем случае не выпускаются из виду, а в худшем – увеличиваются в процессе правоприменения. 2.6. Дополнительные потери в процессе применения нормы права Требования норм права могут завышаться в процессе правоприменения: либо из-за несовершенства процессуальных норм, в соответствии с которыми должна осуществляться деятельность правоприменителя, либо вследствие несовершенств тех материальных норм, которые устанавливают правовой статус правоприменительных инстанций, допуская «пересечение» контрольных полномочий различных органов. В первом случае процессуальная норма права допускает наложение дополнительных тягот на индивида, который уже обязан, по закону, понести определенные обременения. Примером, который описывает первый случай, является п.1 ст. 27.14. проекта Кодекса об административных правонарушениях РФ, согласно которому товары, транспортные средства и иные вещи, на которые наложен арест, хранятся должностным лицом, либо передаются на ответственное хранение иным лицам, назначенным должностным лицом, наложившим арест. Тем самым нарушитель несёт дополнительные потери в виде возможной платы за хранение. Подобную норму содержит и проект федерального закона «О конфискации имущества собственников», внесенный депутатами Государственной Думы Жириновским, Абельцевым, Лисичкиным. Ст. 17 данного законопроекта устанавливает, что: «1. Арестованное имущество собственника передается на хранение под расписку собственнику, или другим лицам, назначенным исполнителем… 3. Хранитель, если таковым не является собственник, или член его семьи, получает за хранение вознаграждение по установленной таксе. Кроме того, хранителю возмещаются произведенные им необходимые расходы по хранению имущества за вычетом фактически полученной выгоды от использования этого имущества». Во втором случае «пересечение» полномочий так или иначе увеличивает количество проверок, которое, в свою очередь, приводит к росту потерь для экономического агента, и тем самым повышает вероятность «договорных отношений» между коррумпированным чиновником и возможными правонарушителями. «Пересечение» контрольных полномочий интересует нас лишь в той степени, в которой оно допускается нормами права. Необходимо, однако, отметить, что очень часто ведомство самостоятельно присваивает себе контрольные полномочия. Так, Госторгинспекция наделила себя правами выдачи предписания изготовителям, проведения проверки продукции на соответствие требованиям ГОСТов, наложения штрафов на изготовителя и продавца за реализацию товаров (услуг), производимых (оказываемых) с отступлением от требований стандартов и нарушением дисциплины цен. Во-первых, это противоречит законодательству, в соответствии с которым такими полномочиями обладают только Госстандарт и Минздрав. Во-вторых, такой набор полномочий несовместим с возможностями органов Госторгинспекции, которые не обладают необходимой лабораторной и испытательной базой, оборудованием для проведения экспертизы продукции на соответствие обязательным требованиям стандартов по безопасности. В этой же сфере контроля (контроль за качеством продукции) согласно нормативным актам действуют шесть министерств и ведомств – Минздрав (Госсанэпиднадзор), Минторг (Департамент государственной инспекции по торговле, качеству товаров и защите прав потребителей), Госстандарт, Минналогов (Управление по обеспечению государственной монополии на алкогольную продукцию и налоговых поступлений), Государственная хлебная инспекция при Правительстве, Минсельхозпрод. Подобное обилие контролирующих инстанций в достаточно узкой сфере надзора делает совершенно невозможной разграничение контрольных полномочий между ними и тем самым создает дублирование полномочий. В таблице 3[16] демонстрируется дублирование полномочий в сфере контроля. Таблица 3 Область контроля Ведомства, наделенные полномочиями контролировать данную область Гидротехнические сооружения Минтопэнерго, Минтранс, Минприроды Естественные монополии (в т. ч. проверки цен и тарифов на услуги, оказываемые естественными монополиями) Минантимонопольной политики, ФЭК Промышленная и экологическая безопасность организаций топливно-энергетического комплекса Разработка месторождений углеводородов Минтопэнерго, Госгортехнадзор Мелиорированные земли Минсельхозпрод, Госкомзем Использование и охрана земель в городских и сельских поселениях Госкомзем, Госстрй Охрана, воспроизводство и использование объектов животного мира Минсельхозпрод, Федеральная служба лесного хозяйства Соблюдение требований государственных стандартов, правил метрологии и сертификации в области использования атомной энергии. Безопасные условия труда в организациях, использующих атомную энергию Минатом, Госатомнадзор Военно-техническое сотрудничество Минторг, Российские агентства обычных вооружений и по системам управления Валютный контроль, экспортный контроль ГТК, Федеральная служба России по валютному и экспортному контролю, Минналогов Экспортно-импортные и иные внешнеэкономические операции Федеральная служба России по валютному и экспортному контролю, Минторг 2.7. Коррупциогенность отрасли законодательства Завышенные требования нормы права могут проистекать из самой организации правового поля. Иными словами, подчас коррупциогенна не норма права, а отрасль законодательства как совокупность нормативных актов различной юридической силы, регулирующих относительно самостоятельную область, сферу общественных отношений. Наиболее характерным примером в данном случае является отрасль законодательства об административной ответственности. Границы этой отрасли устанавливаются в ст. 2 действующего еще КоАП РСФСР. Согласно последней, законодательство об административных правонарушениях состоит из настоящего Кодекса и иных законодательных актов РСФСР и постановлений Совета Министров РСФСР (сейчас – Правительства РФ) об административных правонарушениях. Иными словами, нормы административного права могут содержаться в любом законе и даже в подзаконном акте. В результате действия этого положения в настоящее время административная ответственность устанавливается огромным количеством законов и подзаконных актов. Это заставило некоторых авторов говорить о «размывании единого правового поля административных правонарушений»[17] . В.Д. Сорокин, автор этого термина, составил таблицу[18] (в настоящем Докладе таблица 4), наглядно демонстрирующую масштабы «размывания». Таблица 4 Наименование акта, предусматривающего административную ответственность Количество составов Закон РСФСР «Об охране окружающей природной среды» 16 Закон РФ «Об административной ответственности предприятий, учреждений, организаций и объединений за правонарушения в области строительства» 5 Закон РФ «О ветеринарии» 11 Постановление Совета Министров-Правительства РФ, утв. «Положение о порядке осуществления государственного контроля за использованием и охраной земель в РФ» 29 Инструкция «О порядке осуществления государственного контроля за использованием и охраной земель по вопросам, отнесенным к компетенции Госстроя РФ» 15 Закон РФ «О недрах» 12 Федеральный закон (ФЗ) «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках”» 7 ФЗ «О естественных монополиях» 3 ФЗ «Об архитектурной деятельности в РФ» 3 ФЗ «Об использовании атомной энергии» 29 ФЗ «Об экологической экспертизе» 22 ФЗ «О порядке разрешения коллективных трудовых споров» 2 ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ “О коллективных договорах и соглашениях» 3 Таможенный кодекс РФ 40 ФЗ «О музейном фонде и музеях в РФ» 5 ФЗ «О товариществах собственников жилья» 1 Градостроительный кодекс 18 Налоговый кодекс. Часть 1 18 Итого 239 Последствиями «размывания» единого правового поля административных правонарушений выступают: 1. Различия в юридической дефиниции административного правонарушения . Так, Налоговый, Таможенный и сам КоАП по-разному трактуют понятие «административное правонарушение». В первом случае – это противоправные виновные деяния физических и юридических лиц , во втором – противоправные деяния физических и юридических лиц и в третьем – противоправные виновные деяния исключительно физических лиц . Совершенно очевидным является тот факт, что, когда привлекаются к ответственности не только за виновные деяния, но и за невиновные (своеобразная административно-правовая аналогия объективного вменения), не только физические, но и юридические лица, потери правонарушителя существенно увеличиваются. 2. Установление дублирующих друг друга составов административных правонарушений. За одно и то же правонарушение различные нормативные акты устанавливают разные санкции. Это позволяет за одно и то же правонарушение наложить два или более административных взыскания. Так, в соответствии со ст. 7 Закона РСФСР «О государственной налоговой службе» налоговый орган вправе налагать штраф в размере десяти процентов причитающихся сумм и иных обязательных платежей за нарушение срока предоставления налоговой декларации. Тот же самый состав административного правонарушения устанавливается и в ст. 119 Налогового кодекса РФ. Кроме того, правоприменитель имеет возможность «за определенную плату» выбрать для применения тот акт, который накладывает меньшие тяготы на правонарушителя. Так, например, ст.52 КоАП предусматривает наказание за несвоевременный возврат временно занимаемых земель, или неприведение их в состояние, пригодное для использования по назначению. Тот же самый состав правонарушения закреплен и в ст. 125 Земельного кодекса РСФСР. Однако в разное время законодатель испытывал разное по силе чувство негодования к тем, кто вовремя не возвратил землю, а также предусматривал разный субъектный состав правонарушения. Если КоАП в качестве субъекта правонарушения видит только должностное лицо и наказывает его штрафом в размере до 50 рублей, то в Земельном кодексе размер штрафа возрастает на несколько порядков – от 500 до 1000 рублей на граждан и от 500 тысяч до 100 000 на юридические лица. В данном случае дублирование составов позволит «за плату» освободить юридическое лицо от ответственности, наказав одно из его должностных лиц штрафом в 50 рублей. О коррупциогенности отрасли законодательства можно говорить и в следующем случае. Тяжесть правовых ограничений, которую несет на себе индивид или сообщество индивидов, определяется не только в Особенной части КоАП, но и в Общей, посвященной правилам наложения административных взысканий, перечню административных взысканий. Согласно действующему КоАП, на гражданина может быть наложено только одно основное и одно дополнительное взыскание. В отношении тех взысканий, которые установлены в КоАП непосредственно, законодатель четко различил, какое из них основное, а какое – дополнительное. Однако, допуская установление административных взысканий и другими правовыми актами, законодатель не обязал себя и в дальнейшем определять, какое взыскание основное, а какое – дополнительное. Так, в Законе РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» лишение лицензии может применяться наряду со штрафами (то есть является дополнительным), в