Главная Учебники - Разные Лекции (разные) - часть 12
|
ВОИС
R
ВСЕМИРНАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ
ЖЕНЕВА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ В ИНТЕРНЕТ: ОБЗОР ПРОБЛЕМ СОДЕРЖАНИЕ ВВЕДЕНИЕ.............................................................................................................................. 5 I. ИНТЕРНЕТ И РАЗВИТИЕ ЦИФРОВОГО ОБЩЕСТВА............................................. 7 II. МИГРАЦИЯ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В ИНТЕРНЕТ.......... 20 III. (a) АВТОРСКОЕ ПРАВО И СМЕЖНЫЕ ПРАВА..................................................... 32 (i) ВВЕДЕНИЕ В ЦИФРОВОЕ АВТОРСКОЕ ПРАВО............................................. 32 (ii) ИНТЕРНЕТ ДОГОВОРЫ ВОИС.............................................................................. 35 (a) Объем прав............................................................................................................. 36 (b) Осуществление прав и управление правами........................................................ 38 (c) Статус Интернет договоров ВОИС................................................................. 43 (iii) ПРОБЛЕМЫ, ВОЗНИКАЮЩИЕ В СФЕРЕ АВТОРСКОГО ПРАВА................ 45 (a) Объем охраны авторского права в цифровой среде.......................................... 46 (b) Ответственность провайдеров Интернет услуг............................................. 49 (c) Права исполнителей в цифровой среде............................................................... 53 (d) Права организаций цифрового вещания.............................................................. 54 (e) Связывание информации по авторскому праву в онлайне................................. 58 (f) Охрана баз данных................................................................................................. 61 (g) Файлообменные системы – Napster..................................................................... 62 (iv) ЛИЦЕНЗИРОВАНИЕ И УПРАВЛЕНИЕ ПРАВАМИ В ЦИФРОВОЙ СРЕДЕ 67 (a) Лицензирование и коллективное управление правами....................................... 67 (b) Управление цифровыми правами.......................................................................... 69 (c) Тенденции в лицензировании и управлении правами........................................... 70 III. (b) ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ И ДРУГИЕ ПРАВА НА РАЗЛИЧИТЕЛЬНЫЕ ОБОЗНАЧЕНИЯ 73 (i) ЗНАЧЕНИЕ ТОВАРНЫХ ЗНАКОВ В ОНЛАЙНЕ............................................... 73 (ii) ЭВОЛЮЦИЯ В ИСПОЛЬЗОВАНИИ ТОВАРНЫХ ЗНАКОВ В ОНЛАЙНЕ... 74 (a) Использование товарных знаков в качестве Мета тегов................................ 77 (b) Продажа товарных знаков в качестве ключевых слов..................................... 79 (c) Возникающая в окне реклама............................................................................... 80 (d) Мышеловка............................................................................................................. 81 (e) Связывание и кадрирование.................................................................................. 81 (iii) ПРИНЦИП ТЕРРИТОРИАЛЬНОСТИ И ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ТОВАРНЫХ ЗНАКОВ В ОНЛАЙНЕ.................................................................................................................. 83 (a) Приобретение права на товарный знак путем использования обозначения в Интернете 83 (b) Нарушение прав на товарный знак посредством использования обозначения в Интернете 84 (c) Допустимое несанкционированное использование............................................. 85 (d) Глобальный эффект судебных решений.............................................................. 86 (e) Возможность сосуществования прав в Интернете......................................... 87 (iv) Совместные рекомендации ВОИС по охране знаков в Интернете 89 (v) СОВМЕСТНЫЕ РЕКОМЕНДАЦИИ ВОИС ПО ОБЩЕИЗВЕСТНЫМ ЗНАКАМ 93 (vi) НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ........................................................... 95 (a) Практика интерактивного маркетинга............................................................ 96 (b) Прозрачность и вопросы конфиденциальности................................................ 97 (c) Национальные и международные стандарты по «недобросовестной» маркетинговой практике 97 (d) Торговые секреты................................................................................................. 97 III. (c) ИМЕНА ДОМЕНОВ.............................................................................................. 98 (i) ВВЕДЕНИЕ В ТЕМУ ИМЕН ДОМЕНОВ.............................................................. 98 (ii) ПОСЛЕДНИЕ ДОСТИЖЕНИЯ В ОБЛАСТИ ИМЕН ДОМЕНОВ И ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ................................................................................................. 100 (a) Новые gTLD.......................................................................................................... 100 (b) Многоязычные имена доменов............................................................................ 101 (c) Ключевые слова.................................................................................................... 104 (d) Множественные корневые каталоги................................................................ 105 (e) Создание родового домена верхнего уровня .EU............................................... 106 (f) Реформа ICANN................................................................................................... 107 (g) Всемирное внедрение протокола Enum............................................................. 108 (iii) Программы ВОИС.................................................................................................... 109 (a) Центр ВОИС по арбитражу и посредничеству............................................. 109 (b) Второй исследовательский Процесс ВОИС по именам доменов................... 113 (c) Программа сотрудничества ВОИС с ccTLD................................................... 118 III. (d) ПАТЕНТЫ............................................................................................................. 121 (i) ПАТЕНТЫ В ЦИФРОВОЙ СРЕДЕ....................................................................... 121 (a) Патенты, касающиеся бизнес-методов........................................................... 122 (b) Патенты на программное обеспечение............................................................ 125 (c) Последствия для определения уровня техники................................................. 127 (d) Защита прав........................................................................................................ 128 (ii) ПРОГРАММА ВОИС.............................................................................................. 130 IV. РОЛЬ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА И АЛЬТЕРНАТИВНОЕ РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ...................................................................................................................... 132 (i) МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО, ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ И ИНТЕРНЕТ................................................................................................................ 132 (a) Что такое международное частное право?................................................... 132 (b) Международное частное право и Интернет.................................................. 134 (c) Источники международного частного права................................................. 136 (d) Международное частное право, вопросы гармонизации и интеллектуальной собственности 137 (e) Юрисдикция и применимое право в спорах, касающихся объектов интеллектуальной собственности............................................................................................................. 143 (ii) АЛЬТЕРНАТИВНЫЕ СПОСОБЫ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ........................... 154 (a) Каковы методы альтернативного разрешения споров?................................ 154 (b) Центр ВОИС по арбитражу и посредничеству............................................. 155 (c) Общие характеристики методологии альтернативного разрешения споров (ADR) 157 (d) Альтернативный подход разрешения споров (ADR) в электронной коммерции.. 158 (e) Технология ADR, электронная коммерция и интеллектуальная собственность 162 (f) Технология ADR и правовые системы............................................................... 163 (g) Ограничения технологии ADR и связанные с этим проблемы........................ 166 (h) Пример: Опыт применения Единой политики UDRP, разработанной ВОИС.... 169 (i) Новые тенденции в альтернативных способах разрешения споров (ADR).. 173 V. Вопросы, возникающие для развивающихся стран в связи с применением цифровых (электронных) технологий.............. 176 (i) ВВЕДЕНИЕ............................................................................................................... 176 (ii) «ЦИФРОВЫЕ МОСТЫ» ЧЕРЕЗ «ЦИФРОВОЙ ВОДОРАЗДЕЛ».................... 177 (iii) ОБЕСПЕЧЕНИЕ ДОСТУПА И УЧАСТИЯ В ЦИФРОВОЙ ЭКОНОМИКЕ... 180 (iv) ВОЗМОЖНОСТИ И ПРОБЛЕМЫ......................................................................... 183 (v) ДИФФЕРЕНЦИРОВАННОЕ РАЗВИТИЕ ЭЛЕКТРОННЫХ СРЕДСТВ......... 185 (vii) ПРОГРАММА ВОИС В ОБЛАСТИ ЦИФРОВЫХ ТЕХНОЛОГИЙ ДЛЯ РАЗВИВАЮЩИХСЯ СТРАН 193 (viii) МУЗЕИ И ПРОИЗВЕДЕНИЯ КУЛЬТУРНОГО НАСЛЕДИЯ В РЕЖИМЕ ОН-ЛАЙН 197 (ix) БАЗЫ ДАННЫХ СО СВЕДЕНИЯМИ О ТРАДИЦИОННЫХ ЗНАНИЯХ И ЦИФРОВЫЕ БИБЛИОТЕКИ.......................................................................................................... 201 VI. Электронный способ доставки услуг в области интеллектуальной собственности................................................................................................... 205 (i) ТЕНДЕНЦИИ КОМПЬЮТЕРИЗАЦИИ В НАЦИОНАЛЬНЫХ ВЕДОМСТВАХ ПО ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ..................................................... 206 (a) Традиционные функции ведомств по интеллектуальной собственности.... 206 (b) Использование систем, применяющих новые информационные технологии 206 (ii) УСЛУГИ ВОИС........................................................................................................ 213 (a) Глобальная сеть WIPONET.................................................................................. 213 (b) Договор РСТ и соответствующие процедуры................................................. 217 (c) Мадридское соглашение и электронные системы........................................... 225 (d) Гаагское соглашение и электронные системы................................................ 228 VII. Программа ВОИС по применению цифровых технологий..... 230 1. В мае 2000 года Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) опубликовала документ «Основы электронной коммерции*
и проблемы интеллектуальной собственности», направленный на определение в общем виде вопросов, возникающих в Интернете в связи с использованием и защитой интеллектуальной собственности. С момента публикации в данной области отмечено множество достижений. Эти достижения отражены в настоящей публикации «Интеллектуальная собственность в Интернете: Обзор проблем» (Обзор). 2. Многие проблемы, затронутые в Обзоре, до сих пор не решены, и похоже, что останутся таковыми по крайней мере еще в течении нескольких лет. Вместо того, чтобы пытаться предсказать, что ждет нас в будущем, или указывать, каким это будущее должно быть, Обзор описывает текущие проблемы и достижения, относящиеся к интеллектуальной собственности в Интернете, в том виде, с которым сталкиваются промышленность и пользователи, а также отвечающие за формирование политики органы, и то, как данные проблемы обсуждаются ими. В соответствии с ролью и мандатом ВОИС Обзор сфокусирован на международном аспекте затрагиваемых проблем. 3. В свете своих задач и целей, Обзор в первую очередь адресован тем, кто заинтересован в общем представлении и обзоре проблем интеллектуальной собственности в цифровой среде. Тем не менее, он предполагает наличие базового понимания основ в различных областях права по интеллектуальной собственности и роли в данной связи отдельных многосторонних учреждений, включая ВОИС. 4. Обзор состоит из семи глав: - Глава I
на основе ряда статистических показателей показывает эволюцию, произошедшую в последнее время в отдельных аспектах существования Интернета, и дает основу для обсуждения тем, затрагиваемых в остальных частях Обзора. - Глава II
описывает каким образом Интернет превратился из технической инфраструктуры в виртуальный рынок интеллектуальной собственности, приводя конкретные иллюстрации этого развития, существующие как в частном, так и в общественном секторах. - Глава III
показывает влияние Интернета на различные области интеллектуальной собственности, такие как авторское право и смежные права, товарные знаки и другие объекты прав, связанных с различительной способностью знаков, патенты, а также ответные меры, разработанные к настоящему времени. Глава содержит также тему, являющуюся составной частью любой дискуссии об интеллектуальной собственности в Интернете: имена доменов и их связь с различительной способностью знаков. - Глава IV
посвящена разрешению споров по интеллектуальной собственности в Интернете, роли частного международного права и, в этой связи, процедуре альтернативного разрешения споров (АРС). -
В Главе
V
исследуются отдельные проблемы Интернета, имеющие отношение к развивающимся странам, включая проблемы, вызванные неравенством в развитии инфраструктуры и вытекающим из этого различием в уровне участия в электронной коммерции, а также возможности, которые предлагает электронная коммерция. Здесь также освещаются инициативы ВОИС в данной связи. -
В Главе
VI
обсуждается прогресс в электронном предоставлении услуг в области интеллектуальной собственности со стороны государственных органов по интеллектуальной собственности как на национальном уровне, так и со стороны ВОИС. - Глава VII
завершается отчетом о состоянии Программы ВОИС по цифровым технологиям, представляющей собой серию руководств к действию и целей, впервые представленной Генеральным директором ВОИС на Первой Международной конференции по электронной коммерции и интеллектуальной собственности в сентябре 1999 и впоследствии получившей одобрение со стороны Государств- членов ВОИС на ежегодной сессии Ассамблей. 5. Цифровая эра и глобальная экономика в настоящее время тесно связаны. Начиная с 1990-х годов информационные технологии привлекли большие объемы инвестиций и сыграли важную роль в экономическом развитии при поддержке системы интеллектуальной собственности, которая обеспечила эффективную охрану цифровых технологий в новой экономике. Деловые круги, частные лица и правительства смогли воспользоваться преимуществами, предоставляемыми все увеличивающимся и расширяющимся использованием Интернета. Взрыв использования Интернета и увеличение предприятий в .com существенно встряхнули экономический мир и создали новые коммерческие модели; они также повлияли и на правовую сферу, создав новые проблемы, в том числе в связи с охраной интеллектуальной собственности в Интернете. Вслед за периодом внезапного роста, в 2001 деловая активность новой экономики, тем не менее, потерпела существенный крах, размер которого был так велик, что поднял вопросы о том, как будет развиваться Интернет в будущем. 6. Тем не менее, после того, что Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) описала как «кратковременную бурю»[1]
, и притом, что в отдельных областях развитие все еще остается замедленным, похоже, что Интернет и в дальнейшем будет играть большую роль в мировой экономике и системе интеллектуальной собственности. Поскольку важная роль его влияния на экономические условия является результатом его собственного развития, представляется интересным, прежде всего, описать текущие достижения в области Интернета, опираясь на ряд показателей. Эти показатели, подробно описанные ниже, представляют особый интерес для данного Отчета, так как они прямо влияют на интеллектуальную собственность. Мировое население в режиме онлайн
Источник: Отчет о мировом развитии телекоммуникаций, МСЭ (ITU), Март 2002 Страны, подключенные к Интернету
Источник: Мировые показатели телекоммуникаций, (IТU), март 2002 Источник: Мировые показатели телекоммуникаций, (IТU), март 2002 Языки, используемые в Интернете
10. Культура Интернета, которая на ранних стадиях являлась в основном англо-американской, в настоящее время трансформируется. Тогда как в начале доминировал английский язык, в настоящее время все в большой степени находят свое место в Интернете 6700 языков, на которых говорят в 228 странах мира. Ожидается, что к 2003 году не англо-говорящие люди будут представлять одну треть сообщества пользователей Интернета[7]
, основная часть данного расширения произойдет за счет представителей Азии и Латинской Америки. Такое разнообразие языков, используемых в онлайне, нисколько не удивительно, если принять во внимание, что для 92% мирового населения родной язык отличен от английского. Поэтому следует ожидать, что Веб будет все в большей степени отражать разнообразие культур, и что это будет сопровождаться увеличением содержания его отличной от английской составляющей. В соответствии с прогнозами, в 2007 наиболее широко используемым языком на Веб будет китайский.[8]
В представленной ниже таблице приводится некоторая статистика языков, используемых в онлайне. Влияние такой глобализации Интернета на интеллектуальную собственность и, в особенности, на имена доменов, рассматривается в Главе III(c) данного Обзора. Мировая Интернет статистика в распределении по языкам
Язык Число говорящих
(
в миллионах) Английский 230.6 Всего не англо-говорящих, в т.ч. 403.5 Китайский 68.4 Японский 61.4 Испанский 47.2 Немецкий 42.0 Корейский 28.3 Итальянский 24.0 Французский 22.0 Португальский 19.0 Голландский 12.4 Малайский 8.0 Шведский 6.8 Арабский 5.5 Турецкий 4.6 Датский 3.5 Чешский 3.1 Тайский 2.4 Румынский 2.3 Фарси 2.2 Греческий 2.0 Еврейский 2.0 Общее количество населения с доступом к онлайну
619
Источник: Глобальный доступ (последняя редакция 30 сентября 2002 г.), на http
://www
.global
-reach
.biz
/globstats
Развитие средств доступа к Интернету
11. Отвечая на запросы пользователей по обеспечению более быстрого подсоединения к Интернету, технологии, обеспечивающие доступ к Интернету, претерпели значительные изменения. Получили развитие широкополосные технологии, включая ADSL (Асимметричная цифровая выделенная линия). В настоящее время существуют различные методы доступа к Интернету, включая телефонную систему (Простая старая телефонная система (POTS)), Цифровая сеть интегрированных услуг (ISDN) и ADSL. Источник: Отчет BDRC Ltd., « Развитие платформ широкополосного подсоединения в Европе» по поручению Европейской Комиссии, с рис. 1а и 1b, на стр. 7 и 8, август 2001г. 13. На международном уровне наблюдается неравномерное развитие широкополосных технологий в различных регионах мира. Приведенная ниже таблица, где сравнивается потенциальный рост этих технологий в Европе, США и Японии, указывает на большое число пользователей в Соединенных штатах Америки. Тем не менее, последний отчет, подготовленный по поручению Европейской Комиссии[10]
