Специализированный курс для обучающихся по с пециальности 030501. 65 Юриспруденция МИНИСТЕРСТВО ВНУТРЕННИХ ДЕЛ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ КРАСНОДАРСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ СТАВРОПОЛЬСКИЙ ФИЛИАЛ ЦЕНТР ПО ИЗУЧЕНИЮ ТРАНСНАЦИОНАЛЬНОЙ ОРГАНИЗОВАННОЙ ПРЕСТУПНОСТИ И КОРРУПЦИИ ПРИ АМЕРИКАНСКОМ УНИВЕРСИТЕТЕ ИМ. ДЖОРДЖА МЕЙСОНА (ШТАТ ВИРДЖИНИЯ, ВАШИНГТОН, США) ОСОБЕННОСТИ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ КОНТРАФАКТНОЙ ПРОДУКЦИИ СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЙ КУРС для обучающихся по с пециальности 030501.65 – Юриспруденция, 030505. 65 - Правоохранительная деятельность. Очная и заочная формы обучения. Ставрополь – 2010 ББК ______ с ____ Седых Т.В. С ___ Особенности противодействия контрафактной продукции: Специализированный курс для обучающихся по специальности 030501.65 – Юриспруденция, 030505.65 - Правоохранительная деятельность (очная и заочная формы обучения) / Т.В. Седых. – Ставрополь: СФ КрУ МВД России, 2010. - 100 с. © Седых Т.В., 2010 © СФ КрУ МВД России, 2010 Содержание Введение ....................................................................................... Тема 1. Конституционно-правовые и международно-правовые аспекты противодействия контрафактной продукции....................................... Тема 2. Современное состояние преступности, связанной с контрафактной продукции.............................................................................................. Тема 3 . Причинный комплекс преступности, связанной с контрафактной продукцией............................................................................................ Тема 4. Методика расследования преступлений, совершаемых в сфере оборота контрафактной продукции.................................................................... Тема 5. Особенности производства экспертиз по делам о преступлениях связанных с незаконным оборотом контрафактной продукции......... Тема 6. Противодействие преступности, связанной с контрафактной продукцией................................................................................................................ ВВЕДЕНИЕ Специальный курс «Особенности противодействия контрафактной продукции » достаточно актуален и затрагивает сегодня все сферы производственной и предпринимательской деятельности, вовлекая с каждым годом все большее количество предприятий и организаций способных противостоять засилью подделок. Общественным представителям и правоохранительным органам отводится ключевая роль в пресечении перемещения контрафактной продукции через границу Российской Федерации. В связи с этим разработка такого специального курса весьма актуальна. Специальный курс «Особенности противодействия контрафактной продукции» преподается на базе общих положений наук уголовно-правового цикла, фактически выступает составной частью учебных дисциплин «Уголовное право», «Криминология», «Криминалистика» «Гражданское право». Он тесно связан с рядом вопросов, изучаемых в рамках общей теории и истории права, социологии, политологии, философии, психологии, а также смежных правовых дисциплин: административного права, уголовного процесса, уголовно-исполнительного права, гражданского права, гражданско-процессуального права. Его целью является комплексное изучение криминологических, уголовно-правовых, криминалистических, социально-политических проблем противодействия контрафактной продукции, имеющих теоретическое и практическое значение. Его изучение является составной частью в подготовке квалифицированных специалистов в области юриспруденции. Важными задачами успешного овладения данной дисциплиной является знакомство с основным понятием контрафакта, место его в системе норм уголовного законодательства, других международных и российских нормативно-правовых актов; показать современное состояние и тенденции развития указанных преступлений; выработать программу действенных мер для решения проблемы пресечь выпуска контрафактной продукции прежде всего - совершенствованием законодательной базы. Не просто продекларировать эту необходимость, а конкретно указать, что необходимо рекомендовать законодателям, какие законы требуется принять. Представляется, что должны быть приняты меры по повышению ответственности лиц, которые производят контрафакт; вооружить обучаемых необходимыми знаниями. Тема 1. Конституционно-правовые и международно-правовые аспекты противодействия контрафактной продукцией Лекция – 2 часа. Семинар – 2 часа. Целевая установка лекции по теме : «Конституционно-правовые и международно-правовые аспекты противодействия контрафактной продукцией». Цель: дать систематизированные основы знаний о нормах регулирующих аспекты противодействия состоянии преступлений, контрафактной продукцией, акцентировав внимание на наиболее сложных и узловых вопросах темы. Задачи 1. Рассмотрение конституционно-правовых аспектов противодействия контрафактной продукцией. 2. Рассмотрение международно-правовых аспектов противодействия контрафактной продукцией. План лекции Введение. 1. Нормы российского законодательства, регулирующие сферу интеллектуальной собственности. 2. Нормы международного права и порядок их регулирования. Заключение. 1. Нормы российского законодательства, регулирующие сферу интеллектуальной собственности. Правовой институт контрафакта появился в России как инструмент правовой защиты интересов правообладателей интеллектуальной собственности в начале 1990-х гг. в связи с принятием пакета новых российских законов по вопросам интеллектуальной собственности. Именно с этим можно связывать начало трех параллельных процессов: разгосударствления интеллектуальной собственности, формирования рынка интеллектуальной собственности и борьбы с контрафактом на национальном уровне в современной России. Такой подход отличается от устоявшегося и распространенного мнения, что Россия столкнулась с проблемой контрафактной продукции впервые, когда «вместе с пришедшим товарным изобилием в нашу страну хлынул поток всевозможных подделок». Подделки с нарушением авторских прав и прав на торговые марки продавались намного раньше, но не считались при этом контрафактом в силу, прежде всего, отсутствия специальных законодательных норм. Правовой институт контрафакта пришел в законодательство и правоприменительную практику России из международного права. Так, ранее в Европейском сообществе с 1986 по 1995 г. применялся Регламент Совета (ЕЭС) № 3842/86 (вступил в силу 1 января 1988 г.), который запрещал выпуск в свободное обращение товаров, признанных контрафактными (ст. 2 Регламента), но относился только к продуктам, защищенным надлежащим образом зарегистрированным товарным знаком (ст. 1 Регламента). Согласно данной норме обладатель товарного знака мог требовать от таможенных властей задержать на 10 рабочих дней освобождение товаров от ареста, если у него имелись основания подозревать, что речь идет о контрафактных товарах (ст. 3 Регламента). Регламентом Совета (ЕЭС) № 3295/94, принятым в преддверии вступления в силу в 1995 г. Соглашения ТРИПС, система защиты в целом была сохранена согласно предшествующему регламенту, но расширена область применения в отношении товаров с нарушением некоторых авторских или смежных прав. С 1 июля 1999 г. этот Регламент был изменен Регламентом Совета № 241/99, который расширил список товаров, выпущенных с нарушением интеллектуальной собственности, а также условия вмешательства таможенных властей по обычному заявлению обладателя товарного знака. Позднее эти вопросы были конкретизированы в Регламенте Совета (ЕС) № 1338/2003 от 22 июля 2003 г. о таможенных мерах в отношении товаров с нарушением прав интеллектуальной собственности[1] , а также в Директиве Европейского парламента и Совета (ЕС) № 2004/48 от 29 апреля 2004 г. о защите прав интеллектуальной собственности[2] . Рекомендации Комитета министров СЕ в области защиты интеллектуальной собственности также в основном касались объектов авторского и смежного права, в том числе: Рекомендации Комитета министров № R(85)10 относительно практического применения Европейской конвенции о взаимной правовой помощи по уголовным делам в том, что касается судебных поручений о перехвате телекоммуникационных сообщений; Рекомендации № R(88)2 о борьбе с пиратством в области авторского права и смежных прав. В соответствии со ст. 10 Конвенции о преступности в сфере компьютерной информации (ETS № 185) (Будапешт, 23 ноября 2001 г.) государства — члены СЕ должны принять законодательные и иные меры, необходимые для того, чтобы квалифицировать в качестве уголовного преступления согласно их внутригосударственному праву нарушения авторского права, как они определены в законодательстве государства во исполнение обязательств, взятых на себя по Парижскому акту от 24 июля 1971 г., пересматривающему Бернскую конвенцию об охране литературных и художественных произведений, по Соглашению о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности и по Договору об авторском праве ВОИС, когда такие действия совершаются умышленно в коммерческом масштабе. В Рекомендации № Rec(2003)9 «О мерах поддержки демократического и социального распространения цифрового вещания» (28 мая 2003 г.) Комитет министров СЕ рекомендовал государствам-членам (п. 16) учитывать экономические интересы вещательных компаний, операторов платформ и провайдеров услуг цифрового вещания в контексте борьбы с пиратством в области цифровых технологий, в частности, с помощью мер правовой защиты услуг, основанных на условном доступе или состоящих во введении условного доступа. 2. Нормы международного права и порядок их регулирования. Международно-правовыми вопросами интеллектуальной собственности в занимаются две международные межправительственные организации: ВОИС и ВТО (в рамках Соглашения по ТРИПС). Для разграничения их компетенции в 1995 г. подписано Соглашение о сотрудничестве ВОИС и ВТО[3] . Помимо этого их сотрудничество реализуется в совместных программах, в том числе с 2001 г. введена в действие совместная программа помощи развивающимся странам по вопросам интеллектуальной собственности. В отличие от документов ВОИС Соглашение по ТРИПС предписывает участникам обеспечить правоприменение в соответствии с предусмотренными Соглашением стандартами защиты, прежде всего, относительно объектов авторского, смежного права и товарных знаков. Для всех стран — членов ВТО с 1 января 1995 г. был установлен срок в один год на приведение своего законодательства в соответствие с Соглашением, для развивающихся стран этот срок составляет пять лет, а для наименее развитых — 11 лет. Соглашение ТРИПС[4] содержит Преамбулу и семь основных частей. Часть II (ст. 9—40) Соглашения содержит нормы и стандарты, касающиеся регулирования вопросов, связанных с конкретными объектами интеллектуальной собственности (авторские и смежные права (ст. 9—14); торговые марки или товарные знаки (ст. 15—21); географические указания (ст. 22—24); промышленные образцы и модели (ст. 25—26); патенты (ст. 27—34); топологии интегральных микросхем (ст. 35—38); производственные секреты (ст. 39) и контроль за недобросовестной конкуренцией). Соглашение обязывает государства — члены ВТО обеспечивать «эффективные меры против любых действий, нарушающих права интеллектуальной собственности» в трех основных областях, где эта цель должна быть достигнута: гражданское, административное и уголовное судопроизводство, и требует: —установить гарантии оперативного предотвращения любых нарушений прав интеллектуальной собственности; —предусмотреть гражданско-правовые и административные процедуры судопроизводства (компетенцию судов остановить деятельность нарушителей прав интеллектуальной собственности, предотвращая проникновение контрафактной продукции на рынок и снижения ее стоимости; компенсацию понесенных убытков в адекватном размере, в случае, когда нарушитель знал, что совершает преступление, или имел резонные основания это знать); —учитывать ограничение по времени в отношении юрисдикции судов по предотвращению незаконной деятельности, связанной с интеллектуальной собственностью (если истец не начинает процесс, необходимый для вынесения окончательного решения, «в приемлемые сроки», ответчик имеет право потребовать, чтобы эти меры были отменены или утрачивали силу. Уточняют эти сроки судебные власти, которые являются инициаторами мер, при отсутствии такого определения в качестве приемлемых сроков установлено «не более 20 рабочих дней или 31 календарного дня, если срок этот больше»); —ввести меры по предотвращению перемещения контрафактной продукции через границы (если иностранный правообладатель не инициирует процесс по существу в течение 10 рабочих дней (или 20 при предоставлении отсрочки), после того как он был уведомлен о приостановке импортирования, товар следует снова выпустить в свободное обращение (ст. 81). Если в ходе проведения таможенного досмотра явственно обнаружится, что товары являются контрафактными или пиратскими, таможенным властям разрешается без предварительной просьбы о вмешательстве отсрочить снятие ареста или задержать соответствующие товары в течении трех рабочих дней (ст. 4 Регламента Совета (ЕЭС) № 3295/94). В соответствии с национальными положениями в отношении данных личного характера, коммерческой и промышленной тайны, а также профессиональной и административной тайны таможенные власти немедленно информируют о них правообладателя, чтобы позволить ему подать просьбу о вмешательстве компетентных служб до истечения этого трехдневного срока); — установить уголовные процедуры и применяемые наказания (ст. 61), как минимум для преднамеренных действий по контрафакции товарного знака либо пиратских действий, нарушающих авторское право и совершаемых в коммерческом масштабе (санкции должны включать в себя тюремное заключение и (или) достаточные для установления контрафактных товаров и всех материалов и инструментов, главным образом послуживших для совершения данного преступления). В то же время Соглашение не предусматривает в обязательном порядке уголовные санкции для других видов нарушений интеллектуальной собственности (не предписывает уголовных санкций за нарушение патентных прав, смежных прав, сходство между защищенными авторским правом произведениями или товарными знаками, прав на географическое наименование, о наименованиях вообще и коммерческой тайне при пиратстве или контрафакции). Сфера применения» Указанным нормам международного права, в том числе стандартам Соглашения ТРИПС, соответствовали в основном и нормы российского законодательства, согласно которым в период вплоть до 1 января 2008 г. институт контрафакта первоначально распространялся на конкретные экземпляры материальных товаров с воплощенными в них объектами авторского права и смежных прав и средствами индивидуализации (без согласия правообладателя прав на указанные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации). Так, согласно нормам ст. 48 Закона об авторском праве, ст. 17 и 19 Закона о правовой охране программ для ЭВМ, а также ст. 4 и 40 Закона о товарных знаках контрафактными признавались соответственно незаконно произведенные и находящиеся в обороте без согласия правообладателей экземпляры произведения и фонограммы, экземпляры программы для ЭВМ или базы данных, товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак, наименования мест происхождения товаров или сходные с ними до степени смешения обозначения. В то же время оценка состояния охраны и защиты интеллектуальной собственности в России, как внутри страны, так и за рубежом, позволяет сделать вывод о том, что, несмотря на предпринимаемые Правительством РФ в последние годы меры, задача надежной защиты интеллектуальной собственности не выполнена. В уголовной сфере при нарушении прав на результаты интеллектуальной деятельности произошел перекос в сторону защиты авторских и смежных прав, в то время как при нарушении патентных прав и прав на ноу-хау преступники зачастую остаются безнаказанными. Если за последние 10 лет число регистрируемых преступлений по ст. 146 УК выросло в 10 раз, число раскрываемых преступлений и число приговоров — в 2 раза, то по ст. 147 и 183 УК сегодня регистрируется в 2 раза меньше преступлений, чем 10 лет назад, и выявляется в 3 раза меньше лиц, виновных в их совершении, а количество приговоров по таким делам снизилось в 1,5 раза (в 2007 г. по этим статьям УК привлечено к уголовной ответственности во всей стране всего 20 человек). Данные показатели правоприменительной практики явно не отражают реальной ситуации в стране в этой области. Вот почему на парламентских слушаниях в Государственной Думе Федерального Собрания РФ в феврале 2006 г. автор в своем выступлении предложил выработать универсальную модель в отношении пе­речня контрафактной продукции, чтобы он был расширен и включал в себя: —экземпляры произведения или фонограммы, изготовление и распространение которых влечет за собой нарушение Закона об авторском праве либо нарушение существенных условий договора о передаче исключительных прав, либо содержащих наряду с правомерно используемыми объектами авторского права и смежных прав неправомерно используемые и воспроизведенные; —экземпляры продукции, содержащие изобретения, полезные модели и промышленные образцы, селекционные достижения, находящиеся в обороте (от производства до использования) с нарушением прав и законных интересов патентообладателя, требований Патентного закона, Закона о селекционных достижениях либо существенных условий лицензионного договора; —средства индивидуализации товаров (услуг) (товарный знак, знак обслуживания, фирменное наименование, доменное имя и т.д.), их производителей и юридических лиц, находящиеся в обороте (от производства до использования) с нарушением прав и законных интересов правообладателя, требований законодательства либо существенных условий лицензионного договора; —экземпляры продукции, содержащие ноу-хау, полученные в результате неправомерного разглашения, завладения и использования ноу-хау с нарушением прав и законных интересов правообладателя, требований Федерального закона от 26.