то время, как в Таможенном кодексе РФ и то и другое взыскание рассматриваются как основные. Еще одна ловушка, которую содержит ст. 24 КоАП РСФСР. Она связана с терминологической путаницей. Это касается неопределенности того, что является административным взысканием, то есть мерой ответственности, а что не является таковой, выступая в качестве административно-пресекательной или административно-предупредительной меры. А вопрос в четком, законодательном разграничении этих мер очень важен, так как в зависимости от отнесения той или иной меры к различным видам административного принуждения, к ней будут предъявляться различные требования. Так, к мерам административной ответственности предъявляются по крайней мере два требования: различение основного и дополнительного взыскания и возможность наложения мер ответственности за одно и то же административное правонарушение только один раз. Если мы решим, что приостановление лицензии относится к административно-пресекательным мерам, то эту меру можно будет применять сколь угодно много раз. Если мы отнесем лишение лицензии опять же к административно-пресекательным мерам, то лишать лицензии можно будет наряду с конфискацией и штрафом, что многократно усиливает те потери, которые несет правонарушитель, а, следовательно, повышает вероятность «договорных отношений». Многие правовые акты, устанавливая состав правонарушения на основе ст. 24 КоАП, не пользовались терминологией административного права и не называли, например, лишение лицензии административным взысканием (наверное, именно в результате этого ряд административистов[19] , назвали аннулирование и лишение лицензии административно-пресекательной мерой), хотя по характеру этой санкции и фактическим последствиям она представляет из себя меру административной ответственности. Тем самым она автоматически причислялась к иным видам административного принуждения. В результате этого процесса складывается «квазиадминистративная ответственность» (термин В.Г. Панова[20] ). Меры квазиадминистративной ответственности включают в себя решения антимонопольных органов о принудительном разделении (выделении) организаций монополистов, лишение журналиста аккредитации, письменные предупреждения регистрирующих органов учредителю, редакции, главному редактору, лишение права заниматься определенными видами внешнеэкономической деятельности, запрещение или ограничение отдельных операций на рынке ценных бумаг сроком до шести месяцев, многочисленные случаи прекращения отзыва, аннулирования, приостановления лицензий и разрешений. Для этих санкций характерно ненадлежащее «процессуальное обеспечение», «большая доля ведомственной регламентации»[21] . Новый проект КоАП содержит в себе очень прогрессивную норму, согласно которой законодательство об административных правонарушениях состоит только из Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов РФ. Поэтому, в отличие от действующей редакции, перечень административных взысканий закрыт. Эти новации проекта, несмотря на весь благотворный свой потенциал, могут сыграть, однако, дурную шутку с гражданами. Ведь перечень административных взысканий остался в целом таким же, что и в действующей редакции. Он не вобрал в себя тех административных взысканий, которые возникли с появлением новой экономической реальности и были установлены в других нормативных актах. Тем самым составители проекта автоматически квалифицировали все эти взыскания как административно-пресекательные или административно-предупредительные меры. Естественно, на них не распространяются те требования, которые связаны с применением мер административной ответственности. Выводы : 1. Причины, под действием которых норма налагает излишние правовые обременения, разнородны. Часть из них (идеологические позиции депутатов, политическая борьба) возникают из того социального контекста, в котором работают законодатели, другая (эндогенная коррупция и особенности бюрократического правоприменения) – также вытекает из социального контекста, но уже того, в который погружена бюрократия. Коррупциогенность правовой нормы, обусловленную этими группами причин, победить практически невозможно. И, наконец, третья группа причин (коррупциогенность отрасли законодательства и наложение дополнительных потерь в процессе применения нормы права) во многом определяются несовершенствами юридической техники и, следовательно, находятся во власти человека. 2. Завышенные требования нормы права в ряде случаев (только в ряде) возможно установить с помощью сравнительного анализа законопроектов (законов), регулирующих сходные общественные отношения. 3. Дискреционные полномочия как фактор коррупциогенности 3.1. Понятие дискреционных полномочий Норма права носит общий характер. Это означает, что она рассчитана не на какой-либо конкретный случай или обстоятельство, а на тот или иной вид случаев и обстоятельств. В норме права даются общие правила поведения людей. По мнению О.Э. Лейста, общий характер правовой нормы означает, что, во-первых, «она не теряет свою силу после однократного применения, а действует постоянно»[22] . Во-вторых, «общий характер нормы означает персональную неконкретность её адресатов»[23] . Если первая характеристика описывает функциональную сторону нормы права, то вторая подразумевает скорее её недостаток, чем преимущество. Из персональной неконкретности нормы права вытекает необходимость существования и правоприменителя, и определенного «люфта», выбора, усмотрения в его поведении, без которого конкретизировать норму, применяя её, невозможно. Это и описывается в административно-правовой науке термином «дискреционные полномочия » (или административное усмотрение). Они представляют собой полномочия, которые должностное лицо может осуществлять по собственному усмотрению. Если завышенные требования закона прямо способствуют вступлению в коррупционные отношения, то дискреционные полномочия создают питательную среду для того, чтобы проявилось коррупционное действие завышенных требований. Другими словами, различие между этими факторами коррупциогенности состоит в том, что, завышенные требования закона сами непосредственно вызывают коррупцию, а дискреционные полномочия представляют собой коррупциогенный фактор лишь тогда, когда они состоят в возможности выбора между применением завышенных требований закона и отказа от их применения. Так, предоставляя чиновнику возможность выбора между санкциями различной степени тяжести при отсутствии четких критериев того, когда нужно накладывать конкретную санкцию, норма права позволяет правонарушителю заплатить правоприменителю за менее тяжкую для него санкцию. Заметим, что в том случае, когда завышенные требования сопрягаются с возможностью чиновничьего усмотрения, обнаружить коррупцию гораздо сложнее, так как «покупается» вполне законное решение, то есть решение, которое мог бы принять идеально честный чиновник. В том случае, когда завышенные требования должны накладываться безусловно и закон чётко закрепляет те случаи, когда это должно происходить, взятка платится за совершение чиновником нелегальных действий. Таким образом, различные факторы коррупциогенности порождают различные типы коррупции. Следует отличать наделение дискреционными полномочиями из-за несовершенств закона либо несовершенств юридической техники, от «запрограммированных» дискреционных полномочий, которые допускаются законодателем из лучших побуждений, а именно – позволить чиновнику наиболее справедливо наказать правонарушителя. В этой главе рассматриваются «запрограммированные» дискреционные полномочия. 3.2. Наличие низших и высших пределов наказания – «вилок» (относительно определенных санкций) в административном законодательстве Теоретически, высшие и низшие пределы наказания задуманы с тем, чтобы максимально учесть степень вины, тяжесть правонарушения, иные обстоятельства правонарушения. Однако в то же время «вилки» предоставляют возможность коррумпированному должностному лицу вступать в договорные отношения с виновным. Для демонстрации относительно определенных санкций воспользуемся проектом Кодекса об административных правонарушениях, внесенным в Государственную Думу весной 2000 года. «Вилки» наличествуют в каждой статье проекта КоАП в главах с 5 по 21. Наиболее примечательным примером является ст. 19.8 «Непредставление ходатайств, заявлений, сведений в антимонопольный орган». Санкция этой статьи предусматривает штраф от 500 до 5000 минимальных размеров оплаты труда, то есть десятикратное превышение верхнего предела штрафа над нижним. Непонятно, какие обстоятельства совершения данного правонарушения необходимо принимать во внимание при наложении санкции, опираясь на немыслимо широкий спектр размеров штрафа. Разумеется, даже при четко составленной санкции (без «вилки») правонарушитель может «купить» себе вообще освобождение от наказания. Но этот вид коррупции уже не связан с рассматриваемой темой о роли закона в облегчении коррупционных сделок. 3.3. Возможность наложения альтернативного административного взыскания Редкая глава проекта КоАП обошлась без альтернативного административного взыскания. Подобная ситуация наиболее часто проявляется в главах 8, 12, 16. Так, санкция п. 1 ст. 12.28 предусматривает наложение административного штрафа в размере от пятнадцати до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда с лишением права управления транспортными средствами на срок от одного года до полутора лет или без такового; санкция ст.16.1 – наложение административного штрафа в размере от одной второй до трехкратного размера стоимости товаров, являвшихся непосредственными объектами административного правонарушения, с их конфискацией или без таковой и конфискацию товаров и (или) транспортных средств, являвшихся орудиями административного правонарушения, либо конфискацию непосредственных объектов административного правонарушения; санкция ст.8.19 – наложение административного штрафа в размере от ста пятидесяти до двухсот минимальных размеров оплаты труда с конфискацией судна, летательного аппарата и иных орудий совершения правонарушения или без таковой. Ряд исследователей полагает, что распространение коррупции и высокий уровень правового нигилизма обязывает законодателя очень осторожно использовать относительно определенные и альтернативные относительно определенные санкции. Использование санкций подобного вида вполне оправдано в уголовном судебном процессе, но имеет под собой мало оснований в процессе административном. «Во-первых, судебный процесс построен на принципах открытости (гласности), состязательности, устности и непосредственности разбирательства. При административном же производстве гражданин в большинстве случаев остается один на один с представителем власти. Во-вторых, даже самая высокая мера наказания за административное правонарушение не настолько тяжка для правонарушителя, как в уголовном праве, чтобы её имело смысл дифференцировать. В-третьих, если гражданин действительно не в состоянии оплатить штраф, существует возможность либо освобождения его от такого бремени либо взыскания с него не уплаченных сумм в порядке гражданского процесса»[24] . В то же время, Конституционный Суд РФ в постановлении от 12 мая 1998 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений абзаца шестого статьи 6 и абзаца второго части первой статьи 7 Закона Российской Федерации от 18 июня 1993 года «О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением» указал, что по смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, исходя из общих принципов права, введение ответственности за административное правонарушение (неприменение контрольно-кассовых машин, нарушающее установленный порядок торговли и финансовой отчетности) и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния. Установление законодателем недифференцированного по размеру штрафа за неприменение контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, невозможность его снижения не позволяют применять эту меру взыскания с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния, что нарушает принципы справедливости наказания, его индивидуализации и соразмерности. В таких условиях столь большой штраф за данное правонарушение может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права частной собственности. Исходя из этого, следует подвергнуть сомнению предложения вообще отказаться от использования относительно определенных и альтернативных относительно определенных санкций. Наиболее взвешенным в этой связи представляется подход С.