, предсказывает значительное развитие этих технологий в Европе и Японии между 2002 и 2003 годами. В 2003 г. ожидается, что уровень развития широкополосных технологий достигнет 11% в Европе и 8% в Японии. Источник: Отчет BDRC Ltd., « Развитие платформ широкополосного подсоединения в Европе» по поручению Европейской Комиссии, на стр.139, август 2001г. 14. Не смотря на то, что эти новые технологии все еще находятся на ранней стадии развития, их прогресс заслуживает изучения, так как в долгосрочной перспективе они могут оказать существенное влияние на систему интеллектуальной собственности. В большой степени они способствуют выгрузке нематериальных активов, охраняемых интеллектуальной собственностью, включая музыку и видео и, в результате, их рост может существенно увеличить количество онлайновых транзакций, связанных с этими произведениями. Виды деятельности в режиме онлайн
15. В соответствии с OECD в большинстве стран Интернет используется в основном для целей электронной почты (e-mail) и поиска информации, относящейся к товарам и услугам. В Соединенных штатах Америки, например, e-mail и информационные поиски представляют наиболее распространенное использование Интернета, составляя соответственно 84% и 67% от видов деятельности частных лиц в режиме онлайн. Тем не менее, наблюдается тенденция развития других видов деятельности, таких как приобретение товаров и услуг, просмотр фильмов и прослушивание радио. Это развитие использования Интернета неизбежно влияет на интеллектуальную собственность в той мере, в которой такие виды деятельности связаны с произведениями, охраняемыми правом интеллектуальной собственности. Данные проблемы отражены в Главах I и III(a) данного Обзора. 1. По этим видам активности опрашивались только лица от 15 лет и старше 2. По этим видам активности опрашивались все респонденты. Если бы учитывались ответы только лиц, обучающихся в школах, доля пользователей Интернета, выполняющих школьные задания, возросла бы до 77,7% Источник: OECD «Обзор информационных технологий - ITCs и Информационная экономика» рис.9 на стр. 197. Copyright OECD, 2002 Стоимость коммерческих транзакций в Интернете
Источник: Данные, опубликованные Гартнер, Инк. Процентное отношение коммерческих транзакций в режиме онлайн к общему числу коммерческих операций
17. Несмотря на значительную стоимость коммерческих Интернет транзакций (включая продажу и приобретение товаров или услуг по Интернету между представителями бизнеса, семьями, частными лицами, государственными или частными организациями)[12]
, их доля в глобальной торговле остается небольшой. Как показано в приведенной ниже таблице, в отдельных странах OECD использование Интернета для коммерческих транзакций составляет от 0,4 до 3,78% общего числа коммерческих транзакций. Поэтому представляется, что представители бизнеса используют Интернет в основном в качестве инструмента маркетинга, а не в качестве инструмента коммерции, и что потребители все еще опасаются осуществлять транзакции посредством Интернета. Процент частных лиц, приобретающих товары и услуги через Интернет
18. Количество частных лиц, приобретающих товары и услуги через Интернет в общем достаточно мало по отношению к общему количеству пользователей Интернета. Этот процент значительно различается в разных странах. Среди стран OECD, Швеция, например, имеет наибольшую цифру, учитывая, что 43% частных лиц, проживающих в Швеции и пользующихся Интернетом, в 2000 г. купили товары посредством онлайна. За ней следует Великобритания (33%) и Соединенные штаты Америки (30%). В Финляндии и Австралии, по сообщению OECD, одно из семи частных лиц покупает товары через Интернет, и там имеется потенциал для еще большего роста, учитывая, что только около половины всех семей в этих странах в 2000 г. имели в своем распоряжении компьютеры. Это относительно небольшое количество коммерческих операций от бизнеса к потребителю (В2С) может объясняться, среди прочего, возрастающей озабоченностью пользователей проблемой защиты личных данных и безопасностью Интернет транзакций. 2. Третий квартал 2001г. 3. Последний квартал 2000 г. 4. Частные лица, проживающие в городских регионах Источник: OECD «Обзор информационных технологий - ITCs и Информационная экономика» рис.7 на стр. 143. Copyright OECD, 2002 Категории товаров, приобретаемых через Интернет
19. В той же мере, в которой в разных странах различается потребительский спрос, различается и тип товаров, приобретаемых в них через Интернет. В целом, компьютерные товары, одежда и цифровые продукты представляют наибольшую долю продаж в Интернете. Например, компьютерные товары представляют наибольшее число продаж в Соединенных штатах Америки, Японии и Республике Корея. Цифровые продукты, такие как музыка, программное обеспечение и книги также представляют значительный источник продаж. Это следует отметить, поскольку транзакции таких товаров, которые могут являться объектом права интеллектуальной собственности, будь то в виде знака, патента или авторского права, непременно окажут влияние на систему интеллектуальной собственности и владельцев прав. Распределение Интернет продаж между национальными и международными рынками
20. Транзакции, имеющие место в Интернете, в основном совершаются между сторонами, расположенными на одной и той же территории. Статистика онлайновых продаж по девяти странам Европейского Союза (см. табл. ниже) показывает, что европейские компании в основном предпочитают продавать через Интернет товары покупателям, проживающим в их собственных странах или в Европейском Союзе. В соответствии с OECD эти результаты отражают глобальные тенденции Европейской коммерции. Кроме того, они представляют собой необходимую информацию для обсуждения частного международного права и внесудебного урегулирования споров, относящихся к Интернету (см. Главу IV данного Обзора).
Источник: OECD «Обзор информационных технологий - ITCs и Информационная экономика» рис.13 на стр. 147. Copyright OECD, 2002. 21. Когда в 1990-х годах впервые была создана Всемирная паутина (World Wide Web), она превратила Интернет из технологической инфраструктуры в популярную сеть, связывающую представителей различных сообществ по всему миру. Интернет и «паутина», такая как Веб, стали инструментом, посредством которого люди по всему миру стали обмениваться и совместно пользоваться идеями, информацией и, постепенно, товарами и услугами. То, что первоначально предназначалось в качестве военного и исследовательского инструмента, стало каналом для электронной коммерции, величина которой к 2004 году по прогнозам может достичь 6 триллионов дол. США[13]
, и предвестником «информационной эры». В настоящее время Веб содержит несколько миллиардов страниц информации со скоростью прироста более семи миллионов страниц ежедневно.[14]
Именно это наличие готовой информации по любому мыслимому предмету в сочетании с достоинствами цифрового формата сделало Интернет таким революционным инструментом. 22. Существуют многочисленные компании .com, применяющие бизнес -модели торговли физическими объектами интеллектуальной собственности. Онлайновые торговцы Barnes and Noble и Аmazon, например, распространяют обширные базы данных названий книг, видео и музыки и дружественные по отношению к пользователю системы продажи для того, чтобы отвлечь покупателя от традиционных магазинов, и затем высылают эти продукты (каждый из которых является произведением интеллектуальной собственности) покупателю по почте. Сайты бюро путешествий и авиакомпаний , таких как EasyJet и RyanAir и продавцов билетов на развлечения, таких как Ticketmaster, получают прибыль от продаж в режиме онлайн за счет экономии накладных расходов, используя электронную продажу билетов или отправку билетов покупателям по почте. Множество малых и средних предприятий используют Интернет как средство маркетинга для привлечения покупателей к своим продуктам по всему огромному глобальному рынку. 23. Тем не менее, именно использование цифрового формата произведений интеллектуальной собственности с возможностью сокращения объемов текста, изображений и звука путем перевода их в понятный компьютеру бинарный код ‘0’ и‘1’, сгруппированный в биты и байты, которые можно передавать по сетям, позволил интеллектуальной собственности так эффективно переместиться в Интернет. Эта растущая тенденция позволила Джону Перри Барлоу, Интернет комментатору и соучредителю Фонда электронных границ говорить об «оцифровке всего, что не является безнадежно физическим».[15]
Трафик по Интернету удваивается каждые шесть месяцев,[16]
и поток этих данных, вначале измерявшийся в мегабайтах и гигабайтах, а сейчас в терабайтах и петабайтах (1 000 триллионов бит), включает передачу произведений интеллектуальной собственности. Интернет предлагает беспрецедентный канал, по которому могут обслуживаться зарубежные рынки, насчитывающие более полмиллиарда пользователей,[17]
национальная диаспора, проживающая за рубежом и испытывающая голод по своему культурному наследию. 24. Характер системы интеллектуальной собственности является эволюционным, и в то время, как сама по себе природа прав в отношении контроля и использования продуктов творчества и инноваций остается относительно постоянной, способ выражения прав и обмена ими постоянно адаптируется к достижениям лежащей в его основе технологии. Последовательное изобретение печатного станка, фонограмм, радио и телевизионных передач, кабельной и спутниковой связи, видео кассетных магнитофонов, технологии компакт дисков (CD) и многоцелевых цифровых дисков (DVD) и, наконец, Интернета повлияло как на форму, так и на существо прав интеллектуальной собственности. Находящаяся в постоянной адаптации, интеллектуальная собственность в настоящее время мигрировала в Интернет, и претерпела изменения для того, чтобы отвечать онлайновой среде таким образом, как это описано в следующих главах. Интеллектуальная собственность заняла важное место в этой цифровой среде, поскольку все в большей степени активы предприятий отражаются в интеллектуальной собственности, а не в материальной. Ценность многих онлайновых компаний, например, может быть сосредоточена в их обширных базах данных потребительской информации, которые могут быть предметом охраны интеллектуальной собственности.[18]
25. Миграцию интеллектуальной собственности в Интернет можно рассматривать в отношении к каждой разновидности прав. В области авторских прав огромное количество литературных произведений, фильмов и произведений искусства, и значительной количество компьютерных программ уже перенесено в цифровую среду. Программное обеспечение, охраняемое как вид интеллектуальной собственности патентным законодательством или законодательством по авторскому праву, лежит в основе функционирования всех цифровых технологий.[19]
Системное программное обеспечение, включая утилиты и операционные системы, обеспечивает работу наших компьютеров, в то время как программное обеспечение утилит обеспечивает нас прикладными программами, которые делают цифровые сети такими полезными. Большая часть программного обеспечения охраняется правом интеллектуальной собственности, и его кража зависит от определенных условий.[20]
По оценкам, в 2001 году 40% используемого для работы программного обеспечения по всему миру являлось пиратским, что обошлось индустрии в сумму около 11 млрд. дол. США. [21]
Как заявил один комментатор: «Компьютерная безопасность и цифровые права вызывают такое беспокойство, поскольку решение этой проблемы требует защиты технологии от самой себя. Как можно защитить компьютерные системы от программистов, целью которых является взлом такой защиты? И как можно защитить цифровое содержание, когда технология, по своей природе, способствует копированию? [22]
26. Текстовые произведения, такие как книги и газеты, идеально подходят к переводу в цифровой вид и, хотя публикации популярной литературы в онлайне находят смешанный прием у публики, привыкшей к бумаге и чернилам, имеется свидетельство возрастающего спроса на электронные книги.[23]
Отмечается явный успех в появлении в онлайне научных, технологических и медицинских публикаций, где спрос на проведение платных исследований поддерживает индустрию электронных изданий.[24]
Возрос также спрос на онлайновые коллекции более 7300 библиотек, которые предоставляют свободный доступ к текстам сотни тысяч электронных книг, с особенным спросом на тексты на языках, отличных от английского.[25]
Один из коммерческих операторов, Эбрари, предлагает потребителям платный доступ к более чем 10 000 недавно опубликованных наименований, а также поддерживает базу данных цифровых книг для библиотек.[26]
Онлайновое издание газет также процветает, [27]
хотя многие из этих первоначально бесплатных сайтов в настоящее время пытаются ввести доступ по подписке. В сентябре 2002г. в первый раз Нью-Йорк Таймс получила больше посетителей на nytimes
.com
(1,28 млн. в день) , чем ее еженедельное распространение газет на бумаге (1.2 млн. в день). Все в большей степени многочисленные журналисты и начинающие писатели стали заниматься онлайновыми изданиями для того, чтобы размещать ‘блоги’ - Веб протоколы или журналы, которые позволяют индивидууму представить свои взгляды широкой публике без необходимого посредничества крупных издательских домов или дистрибьюторов.[28]
27. В области изящных искусств, народных промыслов и прикладных искусств, множество музеев и галерей преобразовали свои коллекции в цифровую форму и сделали их доступными для просмотра по Интернету.[29]
Один из таких сайтов, Artnet[30]
, предоставляет пользователям доступ к произведениям более чем 16 000 художников в 1300 художественных галереях. Возникает интересный вопрос, становятся ли сами по себе цифровые изображения произведений искусства производными произведений, подлежащими охране авторским правом.[31]
Имеется также множество художников, использующих сами цифровые технологии для создания произведений искусства непосредственно для цифровых сетей.[32]
Один из сайтов - Музей цифрового искусства (Digital Art Museum),[33]
предоставляет онлайновый ресурс для информации и произведений цифрового искусства. 28. Интеллектуальная собственность через систему товарных знаков также способствует идентификации товаров и услуг и предоставляет потребителю возможность различать товары, произведенные определенным предприятием. Важность значения коммерческого брэнда, традиционно достигаемого использованием товарных знаков в сочетании с рекламной и маркетинговой стратегиями, усиливается в онлайновой среде, где потребитель естественно осторожен, торговцы могут находиться далеко, и где существует мало, или не существует вообще физических контактов для того, чтобы убедить покупателя в финансовой надежности компании и ее добросовестности. Веб является территорией, где caveat
emptor
(пусть покупатель будет бдителен)
является правилом и где, в результате, потребители все в большей степени полагаются на степень осведомленности о брэнде и его характеристиках для того, чтобы довериться электронной коммерции.[34]
Хотя товарные знаки приобретают более важное значение в этой виртуальной среде, они в то же время становятся более подверженными нарушению прав, ослаблению и недобросовестной практике, как описано ниже в Главе III(b). Владельцы товарных знаков расходуют большие средства, привлекая программное обеспечения автоматического «пролистывания веба» и фирмы кибернадзора для слежения за миллиардами Веб страниц и охраны своих прав интеллектуальной собственности. 29. Персонификация в Интернете распространяется шире, чем система товарных знаков, из- за роли, которую играет система имен доменов Интернета, которая предоставляет пользователю возможность перемещаться по сети. Имена доменов являются дружественными по отношению к пользователю адресами, соответствующими уникальным номерам Интернет протокола, соединяющим наши компьютеры в Интернете и позволяющим системе сетевой маршрутизации направлять затребованные данные по правильным адресам. Имена доменов первоначально предназначались для исполнения исключительно технической функции дружественным по отношению к пользователю способом, но поскольку они способны восприниматься непосредственно и легко запоминаться, в настоящее время они выполняют роль деловых или личных идентификаторов. Большинство предприятий, вне зависимости от того, относятся ли они к электронной коммерции или нет, рекламируют свои имена доменов для обозначения своего пресутствия на Вебе. Таким образом, хотя они, как таковые, и не являются формой интеллектуальной собственности, имена доменов в настоящее время выполняют функцию идентификации, подобную той, что несут в себе товарные знаки. Основываясь на принципе работы людей и поисковых машин, большинство предприятий используют свои товарные знаки или торговые наименования в качестве имен доменов, и это повлекло за собой конфликты в связи с появлением грабительской практики, известной как «киберсквотинг» (киберзахват). Эти тенденции и международные усилия в разрешении таких конфликтов описаны в Главе III(c) ниже. 30. Патентная система также мигрировала в Интернет, поскольку предприятия стремятся возместить затраты на исследование и разработку в области цифровых технологий посредством патентования своих онлайновых деловых методов. Японское патентное ведомство определяет «изобретения в области деловых методов» в широком смысле как «изобретения, связанные с методами или системами ведения бизнеса с использованием компьютеров или Интернета».[35]
Фактически, технологически-интенсивная природа электронной коммерции означает, что многие из составляющих ее процессов могут быть патентоспособными, при условии, что они отвечают юридическим критериям патентоспособности. В результате отдельной дискуссии появились патенты, выданные на деловые методы, первоначально Ведомством по патентам и товарным знакам Соединенных штатов Америки, а затем по возрастающей в других юрисдикциях, таких как Австралия, Канада, Япония и Республика Корея.[36]
К крупным патентам в Америке относятся U.S. 5,851,117 (Priceline.com), U.S. 5,960,411 (Amason.com) U.S. 5,193,056 (Стэйт Стрит Банк).[37]
Дело с участием Стэйт Стрит Банка
привело к осознанию патентоспособности деловых методов, поскольку Апелляционный суд Соединенных штатов вынес решение о том, что к методам осуществления бизнеса должны применяться такие же правовые требования в отношении патентоспособности, что и к любому другому процессу, т.е. они должны быть новыми, обладать полезностью и неочевидностью.[38]
С тех пор были выданы патенты на электронную корзину покупок[39]
, систему электронных платежей по кредитным карточкам[40]
, и систему поддержания личной конфиденциальности в компьютерных сетях.[41]
Европейское патентное ведомство использует более ограниченный подход, требуя, чтобы для признания патентоспособности изобретение имело «технический характер» или включало в себя «техническое обучение». Некоторые страны, такие как Чили и Южная Африка, исключают патентную охрану деловых методов в соответствие со своими патентными законами.[42]
31. «Глобальное информационное общество», предсказанное в самом начале Интернета, еще не стало мировой реальностью, но концентрация внимания на информации остается ключевым вопросом для электронной коммерции. Не смотря на то, что значительная доля информации на Вебе находится в публичных доменах, то есть доступна для использования и копирования, все более значительная часть ее охраняется в качестве интеллектуальной собственности.[43]
Энтузиазм, вызванный наличием такого большого количества онлайновой информации, легко доступной посредством поиска и гипер-ссылок, сыграл свою роль в общем ожидании того, что эта информация будет свободной, а ее использование бесконтрольным. Даже термин «хакерство» первоначально воспринимался как позитивное понятие, подразумевающее мастерство в компьютерном программировании.[44]
Сообщество по интеллектуальной собственности в своих усилиях по определению и безусловному осуществлению юридических прав на цифровой состав информации принимает вызов, связанный с таким восприятием.[45]