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне». При этом в нормах данной статьи была учтена и другая аргументация автора, высказанная в том же выступлении в Государственной Думе. Поскольку имущественные права на произведения сохраняются в течение 70 лет после смерти автора, продукция, выпущенная с нарушением требований закона или условий договора в этот период, будет контрафактной. Учитывая же, что право авторства, право на имя, право на защиту репутации являются личными неимущественным правами и на требования о защите этих прав в соответствии со ст. 208 ГК исковая давность не распространяется, то любая продукция, выпушенная с нарушением указанных прав и норм закона, может быть признана судом контрафактной. Это существенно затрудняло практику правовой защиты с использованием института контрафакта и требовало изменения правового режима его применения. Из различных вариантов таких изменений (в том числе регистрации авторских прав) законодатель избрал ограничение применения института контрафакта только к нарушениям исключительных имущественных прав (с установлением ограничения предельного срока применения института контрафакта предельным сроком действия исключительного права). Таким образом, необходимыми условиями применения правового института контрафакта в России с 1 января 2008 г. являются: - наличие охраняемого результата интеллектуальной деятельности или приравненного к нему средства индивидуализации с обязательным: а) закреплением права на эти объекты и определением их режима правовой охраны; б) распределением права на эти объекты и идентификацией субъектов данных прав с определением их правового статуса. - наличие материальных носителей, в которых выражен результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации с нарушением исключительного права на такой результат или на такое средство, а также наличие оборудования, прочих устройств и материалов, главным образом используемых или предназначенных для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации; - наличие судебного решения с установлением круга контрафактной продукции, содержащей охраняемый результат интеллектуальной деятельности или приравненное к нему средство индивидуализации, изготовленной или находящейся в обороте с нарушением исключительных прав на данные объекты интеллектуальной собственности субъектов данных прав. Отсутствие любого из перечисленных условий исключает возможность применения правового института и правового режима контрафакта для защиты правообладателей интеллектуальных прав. Формальное законодательное расширение области применения института контрафакта отнюдь не означает автоматического улучшения состояния дел, в том числе при защите патентных прав и прав на секреты производства (ноу-хау). Поскольку сегодня изначально права на абсолютное большинство результатов интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере не закрепляется, то значит, не появляется интеллектуальная собственность, а следовательно, не нарушаются исключительные права на такие технологии и формально нет контрафакта. - за Российской Федерацией, если результаты интеллектуальной деятельности в силу закона изъяты из оборота (ограничены в обороте) или финансирование работ до стадии промышленного применения берет на себя Российская Федерация; - за Российской Федерацией и исполнителем совместно, если результаты интеллектуальной деятельности необходимы для выполнения государственных функций обороны и безопасности государства, а также в связи с защитой здоровья населения; - за исполнителем — в иных случаях по общему правилу (ст. 1298, 1373, 1471 и 1546 ГК). При этом согласно нормам ГК и специальных федеральных законов о госкорпорациях государственная собственность распределяется и закрепляется за государственными предприятиями и учреждениями, за госкорпорациями или за казной. В отношении абсолютного большинства результатов интеллектуальной деятельности такие права сегодня не закрепляются ни открытым способом — через патентование, ни закрытым — через ноу-хау в режиме коммерческой тайны. В результате такие результаты интеллектуальной деятельности являются не интеллектуальной собственностью, а просто информацией, которая с 1 января 2008 г. согласно ст. 128 ГК выведена в России из числа объектов гражданских прав и гражданского оборота (по необъяснимым причинам с точки зрения национальных интересов). Тема 2. Современное состояние преступности, связанной с контрафактной продукцией Лекция – 2 часа. Семинар – 2 часа. Целевая установка лекции по теме : «Современное состояние преступности, связанной с контрафактной продукцией». Цель: дать систематизированные основы знаний о состоянии преступлений, связанных с контрафактной продукцией, акцентировав внимание на наиболее сложных и узловых вопросах темы. Задачи 1. Рассмотрение особенностей современного уровня, структуры преступлений, связанных с контрафактной продукцией. 2. Анализ масштабов распространения контрафактной продукции. План лекции Введение. 1. Особенности состояния контрафактной продукции в России и за рубежом и его структура. 2. Латентность контрафактной продукции и ее уровни. Заключение. Литература 1. Безверхов, А.Г. Проблема уголовно-правовой охраны интеллектуальной собственности // Уголовно-правовая политика и проблемы противодействия современной преступности: Сборник науч. тр. / Под ред. Н.А. Лопашенко. Саратов: Сателлит, 2006. 2. Мачковский, Л.Г. Интеллектуальная собственность: уголовно-правовая охрана // Законодательство. 2005. N 11. 3. Галахова, А.В. О юридической технике и судебном толковании смежных преступлений и административных правонарушений // Соотношение преступлений и иных правонарушений: современные проблемы. М., 2005. 4. Безверхов, А.Г., Шевченко, И.Г. Ответственность за уничтожение и повреждение чужого имущества: Учеб. пособ. Самара, 2008. Особенности состояния контрафактной продукции в России и за рубежом и его структура. Необходимо отметить, что сегодня в России распространение контрафактной продукции вызвано тем, что население имеет мало информации о масштабах и сегментах распространения. Контрафакт - один из быстроразвивающихся видов экономических преступлений, угрожающий бизнесу, подрывающий торговые отношения, угрожающий здоровью общества и его безопасности. Производство и реализация контрафактной и фальсифицированной продукции занимают значительную часть российского "теневого рынка", который, по разным оценкам, достигает 30 - 40% от объема ВВП и представляет сегодня серьезную угрозу экономической безопасности России.[5] В настоящее время Россия вышла из периода тотального товарного дефицита, планово-директивного снабжения, и пришла к фундаментальным основам рыночной экономики. Сейчас большее внимание интересам потребителя, ведь в итоге именно удовлетворенность потребителя качеством приобретаемых товаров и оказанных услуг и предопределяет эффективность товарораспределительной деятельности и многих отраслей и сфер производства. По оценкам Международной торговой палаты (МТП), торговля контрафактной продукцией во всем мире составляет 5—7% от объема всей международной торговли товарами, что в абсолютных величинах составляет порядка 500 млрд долл. США в год. По официальным данным Роспатента, оборот всей поддельной продукции, включая товары народного потребления, на российском рынке составляет 80—100 млрд руб. в год, в результате чего экономика недосчитывает 1,5 млн рабочих мест, а госбюджет — 30 млрд руб. По неофициальным данным, оборот контрафакта в России значительно больше и оценивается в 150—200 млрд руб. в год. По данным Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС), одни только прямые убытки от контрафактной продукции и пиратства в мире превышают сегодня 100 млрд долл. в год. Если же считать и косвенные (подрыв экономики, потеря рабочих мест, ухудшение социальной сферы), то мировые потери, по мнению экспертов, могут достичь 300 млрд. долл. и более. По данным Европейской комиссии, в прошлом году только в странах ЕС было изъято 75 млн единиц поддельной продукции, из них более 5 миллионов — продукты питания и напитки, а еще 500 тысяч — поддельные медикаменты. По информации, предоставленной Международной организацией производителей фонограмм (International Federation Phonographic Industry (IFPI)), Россия находится в списке 10 стран, в которых наиболее распространена реализация контрафактной продукции. При этом заключение об уровне контрафактности конкретной страны базируется в основном на информации, предоставляемой самими правообладателями, потерпевшими ущерб от контрафактной продукции, и не учитывает сведения из других источников — например, деятельность уполномоченных органов по выявлению контрафактных товаров. Проблема контрафакта существует во многих странах мира. Ее становление как отмечает ряд ученых прошло долгий путь, но постепенно происходит ступенчатое снижение контрафакта, означающее, что многие товарные категории перешли в другую сферу с более низким уровнем его распространения. Так, например, лекарственные средства — из сферы массового в сферу широкого распространения; спортивная одежда и обувь перешли из сферы господству­ющего в сферу массового распространения; чай и кофе — из сферы широкого в сферу ограниченного распространения. Население понимает, что если бы не было контрафакта, многие престижные вещи были бы для них недоступными по цене (джинсы, часы, украшения и др.), и в основном это продукция "раскрученных" марок. Спрос при этом всегда стимулирует предложение. А всеядность контрафакта такова, что, ставя вопрос о его преодолении, следует посмотреть, насколько эта интеллектуальная собственность сама чиста от контрафакта. В целях повышения объективности подсчета объемов контрафактной продукции на территории РФ необходимо учитывать параметры, к которым можно отнести: —общий объем рынка аудиовизуальной продукции, программного обеспечения и иных товаров, содержащих интеллектуальную собственность, в стоимостном выражении; —доля в нем содержащей интеллектуальную собственность продукции, распространяемой через сеть Интернет и иные новые технологии, в стоимостном выражении; —соотношение легальной и контрафактной продукции в общем объеме продукции, содержащей интеллектуальную собственность, как в процентном, так и в стоимостном выражении; —совокупный ущерб от оборота контрафактной продукции (как для правообладателей, так и для государства и общества). К основным источниками получения указанных сведений можно отнести: • данные правообладателей и представляющих их организаций; • информацию компетентных органов власти и статистические данные, в том числе о результатах выявленных нарушений интеллектуальных прав; • результаты опросов потребителей. К основным объектам правовой охраны, можно отнести средства индивидуализации и объекты авторских и смежных прав. Сильно различаются оценки масштабов распространения контрафакта и в зависимости от источника информации — контролирующие или правоохранительные органы, правообладатели, организации, представляющие их интересы, и др. В целом необходимо учитывать наличие противоборствующих подходов к оценке уровня контрафакта на российском рынке. В соответствии с одним из них какие-либо серьезные проблемы в этой сфере отсутствуют, в то время как согласно другому формируются представления о том, что в условиях высокой коррумпированности государственных контролирующих органов и низкой культуры населения с контрафактом ничего нельзя поделать. Существуют следующие подразделения по борьбе с контрафактной продукцией: 1. - подразделения ФТС России, 2. Управления по борьбе с экономическими преступлениями МВД России, 3. Управления по борьбе с правонарушениями на потребительском рынке МВД России, 4. Роспатент, 5. Роспотребнадзор, 6. ФАС России, 7. органы прокуратуры. Еще одним немаловажным показателем работы по направлению защиты прав интеллектуальной собственности является общая стоимость конфискованных товаров, признанных судом контрафактными и впоследствии в соответствии с законодательством РФ уничтоженных. Принимая во внимание тот факт, что стоимость выявленных товаров, которые перемещались помимо таможенного контроля, не может быть подсчитана ввиду отсутствия какой-либо ценовой информации, учитывается лишь стоимость товаров, в отношении которых такая информация, зафиксированная в решениях судов, имеется. В 2008 г. были попытки оформить товары с нарушением прав интеллектуальной собственности по следующим видам продукции: - кондитерские изделия (67,3%); - аксессуары (9,6%); - жевательные резинки (8,5%); - автомобильные принадлежности (4,2%); - спортивная обувь (3,1%); - иное — менее 3%. В 2007 г. номенклатура выявленных контрафактных товаров была практически такой же. Однако если сравнивать с аналогичным периодом 2006 г., то более 80% выявленных контрафактных товаров приходилось на оптические носители. Что касается деятельности органов внутренних дел, то по данным Главного информационно-аналитического центра (ГИАЦ) МВД России, в результате проведенного комплекса мероприятий в 2007 г. по ст. 146 УК (нарушение авторских и смежных прав) выявлено 7874 преступления; из них 7418 — в крупном или особо крупном размере. В суд направлены уголовные дела о 5405 преступлениях, привлечено к уголовной ответственности 4088 лиц. Размер причиненного материального ущерба по оконченным и приостановленным уголовным делам составил свыше 1 млрд руб., наложен арест на имущество и изъято предметов на сумму 2,4 млрд руб. По ст. 180 УК (незаконное использование товарного знака) выявлено 1031 преступление и 187 лиц, совершивших данные преступления. В апреле и сентябре 2007 г. МВД России организовано проведение двух этапов федерального оперативно-профилактического мероприятия «Контрафакт», в ходе которого проверено 50 933 объекта, связанных с производством, хранением и реализацией потребительских товаров. В связи с выявленными правонарушениями органами внутренних дел приостановлена деятельность 628 организаций, в том числе связанных с изготовлением контрафактной аудиовизуальной продукции и фонограмм — 69, промышленных товаров — 47, контрафактных продуктов питания — 71. Из незаконного оборота изъято 4,9 млн единиц контрафактной продукции на сумму 569,3 млн руб., в том числе 4,5 млн шт. аудиовизуальной продукции и фонограмм на сумму 399,2 млн руб., оборудования — на сумму около 27,5 млн руб. Уничтожено контрафактной продукции на сумму 32,4 млн руб. В целом, поданным МВД России, к рисковым категориям товаров, среди которых наиболее часто встречается контрафактная продукция, относятся: - одежда и обувь; - кондитерские изделия и продукты питания; - парфюмерия и косметика; - алкогольная и табачная продукция; - CD- и DVD-диски; кожгалантерея, часы, аксессуары, бытовая техника; - фармацевтическая продукция. По данным Роспатента, к таким рисковым категориям товаров относятся: - продукты питания: консервы, колбасные изделия, кофе, чай, растительное и сливочное масло; - алкогольная продукция и минеральные воды; - промышленные товары: трикотажные, швейные и чулочно-но­сочные изделия; - товары бытовой химии, игрушки, парфюмерия и косметика; - интеллектуальная собственность (CD- и DVD-музыка, фильмы, компьютерные игры и программное обеспечение); - лекарственные препараты. Некоторые практические работники органов внутренних дел отмечают, что качество контрафактной продукции, ее состава и упаковки, с годами существенно улучшается. В результате затруднения с определением подделок возникают даже у подготовленных экспертов, что требует проведения лабораторных экспертиз. Анализ практики рассмотрения судами уголовных дел о преступлениях в сфере интеллектуальной собственности свидетельствует о том, что большая часть лиц, осужденных за совершение преступлений в этой области, привлекалась к уголовной ответственности за незаконное использование таких объектов авторского права, как фонограммы и программное обеспечение. Российский продовольственный рынок, по прогнозам экспертов, может уже к 2010 г. превратиться в самый крупный рынок в Европе и пятый рынок в мире. В целом российский рынок становится все более привлекательным для мировых производителей, продажи которых в России ежегодно увеличиваются на 20—30% и более. Страны с самым низким уровнем компьютерного пиратства: США (20%), Люксембург (21%), Новая Зеландия (21%), Япония (23%). При этом, несмотря на снижение уровня компьютерного пиратства в США на 1%, потери правообладателей выросли до 8 млрд долл. Страны с самым высоким уровнем компьютерного пиратства: Армения (93%), Молдова (92%), Азербайджан (92%), Бангладеш (92%) и Зимбабве (91%). Уровень компьютерного пиратства в странах БРИК (Бразилия, Россия, Индия, Китай) составил 75%. При этом самый высокий уровень пиратства был зафиксирован в Китае (82%), самый низкий — в Бразилии (59%). Уровень компьютерного пиратства на Украине в 2007 г. снизился на 1% и составил 83%. Уровень компьютерного пиратства в странах ЕС в 2007 г. составил 35%, при потерях 12,3 млрд долл. Высокие показатели уровня пиратства в ЕС зафиксированы в Греции (58%) и Италии (49%). Поскольку доли контрафакта сильно варьируют в зависимости от товарных категорий, в другом исследовании, проведенном коллективом Государственного университета — Высшей школы экономики (ГУ — ВШЭ) по заказу Содружества производителей фирменных торговых ма­рок (Русбренд)[6] , предложено разделить их на четыре основные сферы: • сферу господствующего распространения контрафакта — на уровне 70—80% (CD, DVD-продукция с объектами авторского права и смежных прав); • сферу массового распространения контрафакта — на уровне 30—40% (одежда и обувь, алкогольная продукция); • сферу широкого распространения контрафакта — на уровне 10—15% (парфюмерия, медикаменты и лекарственные средства); • сферу ограниченного распространения контрафакта — на уров­не 1—2% (чай, кофе, бритвенные лезвия и др.). Согласно этому исследованию приблизительный «портрет контрафакта» выглядит следующим образом. Объектами подделок и параллельного ввоза чаше всего становятся товарные знаки, пользующиеся устойчивым спросом (бренды), относительно дорогие, но при этом достаточно массовые, раскрученные. При этом подделываются чаще всего товары: • продаваемые на территории России; • не связанные со сложной технологией изготовления и упаковки; • не требующие уникальных или дефицитных обязательных ингредиентов. В свою очередь, объектами параллельного ввоза чаще всего становятся товары: • не ввозимые официальными дилерами и не производимые на территории России; • продающиеся со скидками в других странах; • не относящиеся к акцизным товарам; • не скоропортящиеся. Необходимо отметить, что потребителей прежде всего беспокоит подделка товаров, которые могут нанести ущерб здоровью и жизни. По оценкам экспертов это минеральные удобрения, строительные и ремонтные материалы, в том числе бытовые и технологические клеи, строительные смеси. Согласно выводам, содержащимся в утвержденной распоряжением Правительства Москвы от 11.02.2008 № 260-РП Концепции городской целевой программы «Развитие телекоммуникаций и средств массовой информации в г. Москве» (2009—2011 гг.), для России характерно сокращение доли активно читающих людей. Сейчас она составляет в России приблизительно 23%. Доля систематически читающей молодежи в Российской Федерации снизилась с 48% (1991 г.) до 28% (2005 г.). Если в 1991 г. 79% жителей нашей страны читали хотя бы одну книгу в год, то в 2005 г. эта цифра составила 63%. В 1991 г. 61% россиян ежедневно читали газеты, в 2005 г. — только 24%. Для журналов аналогичные цифры составляют 16 и 7% соответственно. Падение интереса к книгам во многом обусловлено объективным снижением значимости книг как источников информации. Значимость проблемы распространения контрафакта по каналам сети Интернет и с использованием иных высоких технологий подтверждает устойчивый рост выявляемых преступлений в этой сфере. В результате борьбы с интернет-пиратством за девять месяцев 2007 г. блокировано 178 интернет-ресурсов, в связи с чем возбуждено 48 уголовных дел. Происходят изменения в географии реализации контрафактной продукции. Если раньше основная доля контрафакта была сосредоточена в Москве и Санкт-Петербурге, через которые проходят наиболее крупные оптовые потоки, то сейчас есть основания считать, что значительная часть контрафакта перемещается в регионы, где менее активно ведется борьба, в том числе ввиду территориальной отдаленности, и где ниже уровень потребительской культуры населения, а основным критерием спроса является цена. При этом, по данным МВД России, в ходе проведения мероприятий по противодействию распространения контрафактного программного обеспечения и мультимедийной продукции в российском сегменте сетей общего доступа (интернет-пиратство) органами внутренних дел выявлены факты создания недобросовестными предпринимателями информационных ресурсов на зарубежных площадках, что в значительной мере осложняет процедуру пресечения подобных противоправных деяний. Так, в большинстве случаев хранение и распространение указанной контрафактной продукции осуществляется с использованием файлообменных ресурсов, находящихся в Германии, Нидерландах, Швеции и Великобритании. При этом зарубежные администраторы в нарушение интересов правообладателей либо игнорируют их законные требования, либо ссылаются на пробелы национального законодательства. Подобные негативные тенденции свидетельствуют о необходимости консолидации усилий и разработки единых подходов правоохранительных органов РФ и зарубежных стран с целью защиты прав и законных интересов российских и иностранных производителей программного обеспечения и мультимедийной продукции. Усилилась сегментация рынка контрафактной продукции в отношении торговых форматов. В магазинах сетевых компаний доля контрафакта считается минимальной, в то время как во внемагазинной торговле эта доля продолжает оставаться значительной. В связи с изменением структуры российского рынка розничной торговли происходит перераспределение потоков брендовой продукции. Во-первых, с начала десятилетия наблюдается ускоренный рост новых торговых форматов (их доля возрастает в секторе продуктов питания на 6—7% в год). Снижается доля розничных рынков в среднем на 1 % в год, в том числе в результате их закрытия и перепрофилирования муниципальными властями[7] . Во-вторых, компании-правообладатели сокращают свое присутствие во внемагазинных форматах. Одновременно это облегчает обнаружение и локализацию контрафакта. Наблюдается также общая тенденция к уменьшению числа крупных производителей и распространителей контрафакта при соответствующем росте мелких реализаторов. Создание более сложных схем производства и реализации контрафактной продукции. Зачастую в Россию ввозятся товары или упаковка без товарных знаков, которые наносятся уже впоследствии, затрудняя процесс выявления правонарушений. Все чаще контрафакт «маскируется» за потоками оригинальной продукции. В свою очередь дешевые партии контрафактного товара все чаще маскируются под «таможенный конфискат» или выдаются за дисконтированную лицензионную продукцию. Изучение, а главное, восприятие богатого зарубежного опыта по защите прав на интеллектуальную собственность становится в настоящее время необходимым элементом в деле совершенствования национального законодательства и улучшения практики его применения. 