В. Максимова, который, настаивая на необходимости уменьшения энтропии правового комплекса, предлагает формулировать санкции на основе принципа: «каждому типичному признаку правонарушения, изменяющему степень его общественной вредности, должна соответствовать отдельная норма (соответственно отдельная часть или пункт статьи и обособленная санкция)»[25] . Далее, основываясь на этом принципе, необходимо перейти от использования альтернативных относительно определенных санкций к преимущественному использованию альтернативных абсолютно определенных санкций (штраф 100 минимальных размеров оплаты труда или лишение права на занятие какой-то деятельностью). Это позволит, с одной стороны, сохранить предусмотренный Конституцией РФ принцип дифференциации наказания, а, с другой стороны, уменьшить степень дискреционности полномочий правоприменителя, предусмотрев общие, типичные случаи наложения той или иной альтернативной абсолютно определенной санкции. Как уже говорилось, в отдельных нормативно-правовых актах предусмотрены иные, помимо КоАП, виды административных взысканий. Наиболее распространены ограничение, прекращение или приостановление права пользования (лицензии на право пользования); запрещение или ограничение деятельности. Очевидно, что ограничение или приостановление действия лицензии накладывает на предпринимателя меньше потерь, чем прекращение действия лицензии. А запрещение на осуществление какой-либо деятельности обходится предпринимателю более дорого, чем её ограничение. При формулировании нормы законодатель, как правило, исходит из рациональных побуждений предоставить правоприменителю возможность справедливо наложить взыскание и не определяет тех случаев, когда чиновник вправе ограничить право пользования, когда необходимо право пользования приостановить, а когда и вовсе лишить предпринимателя лицензии. Другими словами, преимущественно используются относительно определенные санкции[26] . 3.4. Совпадение составов административных правонарушений и уголовных преступлений Разграничить составы преступлений и административных правонарушений порой достаточно трудно. Как правило, исходят из того, что преступление в отличие от иного правонарушения – общественно опасное явление. Однако определение правонарушения как проступка, то есть правонарушения, не имеющего особой общественной опасности, признается условной. Так, В.В. Лукьянов отмечает, что в КоАП предусматриваются и материальные проступки – «то есть те, которые включают в себя в качестве обязательного признака не только действие или бездействие, но также и последствие и причинную связь между действием (бездействием) и наступившим вредным последствиям. Но наступление вредных последствий – это ведь не что иное, как признак общественной опасности деяния, в данном случае – проступка»[27] . Еще труднее провести данное различие на практике, т.е. в конкретной формулировке состава правонарушения. Но даже в том случае, если максимально четко проводить различие в степени того вреда, который был нанесен виновной стороной, оно по большей части останется настолько размытым, насколько это необходимо для того, чтобы недобросовестный чиновник мог переквалифицировать правонарушение из одного состава в другой . Однако в отношении некоторых составов преступлений законодатель четко определяет «демаркационную линию», отделяющую административное правонарушение от уголовного преступления – по степени тяжести нанесенного вреда. Имеется в виду массив преступлений экономического характера, схожих с административными правонарушениями, в отношении которых законодатель установил, что считать крупным ущербом. Так, п.1 ст. 198 УК РФ устанавливает ответственность за «уклонение физического лица от уплаты налога путем непредоставления декларации о доходах в случаях, когда подача декларации является обязательной, либо путем включения в декларацию заведомо искаженных сведений…». Этот состав имеет своего «двойника» в проекте нового КоАП (ст.15.6). В примечании к п.1 ст.198 УК РФ указывается, что «уклонение физического лица от уплаты налога или страхового взноса в государственные внебюджетные фонды признается совершенным в крупном размере, если сумма неуплаченного налога и (или) страхового взноса в государственные внебюджетные фонды превышает двести минимальных размеров оплаты труда, а в особо крупно размере – пятьсот минимальных размеров оплаты труда». Установление подобного количественного ограничения в отношении преступлений и административных правонарушений в сфере экономики скорее исключение, чем правило. Около 25 составов административных правонарушений в проекте КоАП в той или иной степени совпадают с составами преступлений. Например, ст.14.7 «Обман потребителей» дублирует ст.200 УК РФ. А в п.1 ст.14.12 «Фиктивное или преднамеренное банкротство» предусматривается состав правонарушения, аналогичный составу, изложенному в ст.197 УК РФ. 3.5. Установление жесткого соответствия между санкцией и инстанцией, которая эту санкцию вправе налагать Согласно п.2 ст.23.1 проекта КоАП целый ряд дел об административных правонарушениях будет рассматриваться судьями в случаях, если орган или должностное лицо, к которым поступило дело о таком административном правонарушении, передает его на рассмотрение судье. Эта норма определяется довольно рациональными, на первый взгляд, соображениями законодателя, который запретил административным органам налагать многие взыскания. Этот запрет, вместе с альтернативными относительно определенными санкциями, допускающими, например, лишение правонарушителя права (что вправе сделать только суд), или наложение штрафа (что вправе сделать чиновник), создаёт дополнительные возможности для вступления в «договорные отношения». Например, чиновник может припугнуть нарушителя не только значительными для него санкциями, но и долгой судебной процедурой (коль скоро определенные виды взысканий накладываются только судом), исход которой не всегда ясен. В наших условиях, когда за помощью к правосудию далеко не всегда легко прибегнуть, когда понятие «судиться» равнозначно понятию «терять время, деньги и здоровье», такое наше предположение не кажется искусственным. В современном российском законодательстве нормы уголовного права конкурируют не только с положениями другой отрасли права, принадлежащей к публичному праву, но с нормами гражданского права, порождая опять же необоснованные дискреционные полномочия, а с ними и коррупцию. Так, ст.179 ГК РФ и её «тёзка» - ст. 179 УК РФ (удивительное совпадение не только содержания, но и номеров статей) описывают практически сходные составы противоправных деяний, устанавливая различные последствия. Формулировка ст. 179 ГК: «сделка, совершенная под угрозой обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной» до боли напоминает диспозицию ст. 179 УК: «принуждение к совершению сделки или отказу от её совершения под угрозой насилия…». Вот только санкции эти статьи предусматривают разные: в ГК – это признание судом недействительности сделки (с последующим возвращением потерпевшему другой стороной все полученное ей по сделке в натуре, а при невозможности возврата в натуре – возмещение стоимости в денежном эквиваленте.), а в УК – либо ограничение свободы на срок до трех лет, либо арест на срок от трех до шести месяцев, либо лишение свободы на срок до двух лет со штрафом в размере до 50 МРОТ. Выводы : 1. Необходимо по иному сформулировать те статьи об ответственности в разных законах, которые дублируют друг друга, а при невозможности «разведения» составов правонарушений предусмотреть за их совершение лишь один из видов ответственности, одновременно существенно расширив перечень деяний, которые не влекут за собой наказание в виде лишения свободы. 2. Уровень коррупции и то, как будут использованы дискреционные полномочия (имеется в виду две возможности: опора на административное усмотрение для всестороннего учета обстоятельств дела, либо – для извлечения «ренты») тесно связаны друг с другом. Высокий уровень коррупции, обусловленный огромным спектром причин (начиная с низкой оплаты труда чиновников и заканчивая традицией) делает невозможным нормативное использование дискреционных полномочий, что в свою очередь, приводит лишь к увеличению уровня коррупции. Законодатель, прежде, чем принимать решение о наделении должностных лиц дискреционными полномочиями, должен ответить на вопрос: «а можно ли при существующем размахе коррупции увеличивать число соблазнов?». 4. Отсылочные нормы как коррупциогенный фактор 4.1. Природа отсылочных норм Бланкетная (отсылочная) норма называет в общей форме, какие правила необходимо исполнять, а конкретное содержание этих правил даётся в других нормативных актах. Депутат, осуществляющий свои обязанности на постоянной основе, не является экспертом во всех вопросах, которые обсуждаются в стенах законодательного органа. В этом его слабость, но в этом и его сила. Сила состоит в том, что, обсуждая законопроект, он обязан принять во внимание все стороны вопроса. Для этого депутат должен обладать навыками по разрешению конфликтов, уметь оценить проблему не с точки зрения критерия рациональности, а с учетом мнений и чувств других людей, поскольку «в политике речь идет не о рациональности, а об обоснованности (reasonableness)»[28] . Слабость политиков состоит в том, что они зависимы от бюрократии. Общепризнанно, что «первым, и наиболее важным ресурсом бюрократии является информация и экспертиза»[29] . Социологический анализ западных бюрократий, проведенный американскими исследователями, показал, что 69% отпрошенных чиновников видят себя в первую очередь в качестве экспертов[30] . Неспособность политиков предоставить экспертные знания в процессе законотворчества, вкупе с концентрацией последних в руках у бюрократии в какой-то степени смещает правотворчество в сферу исполнительной власти. Еще одно основание подобного смещения более тривиально. «Поскольку закон не может регулировать все вопросы нашей жизни, нужны легальные механизмы гибкого реагирования на постоянно возникающие конкретные ситуации, проблемы, вопросы»[31] . Следовательно, отсылочные нормы, возникающие вследствие этого смещения, существуют по вполне объективным основаниям. Вместе с тем, отсылочная норма может порождать коррупцию сразу в нескольких аспектах. 