32. Перед этим сообществом встают трудные проблемы в связи с большим наличием интеллектуальной собственности в Интернете, легкостью копирования и распространения копий и относительной анонимностью осуществления таких цифровых транзакций. Ключевой среди этих проблем является ожидание со стороны многочисленных пользователей того, что информация и интеллектуальная собственность, находящиеся или выгружаемые с Интернета, должны быть бесплатными. Многие компании .com придерживались того подхода, что на начальной стадии наиболее важным является предоставить свои продукты (информацию) бесплатно, и таким образом установить свое присутствие на рынке, а к вопросам годового дохода и прибыли обратиться на последующей стадии. Большинство этих компаний не выдержало марта 2000 г., когда мыльный пузырь .com лопнул. Многие компании, продолжающие функционировать в цифровой среде, создали иные модели бизнеса, часто направляя доход от рекламной деятельности и плату за продвинутые услуги на финансирование своих бесплатных услуг и информации. Исследования показывают, что потребители постепенно все больше склоняются к тому, чтобы платить за содержание в онлайне. [46]
Тем не менее, все еще наблюдается общая сдержанность в готовности платить за материал, который раньше был бесплатным. Сайты деловых и финансовых новостей, предлагаемые CNN, ABC и Уолд Стрит Джорнал, например, являются относительно успешными во взимании платы за содержание, т.к. они с самого начала применяли практику взимания платы за информацию и приобрели покупателей, которые понимали ценность этой покупки.[47]
Эта тенденция показывает, что ключевым моментом является обучение онлайновых покупателей путем программ, разработанных для повышения на ранней стадии осведомленности о ценности интеллектуальной собственности и понимания того, что несанкционированное копирование таких произведений является кражей. 33. Сообщество по интеллектуальной собственности, включая создателей фильмов и музыки, разработчиков программного обеспечения, авторов и издателей, в настоящее время исследует способы предоставления доступа к своим продуктам в режиме онлайн, одновременно охраняя свои права и возмещая свои издержки. В некотором отношении, предоставление платных услуг, связанных с интеллектуальной собственностью, зависит от эффективного управления этими правами, а также от наличия работоспособных и надежных методов микро платежей, которые позволяли бы осуществление поштучной оплаты покупок, и создания доверия у покупателей к безопасности онлайновых платежей, конфиденциальности и защите потребителей. В то же время, создателям и владельцам прав интеллектуальной собственности необходимо чувствовать уверенность в том, что они смогут защитить свою собственность от пиратства и проконтролировать ее использование, прежде чем они будут готовы предоставить ее в онлайн. 34. Существующий уровень онлайнового пиратство был охарактеризован одной из сторон Американского судебного процесса как «пиратский рынок 21-го века».[48]
Новые международные законы, такие как Интернет договоры ВОИС, описанные в Главе III(a), адаптируют законы в области интеллектуальной собственности к распространению охраняемого материала посредством Интернета. Технические средства, такие как шифрование и водяные знаки обеспечивают практические решения и, вместе с инициативами по управлению цифровыми правами, помогают решать эту проблему. Тем не менее, многие создатели и правообладатели все еще проявляют настороженность. Когда Американский певец и сочинитель песен Брюс Спрингстин выпустил свой новый CD «Восход», было выпущено только десять анонсовых дисков, и ничего не появлялось в онлайне до тех пор, пока не были осуществлены продажи через торговую сеть, для того, чтобы предотвратить онлайновое пиратство.[49]
Напротив, некоторые музыкальные администраторы используют онлайновые «утечки» предстоящих музыкальных релизов для того, чтобы привлечь фанатов и медиа рынки, и таким образом увеличить продажи дисков. 35. Один из подходов заключается в применении бизнес моделей, при которых подписчиков, желающих получить доступ к интеллектуальной собственности в форме музыки, фильма, программного обеспечения или текста, можно убедить законно приобретать эти продукты, вместо того, чтобы полагаться на нелегальные рынки. Исследования показали, что для пользователей услуг онлайновой торговли музыкальными файлами приоритетным является наличие большого количества композиций и предоставление к ним доступа, тогда как свободная цена является второстепенным фактором.[50]
Применяются службы подписки, основанные на защищенном и подлежащим учету доступе. В музыкальной индустрии, например, по подписке можно выгружать музыку, и услуги стримеров осуществляются большим количеством частных систем, включая еMusic, MusicNet, FullAudio, Rhapsody, Liquid Audio, Inc. и Pressplay,[51]
стремящихся превзойти по популярности более чем 200 000 несанкционированных сайтов, содержащих музыку, включая Napster, Morpheus и KaZaA.[52]
Эти файлообменные сети (‘peer-to peer’ (Р2Р)) позволяют миллионам пользователей через Интернет загружать и делиться с другими своими музыкальными файлами и файлами кинофильмов, часто нарушая авторские права произведений, которыми они торгуют. Как описано в Главе III(a) ниже, индустрия, связанная с авторским правом, в различных странах с определенным успехом предпринимает юридические действия для предотвращения широко распространившегося через сети Р2Р пиратства, хотя проблема пока еще не решена. Некоторые системы, такие как Нэпстер, используют централизованный сервер для осуществления взаимодействий, тогда как другие являются децентрализованными и более трудны в регулировании, и индустрия пытается найти способы борьбы с миллионами пиратов и быстро эволюционирующими технологическими методами. Хотя музыкальная индустрия в настоящее время включает в себя и онлайновую среду, она продолжает бороться с проблемой пиратства, поскольку в 2001 г было продано 950 миллионов пиратских музыкальных дисков на мировых пиратских рынках музыки, оцениваемых в 4,3 млрд дол. США.[53]
36. Онлайновое распространение аудиовизуальных произведений до недавнего времени отставало из-за отсутствия необходимой пропускной способности, которая препятствовала выгрузке или стримированию относительно больших файлов данных, необходимых для передачи видео, со скоростью или качеством, приемлемыми для потребителей. Тем не менее, более миллиона пользователей обычно находятся в онлайне с Морфеем, сайтом Р2Р, который позволяет пользователям торговать видео файлами, и большинство РС в настоящее время выпускаются с СD программаторами, которые могут использоваться для сжатия и хранения фильмов на дисках без какой-либо значительной потери качества. Хотя технология все еще развивается, стремясь облегчить доступ к видео по запросу и цифровую оплату за просмотр, индустрия кино все еще не достигла такого же прогресса, как музыкальная индустрия, и большинство легитимных сайтов кино являются сайтами вебвещания, которые распространяют короткометражные фильмы, сделанные для онлайна и анимационный материал, который в в большинстве своем является экспериментальным и доступен бесплатно.[54]
Так же как и в музыкальной индустрии, владельцы авторского права в индустрии кино остерегаются выпускать свои аудиовизуальные произведения в онлайне, пока не появится адекватной защиты от копирования, которая могла бы предохранить их от безудержного пиратства, в результате которого в настоящее время нелегально выгружается от 400 000 до 600 000 фильмов ежедневно.[55]
По этим причинам руководители крупных студий предсказывают, что распространение фильмов через Интернет к 2010 г. принесет только 4% годового дохода[56]
от общего распространения. 37. В индустрии радио и вебвещания Интернет - радио переманивает потребителей от традиционных медиа источников, предоставляя доступ к тысячам радио передач по всему миру в режиме реального времени.[57]
С января 2001 г. общее время, проведенное аудиторией за прослушиванием записанных на Вебе радио станций увеличилось до 749%.[58]
В течении некоторого времени Интернет радио было нерегулируемым, однако в Соединенных штатах Акт об авторском праве в цифровой эре 1998 г. установил, что представители вебвещания должны платить роялти компаниям звукозаписи, которые обладают правами на исполнение музыки, защищенной авторским правом в соответствии с установленной законом принудительной лицензией для цифровых исполнений.[59]
Вопрос заключается в том, какой размер роялти могут позволить себе платить такие предприятия, поскольку, как обсуждалось выше, слушатели обычно не платили за содержание, получаемое в режиме онлайна. Вслед за определением размера роялти Правительством Соединенных штатов в июне 2002 г. (в размере 0,07 цента за песню на одного слушателя), KPIG, первая коммерческая радио станция, пустившая свои передачи через Интернет, отказалась от своего вебвещания, заявив, что не получает денег от своих Интернет услуг и не может позволить себе новые роялти.[60]
38. В меняющемся цифровом рынке объединение носителей, средств связи и информационных технологий отражается в объединении многонациональных корпоративных структур, поскольку поставщики содержания в индустрии, связанной с авторским правом и развлечениями, объединяются с провайдерами средств связи, кабельных и онлайновых услуг. Одним из таких примеров явилось объединение в 2000 г. Америка Онлайн (AOL) и Тайм Уорнер для создания крупнейшего в мире медиа конгломерата, компании «clicks and mortar»(щелчков и скрепления), которая объединяет возможности онлайновых услуг AOL с Тайм Варнер и его медиа продуктами (включая кабельные сети CNN и HBO, кинофильмы Тайм Уорнер и Уорнер Мьюзик) кабельную сеть Тайм Уорнер, соединяющую 21 миллион Американских домов, и значительное медиа содержание (32 000 телевизионных заголовков и журналов, включая Тайм и Иллюстрированный спорт).[61]
Непосредственно перед объединением суммарная рыночная стоимость AOL и Тайм Уорнер составляла 290 млрд. дол.США, созданная после объединения компания, оценивалась в 350 млрд. дол. США, к августу 2002 года ее рыночная стоимость которой упала примерно до 45 млрд. дол. США. [62]
Аналогично, объединение в декабре 2000г. трансатлантической медиа и коммуникационной группы Вивенди с Сиграм создало медиа конгломерат Вивенди Юниверсал, который включает Юниверсал Мьюзик Групп, Вивенди Юниверсал Энтетеймент энд Паблишинг, MP3.com, Американского издателя Хоутон Мафлин, Французкий канал вещания Canal Plus, совместное владение (с Водафоном) Интернет порталом Vizzavi, 44% акций в компании Сегетал телеком, а также утилиты среды Вивенди. Вивенди Юниверсал сообщило о потерях 13,4 млрд евро и долге в 19 млрд. евро в 2001 г., и о потерях в 12,3 млрд. евро в первой половине 2002 г.[63]
Дискуссия о том, каковы сравнительные роли поставщиков содержания и провайдеров доступа, а также то, как эти два предприятия могут успешно взаимодействовать, остается вопросом меняющегося рынка в цифровой экономике. 39. Интеллектуальная собственность мигрировала в Интернет, как в материальном виде, так и в виде идеи, жизненно важной для успеха предприятий электронной коммерции. Указатель «Уаэд Индекс» ключевых представителей бизнеса в глобальной экономике, публикуемый Уаэд Мэгазин, утверждает, что эти компании «продемонстрировали мастерство в пяти необходимых элементах, требуемых для процветания в технологически вооруженном, не имеющим границ мире : инновации, разумном использовании новых инструментов, стратегическом видении, глобальном подходе и, что важнее всего, сетевых коммуникациях.»[64]
Примечательно, что первый критерий – инновации, также служит основой для системы интеллектуальной собственности, в том смысле, что продвижение инноваций и охрана их результатов является целью права интеллектуальной собственности, еще более необходимого в цифровую эру.. 40. Эта глава посвящена эволюции, которая имела место в области авторского права и смежных прав в результате воздействия цифровых технологий. Она начинается с представления «цифрового авторского права», затем рассказывает об «Интернет договорах» ВОИС, и описывает произошедшее в результате эволюции развитие права и технологий, относящихся к защите и реализации произведений авторского права в онлайне. И наконец, в ней описывается эволюция в лицензировании и коллективном управлении правами, которые позволяют создателям и правообладателям управлять и реализовывать свои права в цифровой среде. 41. Охрана авторского права и смежных прав охватывает широкую сферу человеческого творчества. Большая часть творческого содержания, которое питает электронную коммерцию, является предметом такой охраны. В соответствии с наиболее важной международной конвенцией в области авторского права - Бернской конвенцией,[65]
охрана авторского права распространяется на все «литературные и художественные произведения». Этот термин включает в себя различные формы творчества, такие как литературные произведения: беллетристические и публицистические, включая научные и технические тексты и компьютерные программы; базы данных, являющиеся оригинальными по отбору или по группировке своего содержимого; музыкальные произведения, аудиовизуальные произведения, произведения изобразительного искусства, включая рисунки и картины; и фотографии. Смежные права охраняют вклад тех, кто вносит дополнительную ценность в представлении литературных или художественных произведений широкой публике: исполнителей, таких как актеры, танцоры, певцы и музыканты; производителей фонограмм, включая CD; и организации вещания. 42. Цифровые технологии обеспечивают передачу и использование всего этого охраняемого материала в цифровой форме через интерактивные сети. Процесс «оцифровки» позволяет перевести такой материал в бинарную форму, которая может передаваться по Интернету и затем повторно распространяться, копироваться и сохраняться в точной цифровой форме. В то время как передача текста, звука, изображений и компьютерных программ по Интернету является уже общераспространенной, становится также реальностью и передача аудиовизуальных произведений, таких как художественные фильмы, по мере того, как начинают исчезать технические ограничения, вызванные небольшой пропускной способностью каналов.[66]
Материалы, охраняемые авторским правом и смежными правами, проникая в сферу информации и развлекательных продуктов, составляют значительную часть стоимости объекта электронной коммерции.[67]
43. Предоставив возможности и особенности цифровых сетевых технологий, электронная коммерция оказала огромное влияние на систему авторского права и смежных прав, а объем авторского права и смежных прав в свою очередь повлиял на то, как развивается электронная коммерция. Для обеспечения того, чтобы цифровые технологии не подрывали основных принципов авторского права и смежных прав, существенным является то, чтобы юридические нормы устанавливались и применялись соответствующим образом. При обсуждении одной из сторон проблемы, Интернет был назван « самой большой копировальной машиной в мире».[68]
Хотя более ранние технологии, такие как фотокопирование и машинопись уже предоставляли возможность механического копирования индивидуальному потребителю, они позволяли делать это в ограниченных количествах, требующих определенного времени, в результате чего получались копии худшего качества. По большей части физически копии находились в том же месте, что и лицо, делающее копию. Напротив, через Интернет можно сделать неограниченное количество копий, фактически мгновенно, без существенных потерь качества.[69]
И эти копии могут передаваться в различные уголки мира в течении нескольких минут. Результатом может явиться разрушение традиционных рынков продаж копий программ, художественных произведений, книг и кинофильмов.[70]
В музыкальной индустрии, например, появление основанных на Интернет служб обмена файлами, таких как Napster и других, описанных ниже, сделало возможным крупномасштабное использование музыки и записей без санкции правообладателей.Это использование еще больше усугубилось в связи с одновременной широкой коммерциализацией CD программаторов (пишущих CD) и портативных плэйеров МР3, адаптированных к наиболее широко используемым форматам файлов. 44. Эти проблемы встали перед индустрией, связанной с авторским правом, в то время, когда доля авторского права в национальной экономике стала достигать беспрецедентного уровня. По данным Международного союза интеллектуальной собственности (IIPA) только в Соединенных штатах экономическая стоимость индустрии, связанной с авторским правом, оценивается в 91,2 млрд. дол.США (кинофильмы, музыка и телевидение). [71]
Доля индустрии, связанной с авторским правом в настоящее время составляет 5,24% общего валового продукта США, и растет более чем вдвое быстрее, чем остальные сферы экономики. Этот рост, который во многом приписывается сильным законам в области авторского права и эффективными механизмами их реализации. Аналогично, изучение индустрии, связанной с авторским правом в странах MERCOSUR показало, что доля деятельности, защищенной авторским правом, в доходе Уругвая в 1997 г. составила 6%, в Бразилии в 1998 г. составила 6,7%, и приходится в последней на 1,3 млн. работ.[72]
Эта важная роль придает значение поискам связанной с авторским правом индустрии технических и юридических решений для защиты авторского права от цифрового пиратства. 45. Поэтому необходимо приспосабливать правовую систему к эффективному и должному реагированию на новые технологические достижения, и делать это быстро и постоянно, т.к. технологии и рынки развиваются все более стремительно. Это обеспечит постоянное развитие фундаментальных основополагающих принципов авторского права и смежных прав, которые остаются неизменными вне зависимости от того, какова может быть технология сегодняшнего дня: побуждать создателей производить и распространять новый творческий материал; признавать значение их вклада, давая им разумный контроль над использованием этих материалов и позволяя им получать от этого прибыль; обеспечивать соответствующий баланс общественных интересов, особенно в области образования, исследований и доступа к информации; и таким образом, безусловно, действовать на пользу общества, способствуя развитию культуры, науки и экономики. 46. Важнейшие вопросы в области авторского права исследовались в течение ряда лет в различных общественных и частных процессах, в ВОИС и других международных организациях, на национальных и региональных уровнях. Важным прогрессом явилось достижение международного консенсуса по отдельным вопросам в данной области. В 1996 году путем консенсуса более чем 100 стран в ВОИС были приняты два договора: Договор ВОИС по авторскому праву (ДАП) и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам (ДИФ) (обычно упоминаемые как «Интернет договоры»).[73]
Оба Договора, каждый из которых достиг 30-ой ратификации или присоединения, вошли в силу: ДАП 6 марта 2002г., и ДИФ 20 мая 2002 г.[74]
47. Интернет договоры ВОИС разработаны для актуализации и дополнения существующих международных договоров по авторскому праву и смежным правам, а именно, Бернской конвенции[75]
и Римской конвенции.[76]
Они отвечают на вызов, поставленный цифровыми технологиями, в частности, по распространению охраняемого материала через глобальные сети, которые представляет собой Интернет. Содержание Интернет договоров можно разделить на три части: (1) включение определенных положений соглашения ТРИПС[77]
, ранее не включенных в явном виде в договоры ВОИС (а именно, охрана компьютерных программ и оригинальных баз данных в качестве художественных произведений в соответствии с законом об авторском праве); (2) актуализация, не являющаяся специфической для цифровых технологий (а именно, обобщенное право доведения сообщений до широкой публики); и (3) положения, непосредственно посвященные влиянию цифровых технологий. 48. Следующие параграфы посвящены: (а) объему прав, охраняемых в соответствии с Интернет договорами, подчеркивая новые положения, как ответ на развитие цифровых технологий; (b) вопросам, относящимся к осуществлению и управлению правами; и (с) состоянию применения Интернет договоров на международном уровне. (a