2. Латентность контрафактной продукции и ее уровни. Следует отметить, что данный вид преступности характеризуется исключительно высокой латентностью, т.е. скрытостью от официальной регистрации в правоохранительных органах. Характеризуя причины латентности преступности в сфере интеллектуальной собственности, можно отметить, что информация не поступает в правоохранительные органы по следующим причинам: а) из-за неверия в помощь правоохранительных органов - 37,3%; б) из-за жалости к преступнику - 5,6%; в) из-за страха перед преступником, преступниками - 21,8%; г) из-за низкого правосознания населения - 35,3%. Меры по предупреждению интеллектуального пиратства применяются правоохранительными органами эпизодически, их результаты не перепроверяются. Как известно, в структуре латентной преступности по механизму ее образования выделяются: не учтенные в статистике преступления, которые правоохранительные органы умышленно не регистрируют в целях создания видимых успехов в борьбе с преступностью; зарегистрированные преступления, в которых в силу ошибочной уголовно-правовой квалификации правоохранительные органы не усматривают состава преступления; "незаявленные" преступления, о которых граждане не сообщают в компетентные органы. Однако не является тайной, что официальные данные не в полной мере отражают сложившуюся ситуацию, поскольку для рассматриваемого вида правонарушений характерна гиперлатентность. Тому множество причин. Так, в обществе отношение к контрафакту далеко не однозначное в силу затянувшегося переходного периода к постиндустриализму и по ряду других, прежде всего экономических причин. Наличие контрафакта связано с проблемой покупательского спроса. Он может быть невелик, если уплачены все налоги за товары, прошедшие через таможню. Можно работать полностью "вбелую" и заложить в конечную цену для покупателя все те затраты, которые приходится нести, в том числе и по соблюдению авторских прав. Однако может получиться так, что эту продукцию некому будет покупать. В русле такого рода рассуждений допускают "крамольные" мысли: отдельные продукты, если бы они не были контрафактными, вообще не дошли бы до потребителя. Даже производители - владельцы "брендов" не всегда одинаково относятся к незаконному тиражированию своей продукции. Так, на одной международной конференции, проводимой ЗАО "ИНФОКОН"[8] , юрист компании "Майкрософт" заявил, что они к подделке своей продукции относятся вполне терпимо, так как рассматривают это как бесплатную рекламу[9] . Между тем большинство компаний несут огромные потери от подделки своей продукции и ищут защиты своих прав. Наплыв контрафактной продукции угрожает безопасности государства, лишая его огромных сумм налоговых поступлений. В отдельных сферах должны однозначно вводиться самые жесткие меры ответственности за подделку. Речь идет о противодействии подделке продуктов питания и лекарств, так как их распространение оборачивается не просто потерей покупателями денег, а вредом для их здоровья и даже для жизни. Правовая защита интеллектуальной собственности предусмотрена нормами различных отраслей права: гражданского, административного, уголовного и др.[10] Важно отметить, что законодательство в указанной сфере в последнее время подвергается реформированию. Так, в связи с принятием части четвертой Гражданского кодекса РФ Федеральным законом от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" были признаны утратившими силу целый ряд нормативных актов: Патентный закон от 23 сентября 1992 г. N 3517-1, Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3526-1 "О правовой охране топологий интегральных микросхем", Закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" и др.[11] , создававших правовую базу регулирования отношений в сфере интеллектуальной собственности начала 90-х гг. прошлого столетия. Впервые в истории отечественного правоприменения Пленум Верховного Суда РФ принял Постановление от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака"[12] . Немаловажную роль в охране интеллектуальной собственности играют административно-правовые и уголовно-правовые нормы, устанавливающие меры юридической ответственности за правонарушения в указанной сфере. Они относятся к охранительным нормам публичных отраслей права, которые действуют совместно, комплексно и должны соответствующим образом сочетаться и согласовываться друг с другом. Обоснование тому - системная природа права. Право принадлежит к числу целостных образований, элементы которых тесно взаимодействуют между собой. Каждый компонент правовой действительности определенным образом воздействует на другие ее составляющие и сам испытывает на себе их ответное влияние. Целостный характер права является результатом многообразия связей, складывающихся между составляющими его компонентами - отраслями, подотраслями, институтами, отдельными нормами и пр. Немаловажным и злободневным является значение комплексных межотраслевых связей, возникающих при одновременном или совместном действии норм различной отраслевой принадлежности, запрещающих определенное социально негативное поведение[13] . Именно в связи с наличием комплексных связей уголовно-правовые институты и нормы действуют при совместном участии нормативных предписаний административного права. Поэтому нормативные положения УК РФ и КоАП РФ, касающиеся тех сфер общественной жизнедеятельности, в которых они имеют смежный предмет правовой охраны, должны быть согласованы. Однако зачастую между УК РФ и КоАП РФ существуют разночтения, дублирования, коллизии, требующие устранения. Один из примеров тому - статьи 146, 147 УК и 7.12 КоАП, предусматривающие ответственность за нарушение авторских, смежных, изобретательских и патентных прав. Статьи 146 ("Нарушение авторских и смежных прав") и 147 ("Нарушение изобретательских и патентных прав") УК располагаются в его главе 19 "Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина" раздела VII "Преступления против личности". Статья 7.12 ("Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав") КоАП расположена в его главе 7 "Административные правонарушения в области охраны собственности". Таким образом, видовым объектом преступных нарушений авторских, смежных, изобретательских и патентных прав являются общественные отношения по реализации человеком и гражданином своих конституционных прав. Что же касается аналогичных им административных правонарушений, то здесь одноуровневым объектом выступают экономические отношения собственности, т.е. отношения в сфере производства, распределения и обмена материальных и иных благ, предназначенных для индивидуального и коллективного потребления либо для осуществления производственной деятельности. Получается, что одноименные уголовно-противоправные и административно наказуемые правонарушения посягают на различные объекты правовой охраны. В этой связи заметим также, что законодатель по-разному подходит к пониманию собственности в уголовном и административном праве. В отличие от уголовного закона (гл. 21 УК) Кодекс об административных правонарушениях включает в понятие собственности как правоохраняемого объекта в качестве одной из его составляющей интеллектуальную собственность (глава 7 КоАП). Такой непоследовательный подход к пониманию собственности не стыкуется с принципом системности права. Если полной согласованности нельзя достичь между регулятивными и охранительными отраслями права, то, по крайней мере, это единство должно быть соблюдено в охранительном законодательстве. Как представляется, центральные правовые категории, каким и является "собственность", должны пониматься одинаково в административном и уголовном праве. Объективная сторона описанных в статьях 146, 147 УК и 7.12 КоАП правонарушений состоит в совершении действий, затрагивающих две сферы "интеллектуально-собственнических" отношений: авторские и смежные (ст. 146 УК и ч. 1 ст. 7.12 КоАП), изобретательские и патентные права (ст. 147 УК и ч. 2 ст. 7.12 КоАП). В части 1 статьи 146 и части 1 статьи 147 УК, а также в части 2 статьи 7.12 КоАП устанавливается ответственность за присвоение авторства (плагиат). При описании составов нарушений изобретательских и патентных прав (ч. 1 ст. 147 УК и ч. 2 ст. 7.12 КоАП) законодатель установил ответственность также и за принуждение к соавторству. Получается, что УК предусматривает ответственность за принуждение к соавторству лишь по отношению к охране объектов промышленной собственности и не распространяет ее на соответствующие действия в отношении иных видов интеллектуальной собственности, что следует рассматривать как нуждающийся в устранении пробел закона, тем более что КоАП также не устанавливает ответственности за подобные действия в отношении авторских и смежных прав. Как верно подмечено, "не может существовать объяснений, оправдывающих освобождение от ответственности за те же действия, если они совершены в отношении писателя, композитора, скульптора"[14] . Недостатком юридической техники представляется отсутствие прямого указания в ч. 1 ст. 7.12 КоАП на присвоение авторства (плагиат). Ведь такое положение никак не соотносится с ч. 1 ст. 146 УК, которая звучит: "Присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю". Правда, в ч. 1 ст. 7.12 КоАП содержится указание на "иное нарушение авторских и смежных прав". Однако в целях обеспечения межотраслевой согласованности и единства правового материала представляется более правильной конкретизация ч. 1 ст. 7.12 КоАП положением об ответственности за присвоение авторства (плагиат). Кроме того, заметим, что разграничительным критерием правонарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 7.12 КоАП и ч. 1 ст. 146 УК, выступает крупный ущерб как кримообразующий признак преступного нарушения авторских и смежных прав. Между тем законодатель как будто забыл включить в ч. 1 ст. 7.12 КоАП смежное нормативное положение, указывающее на отсутствие в содеянном крупного ущерба, причиненного автору или иному правообладателю. В части 2 ст. 146 УК установлена ответственность за незаконное использование объектов авторского или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, если подобные действия совершены в крупном размере, то есть когда стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают пятьдесят тысяч рублей. Приведенные положения без труда позволяют отграничить соответствующее преступное деяние от иных правонарушений, в том числе предусмотренных в ч. 1 ст. 7.12 КоАП. Указанное преступление характеризуется материальным составом. Одноименное административное правонарушение имеет формальный состав, где "доход" выступает всего лишь противоправной целью. Для согласования соответствующих административно-правовых и уголовно-правовых норм необходимо придать составу правонарушения, предусмотренного в ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, вид формально-материального, указав, что подобные действия могут быть совершены и в некрупных размерах, то есть когда стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав не превышает пятьдесят тысяч рублей. В ч. 1 статьи 147 УК, устанавливающей ответственность за нарушение изобретательских и патентных прав, в качестве разграничительного критерия названа такая категория, как "крупный ущерб". Законодателя опять-таки можно упрекнуть в непоследовательности. Он нарушает логику построения норм уголовного закона. В ч. 2 статьи 146 УК о нарушении авторских и смежных прав использована категория "размер" содеянного, а в отношении расположенной рядом статьи 147 это не сделано[15] , равным образом, как и в ч. 1 ст. 146 УК. "Размер" и "ущерб" - разные правовые категории. С помощью категории "размер" законодатель характеризует прежде всего предмет правонарушения и в связке с ним общественно опасные последствия. Тогда как "ущерб" напрямую связан с юридической характеристикой последствий противоправных деяний. Кроме того, в отличие от "ущерба" как оценочной категории "размер" является формально-определенным понятием. Оценочный характер понятия ущерба вызывают затруднения при отграничении соответствующих уголовно-правовых и административно-правовых положений. Налицо нуждающаяся в исправлении асимметричность как двух названных статей УК, так и смежных положений административного и уголовного законодательства. Кроме того, оценочный характер указанного признака приводит к тому, что разграничение преступного и непреступного отдается на усмотрение правоприменителя. Конструирование нормы путем использования категорий точного значения позволило бы повысить эффективность применения соответствующих нормативных предписаний, исключить коррупциогенный фактор. К тому же, такой "формально-определенный" прием позволяет точнее отразить характер и степень общественной опасности (вредоносности) противоправного деяния. Субъективная сторона преступлений и административных правонарушений в области охраны интеллектуальной собственности характеризуется умышленной формой вины. В ч. 2 ст. 146 УК также указывается на цель сбыта как обязательный признак преступления применительно к приобретению, хранению, перевозке контрафактных экземпляров произведений или фонограмм. Согласно же ч. 1 ст. 7.12 КоАП обязательным признаком субъективной стороны данного правонарушения является цель - извлечение дохода. Если виновный не преследовал цели получить доход от незаконного использования объектов авторского права и смежных прав, нет административного правонарушения. Бесплатная раздача контрафактных книг, кассет и другие нарушения авторских и смежных прав, которые осуществлялись не в целях извлечения дохода, не могут расцениваться как административный проступок. Однако те же действия уголовно-противоправного характера (исходя из буквы УК) могут влечь уголовную ответственность. Так как сама по себе категория "размер" прямо не связана с корыстной целью. Цели и мотивы человеческого поведения, в том числе и преступного, могут быть самыми разными, даже, как показывает практика, альтруистическими. Это еще один пример рассогласованности правовых норм, который требует устранения. Здесь же подчеркнем, что "сбыт" и "доход" - это категории разного порядка. Такое терминологическое разнообразие нередко вызывает затруднения в правоприменительной практике. Субъект анализируемых смежных правонарушений одинаков. Ответственность за них несет лицо, достигшее ко времени совершения административного правонарушения или преступления 16-летнего возраста. Итак, для обеспечения комплексной правовой охраны авторских, смежных, изобретательских и патентных прав необходимо четкое и взаимосогласованное определение признаков составов преступных и административно наказуемых нарушений авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, что является важным шагом на пути к эффективной и всесторонней защите интеллектуальной собственности. Тема 3. Причинный комплекс преступности, связанной с контрафактной продукцией Лекция – 2 часа. Семинар – 2 часа. Целевая установка лекции по теме: «Причинный комплекс преступности, связанной с контрафактной продукцией». Цель: дать систематизированные основы знаний о причинном комплексе преступлений, связанных с контрафактной продукцией, акцентировав внимание на наиболее сложных и узловых вопросах темы. Задачи 1. Изучение причин и условий преступности, влияющих на появление контрафактной продукцией. 2. Рассмотрение объективных и субъективных факторов в причинном комплексе контрафактной продукции. План лекции Введение 1. Понятие и характеристика причинного комплекса. 2. Иные причины и условия, способствующие росту контрафактной продукции. Заключение Литература 1. Савельева, И.В. От «века Анны» – к ХХ веку.//ИС в Беларуси. – 1999. - №14. - с.10-16. 2. Исаенко, В.Н. Введение в кн. Расследование преступлений о нарушении авторских и смежных прав./Под общ. ред. Боголюбовой Т.А. - М.: Приор, 2001. - С.1. 3. Из основного документа Международной конференции «Мошенничество и контрафактная деятельность в России. Предотвращение и борьба». - М. Мэрия г. Москвы, 29-30 ноября 2000г. 4. Близнец, И. Пираты XXI века.//ИС: авторское право и смежные права. - 2000. - №3. - С.6. 5. Сергеев, А.П. Право ИС в РФ. Учебник. Издание второе. - М.: Проспект, 2000. - С.391-392. 6. Близнец И., Право ИС в РФ. Учебник. Издание второе. - М.: Проспект, 2000.С.7. 7. Близнец, И., Право ИС в РФ. Учебник. Издание второе. - М.: Проспект, 2000.С.4. 8. Щерба, С.П. Тезисы доклада на конференции прокуроров России по защите ИС. И. 26-28 февраля 2001г. Введение Одной из составных частей общего причинного комплекса преступности являются причины и условия индивидуального преступного поведения. Изучение существующей между ними взаимосвязи является важной криминологической задачей. Однако если причины преступности в целом обусловлены противоречиями социальной среды, то причины и условия совершения конкретного преступления в большей степени подвержены влиянию непосредственного окружения человека и той микросреды, в которой происходит его формирование. Таким образом проявляется сложный комплекс причинных зависимостей - от индивидуального преступного поведения и его непосредственных детерминант до общих причин преступности, поскольку в конечном счете преступления совершают конкретные представители общества, являющиеся носителями его устоев и условий его жизнедеятельности во всем их многообразии и реальных проявлениях. Да и сама микросреда, оказывающая прямое воздействие на формирование конкретного индивида, производна от более широкой общественной среды и в определенном смысле является ее порождением. В конкретном преступлении и его причинах в большей степени, чем это происходит на общем уровне, проявляется их взаимосвязь с личностными особенностями индивида. Тем не менее, признавая индивидуальность каждого преступления и его причин, следует выделить те механизмы, которые являются едиными для всех преступлений. Для того, чтобы правильно понять и представить, какими методами следует бороться с пиратством в России, какую выработать стратегию и тактику, заложив их в основы борьбы с преступными нарушениями авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, необходимо сначала выявить и уяснить причины роста пиратства в России. Это в своем роде криминологическое исследование в миниатюре основных причин появления и роста пиратства как в России, так и за рубежом. Без уяснения всех вышеуказанных моментов, мы не сможем увидеть правовой механизм борьбы с этими антисоциальными, негативными явлениями в сфере ИС. 1. Понятие и характеристика причинного комплекса. Борьба с контрафактной продукцией в Росси долгое время является достаточно сложной и многоаспектной задачей. Для ее решения задействованы, кроме правообладателей, правоохранительные органы, общественные организации, органы исполнительной власти, а также сами потребители товаров. Необходимо отметить, что конечный результат деятельность вышеуказанных лиц и органов, по пресечению контрафакции опирается на положения законодательных актов РФ по правовой охране и защите нарушаемых прав интеллектуальной собственности и санкции по привлечению к ответственности за эти нарушения. От правильного применения этих положений во многом зависит успешная правоприменительная практика пресечения контрафакции. Но для того, чтобы решить эти задачи, перед нами возникает ряд причин, по котором борьба с контрафакцией является столь трудной. Во-первых, несмотря на принимаемые на федеральном уровне меры, включая активизацию деятельности созданной в конце 2002 г. Правительственной комиссии по противодействию нарушениям в сфере интеллектуальной собственности, переименованной в мае 2005 г. в Правительственную комиссию по противодействию нарушениям в сфере интеллектуальной собственности, ее правовой охране и использованию, медленно разворачиваются работы по формированию и реализации понятной государственной политики по защите прав интеллекту­альной собственности, пресечению производства и распространения контрафактной продукции, в основе которой лежали бы единая концепция и