4.2. Коррупциогенность отсылочных норм 4.2.1. «Присвоение государства». Первая причина, обуславливающая коррупциогенность отсылочной нормы права, охватывается понятием «присвоение государства» (state capture). Осмысливая коррупцию в переходных странах, Неllmann, Kaufmann и Jones дают своим читателям две зарисовки. В одной беззащитный владелец маленького магазинчика терпит многочисленные лишения от нескончаемых поборов сонма инспектирующих органов, во второй – могущественный олигарх – глава крупнейшей финансово-промышленной группы «захватывает государство» с тем, чтобы формировать правовой порядок страны в своих корыстных интересах. Первая картина называется административная коррупция, вторая – «присвоение государства»[32] . На наш взгляд, «присвоение государства» так, как его обрисовали названные авторы, дублирует концепт олигархии, знакомый уже Античности. То, что осталось за границами такой жесткой классификации коррупции на два вида – бесчисленные примеры того, как представители бизнеса, пользуясь возможностями ведомственного нормотворчества, обеспечивают себе привилегированные условия конкурентной борьбы, иные преимущества на конкретных рыночных сегментах. Пользуясь более научным определением, те же авторы (в другом издании[33] ) пишут: «Присвоение государства представляет из себя попытки фирм самостоятельно принимать либо влиять на принятие правил игры (законов, подзаконных нормативных и индивидуальных актов) как с помощью индивидуальных выплат чиновникам, судьям и депутатам, так и без них. В зависимости от ветви власти, в рамках которой тот или иной орган государственной власти правомочен принять решение, можно выделить присвоение законодательной, исполнительной и судебной властей»[34] . Но и это определение ставит больше вопросов, чем предлагает ответов. Основной вопрос связан с тем, как отличать «присвоение государства» от известных политологии форм представительства интересов, таких, как лоббизм, клиентелизм или корпоративизм? Все они, независимо от конкретного институционального наполнения каждой формы, направлены как раз на то, чтобы «влиять на принятие правил игры», а в экстремальном случае корпоративизма (олигархического корпоративизма) и на то, чтобы самостоятельно формировать эти правила. В случае, если виды представительства интересов не формализованы, не прозрачны, они тесно граничат с коррупцией, сопровождаются индивидуальными выплатами (либо предоставлением иных материальных благ) чиновникам. Отсылочные нормы, передавая эстафетную палочку принятия норм права в ту сферу, политические процессы в которой в силу её специфики наименее прозрачны (имеется в виду бюрократия), способствуют возникновению коррупции. Коррупциогенность, связанная с отсылочными нормами, носит, следовательно, двоякий характер. С одной стороны, обилие отсылочных норм смещает правотворчество в сферу исполнительной власти, создавая тем самым благоприятные условия для теневого представительства интересов, с другой стороны, отсутствие формализованных каналов представительства интересов превращает процесс принятия управленческого решения в «черный ящик». Мы можем догадываться о том, какие сигналы подавались на его «вход», точно знаем, что получаем на «выходе», но не имеем никакого представления о том, как принималось это решение (примерами из практики могут служить многочисленные случаи предоставления налоговых льгот на основании налогового законодательства начала 90-х). Другими словами, мы не знаем, какие предлагались альтернативы и на основании каких критериев производился выбор между ними. Так, например, Федеральный закон «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» от 23 июня 1999 г. обязывает орган исполнительной власти определять доминирующее положение на рынке финансовых услуг. Министерство по антимонопольной политике РФ приняло соответствующие приказы по каждому виду финансовой деятельности, в отношении которого эту обязанность установил законодатель. Причем в приказе (Приказ МАП РФ от 21 июня 2000 г. № 466), регулирующем порядок определения доминирующего положения на рынке ценных бумаг, чиновники так и не прописали того критерия, которым они будут пользоваться при определении доминирующего положения управляющего ценными бумагами (он должен устанавливаться отдельным приказом). В данном случае можно говорить о косвенной коррупциогенности отсылочной нормы. Она повышает вероятность заключения коррупционной сделки в том случае, если отсутствуют формализованные и прозрачные механизмы представительства интересов корпораций, а также четко определенный порядок принятия решений. Ослабление коррупционного воздействия отсылочных норм, таким образом, является сопутствующим результатом формализации представительства интересов. Однако надеяться на последнее, на наш взгляд, значит чересчур оптимистично оценивать потенциал политического поля России. В нашей стране бюрократия всегда принимала на себя глобальные задачи, по крайней мере, играла важную политическую роль на фоне бессильной законодательной власти. По мнению Г.Л. Купряшина, выделяющего две концепции политической роли бюрократии, традициям России больше всего отвечает «идея бюрократии как лидера общества». Роль лидера означает способность самостоятельно «разрабатывать и проводить политику, направлять развитие общества»[35] . По мнению С.П. Перегудова, суть проблемы не в традиции сильной бюрократической власти, а в «слабости партийно-парламентской системы и отсутствии у исполнительной власти опоры в этой части политического спектра»[36] , то есть в институциональном дизайне системы власти в РФ. Чем бы ни объяснялось доминирование бюрократии (вероятнее всего, как всегда, обе стороны являются обладателями частичной истины), никто не будет оспаривать те последствия, которое оно приносит. Легитимировать свою политическую роль лидера посредством выборов бюрократия не в силах, следовательно остается одно – опереться на группы интересов. Поэтому изначально роль российских групп интересов была совсем иная, по сравнению с наиболее корпоративными государствами западной Европы (Нидерланды, ФРГ). Там существование корпоративистских отношений позволяло более слаженно осуществлять принятые государством решения за счет включения групп интересов в процесс их разработки. Формализация представительства интересов в этом случае выгодна как бизнесу, так и государству. В России цель включения этих групп в политику иная: удержать политическую власть, реализовать политические амбиции бюрократии. Последняя находится в России в ситуации перманентной предвыборной борьбы бюрократического толка – «когда надо заручиться поддержкой не больших групп электората, а тех, кого у нас принято называть субъектами реальной структуры власти (крупного директората, аграрных и нефтяных генералов, главных администраторов регионов и так называемых республик в составе Федерации)»[37] . Это предопределяет теневой характер взаимоотношения бизнеса и государства, а главное, невыгодность их формализации для обеих сторон. Первое обусловливает коррупционное действие бланкетной нормы, второе уменьшает шансы перемен. 4.2.2. Перераспределение полномочий между законодательной и исполнительной ветвями власти. Причина коррупциогенности отсылочной нормы коренится еще и в том, что она выступает механизмом перераспределения полномочий между законодательной и исполнительной ветвями власти. Причем результат перераспределения – отнюдь не в пользу органов законодательной власти, которые ослабляют себя принятием законов с многочисленными отсылками к ведомственным актам. По верному замечанию Ю.А. Тихомирова, «уровень и объем компетенции органа, должностного лица влияют на характер и объем административного усмотрения»[38] . Чем более широкой компетенцией располагает административное тело, тем больше усмотрения оно проявляет при принятии решений, тем больше вероятность вступления в коррупционную сделку. Следовательно, отсылочная норма коррупциогенна потому, что она наделяет органы исполнительной власти необоснованными, завышенными полномочиями. Таким образом, отсылочная норма опосредует отдельные связи следующей цепочки: ослабление органов законодательной власти – рост полномочий исполнительных органов – рост уровня «дискреционности» – повышение вероятности вступления в коррупционную сделку. Кроме того, как уже отмечалось выше, ведомственное нормотворчество позволяет бюрократам искусственно повышать уровень тягот, связанных с выполнением нормы права, либо налагать дополнительные ограничения, вынуждая индивидов либо корпорации платить взятки за освобождение от ограничений либо за снижение их уровня. Следовательно, чем больше у административного органа полномочий, тем больше возможностей для эндогенной коррупции. 4.2.3. Отсылочная норма и дискреционные полномочия. Отсылочные нормы коррупциогенны не только потому, что они допускают ведомственное нормотворчество, но и потому, что они предполагают определенный временной отрезок, в течение которого общественные отношения вообще не будут урегулированы вследствие того, что норма прямого действия еще не принята. Этот временной лаг можно назвать периодом необычайно высоких дискреционных полномочий чиновников, полученных на совершенно законных основаниях. Наиболее характерным примером подобной коррупциогенности является п.2 ст.11 Федерального закона «Об основах государственной службы Российской Федерации» от 31 июля 1995 года, согласно которому «государственный служащий обязан передавать в доверительное управление под гарантию государства на время прохождения государственной службы находящиеся в его собственности доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций в порядке, установленном федеральным законом». О полезности данного правила можно долго спорить, но никто не станет отрицать, что эта бланкетная норма вместе с «федеральным законом», к которому она отсылает, сыграла бы определенную роль в разрешении проблемы конфликта интересов (тем более, что подобную меру предусматривают законодательства о государственной службе многих стран). Но такой закон до сих пор (а прошло уже 6 лет) не принят. Выводы: Просматриваются следующие пути уменьшения коррупциогенности отсылочной нормы: 1. Изменения в юридической технике законотворца. 