) Объем прав 49. Определение прав, которое отражает их объем, является ключевым вопросом, т.к. интеллектуальная собственность представляет собой ни больше, ни меньше, чем сумму прав, предоставляемых законом. В соответствии с существующими договорами и национальным законодательством, владельцам авторского права и смежных прав предоставляется ряд прав для контроля или получения вознаграждения за различные виды использования их собственности. Для обеих групп правообладателей эти права включают права на воспроизведение и определенные акты доведения до сведения широкой публики, такие как публичное выступление или эфирное вещание. Развитие цифровых технологий, которое делает возможным передачу произведений по сетям, поставило вопросы о том, как эти права могут применяться в новой среде. В частности, когда во время перемещения произведения по сети производится его многократное копирование, распространяется ли право на воспроизведение на каждую копию? Является ли доведением до сведения широкой публики ситуация, когда произведение не транслируется, а просто становится доступным каждому отдельному члену общества, если и когда он желает видеть или слушать его? Имеет ли место публичное исполнение, когда произведение смотрят в различное время отдельные частные лица на мониторах своих персональных компьютеров или других цифровых устройств? 50. Наверное, самым основным правом, предоставляемым как авторским правом, так и смежными правами, является право на воспроизведение, которое в соответствии с Бернской конвенцией охватывает воспроизведение «в любом виде или форме».[78]
Это право лежит в основе электронной коммерции, поскольку любая передача произведения или объекта смежных прав предполагает загрузку этого произведения или объекта в память компьютера или другого цифрового устройства. Кроме того, во время передачи произведения или объекта по сетям, происходит многократное копирование в память сетевых компьютеров в различных точках. Поэтому необходимо определить, как применяется право на воспроизведение к таким копиям. 51. В 1982 году на совещании правительственных экспертов, организованном совместно ВОИС и ЮНЕСКО, было достигнуто полное понимание в отношении того, что загрузка в компьютерную память должна расцениваться как акт воспроизведения. Это понимание было еще раз подтверждено в 1996 году в согласованных положениях ДАП и ДИФ, в которых устанавливалось: «Право на воспроизведение …и допускаемые этой статьей исключения полностью применяются в цифровой среде, и в частности, в отношении использования произведений в цифровой форме. Понимается, что хранение охраняемого произведения в цифровой форме в электронном средстве является воспроизведением в смысле [соответствующего права, определяемого договором]»[79]
Соответствующее применение права на воспроизведение в случае временных копий в оперативной памяти компьютера (RAM) продолжает оставаться предметом дебатов на национальном и международном уровнях. Ключевым является вопрос о том, всегда ли для того, чтобы избежать нарушения прав требуется согласие правообладателя на производство таких копий. Тщательно выверенные исключения для таких копий при определенных обстоятельствах введены, например, в Соединенных штатах Америки в Акте об авторском праве в цифровой эре (‘DMCA’), [80]
и приняты Европейским Сообществом в его Директиве по гармонизации отдельных аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе (Директива ЕС по авторскому праву), оба из которых приведены ниже.[81]
52. ДАП (Статья 8) и ДИФ (Статья 14) также уточняют объем контроля со стороны правообладателя в случае, когда произведения, исполнения и фонограммы становятся доступными публике для выгрузки или доступа посредством Интернета. Например, Статья 14 ДИФ предусматривает: « Производители фонограмм пользуются исключительным правом разрешать доведение до всеобщего сведения своих фонограмм по проводам или средствами беспроволочной связи таким образом, чтобы представители публики могли осуществлять доступ к ним из любого места и в любое время по их собственному выбору.» Этот тип передачи отличается от вещания, во время которого материал не подвергается отбору и передается активным передающим органом, таким как организация вещания, группе пассивных получателей информации. Напротив, он передается интерактивным способом, т.е. по запросу индивидуальных пользователей, во время и место по их собственному выбору. Договоры требуют, чтобы предоставлялось исключительное право контроля над такими актами «осуществления доступа», оставляя на усмотрение индивидуальных стран решение вопроса о том, как категоризировать это право в соответсвии с национальным законодательством. 53. Вопросы, относящиеся к неимущественному праву также приобретают важное значение в цифровой среде, поскольку новые технологии предлагают пользователям беспрецедентные средства для манипуляции или «преобразования» произведений авторского права, создавая производные от них произведения и ,возможно, нарушая неимущественные права исходного автора на целостность. ДИФ (Статья 5(1)) признает неимущественные права на авторство и целостность следующим образом: «Не зависимо от имущественных прав исполнителя, и даже после передачи этих прав, исполнитель в отношении своих незаписанных устных исполнений или исполнений, записанных на фонограммы, имеет право требовать быть признанным в качестве исполнения своих исполнений, за исключением тех случаев, когда не предоставление такого права продиктовано характером использования его исполнения, и возражать против всякого извращения, искажения или иного изменения своих исполнений, способного нанести ущерб его репутации.» (b
) Осуществление прав и управление правами 54. Вопросы осуществления прав и управления правами не являются новыми, но приобретают дополнительное значение и насущность, когда произведения используются в цифровых сетях. Как отмечалось выше, технологии предъявляют серьезный практический вызов. Для того, чтобы правовая охрана не потеряла своего смысла, правообладатели должны быть способны обнаружить и остановить распространение несанкционированных цифровых копий, происходящее с такими скоростями, точностью и в таких объемах, которые в прошлом невозможно было даже представить. И для того, чтобы электронная коммерция полностью раскрыла свой потенциал, должны быть введены работоспособные системы онлайнового лицензирования, надежности которых могли бы доверять пользователи. В огромной степени ответ на этот вызов лежит в самой технологии. 55. ДАП и ДИФ также открывают новое поле для признания той важной роли, которую должны играть технические средства защиты, а также системы онлайнового управления и лицензирования. Они требуют, чтобы Государства-члены обеспечили два типа технических дополнений к охране авторского права и смежных прав для того, чтобы Интернет смог стать безопасным местом для распространения и лицензирования охраняемого материала. 56. Первое техническое дополнение обычно называется «анти-обходное» положение, и упоминается в ДАП (Статья 11) и ДИФ (Статья 18). Например, Статья 11 ДАП предусматривает: «Договаривающиеся Стороны предусматривают соответствующую правовую охрану и эффективные средства правовой защиты от обхода существующих технических средств, используемых авторами в связи с осуществлением их прав по настоящему Договору или по Бернской конвенции и ограничивающих действия в отношении их произведений, не разрешены авторами или не допускаются законом.» Такие положения относятся к необходимости автора полагаться на технические средства защиты своих произведений от нарушения их прав в Интернете. Какой бы изобретательной ни была технология, используемая для защиты произведений против несанкционированного использования, такие же изобретательные способы могут быть разработаны для ее обхода. В результате степень незащищенности может препятствовать тому, чтобы правообладатели распространяли свои ценные произведения через Интернет. Понимая невозможность достижения полной безопасности, реалистичным подходом является попытка сделать технологию достаточно развитой для того, чтобы отличить обычного потребителя от того, который пытается найти обходные пути, одновременно гарантируя правовую защиту от тех, кто представляет наибольшую опасность – хакеров и тех, кто сделал своим бизнесом обход легальных процедур.[82]
В этой части договоры требуют от Государств-членов обеспечения соответствующей правовой охраны и эффективных средств защиты против обхода эффективных технологических способов, использующихся правообладателями для ограничения незаконных и несанкционированных действий. Язык договоров является достаточно общим для того, чтобы предоставить необходимую гибкость национальным правительствам в определении деталей соответствующего применения.[83]
57. В качестве второго технического дополнения договоры охраняют «информацию по управлению правами», обеспчивая юридическую поддержку системам управления правами в соответствии с ДАП (Статья 12) и ДИФ (Статья 19). Например, Статья 12 ДАП предусматривает: “(1) Договаривающиеся Стороны предусматривают соответствующие и эффективные средства правовой защиты в отношении любого лица, намеренно осуществляющего любое из следующих действий, зная или, в связи с применением гражданско-правовых средств защиты, имея достаточные основания знать, что такое действие будет побуждать, позволять, способствовать или скрывать нарушение любого права, предусмотренного настоящим Договором или Бернской конвенцией: (i) устранение или изменение любой электронной информации об управлении правами без разрешения; (ii) распространение, импорт с целью распространения, передачу в эфир или сообщение для всеобщего сведения без разрешения произведений или экземпляров произведений, зная , что в них без разрешения была устранена или изменена электронная информация об управлении правами. (2) «Информация об управлении правами» в смысле настоящей Статьи означает информацию, которая идентифицирует произведение, автора произведения, обладателя какого-либо права на произведение или информацию об условиях использования произведения, и любые цифры или коды, в которых представлена такая информация, когда любой из этих элементов информации приложен к экземпляру произведения или появляется в связи с сообщением произведения для всеобщего сведения.» Системы управления правами работают на основе электронных данных, прилагаемых к произведениям или объектам смежных прав.[84]
Данные могут идентифицировать автора или исполнителя, правообладателя, или само произведение или объект, и могут также описывать срок и условия его использования. В соответствии с договорами Государства-члены должны предоставлять соответствующие и эффективные меры защиты против намеренного изъятия или изменения такой информации, и против распространения произведений, исполнений или фонограмм, в которых такая информация была изъята или изменена, если совершаемые действия по меньшей мере дают основание полагать, что это повлечет за собой, сделает возможным, будет способствовать или сокроет нарушение прав. Это будет содействовать возможности правообладателей реализовывать свою собственность в Интернете, и позволит потребителям рассчитывать на точность информации, которую они получают, так что они смогут почувствовать безопасность транзакций в онлайне. 58. Национальное законодательство, в соответствии с договорами, вводит положения, направленные против обхода технологий, разработанных для защиты произведений авторского права. И Директива ЕС об авторском праве, Акт об авторском праве в цифровой эре США (DMCA)[85]
требуют охраны цифровых систем управления правами, которые защищают авторское право в цифровой форме. Директива по авторскому праву ЕС (Статья 6.2) требует, чтобы Государства- члены предоставили юридическую защиту против «производства, импорта, распространения, продажи, аренды, рекламы продажи или сдачи в аренду, или владения с коммерческой целью приспособлениями, продуктами или компонентами предоставления услуг» с целью обхода технических средств, включая шифрование, кодирование или других механизмов контроля копирования. Раздел I DMCA предусматривает гражданскую и уголовную ответственность за обход технических средств защиты авторского права и за сознательное предоставление ложной информации по управлению авторским правом или намеренное изъятие ее, представляя собой техническое дополнение к правам, установленным законом об авторском праве.[86]
59. Перед лицом угрозы пиратства, усилившейся с использованием цифровых технологий, правообладатели все больше обращаются к техническим средствам для защиты своей интеллектуальной собственности. Как описано выше, этот подход поддерживается юридическими мерами, направленными на борьбу с обходом таких технических средств в Интернет договорах ВОИС. Технические системы защиты включают: противокопировальные устройства, контроль доступа, электронные конверты, оригинальное программное обеспечение просмотра, шифрование[87]
, пароли, водяные знаки,[88]
отпечатки пальцев (пользовательская аутентификация), измерение и мониторинг использования и системы оплаты услуг. В течении последних лет предпринималось несколько технических попыток в различных областях промышленности по установлению стандартов, хотя ни в одной из них не удалось пока установить единых стандартов на технические средства защиты.[89]
60. Музыкальная индустрия, например, разработала технологию защищенных от копирования компакт дисков (CD) для предотвращения проигрывания CD на дисководах компьютеров. Защита от копирования использует различную технологию, либо включая ошибки в данные, закодированные на CD, которые позволяют проигрывать диск на обычных CD плеерах, но не на CD-дисководах, либо маскируя аудио файлы под файлы данных таким образом, CD-ROM дисководы не могут распознавать музыку.[90]
Однако признается, что в настоящее время все эти методы можно обойти. В Правительстве Соединенных штатов предпринимались различные попытки, чтобы провести законодательство по защите от копирования, которое предотвращало бы продажу любого потребительского «цифрового медиа устройства» (обычно определяемого как любое аппаратное средство или программное обеспечение, которое воспроизводит, показывает или считывает или предоставляет доступ к любому произведению авторского права), не отвечающего Федеральным Правительственным стандартам
по защите от копирования.[91]
Одновременно Правительство изучает инициативы по обязательному введению приспособлений защиты от копирования для цифрового телевизионного вещания.[92]
61. В деле, возбужденном в соответствии с DMCA, Universal
City
Studios
, Inc
. v
. Reimerdes
,[93]
ответчик был признан виновным в нарушении авторского права за помещение объявления о DeCSS, дешифровщике Системы шифрования содержания (CSS), используемой для кодирования кинофильмов на DVD, который позволяет смотреть их в Linux.[94]
Суд отклонил аргумент ответчика о том, что предписание суда будет препятствовать добросовестному использованию дешифрованного материала. Другое дело, United
States
of
America
v
. Elcom
Ltd
. a
/k
/a
ElcomSoft
Co
. Ltd
. and
Dmitry
Sklyarov[95]
, связано с уголовной ответственностью в соответствии с DMCA за обход защиты авторского права в программном обеспечении электронной книги, проданной Адоб Системс Инк., в котором программа обхода являлась легальной в соответствии с Российским правом, но запрещенной в соответствии с анти-обходными мерами DMCA. Это дело рассматривалось как тест на конституционность DMCA, и на объем охраны, который он предоставляет нецифровому материалу, в связи с риском ограничения личных прав на свободное использование.[96]
(c
) Статус Интернет договоров ВОИС 62. Как упоминалось выше, ДАП вступил в силу 6 марта 2002 г. и ДИФ – 20 мая 2002г. К октябрю 2002 г. ДАП насчитывал 37 и ДИФ 38 Государств- членов. С момента их принятия в 1996 г., договоры были применены в ряде важных юридических инструментов, включая Директиву по авторскому праву ЕС и Акт об авторском праве цифровой эры Соединенных штатов (DMCA), резюмированных ниже. 63. Для большинства стран, особенно тех, законодательство которых соответствует существующим договорам, введение Интернет договоров не требует ни большого изменения законов об авторском праве и смежных правах, ни каких-либо фундаментальных изменений в политике и структуре своих правовых систем. Обычно, стране требуется уточнение объема существующих прав и дополнение в виде права «предоставления доступа» по запросу. Поскольку объем смежных прав традиционно является более ограниченным, может потребоваться введение дополнительных прав, таких как неимущественные права для защиты исполнителей или производителей записей. Хотя договоры и не требуют этого, страна может внести коррективы в ограничения и исключения применительно к правам, которые она предоставляет. И наконец, каждая страна должна обеспечить соответствующие и эффективные правовые меры против обхода технических средств защиты и умышленного удаления или изменения информации по управлению правами, т.к. эти положения приведены в договорах в общем виде для того, чтобы предоставить национальным законодателям гибкость в их применении. Акт об авторском праве в цифровой эре («
DMCA») Соединенные штаты Америки ввели в действие законодательство, озаглавленное «Акт о применении Договоров ВОИС об авторском праве и исполнениях и фонограммах от 1998 г.» в качестве Раздела I Акта об авторском праве в цифровой эре («DMCA»).[97]
Раздел I DMCA содержит, кроме прочего, обязательства в отношении технических средств и информации по управлению правами. Раздел I DMCA также предписывает Ведомству по авторскому праву Соединенных штатов провести совместно с Национальной администрацией по телекоммуникациям и информации Департамента торговли два исследования: одно, связанное с шифрованием, и другое – с влиянием развития технологий на существующие в Акте об авторском праве исключения в качестве составляющих постоянной оценки взаимосвязи между технологическими изменениями и законом об авторском праве. В соответствии с этим в Конгресс было передано два отчета.[98]
Раздел II DMCA, озаглавленный «Акт об ограничении ответственности за нарушение авторских прав в онлайне», связан с вопросом ответственности провайдеров услуг, основанном на специальном подходе к авторскому праву. «Директива по авторскому праву ЕС»
Европейский парламент и Совет Европейского союза приняли Директиву 2001/29/ЕС по гармонизации отдельных аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе в мае 2001 г. Государства –члены обязаны ввести в действие положения Директивы к 22 декабря 2002г. Европейское сообщество и его государства-члены уже подписали Договор ВОИС по авторскому праву (ДАП) и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам (ДИФ). Кроме прочего, эта Директива направлена на то, чтобы ввести в действие ряд новых международных обязательств, предусмотренных в соответствии с ДАП и ДИФ. Документы ратификации Европейского Сообщества будут переданы ВОИС вслед за окончанием крайнего срока, когда Государства –члены должны будут ввести Директиву в свои национальные законодательства. Директива содержит ряд важных положений по применению Договоров, включая положения, связанные с применением права на воспроизведение в цифровой среде и временное воспроизведение; право на предоставление доступа в отношении интерактивных передач по сетям, таким как Интернет; ограничения и исключения в цифровой среде; технические средства защиты; информации по управлению правами. 64. Дальнейшее продвижение ДАП и ДИФ.