продуманная, адекватная создавшемуся положению в стране государственная целевая комплексная программа. Увы в связи с этим недостаточно скоординированные действия министерств и ведомств в этом направлении продолжают оставаться малоэффективными. Разные организации оперируют различными данными. Они серьезно отличаются друг от друга, и это создает сложности. Западные источники, как правило, приводят завышенные цифры. В Российской Федерации нет организационной структуры, которая в подобных случаях могла бы выступать в качестве арбитра и обладала достаточными полномочиями и возможностями для сбора такой информации. На сегодняшний день в нашей стране нет общепризнанной методики расчета показателей, отражающих масштабы контрафакции в сфере интеллектуальной собственности, хотя определенные попытки в этом направлении делаются, например, известны работы Российского государственного института интеллектуальной собственности (РГИИС) Роспатента с участием ряда организаций по оценке состояния и прогнозирования основных тенденций производства и распространения контрафактной продукции на территории России на примере рынка аудио-, видеопродукции, включая проведение мониторинга мультимедийного рынка за 2005 г. Во-вторых, несовершенство законодательной и нормативно-технической базы, размытый механизм государственного регулирования потребительского рынка, а также безнаказанность должностных лиц, отвечающих за его функционирование и допускающих наличие в торгующих организациях значительного количества контрафактных товаров, заинтересованность в той или иной степени в их производстве местных властей привели к сращиванию интересов чиновников, некоторых политиков и даже ученых, товаропроизводителей, поставщиков сырья и ингредиентов из-за рубежа. Все это делает оппозиционную сторону хорошо организованной, поскольку в ней много заинтересованных лиц: коррумпированные чиновники, адвокатура, недобросовестные сотрудники правоохранительных органов, пользующиеся пробелами в законодательстве РФ, криминал и др. — и сегодня эта оппозиция выглядит значительно сильнее правоохранительной системы. Основная масса контрафактных товаров поступает на потребительский рынок от фиктивных оптовых поставщиков (фирм-однодневок) и сбывается через мелкорозничную сеть (до 70% продукции), поэтому практически невозможно проследить движение партий этих товаров и провести отбор проб и экспертизу. В-третьих, несовершенство законодательства РФ и судебной правоприменительной системы по выявлению и изъятию контрафакта, предоставлению производителям качественных товаров юридических оснований для судебного преследования изготовителей поддельной продукции, выпускаемой под известными товарными знаками или нарушающей авторские права. Это связано и с тем, что институт охраны и защиты интеллектуальной собственности с присущей ему спецификой и сложностью правового регулирования является относително новым в отечественной правовой системе и недостаточно апробирован на практике. Кроме того, формирование законодательства в этой области значительно опередило уровень правосознания участников оборота объектов интеллектуальной собственности и правоприменителей. В-четвертых, привлекательность контрафактной продукции из-за ее более низкой стоимости (примерно в 1,5—3 раза) по сравнению с легальной оригинальной продукцией. Этому содействует общий низкий уровень жизни значительной части населения. Как свидетельствуют результаты социологических исследований, граждане нашей страны считают вполне допустимыми приобретение и использование «безобидной» контрафактной аудио-, видеопродукции, программного обеспечения, одежды и т.п. и крайне негативно относятся к присутствию на рынке только такой поддельной продукции, которая способна тем или иным образом негативно повлиять на жизнь и здоровье людей (лекарства, продукты питания, алкоголь, автозапчасти). В-пятых, недостаточная подготовленность контролирующих и про­веряющих сотрудников по вопросам защиты прав интеллектуальной собственности, слабая техническая оснащенность средствами контроля качества продукции и соответствия ее установленным стандартам для выявления признаков контрафакции; отсутствие в большинстве субъектов РФ представителей правообладателей, экспертных центров, уполномоченных проводить исследования контрафактной продукции. В-шестых, отсутствие должного внимания к проведению скоординированных систематических исследований и разработок по различным аспектам усиления борьбы с контрафакцией в сфере оборота интеллектуальной собственности с учетом опыта законодательной и практической деятельности зарубежных стран. Таким образом, можно резюмировать: борьба с контрафактной продукцией является достаточно сложной и многоаспектной задачей. В ее решении задействованы, кроме правообладателей, органы исполнительной власти, правоохранительные органы, общественные организации и сами потребители товаров. Однако конечный результат их деятельности по пресечению контрафакции опирается на положения законодательных актов РФ по правовой охране и защите нарушаемых прав интеллектуальной собственности и санкции по привлечению к ответственности за эти нарушения. От увязки и стыковки этих положений в различных законодательных актах порой зависит успешная правоприменительная практика пресечения контрафакции 2. Иные причины и условия, способствующие росту контрафактной продукции. Государство самоустранилось от участия в реальной защите авторских и смежных, изобретательских и патентных прав. Для противопоставления отметим: в Германии, Швейцарии, Франции, Великобритании и США сферой защиты ИС занимается специальный государственный орган. Вот что по поводу пиратства пишет специалист по ИС профессор А.П. Сергеев: «Вместе с тем нельзя не отдавать отчет в том, что приведенные цифры – это лишь капля в том море пиратства, которое существует в стране, для сравнения: в США ежегодно возбуждается по этому поводу около 2500 уголовных дел. Во всех развитых странах борьба с пиратством ведется на государственном уровне, а не является частным делом лишь самих правообладателей. В нашей же стране данная программа пока не только не решается, но и по-настоящему еще не осознана. Проведение эпизодических рейдов и облав на рынках сбыта контрафактной продукции и разгром нескольких киосков видеопроката – вот и все меры, которые предпринимаются государством силами практически не подготовленных к борьбе с пиратством правоохранительных органов. Эффективность большинства подобных мероприятий близка к нулевой отметке, так как в лучшем случае неблагоприятные последствия от них испытывают мелкие правонарушители. Поиском же настоящих пиратов, выявлением основных каналов поступления и сбыта контрафактной продукции никто серьезно не занимается. Между тем, борьба с административными правонарушениями и преступлениями в рассматриваемой сфере должна вестись не менее активно, чем с кражами, мошенничеством и другими преступлениями. Слабая эффективность административных и уголовно-правовых норм борьбы с пиратством во многом определяется еще и тем, что соответствующая правовая база, несмотря на ее недавнее обновление, далека от идеала.[16] . Говоря о вреде пиратства для предпринимательства и искусства, подразумевают: а) доходы, которые не получают создатели (авторы) аудиовизуальных произведений; б) прибыли, которые не получают производители (киностудии, кинокомпании); в) налоги, не поступающие с доходов авторов и прибылей кинокомпаний, оптовых и розничных распространителей аудиовизуальных произведений в местные и федеральные бюджеты; г) потери от инвестиционной непривлекательности рынков, пораженных пиратством; д) источник финансирования организованной преступности. Не будет преувеличением сказать, что существенным и предопределяющим значением преступного нарушения авторских, смежных, изобретательских и патентных прав (ст. 146 и 147 УК РФ) являются не только криминологические причины самого факта роста «пиратства», а общественная опасность этого вида противоправного деяния, характеризующаяся следующими обстоятельствами: Первое: нарушаются, в первую очередь, конституционные авторские и смежные права самих создателей продуктов ИС: авторов видеофильмов, видеоконцертов, фонограмм, авторов патентов, патентообладателей и других авторов продуктов интеллектуальной собственности. Именно поэтому законодатель структурно расположил ст. 146 и 147 УК РФ в главе 19 Уголовного кодекса Российской Федерации с названием «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина". Второе - грубо нарушаются также права правообладателей и патентообладателей, которые уплатили соответствующее вознаграждение (как правило, гонорар) авторам за право пользования, воспроизведения и (или) тиражирования того или иного объекта ИС. В этом смысле ущерб наносится правообладателям, ибо они недополучают доход ввиду наличия на определенном рынке (рынках) страны большого количества контрафактной продукции. Однако общеизвестно, что хотя контрафактная продукция и является менее качественной, но она значительно дешевле лицензионной. Недополученный, таким образом, доход, именуемый убытками (в виде «реального ущерба» или «упущенной выгоды»), образуется в результате уменьшения покупательского спроса на лицензионные кассеты. Кроме того, вследствие неподконтрольного распространения контрафактных экземпляров продукции с некачественной записью подрывается также деловая репутация правообладателей. Таково состояние пиратства в России и в отдельных странах за рубежом, а также причины и условия, предопределяющие его неизменный рост. Нужны совместные усилия не только России, но и других стран, консолидация всех сил мирового сообщества для того, чтобы победить или хотя бы уменьшить пиратство в сфере интеллектуальной собственности. Основная масса российских потребителей, располагающая низкими финансовыми возможностями, объективно не позволяющими им покупать лицензионные товары, в первую очередь отдает предпочтение ценовым характеристикам изделия и в меньшей степени руководствуется товарным знаком, символизирующим качество и надежность продукта. Меры по предупреждению интеллектуального пиратства применяются правоохранительными органами эпизодически, их результаты не перепроверяются. Практически во всех регионах, за исключением Москвы и Подмосковья, не отработаны специальные оперативные методики такой работы. Недостаточная оснащенность экспертно-криминалистических подразделений, технических центров и лабораторий. Отсутствие современных гармонизированных методик по проведению исследований особо отмечается в регионах. Требуется принятие скорейших мер по созданию в субъектах Российской Федерации экспертных центров и лабораторий по производству исследований контрафактной и фальсифицированной продукции. Организовать экспертную работу в данной области можно на базе специально аккредитованных лабораторно-испытательных центров в системе Торгово-промышленной палаты Российской Федерации. Правовые меры по противодействию преступности являются одними из приоритетных, поскольку все предупредительные меры требуют соответствующего нормативного закрепления. Заключение Описание процессов детерминации и причинности контрафактной продукции связано с чётким определением того, почему был возрождён и продолжает существовать феномен пиратства, нарушение авторских прав, какие социальные, экономические и иные обстоятельства выступают в качестве причин, каковы особенности условий, способствующих проявлению причин и наступлению криминального результата, и как взаимодействуют все эти явления между собой. Тема 4 Методика расследования преступлений, совершаемых в сфере оборота контрафактной продукции Лекция – 4 часа. Семинар – 2 часа. Целевая установка лекции по теме : «Методика расследования преступлений, совершаемых в сфере оборота контрафактной продукции». Цель: дать систематизированные основы знаний о методике расследования преступлений, связанных с оборотом контрафактной продукции. Задачи 1. Изучение криминалистической характеристики преступлений, связанных с оборотом контрафактной продукции. 2. Изучение средств и методов раскрытия и расследования указанных преступлений. 3. Рассмотрение тактических особенностей производства первоначальных и последующих следственных действий по делам о преступлениях, связанных с оборотом контрафактной продукции. План лекции Введение 1. Криминалистическая характеристика преступлений, совершаемых в сфере оборота контрафактной продукции. 2. Организация и общая тактика действий следователя по расследованию преступлений, совершаемых в сфере оборота контрафактной продукции. 3. Типичные следственные ситуации первоначального этапа расследования, в сфере оборота контрафактной продукции. Заключение Введение Анализ процессов, протекающих в России в изучении сферы интеллектуальной собственности, производство и реализация контрафактной продукции напрямую затрагивают проблему защиты интеллектуальной собственности и связана с нарушением авторских и смежных прав, что имеет важное значение для защиты интеллектуальной собственности. Правонарушения в сфере интеллектуальной собственности можно условно разделить на две категории: А) нарушения прав на объекты интеллектуальной собственности; Б) нарушение установленного порядка приобретения, использования и распоряжения правами на объекты интеллектуальной собственности. Криминалистическая характеристика таких преступлений по мнению О.Я. Баева представляет собой систему элементов отдельного вида преступлений, значимых - для расследования конкретных преступлений этого вида и взаимосвязях между этими элементами. Необходимо отметить, что Белкин Р.С. в своих изданиях полностью не отрицал возможность использования комплекса сведений о криминалистически-значимых свойствах и признаках и преступлениях в целях оптимизации расследования преступлений. 1. Криминалистическая характеристика преступлений, совершаемых в сфере оборота контрафактной продукции. К основным элементам криминалистической характеристики данного вида преступлений относятся данные о: 1) О лицах, осуществляющих выпуск и оборот контрафактной продукции, наличии преступных связей. 2) Предмете преступного посягательства; 3) Механизме следообразования; 4) Способе совершения преступной деятельности; 5) Месте изготовления и месте ее реализации. К лицам которые непосредственно занимаются незаконным оборотом контрафактной продукции можно отнести: 1. организатор – изготовитель, который непосредственно занимается организаторской деятельностью по изготовлению продукции, а затем осуществляет ее продажу; 2 изготовитель-реализатор - лицо, которое непосредственно изготавливает (тиражирует, упаковывает данную продукцию или руководит этим процессом) сам активно участвует в процессе оптовой либо розничной реализации; 3 оптовый реализатор - лицо, которое покупает готовую контрафактную продукцию данного вида у изготовителей и оптом реализует ее в различных местах; 4 розничный реализатор - лицо, которое покупает готовую контрафактную продукцию у оптовых реализаторов и продает ее в розницу либо мелкими партиями. 4. реализатор-наемник - лицо, которое не владеет контрафактным товаром, но выступает в роли продавца, получая за это определенный процент. Уровень административно-правовой защиты интеллектуальной собственности с принятием нового КоАП РФ значительно вырос. Необходимо отметить, что большинство преступников которые непосредственно занимаются данной преступной деятельностью это лица мужского поля от 16 до 30 лет. Важным элементом криминалистической характеристики преступлений, который, по мнению некоторых криминалистов является наиболее стабильным и наиболее значимым, является механизм следообразования.[17] Р.С. Белкиным предлагал такую точку зрения: « можно разделить информацию, носителем, которой является след на личностную, (информация о человеке как объекте или субъекте процесса следообразования), вещную (информация oб отражающем и отражаемом объекте) и операционную (информация об операции; приведшей к образованию следа, т.е. о механизме следоообразования)[18] . В механизм следообразования входят следующие составляющие элементы: 1. Предметы преступного посягательства: (согласно ст. 146 УК РФ относятся произведение, фонограмма, различные программы ЭВМ, передача вещания или исполнения, незаконное (с нарушением ЗоАП) находящиеся в Интернете. В области аудио и видеотехники к ним относятся контрафактные аудиокассеты и их упаковка, компакт-диски и их упаковка. В области фармакологии незаконное изготовления лекарственных средств под различными брендами). 2. Способ совершения преступления. В диспозиции ст. 146 УК РФ дается лишь общий перечень способов преступных посягательств на авторские (смежные) права — в тексте закона невозможно перечислить все те действия, которые, так или иначе, приводят к преступному нарушению авторских и смежных прав. Под незаконным использованием объектов авторского права в соответствии со ст. 16 Закона об авторском праве и смежных правах понимается их использование без согласия автора: воспроизведение произведения; импорт произведения; распространение произведения; переработка; перевод на другой язык; иное использование произведения другими лицами без согласия правообладателя. Воспроизведение объектов интеллектуальной собственности, как наиболее часто используемый пиратами способ совершения преступления, является материальной фиксацией произведения (исполнения, программы) всеми способами, которые позволяют осуществлять его непосредственное сообщение публике. Если мы возьмем контрафактную аудиопродукцию, то она изготавливается путем: - Полного копирования (тиражирования) оригинального продукта, в том числе упаковки, например сольных альбомов того или иного исполнителя либо исполнителей. - Составления и тиражирования сборников произведений различных авторов пользующихся в то или иное время наибольшей популярностью. - Осуществления нелегальных (скрытых) записей оригинального исполнения музыкальных произведений (как правило, на концертах) и дальнейшее их тиражирование. Воспроизведение может осуществляться тем же способом, который был использован для сообщения произведения публике, например, звуковая запись воспроизводит звуковую запись, видеопрограмма — кино-, видеофильм, а также и иным отличным от первоначального способа фиксации произведения способом, например, кинофильм для показа в кинотеатрах на DVD и т.п. Незаконное использование «пиратами» аудиовизуальных (кино-, видеофильмов) произведений осуществляется преимущественно следующими способами: • воспроизведения кино- и видеопродукции путем тиражирования на видеокассетах с записями фильмов, мультфильмов, концертов и т.п.; • распространения кино- и видеопродукции путем оптовой и розничной продажи, а также сдачи видеокассет в прокат; • публичного показа без согласия правообладателей кино- и видеофильмов по свободному, кабельному телевидению, в видеосалонах, ресторанах, барах, самолетах, кораблях, автобусах и гостиницах (получило распространение незаконное транслирование по кабельным сетям программ компании «НТВ-плюс»). По способу изготовления «пиратские видеокассеты», являющиеся предметом преступления, подразделяются на три категории: 1) чистое пиратство (нелегальный выпуск); 2) подделки и 3) размноженные копии. Незаконное копирование фонограмм имеет следующие формы: • фальсификация (подделка под идентичность) — нелегальное изготовление экземпляров фонограмм и элементов оформления полиграфических вкладышей, которые имеют внешнее сходство с оригинальными; • нелегальный монтаж (компиляция) — изготовление фонограмм в виде сборников с различных оригинальных альбомов или сборников одного или нескольких правообладателей. Оригинальной аудиопродукции с таким наименованием и содержанием фонограмм не выпускается; • нелегальное воспроизведение фонограмм на компакт-дисках в ином, отличном от оригинала формате (CD-ROM, CD-R, CD-RW, CD-ROM в формате MPEG 3); • незаконная запись (бутлегерство) — запись выступления исполнителя или запись трансляции выступления в коммерческих целях без разрешения правообладателя. Способы незаконного использования программ для ЭВМ: • воспроизведение программ на CD; • распространение программ на CD и дискетах; • реализация персональных компьютеров с установленными на них (без согласия правообладателя) программами; • инсталляция (загрузка) нелицензионных программ конечными пользователями, осуществляемая, как правило, на бытовом уровне, в трудовых коллективах. В книгоиздательском бизнесе интеллектуальное пиратство осуществляется путем: • изготовления типографиями тиража сверх оговоренного с издателем (допечатывание); • издания тиража без согласия правообладателя путем подделки оригинала; 3. издания тиража без согласия правообладателя и без признаков подделки под оригинал. 