2. В целях ограничения произвола при осуществлении ведомственного правотворчества целесообразно воспользоваться французским опытом. Закон Франции от 11 июня 1979 г. «О мотивации административных актов и улучшении отношений между органами управления и общественностью». Установлено, что индивидуальные управленческие решения и иные акты должны содержать мотивацию их принятия, если ими ограничиваются публичные свободы, предусмотренные законом, налагаются санкции, вводятся запреты и ограничения, отзываются или изменяются акты, порождавшие права, отказывается в льготах, которые были предоставлены лицам законом. 3. Формализация каналов представительства интересов в органах исполнительной власти. В данном случае целесообразно воспользоваться немецким опытом. В регламенте каждого министерства ФРГ содержится глава, посвященная регулированию вопросов, касающихся обеспечения представительства заинтересованных лиц на заседаниях министерства. 5. Конфликт интересов как коррупциогенный фактор 5.1. Истоки конфликта интересов Как уже отмечалось выше, истоки коррупции коренятся в самой сущности отношений государства и общества, вернее в том, что эти отношения являют собой некую фикцию, поскольку за ними стоят конкретные люди – чиновники и граждане. В свою очередь, поскольку существуют отношения «агент-принципал», постольку существует и коррупция. Таким образом, изначальный исток коррупции – в самом существовании государства, вернее, в фикции государства и подмены его представителями государства, которые имеют собственные интересы, но обязаны представлять чужие. Исходя из природы конфликта интересов как коррупциогенного фактора очевидно, насколько он неизбывен. Единственное, что остается сделать – создать государственным служащим трудности в преследовании собственных интересов. Американский исследователь Peters выделяет три способа взаимовлияния государства и экономики, каждый из которых можно назвать коррупциогенным. Во-первых, это американская практика «вращающейся двери» (revolving door), или «государства незнакомцев» (government of strangers, по выражению H. Helco). В рамках этой системы люди служат государству только несколько лет, переходя из госслужбы в бизнес и обратно. Во-вторых, это японская и французская практика , в рамках которой люди работают чиновниками до определенной степени, по достижению которой переходят в бизнес («эффект шлепанцев»). Второй способ также распространен в США в отношении чиновников, выходцев из военных министерств, которые после отставки продолжают работу в ВПК США. В Японии служба в Министерстве промышленности и торговли – естественный шаг в продвижении к выгодным постам в бизнес-компаниях. И, наконец, в-третьих, это немецкая практика , когда чиновник, не утрачивая своего статуса, имеет возможность бороться за политическую позицию. В 1975 году 49% депутатов Бундестага были чиновниками[39] . Если добавить к этим способам параллельную деятельность и в качестве бизнесмена, и в качестве государственного служащего, картину связи государства и экономики можно считать завершенной, а те потенциальные области, в которых необходимо создавать трудности чиновникам, найденными. Связь государственной бюрократии и общества, безусловно, позволяет в какой-то степени преодолеть недостатки, вытекающие из сущности государственной бюрократии. Мы говорим прежде всего о грозящей любому госаппарату потенциальной опасности превращения в самостоятельную, оторванную от общества силу, подменяющему общие, государственные интересы, интересы своего «принципала», интересами частными и эгоистическими. Закрытость бюрократии, взращивая особое, бюрократическое сознание, только способствует этому. Поэтому даже в Великобритании, стране с чрезвычайно закрытой системой государственной службы время от времени проводятся программы набора на государственную службу бывших бизнесменов[40] . Вместе с тем подобные каналы связи общества и государства таят в себе значительные угрозы. Первая состоит в том, что чиновник, уходя в бизнес, уносит с собой те знания и навыки, которые он приобрел с помощью и за счет государства с тем, чтобы использовать их не на общее благо, а в корпоративных интересах. Вторая, и самая опасная угроза заключается в том, что эффекты «шлепанцев» и «вращающейся двери» создают предпосылки для того сбоя в служении интересам патрона, который именуются коррупцией. Государственный служащий может унести с собой в бизнес не только знания и навыки, которые он получил за время службы, но и информацию, столь необходимую коммерческим организациям для обеспечения привилегированного положения по сравнению с конкурентами и победы в конкурентной борьбе. Кроме того, оставаясь в госаппарате, чиновник может стать внутренним лоббистом определенных коммерческих организаций. Но самая большая опасность конфликта интересов состоит в том, что коррупция обусловленная им, может и не сопровождаться взяткой. Государственные служащие просто следуют своим собственным экономическим интересам, что почти невозможно инкриминировать им. Следовательно, необходимо так сформулировать нормы закона о государственной службе, чтобы максимально ограничить негативные последствия эффектов «шлепанцев» и «вращающейся двери», возможности совмещения своей должности с иной оплачиваемой, а в некоторых случаях и формально безвозмездной деятельностью. Отметим, что необходимость подобных ограничений связана с характеристиками института государственной службы, который есть в той или иной стране. В странах с преимущественно закрытой карьерой, низким уровнем «бокового входа», и, наоборот, высоким уровнем espirit de corps и престижности государственной службы действие «эффекта шлепанцев» падает, а «эффекта вращающейся двери» практически сводится к нулю (не говоря уже о параллельной деятельности в бизнесе). И, наоборот, там, где государственная служба воспринимается только как площадка подскока к более престижным должностям в коммерции, проблема связи бизнеса и государства обостряется. 5.2. Нормативные акты зарубежных государств о госслужбе и конфликт интересов Ограничения названных эффектов имеют давнюю историю. Пожалуй, можно с полной уверенностью сказать, что они существовали еще в античности. Аристотель в «Политике» сообщал, что в «Фивах был закон: кто в течение десяти лет не воздерживался от рыночной торговли, тот не имел права занимать государственную должность»[41] . Кстати, подобной нормы нет, пожалуй, в законодательстве о государственной службе ни одного современного государства, хотя она не лишена смысла: с её помощью можно радикально решить проблему конфликта интересов, резко отделив публичное от частного[42] . Нормы современного права, регулирующие конфликт интересов, различаются как субъектным составом ограничений, так и их масштабом. Более того, в некоторых странах, например, в Эстонии, чиновникам прямо разрешается заниматься предпринимательством. Так, согласно ст. 72 Закона Эстонской Республики «О публичной службе» от 25 января 1995 г., государственный чиновник может заниматься предпринимательством с разрешения назначившего его на должность лица или казенного учреждения. При этом оговаривается, что предпринимательство не должно служить препятствием для выполнения служебных обязанностей и наносить вред престижу службы. Говоря о масштабе ограничений, мы имеем в виду то, что все ограничения можно подразделить на три вида в соответствии с теми тремя способами связи государства и общества, которые выделил Peters. Первый вид – это ограничения, накладываемые на чиновника, когда он еще является таковым, второй адресуется бывшим чиновникам, или чиновникам в отставке, а третий связан с ограничениями участия в политической жизни общества. В различных странах, таким образом, в зависимости от использования одного вида ограничений или всех сразу налицо различный масштаб ограничений, связанных с публичной службой. В Великобритании, например, ограничения касаются только чиновников в отставке. Согласно нормативным ограничениям, существующим в этой стране, служащие высших ступеней в течение двух лет после отставки имеют право поступить на работу вне государственного аппарата только с разрешения правительства, причем для высших двух рангов решение принимается на уровне комитета советников при премьер-министре. Служащие более низких рангов тоже обязаны получать разрешения, если они намерены поступить на работу в фирмы, с которыми были ранее связаны по службе либо имели доступ к конфиденциальной информации о конкурентах своих потенциальных нанимателей. Так, между 1985 и 1990 годами за такими разрешениями обратилось 114 человек, в том числе 39 сотрудников министерства обороны[43] . В США ограничения носят более масштабный характер, а регулируются – огромным количеством нормативных документов. Основным источником в данном отношении является Раздел 18, глава 2 «Дача взятки, подкуп и конфликт интересов» Свода законов США, ст. ст. 201-208, а также кодексы этики, имеющие юридическую силу и закон Хэтча 1939 года с изменениями 1993 года. Согласно положениям, изложенным в Своде законов, получение жалования на стороне, равно как выплаты чиновнику за представительство интересов третьей стороны запрещается, а научная и преподавательская деятельность ограничивается. Второй вид ограничений более мягок, чем в Великобритании. После отставки, чиновник не имеет права в течение двух лет представлять интересы третьих лиц перед тем органом власти, в котором он проходил службу (18 U.S.C.