Хотя Интернет договоры в настоящее время уже вступили в силу, для того, чтобы они стали по-настоящему эффективными в цифровой среде, они должны быть распространены на страны всего мира, а их положения должны быть включены в национальные законодательства. Национальное применение Интернет договоров способствует развитию электронной коммерции, как на национальном, так и на международном уровнях, и поощряет прямые зарубежные инвестиции, предоставляя бизнесу большую уверенность в том, что их собственность будет надежно охраняться в других странах. Поэтому ВОИС вкладывает значительные ресурсы в предоставление помощи правительствам, которые находятся в процессе присоединения к Договорам и перевода их положений в национальное законодательство. Эта помощь включает предоставление юридических советов, консультаций с национальными правительствами и организацию национальных и региональных совещаний. 65. Хотя ДАП и ДИФ в настоящее время предоставляют основные нормы, определяющие и регулирующие охрану авторского права и смежных прав в цифровой среде, а также служат руководством и моделью для национального законодательства, на международном уровне все еще остаются отдельные нерешенные проблемы.[99]
Кроме того, в сфере авторского права и смежных прав в последнее время имели место важные достижения, которые в долгосрочной перспективе могут оказать влияние на промышленность, и которые обсуждаются законодателями, юристами и другой международной общественностью. В то время как суды в отдельных юрисдикциях сталкиваются с новыми видами нарушения прав, связанными с использованием цифровых технологий, в некоторых странах уже обсуждаются и принимаются новые законы для обеспечения эффективной защиты и осуществления прав в цифровой эре. Одновременно, индустрия, связанная с авторским правом, адаптирует свои бизнес методы и использование технологий к цифровым методам защиты от новых рисков. 66. Некоторые из наиболее важных проблем, описаны ниже и связаны со следующим: (a) объем охраны авторского права в цифровой среде; (b) ответственность онлайновых провайдеров услуг; (c) права исполнителей в цифровой среде; (d) права организаций цифрового вещания: вебвещания, цифровых кино и телевидения в онлайне; (e) связывание информации по авторскому праву в онлайне – глубокое связывание и кадрирование; (f) охрана баз данных; и (g) файлообменные системы, такие как Нэпстер. Три наиболее важные из этих проблем в настоящее время обсуждаются в ВОИС с целью возможной разработки новых международных инструментов, а именно: права аудиовизуальных исполнителей, права организаций вещания, и охрана sui
generic
(специальным законодательством) баз данных, которые не подпадают под охрану авторским правом. Два первых права уже охраняются многосторонними договорами, но требуют актуализации и совершенствования; последнее может образовать новую форму международной охраны. Дополнительная деятельность в других областях также находится в стадии обсуждения.[100]
(a
) Объем охраны авторского права в цифровой среде 67. Исключения и ограничения в сфере авторского права.
Система авторского права традиционно поддерживает баланс между охраной имущественных прав создателя и его исключительного права на контроль над использованием экземпляров своего произведения и соблюдением общественных интересов в добросовестном доступе и использовании таких материалов. Законы по авторскому праву допускают исключения из авторского права для поддержания этого баланса. В Соединенных штатах, например, этот баланс поддерживается принципом ограничений прав авторов в случае «добросовестного использования»[101]
, тогда как в других странах, таких как Австралия и Великобритания, эта концепция реализуется путем введенных законом исключений для «добросовестных сделок» из перечня нарушений авторского права.[102]
68. Этот баланс рассматривается в настоящее время применительно к цифровым технологиям, направлениям их изменения и тем, как мы получаем доступ и используем информацию.[103]
В физическом мире мы можем получить доступ к защищенным авторским правом материалам, не нарушая авторского права, например, беря книгу из библиотеки. [104]
В онлайне каждый доступ к таким материалам включает акт копирования, когда простой акт просмотра вебсайта требует, чтобы компьютер делал временную локальную копию данных в своей оперативной памяти (RAM). Кроме того, все в большей степени произведения авторского права уже не продаются в виде книги или видеокассеты, как это делалось в прошлом, а лицензируются на определенный срок и с определенными условиями использования. Наш доступ к произведениям авторского права все в большей степени регулируется контрактом, который может влиять на применение исключений и ограничений, традиционные проверки и балансы системы авторского права, направленные на защиту прав потребителей и общественных интересов. 69. Ряд вопросов был поднят в отношении исключений и ограничений на права в цифровой среде. Являются ли существующие исключения и ограничения, написанные языком, предназначавшимся для других обстоятельств, слишком широкими или слишком узкими? Некоторые исключения, если их буквально применить в цифровой среде, могут ликвидировать большие сектора существующих рынков. Другие могут в значительной степени отвечать общественным интересам, но при этом содержать так много ограничений, что их невозможно будет применять для сетевых взаимодействий. Новые обстоятельства могут также потребовать и новых исключений. Эти вопросы должны исследоваться в свете международного стандарта, разработанного для допущения исключений и ограничений определенных прав, известного как «трехступенчатый критерий». В соответствии с этим критерием, как установлено в Бернской конвенции и Соглашении ТРИПС, исключения допускаются «в определенных особых случаях», которые «не наносят ущерба нормальной эксплуатации» произведения и «и не ущемляют необоснованным образом законных интересов [владельца].»[105]
70. Что касается объема таких исключительных прав, Интернет договоры ВОИС продолжают предоставлять гибкость отдельным странам в определении исключений и ограничений, которые соответствуют их конкретным условиям. Общий «трехступенчатый» критерий, применяемый к праву на воспроизведение в Бернской конвенции и ко всем правам в Соглашении ТРИПС, расширен для применения ко всем правам Бернской конвенции, а также к ДАП (Статья 10) и ДИФ (Статья 16). Важное согласованное заявление в ДАП (в отношении Статьи 10) и ДИФ (в отношении Статьи 16) поясняет, что этот тест позволяет странам расширить состав существующих исключений и ограничений в цифровой среде, или, при необходимости, добавить новые. Например, ДАП предусматривает: «Согласованное заявление относительно Статьи 10: Понимается, что положения Статьи 10 позволяют Договаривающимся сторонам переносить и соответствующим образом распространять на цифровую среду ограничения и исключения в своих национальных законах, которые считаются приемлемыми по Бернской конвенции. Аналогичным образом эти положения должны пониматься как позволяющие Договаривающимся сторонам определять новые исключения и ограничения, которые пригодны в среде цифровых компьютерных сетей.
Также понимается, что Статья 10(2) не ограничивает и не расширяет сферу применения ограничений и исключений, допускаемых Бернской конвенцией». 71. Как описано выше, целью законодателей является достижение необходимого баланса в законе, предоставляющем твердые и эффективные права, но с разумными ограничениями и с ясными исключениями. Если эти усилия окажутся успешными, результатом будет положительный импульс для всех сторон. Торговля произведениями, охраняемыми авторским правом, исполнениями, фонограммами и другими охраняемыми объектами станет основным элементом глобальной электронной коммерции, которая будет расти и процветать с ростом ценности предметов торговли. Если возможность правообладателей продавать и лицензировать свою собственность через Интернет будет защищена, они начнут использовать этот рынок в полную силу и предоставят более ценные произведения в доступ на данном носителе. Соответствующие ограничения и исключения будут продолжать защищать общественные интересы в использовании. Результатом станет выигрыш для потребителей, выигрыш для правообладателей, выигрыш для поставщиков услуг и выигрыш для национальной культуры и экономики – идеальная ситуация , в которой выигрывают все. 72. Сохранение прав авторов в онлайне.
На практике внимание к объему закона об авторском праве в онлайновом контексте было привлечено двумя важными судебными делами в Соединенных штатах Америки. Они подняли вопрос о том, до какой степени авторы сохраняют право на контроль и лицензирование своих произведений, когда эти произведения перекомпилируются и повторно распространяются электронным способом в цифровой среде. В деле The
New
York
Times
, Co
v
. Tasini
, Верховный суд Соединенных штатов вынес решение в пользу Американского национального союза писателей против различных новых дистрибьютеров, которые продавали материал независимых писателей в электронные базы данных, включая Lexis/Nexis, без какой-либо дополнительной оплаты или переговоров об электронных правах с авторами. Суд установил, что электронное переиздание произведений писателей составляет нарушение авторского права, и что писатели имеют право получать роялти за вторичное использование.[106]
Такие же аргументы были поддержаны в деле National
Geographic
v
. Greenberg
, в котором Верховный суд Соединенных штатов отклонил поданную апелляцию на предыдущее решение Апелляционного суда о том, что воспроизведение произведений независимых фотографов на CD-ROM в поисковой коллекции старых журнальных изданий составляет новое использование, за которое исходным авторам должны выплачиваться роялти.[107]
Из этих дел становится ясно, по крайней мере для отдельных юрисдикций, что правовая категоризация использования произведений авторского права в электронном контексте направлена на сохранение и подтверждение прав создателей в цифровой среде. 73. Продвижение программного обеспечения с открытым исходным кодом.