4) Места изготовления, хранения и реализации контрафактной продукции. Контрафактная продукция, изготавливается в следующих местах: - В жилых помещениях квартирах либо частных домах, в которых постоянно проживают лица, причастные к выпуску контрафактной продукции, и члены их семей; - В жилых помещениях, которые были сняты лицами, осуществляющими оборот контрафактной продукции, как правило," снимаются помещения на длительный срок, исключается проживание хозяев, и по возможности от них скрывается, какую деятельность предполагается осуществлять в их жилых помещениях; - В нежилых непроизводственных помещениях, специально арендованных для выпуска контрафактной продукции; -В производственных помещениях, в которых имеется оборудование, которое частично может быть использовано для выпуска контрафактной продукции. В дальнейшем членами преступных групп происходит доукомплектование этих помещений нужным оборудованием. Как правило, данные помещения также арендуются. Реализуется контрафактная продукция как правило и следующих местах глее активно идет торговля будь то магазины, рынки, киоски. В крупных городах это в основном рынке, вспомним тот самый рынок Черкизов, где в основном была контрафактная продукция. Продукция маскируется лицензионным товаром данного профиля. В последнем случае торговля" контрафактными изделиями как правило осуществляется продавцами-наемными работниками скрытно от владельцев магазина. 3. Организация и общая тактика действий следователя по расследованию преступлений, совершаемых в сфере оборота контрафактной продукции. Как показывает практика, самые большие сложности в деле борьбы с контрафактной продукцией вызывает процесс документирования преступной деятельности и фиксации доказательств. Перед тем как осуществлять основные оперативные мероприятия при документировании распространения контрафактной продукции и перейди непосредственно к расследования уголовного дела, по признакам ст. 146 УК РФ, следователь, оперативный работник должны изучить минимум нормативного материала, который позволяет им ориентироваться в области по существу, гражданского права, авторского права, административного права, то есть в той, в которую они вторгается достаточно редко. Изучение указанного в начале данной работы законодательного материала в области защиты интеллектуальной собственности,- прежде всего Закона РФ « Об авторском праве и смежных правах», поможет разобраться в таких важных вопросах, как: надлежащим ли лицом дано заявление, является ли оно правообладателем, либо на законных основаниях оно представляет интересы правообладателя. Из этих же источников следует получить информацию о том, в какой форме произошло нарушение и каких именно прав потерпевшего (авторских или смежных), и решить ряд иных вопросов, возникающих при расследовании уголовного дела по признакам ст. 146 УК РФ. Прежде всего, необходимо учитывать специфику диспозиции ч. 1 ст. 146 УК РФ. Данные уголовные дела являются делами частно-публичного обвинения, а согласно ч.3 ст. 20 УПК РФ они могут возбуждать не иначе как по заявлению потерпевшего, но прекращаться в связи с примирением не могут, за исключением случаев, предусмотренных ст. 25 УПК РФ. Организация включает в себя: 1. Доследственную проверку. 2. Проверочную закупку. 3. Получение объяснения. 4. Истребование необходимых материалов. Среди комплекса оперативных мероприятий при документировании распространения контрафактной продукции особо выделить проверочную закупку. Механизм ее проведения имеет свои особенности, связанные с тем, что лицо, у которого проводится закупка, фактически не участвует в мероприятии, денежные средства у него не изымаются. В большинстве случаев субъект преступления даже не догадывается о том, что в отношении него проводятся какие-либо мероприятия. Все необходимые действия для обеспечения распространения экземпляра произведения, как правило, уже сделаны лицом до момента закупки. Чтобы избежать уголовной ответственности, компании-провайдеры используют различные схемы размещения серверов с нелегальным контентом, среди которых стоит особо отметить создание подставных (фиктивных) компаний с целью регистрации с ними договоров аренды для размещения оборудования на площадках оператора. При таком способе маскировки преступления большую значимость приобретают опыт и возможности оперативного подразделения в ходе документирования преступной детальности. В таких случаях только комплексный подход к процессу доказывания позволит добиться обвинительного приговора. Еще одним методом ухода от уголовной ответственности является шифрование информации, имеющей доказательственное значение. Например, лицо хранит экземпляры программ для ЭВМ либо аудиовизуальные произведения на логическом диске компьютера с применением программы шифрования. Без знания пароля получить доступ к информации невозможно, а узнать пароль можно только у подозреваемого с его согласия, на что рассчитывать не приходится, либо надеяться на смекалку оперативников или на удачу эксперта по угадыванию пароля. Особое внимание обращают на себя фразы, присутствующие на страницах, распространяющих нелегальный контент. Звучат они обычно так: «Информация, расположенная на сервере, предназначена исключительно для частного использования в образовательных целях и не может быть загружена/перенесена на другой компьютер. Ни владелец сайта, ни хостинг-провайдер, ни любые другие физические или юридические лица не могут нести никакой ответственности за любое использование материалов данного сайта. Вся информация и ссылки предоставлены исключительно в ознакомительных целях и предназначены только для просмотра, после чего пользователь обязуется удалить со своего компьютера скачанную информацию. Администратор не несет ответственности за возможные последствия использования их в целях, запрещенных УК РФ и нормами международного права». Авторы данных фраз ошибочно полагают, что в отношении их не наступят правовые последствия, предусмотренные нормами права РФ. Однако ст. 146 УК предусматривает уголовную ответственность за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку образует состав преступления, при этом под сбытом может пониматься также и распространение в форме предоставления возможности скачивания объекта. Согласно постановлению Пленума ВС РФ от 26.04.2007 № 14 сбыт контрафактных экземпляров произведений или фонограмм заключается в их умышленном возмездном или безвозмездном предоставлении другим лицам любым способом (например, путем продажи, проката, бесплатного распространения в рекламных целях, дарения, размещения произведений в сети Интернет). Таким образом, важен только сам факт возможности передачи экземпляров третьим лицам. Конечно, все эти тонкости понимают пока еще не все следователи и судьи. Проблема низкого уровня компьютерной грамотности судейского корпуса остро ощущается практически в каждом уголовном процессе, что не может не отражаться на приговорах, юридическое качество которых не всегда находится на высоте. Выходом из сложившейся ситуации может быть специализация судейского корпуса по направлениям, в том числе по ст. 146 УК. Ведь никто не ставит под сомнение необходимость специализации правоохранительных органов по различным видам деятельности. Очевидно, что только специалисты способны эффективно бороться с высокотехнологичными преступлениями. 4. Типичные следственные ситуации первоначального этапа расследования, в сфере оборота контрафактной продукции. В ст. 147 УПК РФ законодатель уточняет порядок возбуждения уголовных дел частно-публичного обвинения. Данная статья гласит, что уголовные дела, указанные в ч. 3 ст. 20 УПК РФ, в том числе по ст. 146. УК РФ, возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего. Производство по таким делам ведется в общем порядке. Напомним, что в соответствии с ч. 1 ст. 42. УПК РФ потерпевшим могут признаваться не только физические, но и юридические лица в случае причинения преступлением вреда их имуществу и деловой репутации. Изучение уголовных дел о выпуске контрафактной аудио или видеопродукции, а также программного обеспечения показало, что все уголовные дела по ст. 146 УК РФ возбуждались по заявлению от организаций, представляющих права правообладателя. Таким образом, следователь, решая вопрос о возбуждении уголовного дела рассматриваемой категории должен убедиться в наличии заявления от правообладателя либо его представителя, действующего на законных основаниях. Также следует достаточно осторожно относится (о чем речь пойдет далее) к самостоятельным проверкам сведений о реализации контрафактной продукции, производимым работниками данных организаций без участия сотрудников правоохранительных органов. В соответствии со ст. 144 УПК РФ дознаватель, орган дознания, следователь обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленной УПК РФ, принять по нему решение в срок не позднее 3 суток со дня поступления указанного сообщения. Согласно ч.3 указанной статьи, руководитель следственного органа, начальник органа дознания вправе по ходатайству соответственно следователя, дознавателя продлить до 10 суток срок. Выделение фактов выпуска и оборота контрафактной продукции. Как показывает изучение следственной практики и специальной литературы, основная информация о выпуске и обороте контрафактной продукции определенными лицами стала известной органами расследования[19] : - в результате оперативно-розыскных мероприятии, проводимых ОБЭП; - в результате проверок иных подразделений органов внутренних дел; - от представителей правообладателей той или иной продукции; - в ходе анализа рекламы различных фирм и частных лиц о производстве услуг по выпуску и обороту продукции, которая может выпускаться контрафактным путем; - в ходе расследования иных уголовных дел, прежде всего экономической направленности; - от представителей иных правоохранительных органов и ведомств, прежде всего ФСНП и таможенных органов; - от зарубежных правоохранительных органов; - от отдельных граждан и организаций, направивших письма и иные сообщения в правоохранительные органы. При выявлении фактов выпуска и оборота контрафактной продукции необходимо иметь ввиду, что определенная и наиболее активная часть субъектов, занимающихся указанным видом деятельности, в силу «технической направленности» этой деятельности, все больше используют достижения научно-технического прогресса, в частности компьютерную технику. Особенно это характерно для субъектов, занимающихся незаконным оборотом программного обеспечения, которые зачастую рекламируют свои услуги через Интернет. Это обстоятельство должны использовать работники оперативных подразделений для выявления субъектов, занимающихся указанной преступной деятельностью. Некоторые авторы выделяют так называемые меры пассивного выявления информации о выпуске и обороте контрафактной продукции. В частности. О.А. Дворянкин к таким мерам относит:[20] - создание «технических ловушек» для нарушителей (для выявления компьютерных пиратов могут использоваться, например, Интернет серверы и BBS станции); - публикации в средствах массовой информации объявлений об оптовой продаже-покупке упаковки, а также продукции авторского или смежных прав по демпинговым ценам; Доследственная проверка. Анализ уголовных дел рассматриваемой категории, по мнению автора, опровергает сомнения некоторых криминалистов о целесообразности ее проведения и закрепления в уголовно-процессуальном законе[21] . Применительно к данной категории дел доследственная проверка является важным этапом доказывания, на котором закладывается фундамент доказательственной базы обвинения в целом[22] . Общая схема, методика и процессуальный режим проверки по делам исследуемой категории аналогичны проверкам по другим составам преступлений[23] . Почти всегда по делам данной категории производятся проверочные закупки и осмотры мест происшествия и объектов, имеющих признаки контрафактное. Однако проведению этих действий по общему правилу, когда правоохранительные органы имеют резерв времени, позволяющий провести указанные действия внезапно, должно предшествовать проведение комплекса оперативно-розыскных мероприятий. К сожалению, как показывает изучение следственной и судебной практики, оперативно-розыскные мероприятия, кроме проверочной закупки, редко используются при расследовании данных дел. Между тем, УПК РФ 2001 года в ст.89 предусматривает возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания если они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам данным кодексе. Проверочная закупка. Одно из основных тактических требований к проведению торговой закупки является ее внезапность. В связи с этим, на наш взгляд, необходимо подчеркнуть важность тесной взаимосвязи и сотрудничества с представителями антипиратских организаций. Иногда работники этих организаций по собственной инициативе проводят проверки точек, где предполагается реализация контрафактной продукции. К участию в проверочной закупке приглашаются понятые. Проведению проверочной закупки, осмотру места происшествия и получению объяснений от лица, заподозренного в выпуске или обороте контрафактной продукции, должна предшествовать серьезная подготовительная работа. В ходе данной работы, используя вес возможности оперативно-розыскной деятельности, необходимо получить информацию о принадлежности тех или иных смежных прав, узнать, как выглядит оригинальный продукт правообладателя; при необходимости провести отбор образцов продукта для сравнительного исследования; исследовать его; в ходе наблюдения произвести разведку местности, получить иную необходимую информацию, в том числе сделать предварительный прогноз о приблизительном размере причиненного правообладателю ущерба. На основании собранной информации следует выработать тактику конкретной операции по проведению проверочной закупки, осмотру места происшествия и отобранию объяснений от заподозренного лица. В частности, рекомендуется выбирать объект для проверочной закупки таким образом, чтобы контрафактные диски (кассеты) находились на прилавке произвести систематическое, а не разовое наблюдение, подтверждающее, что заподозренный субъект занимается изготовлением или реализацией контрафактной продукции в виде промысла; зафиксировать возможные средства конспирации, предпринимаемые наблюдаемым лицом. Поскольку данные мероприятия устанавливают наличие признаков преступления, а протоколы проверочной закупки либо осмотра содержат важную доказательственную информацию, данные действия должны проводиться и оформляться в строгом соответствии с требованиями закона, Федерального закона «Об оперативно розыскной деятельности», Уголовно-процессуального кодекса РФ. В ходе этих действий оперативные работники и следователь должны четко и полно фиксировать все значимые для дела обстоятельства, при этом, имея ввиду, что значение имеет не только наличие каких либо сопровождающих продукцию документов - накладных, квитанций, лицензионных соглашений и (или) договоров, но и отсутствие таковых у проверяемого лица, о чем делается отметка в протоколе. Необходимо подчеркнуть, что с точки зрения установления факта нарушения авторских и смежных прав основным юридическим критерием является отсутствие разрешения правообладателя на тот конкретный способ использования, который осуществлялся нарушителем, например, тиражирование (воспроизведение), продажа (распространение) и другие. Получение объяснения. При необходимости в ходе проведения проверки следователь вправе получить объяснения. Частности заключаются лишь в том, от кого получать объяснения и что при этом нужно выяснить. Кроме того, следует учитывать, что преступления в сфере выпуска и оборота контрафактной продукции часто сочетаются с иными составами преступлений, такими как: незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ); контрабанда (188 VK РФ), приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175 УК РФ); уклонение гражданина от уплаты налога - уклонение от уплаты налогов с организации (ст. 198,199 УК РФ), обман потребителей (ст. 200 УК РФ) и другие. Разрабатывается план проведения опроса, в котором необходимо отразить вопросы, которые необходимо выяснить у субъекта, заподозренного в выпуске и обороте, контрафактной продукции. Истребование необходимых материалов. Истребование материалов как проверочное процессуальное доследственное действие выражается в официальном предложении, адресованном администрации учреждения, предприятия -организации должностному лицу или гражданину, представить определенные письменные документы или же предметы. Прежде всего, следует предложить заподозренному лицу представить документы, подтверждающие законность его действий. Для выяснения и подтверждения наличия соответствующих прав у организаций либо частных лиц в отношении использования, аудио-видео продукции, либо программного обеспечения также запрашиваются юридические отделы правообладателя. Кроме того, важными являются сведения о величине, характере и размере ущерба. Они запрашиваются у потерпевшей стороны. Таким образом, к моменту принятия решения о возбуждении уголовного дела, следователь должны иметь ответы и документальное их обоснование Следственный осмотр. Объектами следственного осмотра по делам о расследовании выпуска и оборота контрафактной продукции являются: 1) помещения, в том числе жилые, где производится контрафактная продукция либо устанавливается нелицензионное программное обеспечение; 2)помещения либо иные хранилища, в которых хранится контрафактная продукция; 3)автотранспорт, в котором перевозится контрафактная продукция; 4)место реализации контрафактной продукции, которыми, как отмечалось ранее, являются как помещения (магазины, киоски), так и иные объекты -торговые ряды на рынках, лотки, автотранспорт; 5)предметы преступления - аудио или видеокассеты с признаками контрафакности, их упаковка и маркировка, компакт-диски, их упаковка и маркировка; компьютерная техника, на которой инсталлировано нелицензионное программное обеспечение; 6)орудия и средства совершения преступления - оборудование для изготовления аудио или видеозаписей, компакт-дисков, их упаковки; 7) документы, подтверждающие или опровергающие факт выпуска и оборота контрафактной продукции. К общим принципам следственного осмотра относятся: 1)неотложность (своевременность); 2) объективность, полнота и всесторонность; 3) целеустремленность; 4) использование научно-технических средств и помощи специалистов; 5) соблюдение правил обращения с исследуемыми объектами, разработанными криминалистами; 6) единое руководство осмотром1 . Следственный осмотр производится по общим правилам ст. 164 УПК РФ. Необходимо обратить внимание на участие понятых в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей. Поскольку действия по выпуску и обороту контрафактной продукции в труднодоступной местности практически не осуществляются, а производство осмотра по данной категории дел не угрожает жизни и здоровью людей, участие понятых в ходе указанного следственного действия является, на наш взгляд, обязательным. В целях «чистоты» и надежности доказательственной базы нецелесообразно использовать в качестве понятых и сотрудников, общественных организаций, занимающихся противодействием выпуска контрафактной продукции. - Такие лица могут обоснованно расценены стороной защиты как заинтересованные в исходе дела. Как отмечалось ранее, работники указанных организаций могут и должны привлекаться к проведению следственных действий в качестве специалистов. Специфику проведения следственных осмотров по делам о выпуске и обороте контрафактной продукции предопределяют следующие обстоятельства: • Объекты осмотра по делам рассматриваемой категории, зачастую бывают рассредоточены по нескольким местам, удаленным друг от друга. • В ходе осмотров по делам указанной категории часто приходится вторгаться в жилища подозреваемых. В связи с этим обстоятельством, следует иметь ввиду, что по делам о выпуске и обороте контрафактной продукции случаи проведения осмотров и обысков со вторжением в жилища без санкции суда должны действительно носить исключительный характер. Следует также учитывать и то, что в настоящее время преступление, предусмотренное ст. 146 УК РФ не относится к категорий