§ 207 (a)-(d)). Исполнительным приказом 12834 от 20 января 1993 г. Президент Клинтон ужесточил данное требование для высших руководителей, обязав их воздерживаться от отношений с любым государственным органом в течение пяти лет. И, наконец, в отношении третьего вида ограничений американцам опять-таки есть чем гордиться. Еще в 1939 году принимается закон Хэтча (Hatch act), согласно которому чиновники не имели права участвовать в любом качестве в избирательных кампаниях, включая сбор пожертвований и пропаганду, а также использовать своё служебное положение для действий в пользу какой-либо политической партии. Однако в 1993 году Конгресс изменил закон Хэтча: теперь государственным служащим разрешается принимать участие в политической жизни в любых формах (начиная от наделения правом выставлять свою кандидатуру и заканчивая возможностью носить знаки отличия определенной партии на работе). Вместе с тем масштаб изменений был существенно ограничен. Во-первых, он затронул статус только федеральных государственных служащих. Во-вторых, прежние ограничения остались в силе для тех чиновников, которые проходят службу в некоторых агентствах и службах (например, сотрудники ЦРУ, Департамента юстиции, Службы Высших Руководителей, судей административного права (см. Code of Federal Regulations, Part 733, §733.105). Во Франции чиновник, даже после выхода в отставку, хранит в отношении государства обязательства сдержанности и беспристрастности, что выражается в запрете на занятие определенными видами частной деятельности. Существует также общий запрет на совместительство[44] . Наиболее строгие правила, регулирующие вопросы конфликта интересов, существуют в ФРГ[45] . Государственный служащий для того, чтобы получить возможность заниматься любой другой работой помимо основной, должен запросить специальное разрешение высшей служебной инстанции. Разрешение не требуется для осуществления обязанностей опекуна, ухода за больными или немощными, обязанностей по исполнению завещания, отправления свободной профессии, управления собственным имуществом, деятельности, связанной с обучением и исследованиями в научных институтах и учреждениях. Государственные служащие не вправе заниматься какой-либо предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц, в том числе участвовать в деятельности правления, наблюдательного совета или в ином органе общества, товарищества или предприятия любой иной правовой формы. Источником нормативных актов, регулирующих конфликт интересов, являются акты федерального правительства. Согласно постановлению Правительства ФРГ от 12 ноября 1987 г. побочной является всякая деятельность, не входящая в основной круг обязанностей, независимо от того, осуществляется ли она по месту службы или вне его. Кроме того, побочной деятельностью считается и деятельность в интересах федерации или земли как публично-правовых образований, а также юридических лиц публичного права. К ней приравнивается побочная деятельность: · в объединениях, учреждениях, на предприятиях, капитал которых принадлежит публичному собственнику; · в межгосударственных учреждениях, в деятельности которых принимает участие юридическое лицо публичного права; · в организациях, которые обеспечивают охрану интересов субъекта публичного права. Побочная деятельность в подобных учреждениях допускается только в том случае, если его задачи не совпадают с задачами, выполняемыми по месту основной службы. Вознаграждение за неё по общему правилу не выплачивается (вознаграждением считаются любые материальные преимущества). Постановление содержит также правила, ограничивающие «эффект шлепанцев». Если после окончания служебных правоотношений работа государственного служащего (бывшего говорить нельзя, так как статус государственного служащего принадлежит индивиду пожизненно) связана с той деятельностью, которую он осуществлял в предыдущие пять лет, находясь в служебных отношениях с государством, он обязан уведомить последнюю высшую инстанцию. Она может запретить ему осуществлять текущую деятельность в том случае, если есть опасения, что в результате его занятий наносится ущерб служебным интересам. Запрет теряет силу через пять лет после окончания служебных правоотношений. 5.3. Ограничения, связанные с «карьерными» и «политическими» должностями гражданской службы Российский законодатель справедливо исходит (правда, крайне непоследовательно) из необходимости разграничения частной и публичной сферы. Однако законодательная регламентация разграничения сопровождается многочисленными пробелами и несовершенствами. Они обусловлены различными причинами, начиная от провалов в юридической технике и заканчивая институциональным устройством власти в России. Ст. 11 ФЗ «Об основах государственной службы РФ» содержит перечень ограничений, связанных с государственной службой. Сюда относятся невозможность заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме творческой, быть депутатом органов власти субъектов РФ и местного самоуправления, заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц, состоять членом органа управления коммерческой организации, если ему не поручено участвовать в управлении этой организацией, быть поверенным или представителем третьих лиц в государственном органе, в котором он состоит на службе, либо который ему непосредственно подчинен, либо непосредственно подконтролен. Похожий перечень закреплен в ФКЗ «О Правительстве». Однако для членов Правительства предусмотрены более строгие ограничения. Так, госслужащий по сравнению с членом Правительства вправе: · занимать должность в общественной организации (при этом запрещается использовать своё служебное положение в интересах организации); · участвовать в управлении коммерческой организацией по поручению; · занимать должности в других органах исполнительной власти (например, должность губернатора). Анализ ФЗ «Об основах государственной службы» наталкивает на следующие размышления: 1. Закон имеет узкую сферу регулирования, устанавливая лишь основы статуса чиновника. Во-первых, из перечня тех общественных отношений, который он регулирует, выпадает военная служба, что, в общем-то закономерно, так как граждане проходят военную службу не только по контракту, но и по призыву, а это не согласуется с одним из основных принципов государственной службы, коим является профессионализм. Поэтому более точно было бы назвать упомянутый Закон «Об основах государственной гражданской службы». Во-вторых, так как Закон устанавливает лишь основы статуса чиновника, он допускает регулирование специальной государственной службы[46] , например, в органах налоговой полиции и таможни, отдельными законами. Двоякое регулирование статуса государственных служащих, несущих службу в отдельных органах государственной власти приводит к коллизиям. Так, Закон РФ «О федеральных органах налоговой полиции» от 24 июня 1993 г. предусматривает гораздо более узкий перечень ограничений, связанных с прохождением службы в этом органе исполнительной власти. Согласно абз. 8 ст. 13 Закона, сотрудникам налоговой полиции запрещается выполнять иную оплачиваемую работу на условиях совместительства (кроме научной, преподавательской и творческой деятельности), заниматься индивидуальной либо предпринимательской деятельностью, а также быть поверенными у третьих лиц по делам государственного органа, в котором указанные лица состоят на службе. Совместительство, по мнению Ю.П. Орловского «есть выполнение работником помимо своей основной другой регулярно оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время»[47] . О.В. Смирнов также считает, что «оно (совместительство – К.Г .) предполагает заключение двух трудовых договоров: по основной и по совмещаемой работе»[48] . Коль скоро служебные отношения в РФ опосредуются нормами трудового, а не административного права, как во Франции или ФРГ, существование подобной нормы вполне оправданно. Однако при оформлении правовой связи между работодателем и работником можно прибегать к помощи не только трудового договора, но и договора подряда, имеющего гражданско-правовую природу. Осуществление работы на условиях совместительства возможности заключения договора подряда не предполагает. Следовательно, формулировка нормы ст. 13 Закона о ФОНП, не запрещая сотруднику налоговой полиции заниматься иной оплачиваемой деятельностью только на условиях совместительства тем самым разрешает ему заниматься оплачиваемой деятельностью помимо службы на ином правовом основании. В-третьих, Закон об основах госслужбы не регулирует статус лиц, занимающих должности категории «А» (Президент РФ, министры, судьи, аудиторы Счетной Палаты и т.д.). Именно поэтому ФКЗ «О Правительстве РФ» исчерпывающе предусмотрел ограничения, связанные с пребыванием в составе Правительства РФ. Ст. 6 Закона о Счетной палате РФ от 11 января 1995 г. сформулирована менее удачно. Так, установлено лишь общее ограничение: аудиторы Счетной палаты не могут заниматься только другой оплачиваемой деятельностью, кроме преподавательской, научной и иной творческой. Подобная формулировка даёт им возможность заниматься предпринимательской деятельностью через поверенных, входить в орган управления коммерческой организацией, которая, возможно, получает бюджетные деньги и так далее. 2. Законы РФ (ни один) не предусматривают никаких институциональных гарантий против негативных последствий «эффекта шлепанцев» и «эффекта вращающейся двери», которые известны законодательству многих зарубежных государств (см. выше). 3. Вызывает недоумение норма Закона об основах госслужбы, согласно которой чиновник вправе участвовать в управлении коммерческой организацией по поручению. Она содержится также в п. 3 Указа Президента РФ от 16 ноября 1992 г. «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий». В Указе установлено, что «при преобразовании в акционерные общества предприятий, контрольные пакеты акций которых закрепляются в федеральной собственности на срок до трех лет, Правительство Российской Федерации и Государственный комитет Российской Федерации по управлению государственным имуществом вправе в соответствии с компетенцией, установленной Государственной программой приватизации, поручать на контрактной основе представление интересов государства в Совете директоров предприятия-эмитента определенным ими лицам, в том числе должностным лицам администрации государственных предприятий или органов государственного управления. Размеры вознаграждения, получаемого указанными лицами в связи с их участием в советах директоров, регулируются Правительством Российской Федерации». На деятельность должностных лиц, осуществляемую ими в соответствии с указанными контрактами, не распространяются ограничения, установленные п.2 Указа Президента Российской Федерации от 4 апреля 1992 г. «О борьбе с коррупцией в системе государственной службы». Наделение государственных служащих возможностью участвовать в управлении коммерческими предприятия для представления в советах директоров интересов государства вполне оправданно в переходной экономике с большой долей государственной собственности. Однако насущная потребность представительства интересов государства создаёт лишь дополнительные возможности для срастания государства и бизнеса, если она не обставлена определенными ограничениями. Так, необходимо законодательно предусмотреть возможность отвода государственных служащих, могущих быть заинтересованными в деятельности коммерческого предприятия (например, как владельцы акций этого предприятия, или его конкурента, контрагента). Как уже было отмечено, институт ограничений, связанных с пребыванием в составе Правительства РФ закреплен более основательно, нежели чем ограничения, накладываемые на «карьерного» государственного служащего. Однако и ФКЗ «О Правительстве» имеет свои недостатки. Связаны они, скорее, не с недостатками юридической техники, а с институциональными перекосами, заложенными Конституцией РФ. Президент РФ является гарантом Конституции, прав и свобод человека и гражданина. Он определяет основные направления внешней и внутренней политики. В силу этого ст. 32 ФКЗ «О Правительстве» наделила Президента РФ правом руководить деятельностью федеральных органов исполнительной власти, ведающих вопросами обороны, безопасности, внутренних и иностранных дел, предотвращения чрезвычайных ситуаций. Указом от 17 мая 2000 г., Президент подчинил себе еще и Министерство юстиции и Федеральную службу налоговой полиции. Прямое подчинение отдельных федеральных органов исполнительной власти Президенту РФ создает проблему, имеющую прямое отношение к нашей теме. Хотя Президент по Конституции не относится ни к какой ветви власти и не входит в Правительство, он руководит министерствами и иными федеральными органами исполнительной власти. Следовательно, на него должны распространяться такие же ограничения, как и на любого другого члена Правительства (возможно, они будут предусмотрены в федеральном законе о Президенте РФ). Но в любом случае с должностью Президента РФ должны быть связаны те же ограничения, которые распространяются на министров, судей, депутатов, работников таможни, государственных служащих. В зарубежной практике есть примеры, когда ограничения распространяются на всех без исключения должностных лиц (выборных или назначаемых) государства. Так, в ЮАР положения Кодекса этики (являющегося законом), касающиеся ограничения финансовых интересов парламентариев, прямо распространяются на Президента и Вице-президента ЮАР[49] . 