Продвижение «открытого исходного кода» в индустрии программного обеспечения основано на доктрине, отличной от приобретения прав интеллектуальной собственности на программное обеспечение, которое традиционно являлось частной собственностью и охранялось авторским правом, а в отдельных юрисдикциях – патентным законом.[108]
Открытый исходный код относится к развитию программного обеспечения, которое является публично доступным в форме исходного кода, в соответствии с сертификационным стандартом, выпущенным Инициативой открытого исходного кода (OSI).[109]
Программное обеспечение, хотя обычно и защищено авторским правом, распространяется без лицензионных ограничений, что таким образом поощряет пользователей к тому, чтобы программное обеспечение свободно использовалось, модифицировалось, копировалось и распространялось при соблюдении определенных условий, включая условие о том, чтобы исходный код программы оставался в публичном доступе и владелец лицензии на исходный код не получал бы роялти. Движение создано для того, чтобы поощрять развитие программного обеспечения на основе сотрудничества, для устранения ошибок программирования или сбоев и содействия созданию модификаций программ. (b
) Ответственность провайдеров Интернет услуг 74. Одним из вопросов, вызывающих некоторую озабоченность в сообществе по интеллектуальной собственности и в Интернет сообществе является вопрос о том, кто должен нести ответственность за нарушение авторского права, имеющее место в онлайне. Этот вопрос вытекает из самой природы цифровых сетей. Когда произведение передается из одной точки в другую, или предоставляется в доступ широкой публике, различные стороны включены в процесс передачи. В их числе организации, предоставляющие Интернет доступ или онлайновые услуги ( ‘ISP’или ‘OSP’). Когда такие провайдеры услуг участвуют в передаче или предоставлении в доступ материалов, предоставленных другими сторонами, нарушающими авторское право или смежные права, несут ли они ответственность за нарушение прав? Такая ответственность может возникать в одном из двух случаев: если обнаружено, что сам провайдер услуги замешан в неразрешенных действиях по воспроизведению или сообщению для всеобщего сведения, или если он признается ответственным за содействие или за предоставление возможности совершения акта нарушения прав другим лицом. 75. Такие вопросы были подняты в соответствии с Китайским законом об авторском праве, например, в судебном деле Wang
Mrng
v
. Century
Interconnecting
Telecom
Co
, Ltd
,
связанном с провайдером услуг, на вебсайте которого без разрешения были помещены произведения шести известных китайских романистов. [110]
Ответчик возражал, что Китайский закон об авторском праве не относится к Интернету, и поэтому цифровые произведения не могут нарушать авторских прав. Суд высказался в пользу истца, утверждая, что ни одно производное произведение не было создано исключительно процессом перевода в цифровую форму, и что Китайский закон об авторском праве дает автору исключительное право на использование произведения и получение от этого прибыли как в онлайне, так и вне его. Было установлено, что ISP мог контролировать распространение произведений и в связи с этим был ответственен за нарушение прав. 76. Вопрос ответственности имеет важный международный подтекст. Поскольку Интернет является носителем, не имеющим границ, а его рынки являются глобальными, важно, чтобы сходные подходы к данному вопросу были приняты во всем мире. Необязательно, чтобы эти подходы были идентичными: они могут различаться в зависимости от конкретных обстоятельств и правовых традиций любой конкретно взятой страны. Но для устойчивого развития глобальных сетей и электронной коммерции, они должны быть взаимно работоспособными. Этот вопрос был предметом рассмотрения на рабочем семинаре ВОИС в 1999 г., который исследовал национальные и региональные правовые рамки, системы уведомления и снятия и возможности международной гармонизации.[111]
ВОИС продолжает следить за достижениями в этом вопросе, включая судебные решения, события на рынке и появляющиеся законодательства. 77. В ходе Дипломатической конференции по Интернет договорам ВОИС в 1996 г. эта проблема активно обсуждалась. Конечным результатом явилось то, что договоры по существу нейтральны в отношении данной проблемы, а вопрос об ответственности остается предметом определения на уровне национальных законодательств. Существует, однако, одна ссылка на эту проблему в согласованном заявлении к ДАП, которая предусматривает что: «понимается, что простое предоставление физических средств, позволяющих сделать или осуществляющих сообщение, само по себе не является сообщением в смысле настоящего Договора или Бернской конвенции.»[112]
Заявление поясняет, что само по себе, например, предоставление проводов, используемых для связи, не составляет самого акта связи. Но применение этого заявления весьма ограничено; оно не охватывает ряда видов деятельности, в которых может быть задействован провайдер услуг, и оно не связано с концепцией ответственности за соучастие в нарушении прав другим лицом. 78. После 1996 года появился рад законодательных актов по данному вопросу.[113]
Все эти законодательные акты различаются в части того, посвящены ли они только авторскому праву, или используют «горизонтальный подход», т.е. правило, возлагающее ответственность на провайдеров услуг вне зависимости от оснований, по которым материал незаконно передавался. Другими словами, горизонтальный подход охватывает не только нарушения авторского права, но и другие законы, такие как законы о клевете или нецензурных высказываниях.[114]
В настоящее время в Германии и Швеции действуют законы, которые решают данный вопрос, используя горизонтальный подход. Япония также ввела «Закон об ответственности провайдеров»,[115]
который устанавливает, что провайдер несет ответственность только в том случае, если существует техническая возможность предотвратить передачу нарушающего права материала; и провайдер знает о существовании такого материала и: (i) знает, что он является нарушением прав или (ii) имел возможность знать, что он нарушает права (Статья 3(1)). Лицо, чьи права были нарушены, может просить провайдера раскрыть информацию о лице, передающем этот материал, если такая информация необходима для подачи судебного иска или по другим законным причинам (Ст.4(1)). 79. Европейское сообщество приняло Директиву по электронной коммерции с положениями, которые послужат гармонизации подходов к ответственности в государствах-членах, опять же используя горизонтальный подход.[116]
Некоторые комментаторы доказывали, что существуют противоречия между Директивой ЕС по авторскому праву и Директивой ЕС по электронной коммерции в вопросе об ответственности провайдеров услуг.[117]
80. Другими странами, включая Венгрию, Ирландию, Сингапур и Соединенные штаты Америки, был принят альтернативный подход, а именно, введение специальных законов в области авторского права для определения ответственности провайдеров услуг в онлайне. В Соединенных штатах Америки Конгресс ввел в действие специальное законодательство по авторскому праву как часть Акта по авторскому праву в цифровой эре (DMCA) 1998 г. после того, как в течение предшествующих лет законодательство установило различные стандарты в других областях права. В качестве составной части DMCA « Акт об ограничении ответственности за нарушение авторских прав в онлайне» устанавливает «безопасные гавани» для ухода ISP от ответственности за нарушение авторского права при определенных обстоятельствах.[118]
DMCA вводит руководство в отношении нарушения авторских прав в онлайне, хотя и не определяет, когда именно провайдер несет ответственность за нарушение авторского права и к нему, в связи с этим, могут применяться существующие принципы закона США об авторском праве. Вместо этого DMCA определяет те категории деятельности провайдеров, при которых провайдеры освобождаются от ответственности за ущерб[119]
при условии, что провайдер исполняет роль только «пассивного проводника» информации, не является производителем информации и быстро реагирует на запрос обладателя авторского права о снятии или прекращении доступа к нарушающему права материалу (так называемые положения об «уведомлении и снятии»). Для того, чтобы претендовать на иммунитет, провайдер должен также внедрить политику, в соответствии с которой прекращается предоставление услуг постоянным нарушителям прав, а также предоставить возможность и не препятствовать установке технических средств для защиты и идентификации произведений, защищенных авторским правом. 81. В одном из судебных дел США, в котором проходили проверку эти положения «надежной гавани», ALS
Scan
, Inc
. v
. Remarq
Communities
, Inc
.,
вопрос заключался в том, несет ли провайдер ответственность за предоставление доступа к блокам новостей для «взрослых», которые содержали несанкционированные копии фотографий истца, после того, как он был уведомлен, что сайт нарушает авторские права.[120]
В данном деле провайдер говорил, что он уберет материал толко тогда, когда будут идентифицированы и достаточно подробно перечислены нарушающие права объекты, что являлось трудной задачей, учитывая количество фотографий на сайте. Суд установил, что истец выполнил требование об уведомлении и поэтому, будучи уведомленным, провайдер не может рассчитывать на иммунитет, предоставляемый DMCA. В соответствии с DMCA в Соединенных штатах Америки было также возбуждено дело, когда 13 компаний звукозаписи обратились в суд с требованием в адрес четырех провайдеров Интернет услуг о блокировании доступа к основанному в Китае вебсайту – Listen4ever.com, который обвинялся в нарушении законов США об авторском праве.[121]
Англоязычный сайт предлагал к свободной выгрузке тысячи защищенных авторским правом песен, пока не закрылся после возбуждения судебного дела. (c
) Права исполнителей в цифровой среде 82. Хотя ДИФ и защищает права исполнителей, его положения относятся к аспектам живого исполнения, но не к аудиовизуальным исполнениям. Это произошло потому, что в различных частях мира возникли разнообразные системы для защиты аудиовизуальных исполнителей, некоторые из них основаны на юридических правах, другие на контрактах, и трудно достичь компромисса между этими системами. Хотя такие исполнения охраняются многими национальными законами, а также Римской конвенцией по охране исполнителей, производителей фонограмм и организаций вещания, ни один многосторонний договор не охватывает прав исполнителей в авторизованных аудиовизуальных фиксациях их исполнений. Возможное расширение международной охраны исполнителей на аудиовизуальные исполнения можно рассматривать как общий вопрос, не являющийся специфическим для электронной коммерции. Тем не менее, он очень тесно с ней связан, поскольку аудиовизуальные исполнения будут все в большей мере использоваться в Интернете посредством кинофильмов и музыкального видео, например, по мере расширения доступной полосы пропускания.[122]
Более того, цифровые технологии позволяют неразрешенные манипуляции и искажения внешнего вида исполнителей и голосов (напр., трансформацию). Поэтому удовлетворительное разрешение этой проблемы является важным компонентом всеобщего разъяснения прав, действующих в электронной коммерции. 83. В декабре 2000 г. ВОИС организовала Дипломатическую конференцию по охране прав аудиовизуальных исполнений.[123]
Поскольку объем данной Конференции включал ряд вопросов, относящихся к такой охране, она явилась также важной попыткой установить соответствующие права, связанные с конвергенцией цифрового и аудиовизуального миров. Результатом Конференции явилось общее взаимопонимание между участвующими правительственными делегациями в отношении наиболее существенных положений договора ВОИС по аудиовизуальным исполнениям, за исключением вопроса о международном признании передачи прав в соответствии с национальным законодательством. 84. Нерешенным вопросом явились последствия, которые могло повлечь за собой международное признание установленной законом передачи исключительных прав. Страны, которые поддерживали такое признание, требовали определенности и ясности в определении возможности продюсера реализовывать исключительные права авторизации для эффективного показа кинофильмов в глобальной среде. Оппозиция такому признанию заключалась в основном в озабоченности о том, что это может повлиять на применение национальных правил по правовому регулированию передачи или предоставления прав в отношении показа кинофильмов по всему миру. 85. Дипломатическая конференция рекомендовала Ассамблее государств-членов ВОИС на ее сессии в сентябре 2001 г., собрать Конференцию еще раз с целью окончательного принятия нового договора. Тем не менее, в ходе Ассамблеи Государства члены решили, что необходимо продолжить консультации для разрешения оставшихся нерешенными проблем в отношении упомянутых выше положений. Поэтому они решили перенести данный вопрос на сессию Ассамблей ВОИС 2002 г.[124]
Поскольку необходимых контактов не было, на сессии 2002 г. Генеральная Ассамблея одобрила предложение Генерального директора о том, чтобы Международное бюро провело неформальные консультации с заинтересованными сторонами для исследования возможности созыва «неформального специального совещания» в первой половине 2003 г. « с целью неформального обмена мнениями в отношении остающихся нерешенными вопросов и путей их решения». В то же время ВОИС проводит тесный диалог с правительствами и неправительственными организациями для разрешения существующих противоречий и нахождения возможности прогресса в переговорах.[125]
(d
) Права организаций цифрового вещания 86. Вебвещвещание и цифровые кино и телевидение.
Интернет предлагает огромные возможности для провайдеров и дистрибьюторов объектов авторского права по предоставлению этих материалов глобальной аудитории, включая (i) вебвещание и (ii) цифровые кино и телевидение в онлайне. (i) Вебвещание 87. Вебвещание, также известное как «стриминг», это процесс цифровой передачи музыкальных записей, радио и телевизионных передач через Интернет.[126]
Процесс спроектирован так, чтобы не создавать постоянных копий на жестких дисках компьютеров конечных пользователей, хотя существует программное обеспечение, которое позволяет пользователям конвертировать поток аудио файлов в другие форматы, которые могут пересылаться файлообменными системами (Р2Р), описанными ниже.[127]
Некоторые законодатели отреагировали на этот новый метод распространения произведений авторского права. 88. Акт об авторском праве в цифровой эре Соединенных штатов (DMCA), например, вводит принудительную лицензию для организаций вебвещания, чьи услуги не предоставляются по запросу, и дает обладателям авторского права исключительное право предоставлять разрешение на вебвещание, производимое по запросу.[128]
Передача «по запросу» является интерактивной передачей, когда пользователь выбирает, какую именно песню ему прослушать на вебсайте. Кроме передач эфирного вещания, DMCA адресуется к четырем категориям вебвещания: (1) сайты, предоставляющие оригиналы программ; (2) сайты, осуществляющие вторичную передачу эфирного вещания радио аналога; (3) сайты-агрегаторы, облегчающие доступ к коммерческим радиостанциям; и (4) развлекательные сайты, предоставляющие аудио и развлекательные новости. 89. Практика ретрансляции передач эфирного вещания наземных радио станций через Интернет также вызывает озабоченность в отношении авторского права. В деле National Football League et al v. iCraveTV
.com
, возбужденном компаниями кинематографии и вещания Соединенных штатов и Канады, Суд принял окончательное постановление суда о запрещении Канадскому вебсайту iCraveTV.com конвертировать защищенный авторским правом телевизионный материал 17 Североамериканских телевизионных станций в цифровые вебпередачи и стриминг их через Интернет.[129]
Несанкционированная ретрансляция была признана нарушением исключительного права истца на исполнение и воспроизведение своих произведений в Соединенных штатах. Хотя передачи iCraveTV могли быть законными в соответствии с законом об авторском праве Канады, они не соответствовали положениям закона Соединенных штатов, и не представлялось возможным предотвратить доступ через Интернет пользователей Соединенных штатов к этой услуге. После этого iCraveTV возобновила свои онлайновые услуги, осуществляя вещание программ сетевого и кабельного телевидения, на этот раз с использованием систем защиты авторского права для предотвращения доступа пользователей из Соединенных штатов.[130]
(ii) Цифровое кино и телевидение 90. Аудиовизуальной индустрии Интернет предлагает беспрецедентный канал для глобального распространения произведений кино и телевидения. Тем не менее, до последнего времени аудиовизуальные компании остерегались полностью переходить в цифровую среду. Медленный рост пропускной способности, который ограничивал скорость передачи больших файлов, до последнего времени защищал индустрию от безудержного пиратства. Тем не менее, опасения киностудий в настоящее время возрастают в связи с появлением пиратских версий наиболее известных кинофильмов до их официального выпуска. Например, «Звездные войны, эпизод II: Атака клонов» был доступен в онлайне через службу подкачки файлов, Internet Relay Chat за неделю до своей официальной премьеры. Исследование показало, что от 400 000 до 600 000 фильмов ежедневно сгружается через такие сети обмена файлами и пиратские видео сайты по запросу.[131]
Изменения в структурах проката фильмов, такие как показы «день в день», которые одновременно выпускают фильмы в различных регионах, помогают сдерживать пиратство, но не решают проблемы. Еще одну озабоченность вызывают так называемые «аналоговые дыры», относящиеся к пробелам в защите, возникающим, когда цифровые сигналы преобразуются в аналоговые при входе в телевизионный приемник, в этот момент механизмы защиты копий, которые были включены в цифровой файл, стираются. Незащищенный аналоговый фильм затем может быть загружен в Интернет и распространяться пиратским образом без ограничений. Другим достижением, за которым пристально наблюдает киноиндустрия, является массовое появление «любительских фильмов » - цифровых фильмов, которые изображают героев и повторяют сцены фильма, без разрешения обладателя авторских прав, популярным примером чего являются Звездные войны.[132]
Однажды аниматор распространил в онлайне любительский фильм о Супермене, вынудив правообладателей направить письмо о приостановке и запрете.[133]
91. Новые достижения наблюдаются также в области цифрового интерактивного телевидения (iTV), включая использование: - персональных или цифровых видео проигрывателей (таких, как TiVo, ReplayTV и UltimateTV), которые позволяют зрителям осуществлять цифровую запись шоу в соответствии с жанрами или актерами, делать паузы и прокручивать назад живое ТВ; - видео по требованию (VOD), позволяющее зрителям выбирать, какую программу смотреть на условиях оплаты за каждый просмотр или по подписке; и - двухсторонние программы, которые позволяют зрителям вступать в интерактивный контакт с другими зрителями.[134]
Эти достижения, тем не менее, сдерживаются отсутствием в настоящее время защиты копий, которая обезопасила бы собственность правообладателей при цифровом вещании. Одной из таких технологий, предложенной киноиндустрией и индустрией бытовой электроники, поддержанной Дискуссионной Группой по защите вещания и одобренной Федеральной комиссией по коммуникациям, является «индикатор передачи» - маркер, введенный в передачи цифрового ТВ для контроля того, как потребители электронных устройств могут просматривать и записывать передачи, и указания на те передачи, которые нельзя копировать.[135]
Другой инициативой явилась базирующаяся в Голливуде Техническая рабочая группа по защите копий, которая была образована для создания защиты цифрового телевизионного и видео распространения.[136]
92. Передачи организаций вещания традиционно охраняются во многих странах в соответствии с законом об авторском праве, либо о смежных правах, и эти права охраняются также Соглашением ТРИПС, так и Римской конвенцией. Тем не менее, в данной области, также как и в случае прав исполнителей, требуется актуализация существующих международных норм. Существующие договоры могут не давать соответствующей гарантии в том, что организации вещания (и провайдеры популярных программ, не обязательно охраняемых авторским правом и смежными правами, таких как отдельные спортивные передачи) смогут защитить и реализовать свои работы и инвестиции в Интернете. Новый договор смог бы защитить от цифрового пиратства и манипулирования сигналами вещания, развивая использование Интернета в качестве среды для деятельности в сфере вещания, как описано выше. 93. В ВОИС продолжаются дискуссии о потенциале договора, связанного с правами организаций вещания, и предложения по языку договора уже получены ВОИС от Европейского сообщества и ряда государств членов.[137]
Секретариат ВОИС подготовил технический документ по состоянию защиты передач, направленный на то, чтобы выделить вопросы, которые требуют дальнейшего обсуждения Постоянным Комитетом по авторскому праву и смежным правам.[138]
(e
) Связывание информации по авторскому праву в онлайне. 94. Ответственность за связывание и глубокое связывание содержимого в онлайне.