тяжких, лица, его совершающие не представляют непосредственную угрозы для жизни и здоровья иных граждан, суды, как правило, назначают им наказание не связанное с лишением свободы. Поэтому велика вероятность того, что большинство осмотров, проведенных по делам данной категории без санкции судьи в порядке ст. 165 УПК РФ, будут в дальнейшем признаваться судьями незаконными. • По делам о выпуске и обороте контрафактной аудио и видеопродукции, а также незаконном обороте программного обеспечения, производство осмотра в помещении, где производится либо хранится контрафактная продукция, либо в жилище, о чем речь шла ранее, в некоторых случаях перерастает в обыск. При этом следует иметь ввиду, что производство обыска возможно лишь после возбуждения уголовного дела. Специфику проведения осмотра по делам рассматриваемой категории преступлений также обуславливает многочисленность объектов осмотра. В ходе осмотра обнаруживаются десятки, сотни, а иногда и тысячи экземпляров контрафактной продукции, полуфабрикатов упаковок, множество аудио, видео и компьютерной техники, большое количество документов. Поэтому по делам данной категории следует активно использовать положения УПК РФ, изложенные в ч.3 ст. 177 УПК РФ: Если для производства осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписями следователя и понятых на месте осмотра. Изъятию подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу. При этом в протоколе осмотра по возможности указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов. По делам указанной категории привлекаются специалисты разного профиля, но чаще всего это специалисты в области зашиты авторских и смежных прав; специалисты в области производства аудио или видеопродукции, специалисты в области полиграфии и специалисты в области защиты компьютерной информации. При подготовке к осмотру помещений, в том числе жилых, где производится либо хранится контрафактная продукция или устанавливается нелицензионное программное обеспечение, необходимо принять во внимание следующие обстоятельства. Под жилищем законодатель понимает индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение, независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания (ст. 5 п. 10 УПК РФ). С учетом особенностей помещения (жилое, производственное, склад, офис) следует осуществить подбор- специалистов. Если достоверно установлено, что в жилом помещении находятся лишь предметы преступления, целесообразно привлечение в качестве специалиста работника «антипиратской» организации. В случае если будет - "осматриваться производственное помещение, в котором осуществляется" выпуск контрафактной продукции, целесообразно также приглашение, специалистов в области полиграфии и полиграфического оборудования, а также производства аудио или видеопродукции. При осмотре офисов, в которых установлено нелицензионное программное обеспечение, используется компьютерная техника, необходим специалист в области защиты компьютерной информации. В соответствии с ч.5 ст. 177 УПК РФ осмотр помещения организации производится в присутствии представителя администрации соответствующей организации. Особое внимание должно быть уделено моменту проникновения в помещение для производства следственного осмотра. При этом необходимо спрогнозировать меры противодействия, которые возможно будут осуществлять преступники (использование металлических дверей). Следующим типичным объектом следственного осмотра по рассматриваемой категории дел являются предметы преступления - аудио или видеокассеты с признаками контрафактности, их упаковка и маркировка, компакт-диски, их упаковка и маркировка; компьютерная техника, на которой инсталлировано нелицензионное программное обеспечение.' В ходе расследования преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ, возникают следующие типовые следственные ситуации. 1) компьютерные объекты осматриваются с целью получения информации, хранящейся на магнитных носителях, которая имеет отношение к финансовой и иной производственной деятельности субъектов, осуществляющих выпуск и оборот контрафактной продукции; 2) компьютерные объекты осматриваются с целью получения информации о незаконном использовании программных продуктов правообладателей. В связи с этим, осмотр компьютерной техники должен производиться в любом случае (по крайней мере для получения информации, входящей в первую выделенную нами группу), если таковая обнаружена в ходе осмотра помещения, где предполагается выпуск или незаконный оборот контрафактной продукции. В соответствии со ст. 180 УПК РФ в протоколах осмотра описываются все действия следователя, По делам рассматриваемой категории следователь обязан четко зафиксировать какие объекты, документы и где именно он обнаружил, осмотрены ли носители программных продуктов (диски, в том числе и жесткие диски оборудования, дискеты), видео и аудио" кассеты с применением соответствующих технических средств, если да, то каких именно. 0быск и выемка Обыск - это следственное действие, направленное на принудительное обследование личности, помещений, сооружений, участков местности, находящихся в ведении обыскиваемого лица и членов его семьи, или какой-либо организации, для отыскания и изъятия скрываемых объектов, имеющих значение для дела, а также для обнаружения разыскиваемого лица или трупа. Различие между обыском и выемкой состоит в том, что при выемке заранее известны искомый объект и его местонахождение. Согласно ст. 182 УПК РФ, основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Обыск производится на основании постановления следователя. Обыск в жилище производится на основании судебного решения, . При производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владельцы отказываются добровольно их открыть. К этому следует добавить, что из смысла ст. 146 УПК РФ обыск производится только после возбуждения уголовного уела. Обыска по делам о незаконном использовании программных, продуктов, (хотя и весьма специфичным) обязательно является компьютерная техника. В многоэпизодных уголовных делах, и когда расследуется дело о выпуске и обороте контрафактной продукции, совершенном группой лиц, целесообразно в процессе обыска (выемки) производить видеозапись и (или) фотосъемку. Применение указанных технических средств проводится для запечатления общего вида помещения, а также проводившихся в это время действий, связанных с обнаружением и вскрытием тайников, фиксации индивидуальных объектов и поведения обыскиваемых лиц. Все указанные способы усиливают доказательственную силу обыска или выемки. Допрос обвиняемого (подозреваемого) Следователь обязан допросить обвиняемого немедленно после предъявления ему обвинения. Допрос - это самое распространенное следственное и судебное действие, заключающееся в получении и фиксации непосредственно от допрашиваемого лица, каковым являются потерпевший, свидетель, подозреваемый или обвиняемый, показаний об обстоятельствах, имеющих значение по делу, и производимое в строгом соответствии с уголовно-процесуальным законом. Общие правила проведения допроса изложены в ст. 189 УПК РФ. В ходе допроса запрещается задавать наводящие вопросы. В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса». Допрашиваемое лицо вправе пользоваться документами и записями. Специфика допроса обвиняемого установлена ст. 173 УПК РФ. В криминалистическом плане ценность признания обвиняемым своей вины заключается в том, что оно дает возможность получить иные доказательства, производные от такого признания. Например, обвиняемый по ст. 146 УК РФ в ходе допроса указывает тайники, в которых он хранил контрафактную продукцию, места производства такой продукции и т.д. Проведенные обыски и осмотры, в случае если они окажутся результативными, не только подтверждают признание обвиняемого, усиливают его доказательственное значение, но и являются самостоятельным доказательством по уголовному делу. В случае, если обвиняемый впоследствии .откажется от сделанного им признания, данные доказательства не утрачивают своей силы, и, кроме того, являются важным средством нейтрализации: ложных оправдательных мотивировок субъектов преступной деятельности. Подчеркнем, что при получении так называемых «признательных показаний» следователе должен строго выполнять требования ст. 75 УПК РФ. В соответствии с ч.2 указанной статьи, к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде. Интерес представляют сведения о признании своей вины подсудимым, которые были осуждены за выпуск и оборот контрафактной продукции. Признание подсудимыми своей вины (полностью либо частично) характерно для лиц, которые совершили преступление в одиночку. В основном они являлись реализаторами небольших партий контрафактной продукции. Большинство у частников преступных групп, занимающихся указанным видом преступной деятельности, напротив, полностью или частично отрицали свою вину. Планирование и подготовка к проведению допроса безотносительно категорию расследуемого преступления включает в себя следующие элементы: а) организационный - обеспечение рационального осуществления допроса (когда и где целесообразно провести его с позиции рационального использования бюджета времени и возможностей следователя; б) содержательный - определение полноты и взаимосвязи подлежащих выяснению обстоятельств; в) тактический - установление соответствующих средств и приемов решения конкретных задач допроса. Тема 5 Особенности производства экспертиз по делам о преступлениях связанных с незаконным оборотом контрафактной продукции Лекция – 2 часа. Семинар – 2 часа. Целевая установка лекции по теме : «Особенности производства экспертиз по делам о преступлениях связанных с незаконным оборотом контрафактной продукции». Цель: дать систематизированные знания об особенностях проведения экспертиз по делам о преступления связанных с незаконным оборотом контрафактной продукции, позициях специалистов по указанным вопросам. Задачи 1. Изучение организационных особенностей подготовки экспертиз. 2. Рассмотрение вопросов связанных с тактическими особенностями назначения экспертиз по делам о преступления связанных с незаконным оборотом контрафакта. План лекции Введение 1.. Организационно-тактические особенности подготовки и назначения экспертиз по делам о преступлениях связанных с незаконным оборотом контрафактной продукции. 2. Современные возможности экспертиз по делам о преступлениях связанных с незаконным оборотом контрафактной продукции. Заключение Введение К огромному сожалению, контрафактные преступления (в той или иной мере) прочно укоренились практически в любой из известных сфер производства и народного хозяйства. Причем факты контрабандной продукции широко распространены не только в государствах со слаборазвитой экономикой, но также и в процветающих странах. Как утверждают эксперты, контрафактная продукция была, есть, и, по всей видимости, будет жить вечно. Чаще всего, экспертиза контрафактной продукции является следствием заявления обладателя определенных прав (владельца патента, свидетельства, авторских прав) или же его официального представителя. Для того, чтобы начались какие-либо движения, связанные с экспертизой контрафактной продукции, необходимо выявить факт контрафактной продукции. Далее необходимо составить и подать официальное заявление в один из государственных органов: в судебный орган, в орган внутренних дел, в таможню и так далее. В поданном заявлении должно быть четко указано, на каком именно основании конкретный товар попал в подозрение, а также относительность подозреваемого контрафактного товара к правам заявителя. Для подкрепления сведений, указанных в заявлении, также необходимо представить охранный документ на нарушенные права. В качестве охранного документа на права могут быть: патент, свидетельство, а также другой необходимый подтверждающий документ. Именно государственный орган, в который обратилось лицо с заявлением, изначально составляют необходимый протокол о факте правонарушения (ОВД, таможня и другие), либо выносят определенное решение (судейские органы) и назначают экспертизу контрафактной продукции. Экспертиза контрафактной продукции проводится для того, чтобы подтвердить факт правонарушения. Экспертиза контрафактной продукции может проводиться в тех органах, в которые поступило заявление, при условии наличия необходимого специалиста, а также того, что заявитель не возражает против проведения экспертизы контрафактной продукции в рамках данного заведения. Экспертиза контрафактной продукции также может проводиться в специализированных экспертных организациях. После осуществления экспертизы контрафактной продукции выдается экспертное заключение, на основании которого и принимается решение о нарушении прав. 1. Организационно-тактические особенности подготовки и назначения экспертиз по делам о преступлениях связанных с незаконным оборотом контрафактной продукции. Судебная экспертиза определяется как одна из форм использования научно-механических достижений в уголовном процессе. Сущность ее состоит в анализе по заданию следователя (суда) сведущим лицом - экспертом - предоставляемых в его распоряжение материальных объектов (вещественных доказательств), а также различных документов (в том числе протоколов следственных действий) с целью установления фактических данных, имеющих значение для правильного разрешения дела[24] . В то же время в п. 60 ст. 5 УПК РФ дается определение экспертного учреждения. Под ним понимается государственное судебно-экспертное или иное учреждение, которому поручено производство судебной экспертизы в порядке, установленном УПК РФ. В соответствии со ст.74 УПК РФ заключения и показания эксперта допускаются в уголовном судопроизводстве в качестве доказательств. Вызов эксперта, назначение и производство экспертизы регулируется ст.ст. 195-207,268, 282 и 283 УПК РФ. К проведению экспертизы могут быть привлечены и другие эксперты. Эксперт не только имеет право присутствовать при производстве следственных действий, но и участвовать в них, задавая вопросы участникам следственного действия, но лишь через следователя. За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет ответственность по ст. 307 УК РФ а за разглашение данных предварительного расследования - по ст. 310 УК РФ. Экспертиза - это исследование предметов, явлений, реже обстоятельств с позиции определенной области знаний, проводимое сведущим в соответствующей области лицом в рамках дознания, предварительного либо судебного следствия по поручению соответствующего этой стадии процесса должностного лица. По делам о нарушении авторских и смежных прав экспертиза занимает особенное место в виду нескольких обстоятельств, во - первых, в силу специфичности объекта исследования; во-вторых, в виду отсутствия отработанных методик проведения такой экспертизы; в-третьих по причине того, что следственная и судебная практика не вполне устоялись, соответственно, есть несколько точек зрения на необходимость или обязательность проведения экспертизы по делам этой категории. Прежде всего, необходимо определиться с понятием экспертизы, которая назначается и проводится в целях установления наличия или отсутствия контрафактного изделия. Как показало изучение судебной и следственной практики, следователи и суды по-разному именуют данные экспертизы: в уголовных делах такого рода экспертизы именовались, техническими, технико- криминалистическими, почерковедческими, видеофонографическими, автороведческими или авторскими. Все же чаще всего такая экспертиза именовалась автороведческой. В связи с этим отметим, что данная экспертиза не решает вопросы авторства, изготовитель контрафактной продукции не занимается плагиатам. Он не пытается присвоить авторство аудио или видеопроизведений или, тем более программного продукта, он подделывает данную продукцию которая касается определения основного назначения данной экспертизы, По мнению О.А. Дворянкина[25] следует выделять конктрафактность техническую, устанавливаемую экспертом с использованием специальных познаний и конктрафактность юридическую, как юридический факт, выясняемый следствием и устанавливаемый судом на основании материалов дела. Понятие «контрафактность», является сугубо юридическим, поскольку связано с различными формами использования права: в соответствии с законом или в нарушение закона. Подтверждением этому служит определение, приведенное в части 3 статьи 48 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» - «Контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление и распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав. Основанием подтверждающим юридический факт отсутствия согласия (разрешения) правообладателя на конкретный способ использования аудио-, видео- и иной - продукции (воспроизведение, распространение и т.п.) является контрафактом. Однако практически но всех случаях незаконного воспроизведения продукции, а также ее распространения экземпляры таких произведений или фонограмм будут по тем или иным параметрам отличиться от легальных или оригинальных экземпляров. Такие отличия, которые могут быть выявлены соответствующими экспертами-специалистами, которые будут служить косвенными доказательствами нарушения авторских и смежных прав. На разрешение данной экспертизы могут быть поставлены следующие вопросы: - содержат ли представленные на исследование экземпляры продукции технические признаки контрафактности, отличия от оригинальных (лицензионных) экземпляров, представленных правообладателем? - В чем заключаются их отличие и позволяют ли эти признаки заключить, что представленная на исследование продукция изготовлена не правообладателем, в нарушение используемой им технологии производства? Оригинальные образцы продукции правообладателей -членов РАПО направляются централизованно через ЭКЦ МВД России в базовые подразделения ЭКУ МВД ГУВД, УВД субъектов Российской Федерации для использования при производстве экспертиз и исследований. В связи с этим не рекомендуется проводить исследования (экспертизы) в тех учреждениях, которые не располагают такими образцами поскольку выводы этих специалистов (экспертов) не могут быть объективно подтверждены. Вопросы перед экспертами вопроса о принадлежности авторских либо смежных прав:' -имеются ли необходимые и достаточные основания считать, потерпевшего легальным правообладателем авторских и (ила), смежных прав на соответствующую продукцию?; - кому принадлежат авторские права на использование перечисленных произведений путем воспроизведения и распространения[26] ?; - является ли крупным размер ущерба, причиненный выпуском или оборотом контрафактной продукции? В делах о нарушении права интеллектуальной собственности только следователь в праве решать проводить экспертизу или нет, но не потерпевшая сторона. По ряду очевидных признаков, например, отсутствию полиграфической упаковки, наличию нескольких видеопрограмм на кассете (нескольких компьютерных программ на диске) обнаружению при просмотре записей, не - относящихся к обозначенной в названии кассеты, программ, титров, фрагментов следователь может сразу сделать предположение о том, что данная продукция является контрафактной. В остальных случаях, а именно когда признаки контрафактности не столь очевидны и у следователя возникают сомнения в оценке предмета, необходимо в строгом соответствии с УПК назначать экспертизу. Назначение экспертизы как особый вид деятельности следователя условно можно разделить на две стадии: организационную и процессуальную. В стадии- организационной следователь на основе анализа собранных материалов, в том числе их полноты, оценки доказательств, с учетом целесообразности и- разумной достаточности принимает фактически управленческое решение о необходимости проведения экспертизы. Затем определяется перечень вопросов, подлежащих выяснению в ходе исследования. Осуществляется выбор экспертного учреждения или сведущего лица, которому будет поручена экспертиза. Решается вопрос об ознакомлении подозреваемого либо обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы. Следователем формулируются задачи, которые должны будут решены экспертом. Процессуальная стадия состоит в вынесений мотивированного, обоснованного постановления о назначении соответствующей экспертизы; разъяснении прав и обязанности эксперта, предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Заключение эксперта не является обязательным для лица, производящего дознание, следователя, суда, однако несогласие их с заключением должно быть мотивировано. Исходя из этого, следователи должен тщательно изучить не только выводы, но и исследовательскую часть заключения, сопоставить его с собранными по делу доказательствами, дать выводам эксперта мотивированную оценку, чтобы обоснованно включить заключение эксперта в систему доказательств по уголовному делу. Таким образом, можно сделать вывод о том, что принятие решения о назначении и проведение экспертизы по делам о нарушении авторских и смежных прав требует, от следователя, помимо общих криминалистических и процессуальных познаний, осведомленности об объекте и специфике предмета исследования. Только в этом случае следователь сумеет правильно выбрать экспертное учреждение, грамотно сформулировать вопросы и задачи перед экспертом и квалифицированно оценить их выводы. 