5.4. Ограничения, связанные с выборными должностями Конфликт интересов связан с осуществлением любой публичной деятельности, поскольку она связана с представительством. Следовательно, ограничения должны затрагивать не только государственных служащих (как «карьерных чиновников», так и «политических назначенцев»), но и выборных должностных лиц и депутатов. Регламентация этих ограничений в российском законодательстве также требует совершенствования. Согласно п. 2 ст. 12 ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» от 6 октября 1999 г. в случае, если деятельность депутата осуществляется на профессиональной основе, указанный депутат не может заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации. По смыслу этой нормы ограничения, связанные со статусом депутата, не распространяются на тех депутатов, которые работают не на профессиональной основе. Выполнение обязанностей депутата на общественных началах было оправдано в странах с социалистической традицией конституционного права, где, во-первых, считалось, что сохранение прежнего рабочего места дает депутату возможность поддерживать постоянную связь с населением и трудовым коллективом, знать их нужды, а, во-вторых, конфликта между интересами корпорации, в которой работал депутат и государством не было: и на основном месте работы, и в представительном органе власти депутат работал на государство. В новых условиях, в связи с выделением частной собственности, появлением корпораций (как формы организации производственно-финансовой деятельности, достаточно мощной, чтобы оказывать воздействие на принятие политических решений), комплектование законодательного корпуса не на профессиональной основе следует признать коррупциогенной практикой . Коррупциогенное действие этой нормы усугубляется еще и тем, что в ч.2 ст.6 ФЗ «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания РФ» от 8 мая 1994 г. ограничения предусмотрены только для депутата Государственной Думы, который не может находится на государственной службе, заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности (что дублирует норму, заложенную еще в ч.3 ст.97 Конституции РФ). При это следует заметить, что первоначальная редакция ч.2 ст.6 Закона о статусе позволяла депутатам Государственной Думы находиться на муниципальной службе (по крайней мере до 8 января 1998 г., когда вступил в силу ФЗ «Об основах муниципальной службы», запрещающий муниципальному служащему быть депутатом Государственной Думы), быть депутатом законодательного (представительного) органа субъекта Федерации или представительного органа местного самоуправления, занимать пост выборного должностного лица субъекта Федерации, а также состоять в органе управления хозяйственного общества или иной коммерческой организации. Впоследствии эти пробелы были устранены законодателем. Однако, существенно расширив список ограничений для депутатов Государственной Думы, законодатель обошел стороной более глобальные пробелы. Даже с изменением порядка формирования Совета Федерации никаких ограничений для его членов ни в рамках первого способа формирования, ни в рамках второго предусмотрено не было, и они, по смыслу данной нормы, вправе заниматься коммерческой деятельностью, входить в управляющий орган коммерческой организации, занимать должности государственной и муниципальной службы. Вероятно, законодатель, экономя нормативный материал, посчитал, что ограничения будут наложены в других законах. Единственная норма, информирующая нас о том, что у законодателя проснулся интерес к коррупционной участи членов Совета Федерации была закреплена в ст.7 Федерального закона «О порядке формирования Совета Федерации Федерального Собрания РФ» от 5 августа 2000 г. Согласно данной статье кандидаты для избрания (назначения) в качестве представителя в Совете Федерации обязаны представить соответственно в законодательный (представительный) орган государственной власти субъекта Российской Федерации или высшему должностному лицу субъекта Российской Федерации (руководителю высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации): а) сведения о размере и об источниках доходов кандидата за год, предшествующий году избрания (назначения); б) сведения об имуществе, принадлежащем кандидату на праве собственности. К сожалению, законодатель ограничился принятием этой малоэффективной нормы. 5.5. Ограничения, связанные со службой в квазиадминистративных органах Центральный банк Российской Федерации (Банк России) – уникальное в своем роде образование, поскольку, с одной стороны, является органом государственного управления специальной компетенции, а с другой – государственным унитарным предприятием. Если взвесить обе половинки двуединой природы Центробанка, следует признать, что он – прежде всего орган государственного управления. Как отмечают авторы четырехтомного издания «Банковское право», «заключая гражданские правовые сделки с коммерческими банками с целью реализации своего коммерческого интереса и получения прибыли, Банк России прежде всего и тем самым оказывает целенаправленное воздействие на развитие всей системы кредитных учреждений, определяет кредитную политику государства»[50] . Банк России может оказывать на каком-то этапе банковские услуги себе в убыток, однако не может полностью освободить себя от получения прибыли. Неопределенная природа Банка России, кроме иных неприятностей, доставляет еще одну – неопределенность статуса служащих Банка РФ. Совершенно очевидным является тот факт, что государственными служащими они не являются, а, следовательно, и ограничения ст. 11 ФЗ об основах государственной службы на них не распространяются, хотя, как было отмечено выше, Центробанк – это прежде всего государственный орган. Закон РСФСР «О Центральном Банке» от 2 декабря 1990 г. следующим образом устанавливает ограничения, связанные с несением службы в Банке РФ Служащие Банка России: не имеют права работать по совместительству, а также на основании договора подряда (за исключением преподавательской и научно-исследовательской деятельности); не имеют права занимать должности в кредитных и иных организациях; обязаны письменно уведомить в десятидневный срок Совет директоров при приобретении долей (акций) кредитных организаций; могут получать кредиты на личные нужды только в Банке России. Из этого вытекает, что, во-первых, ограничения распространяются не на всех служащих Банка РФ (список определяет Совет директоров), во-вторых, уведомлять о приобретении акций необходимо только в том случае, если это – акции кредитных организаций (что подразумевается под кредитной организацией, не указано). Кроме того, непонятно, что имеется в виду под понятием «иная организация»? Включает ли оно общественные организации и коммерческие? Или только общественные? Или только коммерческие? Исключая параллельное осуществление предпринимательской деятельности и деятельности в ЦБ законодатель «забыл» исключить для служащего Банка России возможность быть поверенным или представителем по делам третьих лиц в Банке, заниматься предпринимательской деятельностью через доверенных лиц а также в качестве индивидуального предпринимателя. Как и в федеральном законодательстве о государственной службе, отсутствуют нормы права, ограничивающие «эффект шлепанцев», что даёт возможность бывшим служащим Банка России использовать информацию, полученную за время осуществления служебных полномочий, будучи сотрудниками тех организаций, деятельность которых регулировал Центробанк. Выводы: В российском законодательстве отсутствует последовательный, систематический учет категории конфликта интересов, что выражается в многочисленных законодательных пробелах. Ситуация прекрасно демонстрирует тот случай, когда не зарегулированность, а, наоборот, отсутствие норм порождает коррупцию. Во-первых, это заставляет задуматься об ограниченности тех исходных предположений, на которых мы выстроили анализ во второй главе (любая норма коррупциогенна, поскольку накладывает на индивидов либо их сообщества некие тяготы). А, во-вторых, требует, как водится, искать баланс, «золотую середину» в нормотворчестве. 6. две общественные инициативы в борьбе с коррупциогенными нормами Весной 2000 года в Москве, перед первым чтением Кодекса об административных правонарушениях, в Государственной Думе было распространено заявление Национального антикоррупционного комитета , в котором предлагалось подвергнуть законопроект коренной переработке. Подобное требование было вызвано тем, что большое количество норм законопроекта создает условия для коррупции. Заявление было доведено до сведения депутатов, но, к сожалению, лишь эпизодически в стенах Государственной Думы раздавались соображения о коррупциогенности норм законопроекта. Средством общественного давления на депутатов был избран так называемый Рейтинг антикоррупционности , с помощью которого все желающие могли определить, в какой мере позиции конкретных депутатов, фракций, депутатских групп, выраженные в их голосованиях, препятствуют или способствуют коррупции в России. Рейтинг коррупционности депутатов Государственной Думы РФ был подсчитан на основе анализа голосований по проекту Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, рассматривавшегося во втором чтении («рейтинг» был опубликован[51] ). Материалом для составления рейтинга послужили голосования по отдельным поправкам и по главам в целом. Учитывались голосования как по коррупциогенным статьям и поправкам, так и по антикоррупционным. Критерием для определения того, способствует та или иная норма коррупции или препятствует ей, явилось заключение, сделанное экспертами Национального антикоррупционного комитета (автор работы входил в их число). Ими было выделено 24 нормы, которые наиболее рельефно показывают, как их действие может способствовать коррупции. Для каждой нормы было определено, как («за» или «против») должен голосовать по ней «эталонный антикоррупционер», полностью разделяющий позицию НАК. После этого для каждого депутата определялось, сколько раз данный депутат голосовал так же, как «эталонный антикоррупционер». Значение рейтинга – это процент случаев, в которых депутат голосовал «правильным образом». Следовательно, чем больше значение