Программное обеспечение, лежащее в основе действия Интернета, обеспечивает возможность «гиперсвязок» информации или «связанных гипертекстовых ссылок» внутри сайтов или между ними.[139]
Такое связывание обычно имеет место, когда создатель одного вебсайта предоставляет ссылку на другой вебсайт, обычно помеченную цветным текстом или иконкой, используя программное обеспечение, которое позволяет пользователю щелкнуть по ссылке и увидеть содержимое связанного вебсайта. Давая возможность пользователям свободно перемещаться от одного вебсайта к другому, такая практика также выявляет вопросы авторского права. Простая связка от одного вебсайта к главной странице другого вебсайта обычно не вызывает озабоченности, так как такое использование связок может быть приравнено к использованию сносок со ссылками на другие сайты.[140]
Применяя простую связку, пользователь всего лишь просматривает материал другого связанного сайта и знает, что его источником является другой вебсайт. Этот процесс не создает копии связанного произведения, кроме копии, создаваемой в оперативной памяти (RAM) компьютера. Часто для того, чтобы сделать связку с сайтом, не требуется какого-либо разрешения, либо потому, что владелец вебсайта предоставил открытую лицензию на осуществление связки, поместив свой материал на Вебе, либо потому, что такое связывание считается добросовестным использованием.[141]
95. Тем не менее, иная связывающая практика является более проблематичной. «Глубокое связывание» соединяет пользователя с вторичным материалом на другом сайте, минуя основную или титульную страницу этого сайта, и может привести к нарушению авторского права этого вторичного материала. Подобным образом, «внедренная ссылка» создает отсылку к содержанию другого вебсайта таким образом, что вторичный материал представляется принадлежащим первому сайту. Такие связки, называемые также «встоенными» связками, не требуют производства копии связанного материала, но могут нарушать права автора на воспроизведение или предоставление своего произведения публике.[142]
96. Использование глубоких ссылок для считывания страниц из базы данных сайта, представляющего интерес, в некоторых юрисдикциях составляет нарушение прав применительно к базе данных, содержащей вторичную информацию. В Европе Директива ЕС по базам данных требует от государств членов защищать владельцев баз данных от «повторяющегося и систематического извлечения и/или повторного использования незначительных частей содержания базы данных, составляющего действие, противоречащее нормальному использованию этой базы данных».[143]
Эта Директива была введена для предотвращения применения вебсайтами, агрегирующими новости, глубокого связывания со статьями на коммерческих газетных сайтах. В деле в соответствии с Датским законом об авторском праве Датский суд присяжных издал постановление суда о предотвращении представления Newsbooster.com услуг, которые позволяли пользователям на платной основе использовать ключевые слова для подсказок в Веб «ботах» (автоматизированных копмпьютерных программах) для поиска новых сайтов.[144]
Ответчикам было запрещено предлагать услуги по поиску на основе глубоких связок, воспроизводить и публиковать заголовки с сайтов и с распространяемых электронных страничек новостей с помощью глубоких связок. В Германии Верховный суд Мюнхена вынес аналогичное решение в деле, возбужденном Германской газетой Мэйнпост против поисковой машины Ньюсклаб, которая, как было установлено, нарушала охрану авторского права базы данных новостей Мэйнпоста, осуществляя поиски и связки непосредственно с ней.[145]
Тем не менее, решение Окружного суда Гронингена, Нидерланды (в результате апелляции) постановило, что колонка с перечнем предлагаемых работ газеты не представляет собой базу данных в соответствии с Голландским законодательством, и поэтому не может быть защищена от предоставления из нее выдержек на вебсайте по поиску работы.[146]
97. В Соединенных штатах, где в настоящее время не существует закона о базах данных sui
generic
,
обладатели авторского права находят защиту против глубокого связывания, опираясь на законы , относящиеся к авторскому праву, злоупотреблению, нарушению контракта, и положение о незаконном присвоении из общего права.[147]
В деле EBay
Inc
. v
. Bidder
’s
Edge
Inc
.
было установлено, что использование Веб ботов для извлечения данных об аукционах с сайта аукционов составляет злоупотребление.[148]
В деле Ticketmaster
Corp
. V
. Tickets
.com
Inc
.,
онлайновая служба Майкрософта Seattle Sidewalk разместила глубокую связку с вебсайтом Тикетмастера, посредством которой пользователи могли приобретать билеты, минуя главную страницу Тикетмастера и, следовательно, рекламу, предназначенную для возмещения расходов, и корпоративную информацию. В этом деле, однако, Окружной суд постановил, что глубокое связывание не является ни введением в заблуждение, ни недобросовестной конкуренцией, ни нарушением авторского права, поскольку Веб адрес, или универсальный определитель ресурса (URL) сам по себе не является охраняемым материалом.[149]
98. Вопрос о глубоком связывании поднимался также в деле США Kelly
v
. Arriba
Soft
Corporation
, включающем «визуальную поисковую машину», которая осуществляла поиск на Вебе для воспроизведения миниатюрных «с ноготок» изображений с встроенными связками к оригинальным фотографиям, которые появлялись в полную величину в окне сайта ответчика, когда пользователи щелкали по миниатюрной фотографии.[150]
Один из фотографов, чьи произведения были включены в состав изображений без разрешения, обвинил поисковую компанию в нарушении авторских прав. Хотя Апелляционный суд в данных обстоятельствах признал, что компиляция миниатюрных изображений является добросовестным использованием, [151]
он в то же время установил, что использование встроенных связей для представления полномасштабных фотографий действительно нарушает авторское право фотографа, нарушая его право на доведение до всеобщего сведения и отвлекая пользователей от его сайта. В другом деле, возбужденном в соответствии с DMCA, Universal
City
Studios
, Inc
. v
. Reimerdes
,
Суд вынес окончательное решение о запрете истцу организации связывания с сайтами, которые обеспечивали выгрузку программы обхода авторского права DeCSS, установив, что такая практика является эквивалентной торговле обходными приспособлениями, что противоречит DMCA.[152]
99. Ответственность за кадрирование содержимого в онлайне.
Связанный с этим вопрос возник в результате практики использования программного обеспечения браузера для «кадрирования» содержимого другого онлайнового источника. Юридическая трудность возникает в связи с тем, что пользователь видит содержимое исходного вебсайта, которое может охраняться авторским правом, скадрированное другим сайтом, с другим URL и, возможно, с другими логотипами и рекламой. Такая практика может составлять нарушение авторского права в некоторых юрисдикциях, поскольку копия материала создается в компьютерной памяти. В Германии, например, кадрирование рассматривается как нарушение права на преобразование, предусмотренное Статьями 62.1 и 39 Акта Германии об авторском праве. В деле Roche
Lexicon
суд Гамбурга решил, что RAM копии, создаваемые в процессе кадрирования составляют воспроизведение произведения, на которое у правообладателя должно быть получено разрешение.[153]
Ясно, что право, путем законодательных и юридических нововведений, будет и дальше реагировать на проблемы, возникающие в связи с новой практикой соединения информации и пользователей с материалами в онлайне. Поскольку использование Интернета не имеет границ, было бы предпочтительным, чтобы такие реакции были совместимыми, и позволяли бы пользователям и владельцам вебсайтов с уверенностью использовать Веб с онлайновой информацией. (f
) Охрана баз данных 100. Как описано выше, [154]
экономическая ценность и значение баз данных, как хранилищ цифровой информации, быстро увеличивается в цифровой среде. Существуют призывы к расширению объема существующей международной охраны баз данных. Базы данных, являющиеся оригинальными по отбору и организации своего содержимого уже охраняются в соответствии с авторским правом. Но авторское право не охраняет базы данных, которые не являются оригинальными, такие, как база данных, содержащая огромное количество связанных фактов, и поэтому не являющаяся селективной, и организованная в нетворческом нумерационном или алфавитном порядке. 101. Кроме того, даже те базы данных, которые подпадают под охрану авторским правом, могут получить очень ограниченный объем охраны, позволяя конкурентам отбирать и представлять на рынке существенные части информации, которую они содержат. Такие базы данных часто являются результатом значительных усилий и инвестиций своих создателей, и для этих инвестиций представляет угрозу простота и дешевизна копирования БД с помощью сегодняшних технологий. В ответ на эту проблему Европейское Сообщество приняло «Директиву ЕС по базам данных», предписывающую Государствам членам ввести отдельную sui
generis
форму охраны баз данных.[155]
С другой стороны, возникала озабоченность в отношении того, что, если ее тщательно не сбалансировать, новая форма охраны может привести к монопольному положению провайдеров информации или же нанести ущерб научному, исследовательскому и образовательному секторам.[156]
102. Вопрос охраны баз данных рассматривается ВОИС как один из аспектов Программы действий ВОИС в цифровой эре, связанный с принципами охраны неоригинальных баз данных, а также формы, которую такая охрана должна собой представлять. Многие правительства указали, что эта проблема требует дальнейшего анализа. ВОИС поручила провести пять исследований по экономическому влиянию охраны неоригинальных баз данных в развивающихся странах и странах переходного периода, и сейчас эти исследования уже готовы.[157]
Эти исследования были распространены в связи с сессией Постоянного комитета в мае 2002 г., который дал поручение о проведении дальнейших исследований, одновременно оставляя данный вопрос в повестке дня Постоянного Комитета по авторскому праву и смежным правам (SCCR).[158]
(g
) Файлообменные системы – Napster 103. Музыкальная индустрия первой в системе интеллектуальной собственности столкнулась лицом к лицу с проблемами, возникшими в области авторского права в результате развития информационных технологий. Главным образом это связано с тем, что музыка идеально подходит для распространения через Интернет. Предсказывают, что доходы от цифровой музыки достигнут 2,1 млрд. дол. США к 2007 г., составив 17% торговли музыкой.[159]
Создание программ сжатия, таких как МР3 (mpeg3)[160]
позволило переводить в цифровую форму музыкальные файлы и свободно загружать и разгружать их с Веба или сайтов протокола передачи файлов (FTP). В деле, связанном с МР3.Соm, онлайновой музыкальной службы, UMG
Recordings
, Inc
. v
. MP
3.Com
, Inc
.
, Суд установил, что МР3.Соm несет ответственность за нарушение авторского права, способствуя пиратству цифровой музыки, предоставляя свою базу данных из 80 000 музыкальных записей, почти на все из которых не имеется разрешения.[161]
104. Музыкальное пиратство, между тем, достигло беспрецедентного уровня из-за появления файлообменных систем (Р2Р), которые способствуют обмену музыкальными и видео файлами между пользователями.[162]
Первой файлообменной системой была система Napster, описанная ниже, однако затем уже появились многочисленные службы Р2Р, включая Aimster[163]
, KaZaA и Grokster( использующие сеть FastTrack), и Morpheus (использующая сеть Gnutella). По текущей оценке 99% всех файлов, передаваемых через такие Р2Р системы, не имеют разрешения авторов.[164]
Это имеет особое значение в свете того, что, по оценкам, 5,16 млрд. аудио файлов без разрешения использовалось в 2001 г. в сетях Р2Р, и предполагается, что это количество возрастет до 7,44 млрд. файлов в 2005 г.[165]
105. Наиболее известной файлообменной службой является Napster, которая использует централизованный сервер, выполняющий роль поисковой машины для помощи пользователям в выгрузке музыки с компьютеров других подписчиков Napster. В период своего расцвета, в феврале 2000 г. Napster насчитывала 1,57 млн. одновременных подписчиков. Выгрузка музыки пользователями Napster, как было установлено в деле A
&M
Records
, Inc
. v
. Napster
.Inc
.
, является прямым нарушением авторского права компанй звукозаписи. Суд определил, что, даже при том, что Napster не брала платы за свои услуги , и пользователи выгружали музыку для своего личного использования, выгрузка не являлась «добросовестным использованием» в соответствии с Актом США об авторском праве (§ 107).[166]
Было установлено, что «повторяющееся и выборочное копирование защищенных авторским правом произведений, даже если копии не предназначены к продаже, может составлять коммерческое использование».[167]
Было установлено, что копии делались для того, чтобы избежать покупки. Эта практика упоминалась индустрией звукозаписи как фактор, ставший прчиной 15% падения продаж музыки, произошедшего в последние два года.[168]
Кроме установления ответственности пользователей Napster в прямом нарушении авторского права, Суд установил, что сама Napster замешана в содействии нарушению прав, на основании действительной и подразумеваемой осведомленности о нарушающей права деятельности, и производимых другими лицами нарушениях авторского права, т.к. она имела прямой финансовый интерес в привлечении пользователей к своим услугам в качестве потребителей. К июню 2001 г. число пользователей Napster упало до 120 000. 106. Тем не менее, в то время как юридические действия значительно ограничили деятельность Napster по предоставлению без разрешения в онлайновый доступ охраняемой авторским правом музыки, более трудным оказалось регулировать другие системы Р2Р с иной сетевой архитектурой, которым не требовалось централизованного сервера для проведения поисков и выгрузки, поскольку каждый пользовательский компьютер мог выполнять роль поисковой машины. Говорят, что такие системы, включая Gnutella, Audiogalaxy, KaZaA, MusicCity, Morpheus и Grokster, в настоящее время привлекают около 11,3 миллионов пользователей только в Западной Европе.[169]
Тем не менее, такие системы Р2Р являются мишенями анти-пиратских компаний, включая юридические действия, инициированные Ассоциацией звукозаписывающей индустрии Америки (RIAA) и Австралийской Национальной Ассоциацией издателей музыки против Audiogalaxy, в результате чего система Р2Р сняла возможность выгрузки для большинства своих музыкальных файлов.[170]
107. В Японии в иске, поданном 19 японскими компаниями звукозаписи, Токийский окружной суд вынес временное постановление суда против японской ММО, для запрета на поддержание службы Р2Р под названием File Rogue.[171]
В Республике Корея в иске, поданном Ассоциацией индустрии звукозаписи Кореи, Окружной суд Сангнама закрыл Soribada, наиболее популярную в Корее сеть Р2Р.[172]
Аналогичный судебный процесс был возбужден в Соединенных штатах Америки Ассоциацией кинематографии Америки против операторов других сетей Р2Р, включая KaZaA, MusicCity и Grokster, за нарушение авторского права в кинофильмах и звукозаписи.[173]
Примечательно, однако, что в Нидерландах Амстердамский суд выступил в поддержку KaZaA против Buma Stemra – Голландской организации прав на музыку. Суд постановил, что KaZaA не несет ответственности за злоупотребления отдельных лиц ее программным обеспечением по обмену файлами.[174]
108. Альтернативный подход, применяемый индустрией в области авторского права, заключается в преследовании отдельных торговцев файлами через учреждения образования или корпорации, в которых имеет место наибольшая часть пиратства, хотя большое количество пользователей и вопросы конфиденциальности и ограничивают действенность такого подхода. В одном из таких дел, Интегрейтед Информэшн Системс достигла соглашения с RIAA в 1 млн. дол. США после доказательства нелегальной выгрузки и обмена охраняемыми авторским правом файлами МР3 через корпоративную сеть.[175]
В другом деле RIAA предприняла действия для того, чтобы принудить провайдера онлайновых услуг открыть имя потребителя, обвиняемого в крупномасштабном нелегальном обмене файлами.[176]
Как упоминалось выше, некоторые Американские компании звукозаписи предпочитают возбуждать судебные иски непосредственно против провайдеров Интернет услуг, в попытке блокировать доступ к оффшорным музыкальным сайтам, вместо того, чтобы пытаться возбудить судебные дела в иностранных юрисдикциях против самих владельцев сайтов.[177]
109. Полемика возникла в результате попыток индустрии в области авторского права защитить свои права против пиратства путем использования цифровых технологий для отслеживания пользователей материалов авторского права на предмет потенциального нарушения прав. Индустрия кино внедрила поисковую машину, разработанную для просматривания Веба в поиске защищенных авторским правом кинофильмов в сетях Р2Р , и затем для направления пользователям писем о приостановке и прекращении через их провайдеров Интернет услуг (ISP). Провайдеры, в свою очередь, устанавливают потенциальных нарушителей, ведя мониторинг пользователей широкой полосы пропускания, которые наиболее вероятно могут обмениваться защищенным авторским правом аудиовизуальным материалом, т.к. необходимо иметь значителную полосу пропускания для подкачки больших файлов кинофильмов.[178]
Альтернативной техникой, применяемой индустрией в области авторского права является распространение «обманных» файлов с музыкальными или кинопроизведениями по сетям Р2Р, которые содержат только ограниченные или уменьшенные части произведений, разработанные для того, чтобы отбить охоту к пиратству, делая нелегальные службы обмена файлами менее привлекательными для использования.[179]
110. Конгрессмен-демократ Говард Берман представил в законодательный орган Соединенных штатов проект законодательства, разработанный для предоставления обладателям авторского права иммунитета от ответственности за любой ущерб, который они могут нанести при «выведении из строя, вмешательстве, блокировке, отвлечении или любом другом прекращении » несанкционированного использования их произведений в публично доступных файлообменных сетях.[180]
В соответствии с Американским правом законодательство должно предоставлять обладателям авторского права надежную гавань от ответственности за использование инструментов, включая ловушки или блокировку файлов, для предотвращения пиратства в отношении их произведений авторского права в сетях Р2Р, таких как Napster. Тем не менее, это предложение вызвало критику как со стороны отечественных, так и со стороны международных источников. Одна из проблем возникает в связи с тем фактом, что иммунитет может относиться только к Американскому праву, но может привести руководителей индустрии к ответственности в других юрисдикциях за несанкционированный доступ к компьютерным системам, или нарушение национальных законов о конфиденциальности.[181]
(a