3. Современные возможности экспертиз по делам о преступлениях связанных с незаконным оборотом контрафактной продукции. В современных условиях одним из ведущих экспертных учреждений, осуществляющих проведение экспертиз на признаки контрафактности продукции различного вида, является Центр независимой комплексной экспертизы и сертификации систем и технологий (ЦНКЭС). Данный центр создан по инициативе Совета Безопасности РФ, Московской городской прокуратуры НИИ проблем укрепления законности и правопорядка Генеральной прокуратуры РФ. Учредителями центра стали юридические лица Российской Федерации; Российская экспертная лига; Академия военных наук и другие организации. Целью центра является содействие предприятиям и организациям всех форм собственности в обеспечении качества и безопасности систем технологий, средств и систем информации, защите авторских и смежных прав производителей и продавцов продукции и услуг путем постановки и выполнения научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ и проведения комплексной независимой экспертизы, сертификационные испытаний и всесторонней оценки. Одним из основных направлений деятельности центра является проведение экспертизы компьютерных программ и баз данных (БД), видео и аудиопродукции и других объектов авторского права на предмет контрафактности. В свете этого направления деятельности Центр ставит перед собой следующие задачи: - организация и проведение- комплексных независимых экспертиз, сертификационных испытаний различных видов продукции, товаров и услуг; - организация и проведение комплексных независимых экспертиз информационных технологий, средств и систем информации, видео, аудио и другой продукции в интересах защиты авторских и смежных прав, в том числе с целью определения ущерба, нанесенного правообладателю; - дача экспертных заключений по постановлениям правоохранительных органов; - участие в работе отечественных и международных организаций по вопросам проведения испытаний и экспертизы различных видов - продукция, товаров и услуг. В настоящее время проведение экспертиз на контрофактность аудиопродукции может быть поручено экспертам-специалистам: экспертно-криминалистических подразделений МВД России. В мае 2000 года региональным представительством (FP) в России и СНГ в соответствии с программой TACIS были организованы и проведены курсы подготовки специалистов экспертно-криминалистпческих подразделений системы МВД России к проведению комплексных экспертиз аудиопродукции на контрафактность. На курсы были приглашены 35 специалистов из 30 - й крупнейших регионов Российской Федерации, в том числе 6 экспертов ас Московского региона и центрального аппарата ГУЭКЦ МВД России. В результате индивидуальной работы слушателей с электронными базами данных, каталогами музыкальных произведений они получили навыки определения обладателей авторских и смежных прав на конкретные музыкальные произведения, научились способам определения признаков контрафактное и оформления экспертных заключений на аудиопродукцию. По окончании курсов экспертам были выданы справочно-методические материалы, электронные базы данных на музыкальные произведения, другие документы, а также вручены свидетельства об окончании курсов, полномочиях специалистов по вопросам проведения комплексных экспертиз и исследований на контрафактность. Экспертизы которые может назначить следователь по делам о нарушении права интеллектуальной собственности, можно условно разделить на специфическую и традиционную. Как отмечалось ранее, специфическая экспертиза может называться экспертизой технических признаков контрафактности. Центральным вопросом этой экспертизы является выявление и установление признаков контрафактности экземпляра произведения. Традиционными видами исследований произведений, и отношении которых имеются основания считать их контрафактными, являются: - Техническое исследование документов. - Трассологическое исследование объектов, имеющих отношение к продукции, заподозренной на контрафактность; - Товароведческая экспертиза данных объектов;: С целью исследования качества, способа изготовления упаковки, защитной этикетки, голограммы, соответствия этих объектов лицензионным, то есть оригинальным, выявления признаков и способов производится техническое исследование документе. В ходе таких исследований специалисты фиксируют наличие либо отсутствие признаков контрафактности, которые не столь очевидны и для выявления которых требуются специальные знания, соответствующее криминалистичёскоё оборудование, сравнительные исследования. Так, установление факта отличия полиграфической упаковки, изъятой у предполагаемого нарушителя, от упаковки оригинальной продукции по дизайну, оформлению, способу изготовления, например, изготовление упаковки путем копирования оригинальной упаковки, равно как и обнаружение подделки защитной этикетки или голограммы либо их несоответствия оригинальным, свидетельствует отличительные признаков контрафактности исследуемого экземпляра. При наличии соответствующего объекта для исследования, о выявлении в базах данных или непосредственно в памяти компьютеров и других аппаратных средств, изъятых у предполагаемого нарушителя исследуется информация, могла быть использована для изготовления соответствующих копий упаковки, этикеток. Например, исследуются файлы с изображениями этих предметов. В ходе судебно-трассологических исследований выясняются вопросы возможности использования данного конкретного оборудования для изготовления конкретных предметом. Например; не этот ли сканер использовался для ввода изображения в компьютер, мог ли данный принтер использоваться – для изготовления копий, не эта ли изъятая копировальная техника применялась для получения изображения упаковки, этикеток и т.д. Важной и актуальной в связи с развитием современных технологий является экспертиза места изготовления "этического носителя - лазерного компакт-диска CD или уже входящих в оборот DVD. С помощью данных исследований можно дать обоснованный ответ на вопрос о том, на каком оборудовании изготавливались определенные контрафакные оптические носители. При исследовании компьютерных дисков с программами дли ЭВМ экспертами, например, Центра независимой комплексной экспертизы: сертификации систем и технологий (ЦНКЭС, г. Москва) Используются следующие критерии: - Наличие на нерабочей поверхности диска изображения высокого качества, свойственно только лицензионным продуктам. -Присутствие на нерабочей поверхности логотипа (товарного знака) производителя. - Наличие стандартной картонной (пластиковой) упаковки, имеющей правило, качественное полиграфическое оформление, с элементами защиты от подделки в виде микропечати, голограммы. - Лицензионные компьютерные программы записываются не более одиножды на каждом диске. Совершенно исключается запись на одном диске программ разных правообладателей, если это коммерческая версия. - Наличие, помимо упаковки, приложения к дискете- виде руководства пользователя и (или) лицензионного соглашения. Проведение указанных выше традиционных исследований можно поручить штатным экспертам экспертных учреждений системы Министерства юстиции -Федерального центра судебных экспертиз МЮФ,-Министерства внутренних дел РФ - ЭКЦ МВД РФ ( особенно в части видеофоноскопических экспертиз), ЭКУ ГУВД и т.д., экспертным учреждениям системы ФСБ РФ. Методики проведения экспертиз достаточно хорошо описаны в криминалистической литературе. Вопросы, которые могут быть поставлены перед экспертами, вытекают из задач расследования, и формулировка их не представляет трудностей. В сложных ситуациях рекомендуется консультироваться с экспертом. Для определения одного из основных вопросов, определяющих наличие состава преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, а именно размера ущерба, может быть назначена товароведческая экспертиза. На разрешение эксперта в этом случае может быть поставлен вопрос об определении размера-ущерба, причиненного правообладателю. Исходя из того, что диспозиция статьи 146 УК РФ не определяет конкретный размер ущерба, который может быть расценен как крупный, решение данного вопроса остается за товарообладателем. В этой связи некорректно ставить перед экспертом вопрос о том, является ли этот ущерб крупным, а необходимо говорить именно о размерах ущерба. При этом следователь должен сам определить, что именно необходимо брать за ориентир при исчислении ущерба существующие розничные (Цены, f оптово- закупочные и тому подобное. В ходе товароведческой экспертизы зачастую решаются вопросы об определении стоимости конкретной продукции в том случае, сели есть основания сомневаться в заявленной правообладателем цифре. Данные исследования могут быть проведены как отделом товароведческих экспертиз экспертных учреждений Министерства юстиции ЦФ и МВД РФ, так и соответствующим специалистам, каковыми могут быть признаны представители фирм, профессионально занимающихся реализацией на рынке аналогичной продукции. При необходимости получения ответа на вопросы, требующие познания в различных отраслях знаний, проведении комплексного исследования объектов, следователь принимает решение о назначении, комиссионной (комплексной) экспертизы, производство которой поручается эксперту или нескольким экспертным учреждениям, определяя "при этом, какое из учреждений является ведущим. Например, следователем ставятся вопросы о признаках контрафактности подделки изделий, стоимости изделия и т.д. В последнее время все большее распространение, и это объективно, получает судебно-компьютерно-техническая экспертиза на предмет установления признаков контрафактности программного обеспечения. Поскольку на практике многие следователи сталкиваются с методическими трудностями при назначении такой экспертизы, Укажем, что наиболее полно и обоснованно, на наш взгляд, вопросы, касающейся назначения и проведения такой экспертизы, изложены в работе Р. С. Россинского и А.И.Усова. Указанные авторы обоснованно рекомендуют задавать вопросы эксперту в следующей редакции: - Каково содержание программного обеспечения на представленных дискетах и имеет ли оно признаки контрафактности? -Имеются ли на представленных дискетах программы с признаками вредоносности? -Каковы изменения вносит программа с признаками вредоносности при се использовании? - Имеется ли на дискетах информация с реквизитами авторов программы с признаками вредоносности? Заключение Важнейшим проблемным вопросом в области использования спе­циальных познаний остается проведение экспертиз. Во многих регионах среднее время ожидания проведения данного следственного действия составляет несколько месяцев и более. Поэтому предлагается более широкое применение практики проведения такого следственного действия, как осмотр изъятых материалов и носителей с привлечением специалистов, которые могут указывать на признаки контрафактное и давать пояснения по техническим вопросам. Это позволит значительно сократить время следствия и избежать возвращения уголовных дел на дополнительное расследование. Кроме того, в судах практически не сложилась практика рассмотрения дел с обвинительными приговорами по факту распространения дорелизных DVD-дисков (официально еще не вышедших в продажу) с фильмами без проведения экспертизы, несмотря на то, что в таких делах вообще не должно быть сложностей с определением контрафактности цифрового носителя. Кроме того, не выработана методика оценки стоимости таких произведений и размера ущерба с учетом их природы. А ведь распространение дорелизных DVD-дисков имеет более высокую степень общественной опасности, так как подрывает коммерческий успех кинопроката и всей киноиндустрии в целом. Общеизвестно, что значительную часть до ходов так называемых видеопиратов составляет продажа дисков с не вышедшими в легальную продажу произведениями. А успех многих файлообменных и пиринговых сетей практически целиком зависит от наличия файлов с такими произведениями. Рассмотренные вопросы ставят под сомнение принцип неотвратимости наказания как таковой, несмотря на то, что именно он в настоящее время наиболее актуален в деле борьбы с незаконным распространением контрафактной продукции. Их скорейшее решение позволит эффективно защищать права на объекты интеллектуальной собственности. Практика показала, что без совместных и слаженных действий правоохранительной системы, научных организаций и экспертов решить все сложности не представляется возможным. Целесообразно путем дополнения ст. 294 УК назначить ответственность за отказ от выдачи сведений, необходимых для доступа органов следствия и суда к информации, защищенной алгоритмами шифрования. В качестве выводов можно отметить, что ключевой проблемой в деле выявления и раскрытия указанных преступлений является процесс доказывания факта незаконного использования объектов авторского права и определения размера деяния. Практика сложилась таким образом, что большая часть доказательственной базы создается в процессе ОРД. Поэтому от качества проведенных мероприятий и их реализации зависит судьба практически каждого уголовного дела. Большинство сложностей в ходе ОРД связаны с отсутствием грамот­ных методических рекомендаций и новизной схемы преступлений, при которой используются не только ЭВМ, но и их сети. Тема 6 Противодействие преступности, связанной с контрафактной продукцией. Лекция – 2 часа. Целевая установка лекции по теме : «Противодействие преступности, связанной с контрафактной продукцией». Цель: дать систематизированные основы знаний о проблемах противодействия преступлениям, связанным с контрафактной продукцией, акцентировав внимание на наиболее сложных и узловых вопросах темы. Задачи 1. Анализ современного состояния деятельности по противодействию контрафактной продукции. 2. Изучение системы мер по противодействию контрафактной продукции. 3. Рассмотрение вопросов совершенствования деятельности по противодействию контрафактной продукции. План лекции Введение 1. Современное состояние деятельности ОВД по противодействию связанной с контрафактной продукцией. 2. Система мер по противодействию контрафактной продукцией. Заключение Литература 1. Безверхов, А.Г. Проблема уголовно-правовой охраны интеллектуальной собственности // Уголовно-правовая политика и проблемы противодействия современной преступности: Сборник науч. тр. / Под ред. Н.А. Лопашенко. Саратов: Сателлит, 2006. 2. Мачковский, Л.Г. Интеллектуальная собственность: уголовно-правовая охрана // Законодательство. 2005. N 11. 3. Консалтинговая фирма, занимающаяся борьбой с контрафактом. 4. См.: http://kohtpafakt.ucoz.ru/publ/1-1-0-6. 5. Федеральный закон РФ от 18 декабря 2006 года N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. 2006. N 52. Ст. 5497. 6. Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 7. 7. Безверхов, А.Г. Имущественные преступления. Самара: Изд-во Самарского ун-та, 2002. С. 320. 8. Денисова, А., Малков, В. Системность и комплексный подход в правотворчестве (на примере уголовного права) // Уголовное право. 2005. N 3. 9. Галахова, А.В. О юридической технике и судебном толковании смежных преступлений и административных правонарушений // Соотношение преступлений и иных правонарушений: современные проблемы. М., 2005. 10. Безверхов, А.Г., Шевченко, И.Г. Ответственность за уничтожение и повреждение чужого имущества: Учеб. пособ. Самара, 2008. Введение. На сегодняшний день в законодательствах всех цивилизованных стран закрепляются нормы, направленные на защиту и охрану авторских, смежных, изобретательских и патентных прав. Реальное противодействие индустрии подделок может обеспечить системный и процессный подход на всех уровнях проектирования, изготовления, обращения и контроля идентификаторов принадлежности продукции, а также контроля качественных характеристик товара. Распространение контрафактной, фальсифицированной и некачественной продукции затрагивает все сферы жизни страны, практически весь ассортимент потребительских товаров подвержен подделке. Особое беспокойство, вызывает подделка продуктов питания и лекарственных препаратов, а также товаров для детей. Правоприменительную практика в сфере борьбы с контрафактом: судебные приговоры не всегда адекватны совершённым деяниям, организаторы крупных подпольных производств наказываются штрафами и условными сроками и продолжают свою деятельность. «Попустительство контрафакту, - это создание мощного барьера на пути развития отечественной науки, внедрения современных технологий, производства качественных товаров». Россия должна строить цивилизованный и безопасный рынок вне зависимости от вступления во Всемирную торговую организацию. Кроме того, это проблема не только России, это проблема и благополучных рынков Европы и Америки. Необходимость консолидации усилий всех стран в борьбе с распространением контрафактной продукции. 1. Современное состояние деятельности ОВД по противодействию связанной с контрафактной продукцией Правовое регулирование и охрана интеллектуальной собственности является для России актуальным в связи с продвижением нашей страны (да и человечества в целом) к постиндустриальному, информационному обществу. "Если на чашу весов в таком обществе положить, с одной стороны, материальные блага (вещи), а с другой - интеллектуальные ценности, последние всегда перевесят"[27] . Интеллектуальное творчество приобретает на современном этапе все большее значение. Производство и тиражирование материальных объектов авторского права в настоящее время представляет собой одну из наиболее крупных отраслей индустрии, осуществляющую выпуск книг, кинофильмов, экземпляров программного обеспечения, компьютерных игр, аудио- и видеозаписей [28] [. В современном обществе меняется и назначение результатов творческой деятельности. Из преимущественно культурной ценности в XIX - XX вв. объекты интеллектуальной собственности превратились сегодня в определяющий фактор технологического, научного и информационного развития общества. В условиях рыночной экономики расширяется и усиливается оборот информации. Она становится товаром, приобретает все более зримую и значимую стоимостную оценку, а интерес правообладателя все чаще рассматривается не только со стороны личных неимущественных прав, но и весомой экономической выгоды. Вместе с тем, согласно статистике, в России ежегодно отмечается рост правонарушений, по которым предусматривается ответственность за нарушение авторских и смежных с ними прав. Так, преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ, было зарегистрировано в 2003 г. - 1229, 2004 г. - 1917, 2005 г. - 2924, 2006 г. - 7245, 2007 г. - 7845, 2008 г. - 6885. Однако не является тайной, что официальные данные не в полной мере отражают сложившуюся ситуацию, поскольку для рассматриваемого вида правонарушений характерна гиперлатентность. Тому множество причин. Так, в обществе отношение к контрафакту далеко не однозначное в силу затянувшегося переходного периода к постиндустриализму и по ряду других, прежде всего экономических причин. Наличие контрафакта связано с проблемой покупательского спроса. Он может быть невелик, если уплачены все налоги за товары, прошедшие через таможню. Можно работать полностью "вбелую" и заложить в конечную цену для покупателя все те затраты, которые приходится нести, в том числе и по соблюдению авторских прав. Однако может получиться так, что эту продукцию некому будет покупать. В русле такого рода рассуждений допускают "крамольные" мысли: отдельные продукты, если бы они не были контрафактными, вообще не дошли бы до потребителя. Даже производители - владельцы "брендов" не всегда одинаково относятся к незаконному тиражированию своей продукции. Между тем большинство компаний несут огромные потери от подделки своей продукции и ищут защиты своих прав. Наплыв контрафактной продукции угрожает безопасности государства, лишая его огромных сумм налоговых поступлений. В отдельных сферах должны однозначно вводиться самые жесткие меры ответственности за подделку. Речь идет о противодействии подделке продуктов питания и лекарств, так как их распространение оборачивается не просто потерей покупателями денег, а вредом для их здоровья и даже для жизни. Правовая защита интеллектуальной собственности предусмотрена нормами различных отраслей права: гражданского, административного, уголовного и др.