рейтинга, тем больше голосования данного депутата препятствуют созданию условий для коррупции в стране. Рейтинг антикоррупционности депутата планируется использовать как средство общественного влияния на депутатов в дальнейшем. Другая общественная инициатива, нацеленная на противодействие коррупции, родилась в 1999 году в Российско-американском научно-учебном центре г. Хабаровска. Она была облечена в иную форму – общественной экспертизы законов и иных нормативно-правовых актов [52] . Целью общественной экспертизы было выявление пробелов в региональном законодательстве, создающих условия для коррупции. В качестве объекта анализа были определены четыре сферы жизнедеятельности Хабаровского края: природопользование, избирательная система, управление государственной и муниципальное собственностью, бюджетный процесс. Выбор данных направлений определялся тем, что в массовом общественном сознании именно эти сферы хозяйствования и государственного управления, в первую очередь, ассоциировались с коррупцией. Проведенный анализ позволил выявить очевидные пробелы в правовых основах осуществления некоторых функций государственного управления. С точки зрения экспертов НКО, «влияние на предупреждение коррупции должно начинаться уже на стадии разработки и принятия различных нормативно-правовых актов в сфере предпринимательства и хозяйственной деятельности, где регулируются отношения субъектов хозяйственной деятельности и государства, органов региональной власти и местного самоуправления». Заключение Данная работа представляет собой пробный камень, и в такой роли, конечно, не лишена многих пробелов. За скобками остались проблемы процедуры привлечения к уголовной ответственности, которые в современной России особенно актуальны (о чрезвычайной правовой незащищенности подозреваемых в совершении преступлений, произволе чиновников и высоком уровне коррупции в сфере уголовного процесса свидетельствует тот факт, что нормы УПК РСФСР в сравнении с другими нормативными актами чаще всего рассматривались и нуллифицировались Конституционным Судом РФ). Не так, как хотелось бы, проработаны в Докладе вопросы необоснованных полномочий ФОИВ и их дублирования, совершенно не исследовалось законодательство субъектов Федерации (судя по работе экспертов из Хабаровска и общего состояния законодательства субъектов РФ, наша типология факторов коррупциогенности значительно расширится после анализа последнего). Все эти пробелы должны восполниться дальнейшими исследованиями в сфере коррупциогенности правовой нормы. Но уже сейчас можно предложить несколько способов решения проблемы: 1. Институционализация правовой экспертизы законов на коррупциогенность в органах законодательной, исполнительной власти и в Администрации Президента РФ (в связи с тем, что доля законопроектов, вносимых Правительством РФ и Президентом РФ, чрезвычайно высока). 2. Развитие уже опробованных общественных механизмов влияния на законодателя. Здесь можно выделить: · постоянные механизмы оказания влияния: общественные комитеты обсуждения законопроектов; · механизмы ad hoc преимущественно негативного реагирования в ситуации, когда коррупциогенный закон уже принят: рейтинги антикоррупционности фракций и депутатских групп, а также отдельных депутатов. С учетом федеративной природы России осуществлять указанные меры необходимо и на уровне субъектов Федерации. [1] Основой Доклада является автора, выполненная в Институте государственного управления и социальных исследований МГУ им. М.В. Ломоносова в 2001 году. [2] R. A. Posner. Economic analysis of law. N.Y. 1977, p. 465. [3] Доклад Фонда ИНДЕМ «РОССИЯ И КОРРУПЦИЯ: КТО КОГО». М. 1998 г. [4] История борьбы с коррупцией в Китае излагается на основе: F. T. Lui. Corruption deterrence // Journal of public economics, 1986, Vol. 34. [5] G. Murdal. Asian drama. 1968, p. 938. Цит. по : F. T. Lui. Op. сit. p. 232. [6] Любой чиновник, получивший взятку в размере 100 млн. юаней (110 унций золота) приговаривался к смерти. [7] Anticorruption in transition. A contribution to the policy debate. The World Bank. Washington, D.C., 2000. [8] Dieter Schneider. Verhütung und Bekämpfung von Korruption // Die öffentliche Verwaltung – Juli 1997 – Heft 14, S. 583. [9] Ниже вместо понятия «несовершенство норм права, повышающих вероятность коррупции» будет использован термин «коррупциогенный фактор», предложенный С. В. Максимовым. Автор определяет его как «явление или группа явлений (факторный комплекс), порождающих или способствующих порождению или росту коррупции». См. Максимов С.В.. Коррупция. Закон. Ответственность. М., 2000. С. 53. [10] К этому же выводу пришел и McMullan, отмечавший, что, «раз все законы ставят некоторую группу людей в невыгодное положение (put some group at a disadvantage), эта группа становится потенциальным источником коррупции». (См.: McMullan A theory of corruption // The sociological review, Vol. 9 1961, p. 196) [11] Jeffrey Jowell. The legal control of administrative discretion // Journal of Public Law, Vol. 25 (1977), p. 193 [12] Дворкин Р. Либерализм. - В кн. Современный либерализм. М., 1998. С. 44. [13] Эндогенный – значит возникший в результате внутренних предрасположений или причин. [14] Kaufmann D., Wei Shang-Jin. “Does “grease money” speed up the wheels of commerce?” // IMF Working paper WP/00/64, p. 4. [15] Robert Merton. Bureaucratic structure and personality // Social forces, Vol. 18 (1940). - В кн.: Classics in public administration, p. 111. [16] Составлена на основе нормативного материала до принятия Указа Президента от 17 мая 2000 г., утвердившего новую структуру федеральных органов исполнительной власти. [17] Сорокин В.Д.. О двух тенденциях, разрушающих целостность института административной ответственности // Правоведение 1999 №1. С 47. [18] Там же. С. 47-48. [19] См.: Алехин А. П., Кармолицкий А.А., Козлов Ю.М. Административное право РФ. М., 1997. С. 267. [20] Панов В.Г. Решает ли новый проект КоАПа все проблемы?// Журнал российского права, 2000 № 11. С. 39. [21] Там же. С. 39, 41. [22] Общая теория права под. ред. А.С .Пиголкина. М., 1996. С. 154. [23] Там же. [24] Обращение Национального антикоррупционного комитета к Президенту РФ В.В. Путину по поводу проекта Кодекса об административных правонарушениях. [25] См.: Максимов С.В.. Коррупция. Закон. Ответственность. С. 35-36. [26] Так, в соответствии с федеральным законом «Об отходах производства и потребления» от 24 июня 1998 г., «деятельность индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, в процессе которой образуются опасные отходы, может быть ограничена или запрещена в установленном законодательством Российской Федерации порядке при отсутствии технической или иной возможности обеспечить безопасное для окружающей природной среды и здоровья человека обращение с опасными отходами» (ст.14). Или согласно ст.18 «при нарушении нормативов образования отходов и лимитов на их размещение деятельность индивидуальных предпринимателей и юридических лиц в области обращения с отходами может быть ограничена, приостановлена или прекращена в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации». Федеральный закон «О недрах» от 21 февраля 1992 г. в ст. 20 следующим образом формулирует административную ответственность: «Право пользования недрами может быть досрочно прекращено, приостановлено или ограничено органами, предоставившими лицензию, в случаях: нарушения пользователем недр существенных условий лицензии; систематического нарушения пользователем недр установленных правил пользования недрами; если пользователь недр в течение установленного в лицензии срока не приступил к пользованию недрами в предусмотренных объемах…». [27] Лукьянов В.В.. Административное правонарушение и уголовное преступление: в чем различие? // Государство и право, 1996, № 3. С. 83. [28] Оффердал О. Политика и проблемы организационного дизайна в местном самоуправлении// Полис, 1998, №1. С. 62. [29] Guy B. Peters. The politics of bureaucracy. N.Y. 1982, p. 225. [30] См.: Aberbach J., Bertmann R., Putnam R.. Bureaucrats and politicians in Western democracies. Р.89. [31] Тихомиров Ю.А.. Административное усмотрение и право// Журнал российского права, 2000, №4. С. 76. [32] См.: Hellman Joel S., Jones Geraint, Kaufmann Daniel. Seize the day, seize the state. An empirical analysis of state capture and corruption in transition. World Bank working papers. p.2. [33] Anticorruption in transition. A contribution to the policy debate. The World Bank. 2000. p.3. [34] «Покупка» решений легислатур, вернее теневое представительство интересов в законодательных органах власти является темой отдельной работы. Здесь же хотелось бы подчеркнуть, что, в отличие от смещения законотворчества в сферу исполнительной власти эта проблема гораздо менее опасна: возможности покупки законодательного процесса имеют свои достаточно четкие ограничения (наличие права законодательной инициативы у 721 субъекта, необходимость согласования принятого федерального закона еще с двумя инстанциями: Cоветом Федерации ФС РФ и Президентом РФ, в конце концов, необходимость подтверждать квалификацию выразителя общих интересов на периодически проводимых выборах). [35] Купряшин Г.Л., Соловьев А.И.. Государственное управление. М., 1996. С. 73-74. [36] Перегудов С.П., Лапина Н.Ю., Семененко И.С.. Группы интересов и российское государство. М., 1999. С. 122. [37] Павленко С. Правительство реформ у дотационного корыта. Цит. по: Паппэ Я. Отраслевые лобби в правительстве России (1992-1996)// Pro et contra, 1998, №1. [38] Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 75. [39] См.: Peters Guy B. Politics of bureaucracy. N.-Y., L., 1984. [40] См.: Sheriff P. Outsiders in the closed-career system: an example of Great Britain// Public administration. [41] Аристотель. Политика. М., 1998. С. 515. [42] Для античности вообще были свойственны радикальные меры борьбы с коррупцией: вспомнить хотя бы Ликурга, который изъял из обращения всю золотую и серебряную монету, приказав употреблять лишь одну железную. Благодаря этому, по сообщению Плутарха, в Лаконии исчезло взяточничество, так как нельзя было тайно получать и давать взятку (см.: Плутарх. Избранные жизнеописания. Т.1. М. 1987. С.100). [43] См. Оболонский А.В. Реформа государственной службы в Великобритании// Государство и право. 1996, № 10. С. 129. [44] См.: Государственная служба. Под ред. А.В. Оболонского. М. 1999. С. 220. [45] См.: там же. С. 241-243. [46] О понятии «специальная государственная служба» см.: Козбаненко В.Д. Структурно-видовые особенности госслужбы// Государство и право.1998, №12. С. 42-50. [47] Трудовое право России. М., 1999. С. 111. [48] Трудовое право. М., 2000. С. 205. [49] Sing Deoram. Developing a public sector ethos in South Africa/ // International Review of Administrative Sciences, Vol. 65. p. 598. [50] Банковское право. Под ред. С.И. Кумок. Т.4. М., 1994. С. 12. [51] См.: Независимая газета, 11 октября 2000 г. [52] См.: Гражданские инициативы и предотвращение коррупции. С.-Пбг., 2000.