[29] Важно отметить, что законодательство в указанной сфере в последнее время подвергается реформированию. Немаловажную роль в охране интеллектуальной собственности играют административно-правовые и уголовно-правовые нормы, устанавливающие меры юридической ответственности за правонарушения в указанной сфере. Они относятся к охранительным нормам публичных отраслей права, которые действуют совместно, комплексно и должны соответствующим образом сочетаться и согласовываться друг с другом. Обоснование тому - системная природа права. Право принадлежит к числу целостных образований, элементы которых тесно взаимодействуют между собой. Каждый компонент правовой действительности определенным образом воздействует на другие ее составляющие и сам испытывает на себе их ответное влияние. Целостный характер права является результатом многообразия связей, складывающихся между составляющими его компонентами - отраслями, подотраслями, институтами, отдельными нормами и пр. Немаловажным и злободневным является значение комплексных межотраслевых связей, возникающих при одновременном или совместном действии норм различной отраслевой принадлежности, запрещающих определенное социально негативное поведение[30] . Именно в связи с наличием комплексных связей уголовно-правовые институты и нормы действуют при совместном участии нормативных предписаний административного права. Поэтому нормативные положения УК РФ и КоАП РФ, касающиеся тех сфер общественной жизнедеятельности, в которых они имеют смежный предмет правовой охраны, должны быть согласованы. Статьи 146 ("Нарушение авторских и смежных прав") и 147 ("Нарушение изобретательских и патентных прав") УК располагаются в его главе 19 "Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина" раздела VII "Преступления против личности". Статья 7.12 ("Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав") КоАП расположена в его главе 7 "Административные правонарушения в области охраны собственности". Таким образом, видовым объектом преступных нарушений авторских, смежных, изобретательских и патентных прав являются общественные отношения по реализации человеком и гражданином своих конституционных прав. Что же касается аналогичных им административных правонарушений, то здесь одноуровневым объектом выступают экономические отношения собственности, т.е. отношения в сфере производства, распределения и обмена материальных и иных благ, предназначенных для индивидуального и коллективного потребления либо для осуществления производственной деятельности. Получается, что одноименные уголовно-противоправные и административно наказуемые правонарушения посягают на различные объекты правовой охраны. В этой связи заметим также, что законодатель по-разному подходит к пониманию собственности в уголовном и административном праве. В отличие от уголовного закона (гл. 21 УК) Кодекс об административных правонарушениях включает в понятие собственности как правоохраняемого объекта в качестве одной из его составляющей интеллектуальную собственность (глава 7 КоАП). Такой непоследовательный подход к пониманию собственности не стыкуется с принципом системности права. Если полной согласованности нельзя достичь между регулятивными и охранительными отраслями права, то, по крайней мере, это единство должно быть соблюдено в охранительном законодательстве. Как представляется, центральные правовые категории, каким и является "собственность", должны пониматься одинаково в административном и уголовном праве. Объективная сторона описанных в статьях 146, 147 УК и 7.12 КоАП правонарушений состоит в совершении действий, затрагивающих две сферы "интеллектуально-собственнических" отношений: авторские и смежные (ст. 146 УК и ч. 1 ст. 7.12 КоАП), изобретательские и патентные права (ст. 147 УК и ч. 2 ст. 7.12 КоАП). В части 1 статьи 146 и части 1 статьи 147 УК, а также в части 2 статьи 7.12 КоАП устанавливается ответственность за присвоение авторства (плагиат). При описании составов нарушений изобретательских и патентных прав (ч. 1 ст. 147 УК и ч. 2 ст. 7.12 КоАП) законодатель установил ответственность также и за принуждение к соавторству. Получается, что УК предусматривает ответственность за принуждение к соавторству лишь по отношению к охране объектов промышленной собственности и не распространяет ее на соответствующие действия в отношении иных видов интеллектуальной собственности, что следует рассматривать как нуждающийся в устранении пробел закона, тем более что КоАП также не устанавливает ответственности за подобные действия в отношении авторских и смежных прав. Как верно подмечено, "не может существовать объяснений, оправдывающих освобождение от ответственности за те же действия, если они совершены в отношении писателя, композитора, скульптора". Недостатком юридической техники представляется отсутствие прямого указания в ч. 1 ст. 7.12 КоАП на присвоение авторства (плагиат). Ведь такое положение никак не соотносится с ч. 1 ст. 146 УК, которая звучит: "Присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю". Правда, в ч. 1 ст. 7.12 КоАП содержится указание на "иное нарушение авторских и смежных прав". Однако в целях обеспечения межотраслевой согласованности и единства правового материала представляется более правильной конкретизация ч. 1 ст. 7.12 КоАП положением об ответственности за присвоение авторства (плагиат). Кроме того, заметим, что разграничительным критерием правонарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 7.12 КоАП и ч. 1 ст. 146 УК, выступает крупный ущерб как кримообразующий признак преступного нарушения авторских и смежных прав. В части 2 ст. 146 УК установлена ответственность за незаконное использование объектов авторского или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, если подобные действия совершены в крупном размере, то есть когда стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают пятьдесят тысяч рублей. В ч. 1 статьи 147 УК, устанавливающей ответственность за нарушение изобретательских и патентных прав, в качестве разграничительного критерия названа такая категория, как "крупный ущерб". Здесь опять наблюдается непоследовательность законодателя. Он нарушает логику построения норм уголовного закона. В ч. 2 статьи 146 УК о нарушении авторских и смежных прав использована категория "размер" содеянного, а в отношении расположенной рядом статьи 147 это не сделано [31] , равным образом, как и в ч. 1 ст. 146 УК. "Размер" и "ущерб" - разные правовые категории. С помощью категории "размер" законодатель характеризует прежде всего предмет правонарушения и в связке с ним общественно опасные последствия. Тогда как "ущерб" напрямую связан с юридической характеристикой последствий противоправных деяний. Кроме того, в отличие от "ущерба" как оценочной категории "размер" является формально-определенным понятием [32] . Субъективная сторона преступлений и административных правонарушений в области охраны интеллектуальной собственности характеризуется умышленной формой вины. Субъект анализируемых смежных правонарушений одинаков. Ответственность за них несет лицо, достигшее ко времени совершения административного правонарушения или преступления 16-летнего возраста. Итак, для обеспечения комплексной правовой охраны авторских, смежных, изобретательских и патентных прав необходимо четкое и взаимосогласованное определение признаков составов преступных и административно наказуемых нарушений авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, что является важным шагом на пути к эффективной и всесторонней защите интеллектуальной собственности. 2. Система мер по противодействию контрафактной продукцией. ОВД необходимо более тщательно подходить к разработке мероприятий по предупреждению преступлений связанных с интеллектуальным пиратством. В частности, следует: - активизировать работу по проведению специальных операций и контрольных мероприятий сотрудниками органов внутренних дел совместно с органами, осуществляющими контроль на потребительском рынке; - проводить на постоянной основе специальные рейды на предприятиях - производителях продукции интеллектуальной собственности, расположенных на территориях режимных объектов; - в регионах, среди добросовестных участников товарного рынка предлагать и внедрять программу добровольного подтверждения легальной продукции (фэйр плэй), способствовать формированию антиконтрафактных торговых сетей; - принимать активное участие в формировании общественного мнения (социальная реклама) о пагубности фальсификаций и контрафакта. В рамках борьбы с контрафактной продукцией участниками заседания был высказан ряд предложений. В частности, рекомендовать заказчикам включать в договор пункт об ответственности компаний-поставщиков за эксплуатационное качество товара, а также акты о каждом случае брака отправлять в комиссию, которая будет проводить мониторинговые исследования. В данной ситуации полезной оказалась бы оперативная, «выездная» лаборатория по определению качества. В этой связи хотелось бы не согласиться с точкой зрения руководства Департамента экономической безопасности МВД России о том, что все усилия ведомства должны быть "направлены на противодействие контрафакту в сфере производства и крупного опта. Распространение нелегальной продукции можно будет реально победить, когда преступникам нечего будет распространять". Опыт зарубежных стран (Китай, Парагвай и др.) показывает, что если на рынке есть спрос на контрафактную продукцию, то пираты найдут все ресурсы, чтобы ее изготовить, будь то пещеры в горах, подводные лодки и т.п. Поэтому только невозможность розничного распространения контрафакта потребителю создаст положение, при котором изготовителям некому будет сбывать свой "товар". Нужно создать такие условия на розничном рынке (сетевые маркеты, ларьки, палатки и т.п.), чтобы продажа контрафакта была экономически невыгодна самим продавцам. А этого добиться можно только достижением неотвратимости юридической ответственности, и в первую очередь административной, для нарушителей законодательства об интеллектуальной собственности. Правонарушения в сфере интеллектуальной собственности могут перерастать в преступления в рамках того же состава проступка. Для этого достаточно наступления одного признака - крупного размера преступного посягательства. Слабая эффективность противодействия административным правонарушениям в сфере интеллектуальной собственности связана со следующими факторами: - низкая мотивация и явное нежелание правоохранительных органов по пресечению данных правонарушений. Практика показывает острое нежелание сотрудников ОВД рассматривать действия пиратов как административные правонарушения. В настоящее время такие лоточники "откупаются" от правоохранительных органов, ссылаясь на незначительность своих правонарушений; - низкая профессиональная подготовка сотрудников ОВД по выявлению и правильному документированию правонарушений в сфере интеллектуальной собственности подтверждается фактами крайне небольшого количества наложенных административных штрафов. Все это позволяет укрепить мнение о том, что рост числа выявленных административных правонарушений и преступлений в сфере интеллектуальной собственности должен служить свидетельством начала серьезной борьбы с пиратами на уровне розничной торговли, а не наоборот, являться показателем благополучного состояния охраны авторских и смежных прав на потребительском рынке. Заключение Таким образом, изучая систему мер по противодействию контрафактной продукцией необходимо отметить, что современное состояние фальсифицированной и некачественной продукции исходя из соотношения этих двух понятий "контрафактная" и "фальсифицированная" продукция, необходимо отметить, что контрафактная продукция всегда одновременно будет являться и фальсифицированной, а фальсифицированная продукция (не соответствующая представленной о ней информации, с заведомо измененным составом) может не являться контрафактной развивается очень быстрыми темпами на российском рынке. В сфере уголовного законодательства следует установить уголовную ответственность за производство, изготовление, хранение и распространение фальсифицированных лекарственных средств, продуктов питания, парфюмерных продуктов, детских игрушек, запасных частей для автомобилей, железнодорожного и авиационного транспорта, строительных материалов. В сфере административного законодательства необходимо передать дела об административных правонарушениях, касающихся защиты прав на объекты интеллектуальной собственности, из ведения арбитражных судов в суды общей юрисдикции. В сфере законодательства об интеллектуальной собственности нужно привести в соответствие нормы законодательства об авторских и смежных правах с нормами законодательства о товарных знаках в части конфискации контрафактных товаров. Также необходимо дополнить Патентный закон РФ положениями о порядке конфискации продукции, произведенной с нарушением прав патентообладателя. Кроме того, нужны изменения в ФЗ «Об авторском праве и смежных правах», «О товарных знаках, знаках обслуживания и мест происхождения товаров» в части запрещения сделок с контрафактной продукцией Нужны изменения в закон о милиции, расширяющие полномочия сотрудников милиции; в закон о лекарственных средствах, прописывающие понятие фальсифицированной продукции; в КоАП, ужесточающие меры наказания, увеличивающие штрафы; в УК, ужесточающие уголовную ответственность производителей контрафактной и фальсифицированной продукции; в закон о товарных знаках. [1] Council Regulation (EC) № 1338/2003 of 22 July 2003 concerning customs action against goods suspected of infringing certain intellectual property rights and the measures to be taken against goods found to have infringed such rights // Official Journal of the European Union. 2003. V. 46. L 196. P. 7-14. [2] Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights // Official Journal of the European Union. 2004. V. 47. L. 157. P. 45-86. системы, за исключением любых моральных прав, предоставляемых этими Конвенциями [3] О состоянии правовой охраны и зашиты интеллектуальной собственности в Российской Федерации в 2007 г.: аналитический доклад / под ред. д-ра юрид. Наук В. Н. Лопатина. — М.: изд. Совета Федерации, 2008. — С. 98—99. [4] Лопатин, В. Н. Выступление //Стенограмма парламентских слушаний Комитета по экономической политике, предпринимательству и туризму Государственной Думы Федерального Собрания РФ на тему «О законодательных мерах и технических методах противодействия обороту контрафактной, фальсифицированной и некачественной продукции в Российской Федерации» 14 февраля 2006 г. ГК. С 1 января 2008 г. контрафактными согласно нормам ст. 1252 ГК признаются материальные носители, в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с на­рушением исключительных прав правообладателей. [5] Чумаченко, А.Е. Контрафакт как социально-правовое явление. Направления и средства его предупреждения органами внутренних дел. [6] См.: Изменение масштабов и форм борьбы с контрафактной продукцией на российском рынке потребительских товаров. — М., 2008. [7] См.: Радаев, В.В. Захват российских территорий: новая конкурентная ситуа­ция в розничной торговле. — М.: ИД ГУ — ВШЭ, 2007. [8] Консалтинговая фирма, занимающаяся борьбой с контрафактом. [9] См.: http://kohtpafakt.ucoz.ru/publ/1-1-0-6. [10] Специалисты часто пишут о доминировании в случаях нарушения авторских и смежных прав того или иного вида ответственности. Так, Р. Хаметов говорит о доминировании, прежде всего, гражданско-правовой ответственности, затем уголовной и лишь потом административной (См.: Хаметов Р. Корпоративная борьба с нарушениями авторских и смежных прав // Хозяйство и право. 1998. N 8. С. 93 - 97). [11] Федеральный закон РФ от 18 декабря 2006 года N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. 2006. N 52. Ст. 5497. [12] См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 7. [13] См.: Безверхов, А.Г. Имущественные преступления. Самара: Изд-во Самарского ун-та, 2002. С. 320; Денисова, А., Малков, В. Системность и комплексный подход в правотворчестве (на примере уголовного права) // Уголовное право. 2005. N 3. [14] Мачковский, Л.Г. Интеллектуальная собственность: уголовно-правовая охрана // Законодательство. 2005. N 11. [15] Безверхов, А.Г., Шевченко, И.Г. Ответственность за уничтожение и повреждение чужого имущества: Учеб. пособ. Самара, 2008. [16] Сергеев, А.П.. Право ИС в РФ. Учебник. Издание второе. - М.: Проспект, 2000. - С.391-392. [17] Баев, О.Я. Расследование преступлений против личности. - Воронеж, 1998г. - С. 41. [18] Белкин, Р С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. Злободневные вопросы российской криминалистика. М., Нсрма.2001 - С.63.; Крылов И.Ф. Следы на месте преступления. СП-б.,1961. Шевченко, Б.Л. Теоретические основы трасологической идентификации в криминалистике. - М. [19] Григорьев, В.Н. Обнаружение признаков преступления органами внутренних дел / В.Н. Григорьев - Ташкент: ТВШ МВД С CCP .1986.-48 c ; См. также Жбакков, В.А. Концептуальные основы установления личности преступника в криминалистике: Автореф. дисср... докт. юрид. наук. - М., 1995. - 48c. [20] Дворянкнн, О. А.. Защита авторских в смежных прав. Ответственность за их нарушение. Уголовно-правовой аспект /О.А. Дворанкнн. - М., Изд-во «Весь мир», 2002,- С. 122. Селезнев, М. Законность в оперативно-розненной деятельности. / М. Селезнев // Рос. юстиция. -1994. -.№3 -С. 15. [21] См, например: Бажаяов, С. Оправдана ли так называема» доследственная проверка? // Законкость.-1995.-.№1.-С.54. [22] См., Степанов, В.В. Предварительная проверка первичных материалов о преступлениях. Саратов: - Иад-во Саратовского юрид. ин-та,1972. -41с. [23] См., Хомич, В. Предварительная проверка материалов, послуживших поводом к возбуждению уголовного дела // Законность».-1995.-№12, -С. 22-24 [24] См, например. Белкин, Р.С. Криминалистическая экспертиза и криминалистическая теория. Курс криминалистики. / Р.С. Белкин. М., 1997. - Т. 2. - С. 289-344; Орлов, Ю. К. Производство экспертизы в уголовном судопроизводстве / Ю.К. Орлов. - М., ВЮЗИ,1982.-79с.; Российская, E.Р. Судебная экспертиза в уголовном, гражданском, арбитражном процессе. / Е.Р. Российская. - М.,1996.-223 С. и т.д. [25] Дворянкин, О.А. Защита авторских и смежных прав. Ответственность за их нарушение. Уголовно-правовой аспект., Изд-во «Весь мир», 2002 с. 131 [26] Нарушение авторских, смежных, изобретательских и патентных прав. Научно-практическое пособие. / Б.Д. Чавидов, А.Е. Аверкин, И.А. Близнец и др. / Под ред. НА. Близнеца. -М, «Кннга сервис», 2002. - С.486. [27] Безверхов, А.Г. Проблема уголовно-правовой охраны интеллектуальной собственности // Уголовно-правовая политика и проблемы противодействия современной преступности: Сборник науч. тр. / Под ред. Н.А. Лопашенко. Саратов: Сателлит, 2006. с. 530 [28] Мачковский, Л.Г. Интеллектуальная собственность: уголовно-правовая охрана // Законодательство. 2005. N 11. с. 61 [29] . Специалисты часто пишут о доминировании в случаях нарушения авторских и смежных прав того или иного вида ответственности. Так, Р. Хаметов говорит о доминировании, прежде всего, гражданско-правовой ответственности, затем уголовной и лишь потом административной (См.: Хаметов Р. Корпоративная борьба с нарушениями авторских и смежных прав // Хозяйство и право. 1998. N 8. С. 93 - 97). [30] Безверхов, А.Г. Имущественные преступления. Самара: Изд-во Самарского ун-та, 2002. С. 320; Денисова, А., Малков, В. Системность и комплексный подход в правотворчестве (на примере уголовного права) // Уголовное право. 2005. N 3. с. 124 [31] Галахова, А.В. О юридической технике и судебном толковании смежных преступлений и административных правонарушений // Соотношение преступлений и иных правонарушений: современные проблемы. М., 2005. с. 124 [32] Безверхов, А.Г., Шевченко, И.Г. Ответственность за уничтожение и повреждение чужого имущества: Учеб. пособ. Самара, 2008. с. 45 - 46