) Лицензирование и коллективное управление правами 111. В качестве вознаграждения за творчество и инвестиции, система авторского права предоставляет создателям исключительные права на их произведения. Третьим сторонам запрещается использовать произведения способом, подпадающим под действие исключительных прав без получения разрешения от правообладателя. Правообладатели обычно предоставляют такие разрешения в обмен на компенсацию («роялти») в течение определенного срока и на основе определенных условий использования. Эти условия обычно записываются в контрактных договорах, заключенных между правообладателями (или их представителями) и пользователями («лицензиях»). Исключительные права, подтвержденные системой авторского права, таким образом способствуют коммерческому использованию создателями своих произведений. 112. Пользователями произведений могут быть либо потребители (например, лицо, приобретающее лицензию на компьютерную операционную систему для установки на домашний компьютер), либо посредники (например, книгоиздатель, который лицензирует право на включение определенных фотографий в энциклопедию). Часто посредники одновременно являются и создателями, но на другой стадии процесса создания, используя произведения других в качестве строительных блоков, к которым они добавляют дополнительную ценность в своем собственном продукте. Конечный продукт попадает к потребителю либо в результате продажи (обычная практика в случае книг, например), и при этом происходит смена владельца самого физического объекта , а не прав на него, либо посредством лицензии (обычная практика в случае программного обеспечения, например), в основном в зависимости от практики, используемой индустрией. В случае смены владельца, права и обязательства сторон в отношении интеллектуальной собственности, заключенной в физическом объекте, обычно регулируются законом, тогда как в случае лицензии, они, в основном, регулируются контрактом. 113. Лицензирование предусматривает, по крайней мере, минимальный уровень торговли между правообладателем и лицом, которое желает использовать произведение способом, подпадающим под действие исключительных прав. Даже предположив, что условия использования и роялти полностью стандартизованы, по меньшей мере существует необходимость заключения соглашения между пользователем и правообладателем или его представителем. В отдельных секторах лицензии заключаются для каждого отдельного случая непосредственно между правообладателями и пользователями. Это является обычной практикой , например, в индустрии программного обеспечения. Тем не менее, при определенных обстоятельствах заключение соглашений для каждого отдельного случая и, следовательно, проведение отдельных переговоров по их условиям, бывает слишком обременительным. Это хорошо иллюстрируется при рассмотрении ситуаций с радиостанциями, которые обычно стремятся передавать широкий диапазон мирового музыкального репертуара. Радиостанции вынуждены были бы найти и провести переговоры с правообладателями каждой песни или другой музыкальной композиции, которую они хотели бы передать, для заключения соглашения с каждым из них. Учитывая, что репертуар популярной музыки постоянно меняется, этот переговорный процесс длился бы постоянно. Ясно, что стоимость и усилия для приобретения прав на соответствующие музыкальные произведения явились бы таким непомерным бременем для большинства радиостанций, что многие из них не смогли бы осуществлять свою деятельность коммерчески жизнеспособным образом. Безусловно, это привело бы к уменьшению ассортимента для потребителей. 114. На решение описанной выше проблемы неэффективности, ассоциируемой с индивидуальным осуществлением прав, направлена практика в области интеллектуальной собственности, известная как «коллективное управление правами».[182]
Хотя коллективное управление правами принимает множество форм, и эта практика в одних отраслях встречается чаще, чем в других[183]
, одной общей чертой таких систем является то, что они предоставляют централизованный доступ к разнообразию произведений, а это отвечает интересам пользователей. В определенных случаях услуги организаций коллективного управления могли бы развиваться. 115. Например, в области музыкальных произведений, где существует длительная традиция коллективного управления правами, система обычно распространяется не только на простое предоставление централизованного доступа, но и включает, помимо документации, также и лицензирование и распространение, т.е. три столпа, на которых основано коллективное управление правами на публичные исполнения и вещание. Организации коллективного управления ведут переговоры с пользователями (такими как радиостанции, организации вещания, дискотеки, кинотеатры, рестораны и т.п.) или с группами пользователей и разрешают использование произведений авторского права из своего репертуара в обмен на плату и на определенных условиях. На основе своей документации (информации о членах и их произведениях) и программ, переданных пользователями (например, перечне музыки, исполняемой на радио) организации коллективного управления распределяют роялти за авторское право между своими членами в соответствии с установленными правилами распределения. Сборы за услуги для покрытия затрат на администрирование и, в отдельных странах, также на деятельность по социально-культурному продвижению, обычно взимаются из роялти за авторское право. 116. Организации коллективного управления обычно создаются на территориальной основе и, для того, чтобы лучше представлять интересы своих членов, национальные коллективные общества объединяются на региональном или международном уровне. Примерами таких ассоциаций являются Международная конфедерация обществ авторов и композиторов (CISAC)[184]
и Международная федерация организаций репрографического воспроизведения (IFRRO) [185]
Обычно в отношении музыкальных произведений между различными национальными обществами заключаются контракты о взаимном представительстве, на основе которых определенному национальному обществу предоставляется право управлять не только своим собственным национальным репертуаром, но также и зарубежным репертуаром другого общества. В свою очередь, его собственный репертуар будет управляться и охраняться в каждой зарубежной стране национальным обществом, с которым заключен контракт о взаимном представительстве. В результате этой сети соглашений между различными национальными обществами, каждое из них может лицензировать весь мировой музыкальный репертуар, что, с точки зрения пользователя, является наиболее привлекательным. (b
) Управление цифровыми правами 117. Перевод в цифровую форму содержания, а также все возрастающее доверие правообладателей и посредников (включая коллективные общества) к информационным технологиям и к Интернету, оказывает влияние на традиционные способы лицензирования прав интеллектуальной собственности, описанные выше. Применение информационных технологий для содействия осуществлению прав обычно называется «цифровым управлением правами» (DRM). Системы DRM направлены на введение определенных деловых правил в отношении использования содержания, охраняемого интеллектуальной собственностью. Обычно эти деловые правила касаются вопросов о том, кому предоставляется доступ к произведению, по какой цене и на каких условиях. Эти условия затрагивают вопросы о том, предоставляется ли пользователю право делать любые копии произведения (и если так, то как много), на какой период времени пользователю предоставляется право доступа к произведению; может ли пользователь делать выдержки из произведения или вносить в него изменения; может ли пользователь осуществлять доступ к произведению с одного или с множества устройств и т.д. В результате, системы DRM направлены на автоматизацию процесса лицензирования произведений и на обеспечение того, чтобы условия лицензий выполнялись. С системами DRM часто ассоциируются следующие элементы: (1) идентификаторы, т.е. цифры или коды, позволяющие уникальным образом идентифицировать элемент содержания (сопоставимые, например, с номером ISBN для книг);[186]
(2) метаданные, т.е. информация об элементе содержания, которая может включать, например, идентификацию правообладателя, цену за использование произведения, и любые другие условия использования; и (3) меры технологической защиты, т.е. системы, разработанные для гарантии соблюдения определенных правил использования, в особенности связанных с доступом и контролем копирования.[187]
118. Правовую поддержку систем DRM можно найти в Договоре ВОИС по авторскому праву (ДАП) и Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам (ДИФ), описанным выше, в частности, в их положениях по Обязательствам в отношении технических средств (Статья 11 ДАП и Статья 18 ДИФ) и Информации по управлению правами (Статья 12 ДАП и Статья 19 ДИФ).[188]
Поскольку технология обещает обуздать безудержное пиратство в отношении произведений авторского права, правообладатели возлагают большие надежды на DRM и, в частности, на технические средства защиты, как средства осуществления их прав в цифровой среде. Существенные инвестиции были вложены в последние годы в развитие и внедрение данных систем. Эта работа проводится, в основном, частным сектором, и многие системы уже существуют, хотя пока еще не приняты широко на рынке. Один из важных вопросов, который следует решить, это необходимость взаимодействия, т.к. множеству различных частных систем необходимо иметь возможность совместно функционировать для того, чтобы стать по-настоящему привлекательными для пользователей. Хотя множество усилий направлено на разработку стандартов взаимодействия, степень совместимости, которая требуется для широкого диапазона секторов промышленности, а также пользователей, представляет собой определенную проблему.[189]
Тем не менее, массовое распространение на рынке систем DRM широко поддерживается, т.к. всеми признается, что они, по-видимому, будут способствовать легитимному доступу к произведениям авторского права в Интернете, принося одновременно пользу пользователям, посредникам и поставщикам содержимого. (c
) Тенденции в лицензировании и управлении правами 119. Взаимодействие между информационными технологиями, переводом в цифровую форму содержимого, Интернетом и осуществлением прав интеллектуальной собственности является динамичным, и поэтому чрезвычайно трудно предсказать, что именно принесет нам будущее. Несмотря на это на основе приобретенного в последние годы опыта и полученных уроков, можно сделать следующие замечания в отношении будущего, которое ждет лицензирование и управление правами в цифровой среде. (i) Подходы к управлению правами интеллектуальной собственности в цифровой среде, также как и виды лицензий, отражающие эти подходы, должны учитывать податливую и эфемерную природу цифрового содержимого. Типичные и в настоящее время хорошо известные особенности такого содержимого заключаются в простоте, с которой оно может передаваться с одного устройства на другое, его глобальной доступности, как только оно появляется в Интернете, и простоте, с которой оно может воспроизводиться в отсутствии средств технической защиты. Исходя из характеристик цифрового содержимого и Интернета, пользователи выражают определенные пожелания в отношении способа, которым они хотели бы приобретать содержание. В той степени, в которой такие пожелания являются разумно легитимными, предложения на рынке правообладателей (включая структуру и условия лицензий) будут представляться тем более привлекательными, чем больше они будут соответствовать этим пожеланиям. (ii) Укрепление доверия к лицензированию и контрактам, как к средствам управления интеллектуальной собственностью, по всей видимости, будет тенденцией будущего. Поскольку содержимое становится более подвижным, а средства его доставки пользователям более разнообразными, рыночные предложения в настоящее время могут быть удобно приспособлены к удовлетворению конкретных запросов индивидуальных пользователей, или групп пользователей, разделяющих общие требования. Более разнообразный и адаптированный диапазон продуктов отражает соответствующую потребность в большей гибкости структуры правовых взаимоотношений между поставщиками содержимого, посредниками и потребителями. Поставщики содержимого и, все в большей степени, учреждения-пользователи, считают, что контракты, в особенности лицензирование, предлагают в этом отношении столь необходимую гибкость. В соответствии с этим, определенные сектора индустрии, связанной с интеллектуальной собственностью, в последние годы укрепили свое доверие к лицензированию, как к средству предоставления содержимого в доступ пользователям. Примером сектора, в котором эта тенденция может стать заметной, является индустрия научных, технических и медицинских изданий. (iii) Некоторые возражают, что информационные технологии и Интернет представляют собой угрозу для организаций коллективного управления правами, поскольку они позволят правообладателю самому контролировать и вести учет использования своих произведений. Тем не менее, по различным причинам наиболее обоснованной точкой зрения является та, что утверждает, что этот феномен в большинстве случаев потребует от коллективных обществ перестроить свои бизнес модели и процедуры функционирования, но не будет угрожать самому их существованию. В частности, основная сложность связана с тем, что организации коллективного управления правами, как и большинство систем интеллектуальной собственности, организованы на основе территориальности. Данные организации часто создаются на национальной основе, и каждая из них имеет полномочия на предоставление лицензий для своей территории. Тем не менее, если лицо, проживающее на определенной территории, предоставляет свое произведение в Интернет, оно немедленно становится глобально доступным (в гораздо большей степени, чем, например, передача, проходящая из определенной страны). В попытке разрешить эту проблему отдельные организации коллективного управления правами работают над тем, чтобы их система взаимного представительства позволяла бы предоставлять пользователям глобальные Интернет лицензии.[190]
(iv) Темой, вызывающей все больший интерес, является будущее исключений и ограничений в цифровой среде. В то время, как Интернет договоры ВОИС устанавливают, что «договаривающиеся Стороны [могут] переносить и соответствующим образом распространять на цифровую среду ограничения и исключения в своих национальных законах, которые считаются приемлемыми по Бернской конвенции», возникает вопрос о том, не приведет ли широкое применение лицензирования в качестве средства предоставления доступа к произведениям, а также широкомасштабное внедрение средств технической защиты к ситуации, когда исключения и ограничения становятся практически бессмысленными. Взаимосвязи между мерами технической защиты, лицензированием и ограничениями и исключениями являются сложной и до сих пор еще плохо изученной проблемой, которая, скорее всего, в течение определенного времени будет затрагивать индустрию, пользователей, а также политиков. (v) Одним достаточно радикальным методом борьбы с потерей доходов правообладателей из-за цифрового пиратства является введение сборов для компенсации понесенных потерь. Сборы могут применяться к любым видам предметов, включая, например, аппаратуру и устройства, приобретаемые пользователями для доступа к пиратским произведениям. Обращение к таким сборам как к средству борьбы с широко распространенным в цифровую эру содержимым, нарушающим авторские права, в последнее время наблюдается в ряде стран.[191]
Безусловно, введение сборов является крайне спорной мерой. Те, кто не согласен с ними, считают, что они отражают неудачную попытку найти «быстрое решение» сложной проблемы, приводящей к перекашиванию рынка и однозначно наносящей ущерб потребителям, которые страдают от связанного с этим повышения цен. Другие придерживаются того мнения, что эти сборы являются одной из немногих реалистичных и эффективных мер охраны интересов правообладателей перед лицом грабительского цифрового и Интернет пиратства. 120. Эта глава посвящена вопросам, которые возникли в области законодательства по товарным знакам. Она описывает изменение значения товарных знаков, когда они используются для идентификации предприятий в онлайне, затем переходит к некоторым проблемам, которые появились в результате использования товарных знаков в цифровых сетях, таким как мета теги и практика связывания. Далее она фокусируется на принципе территориальности, который лежит в основе системы товарных знаков, представляет программу ВОИС в данной области, в частности, Обобщенные рекомендации относительно положений по охране знаков и других прав промышленной собственности на обозначения в Интернете и Обобщенные рекомендации по охране общеизвестных знаков, и наконец, раскрывает концепцию недобросовестной конкуренции применительно к цифровой среде. 121. Товарные знаки являются важным инструментом в коммерции, позволяя потребителю идентифицировать источник продукта, и связывая продукт с его производителем на имеющих широкое распространение рынках. Исключительное право на использование знака, продолжительность которого может быть неопределенной, позволяет владельцу создать доброе имя и репутацию своего предприятия и предотвратить введение потребителей в заблуждение другими лицами путем ложной ассоциации с предприятием, к которому знаки не имеют отношения. 122. Товарные знаки имеют существенное значение в электронной коммерции. Совершенно ясно, что товарные знаки имеют по крайней мере такое же значение в Интернете, что и в остальном мире. Особенно после падения .com экономики, онлайновые предприятия сфокусировались на создании своего доброго имени и репутации с целью повышения доверия к ним и их брэндам а также для того, чтобы оставаться конкурентоспособными. Потребители, действуя на виртуальных рынках, где личные взаимодействия бывают нечастыми, и где имеется очень мало или вообще не имеется возможности проверить товар или услугу до момента ее приобретения, желают воздать должное надежным источникам, предлагающим конкурентоспособные товары.[192]
Фактически, в исследовании потребителей электронной коммерции сообщается, что 80% их решений о приобретении принимается на основе обстоятельств, выходящих за рамки их опыта в онлайне, и наибольшее значение придается репутации брэнда.[193]
123. Существует общий международный консенсус в отношении того, что охрана товарных знаков в соответствии с законом должна распространяться на Интернет, и что ее объем должен быть ни меньшим и ни более расширенным, чем охрана, предоставляемая в физическом мире.[194]
В соответствии с тем, как действуют существующие национальные и региональные системы товарных знаков а также соответствующие международные договоры,[195]
эти положения носят общий характер, применяются на основе территориальности, и не предназначены для не имеющего границ мира Интернета. Вызов, который представляет эта новая среда для коммерции, относится не только к товарным знакам, он существует в отношении всех видов различительных обозначений в онлайне, включая фирменные наименования и географические указания. 124. Владельцы товарных знаков также столкнулись с новыми вызовами в отношении использования их знаков в цифровой среде. По оценкам, в существующем в настоящее время рынке типичные представители крупного бизнеса владеют 200 – 500 корпоративными идентификаторами, а также идентификаторами товаров и услуг, которые необходимо регистрировать, поддерживать и защищать.[196]
Общее присутствие в Интернете требует от владельцев товарных знаков защиты своих прав против новой формы нарушений прав товарных знаков среди миллионов отдельных сайтов, на различных языках и доменах. Например, товарные знаки и логотипы могут использоваться на сайте или в имени домена в связи с порнографическими или другими сомнительными сайтами, или торговыми конкурентами для изменения трафика поисковой машины или ослабления или очернения брэнда. 125. Один из провайдеров услуг по управлению цифровыми брэндами – VeriSign оценивает, что 70% имен доменов, ассоциирующихся с крупнейшими брэндами, зарегистрированы не действительными владельцами брэндов, побуждая правообладателей регистрировать свои знаки в качестве имен доменов с целью защиты, и предпринимать действия по защите своих знаков через процедуры разрешения споров по именам доменов, как описано в Главе III (с). Кроме киберсквотинга (киберзахвата), владельцы товарных знаков сталкиваются с новыми типами нарушения прав, включая изменение пользовательского трафика посредством ключевых слов и мета тэгов, или несанкционированного связывания и кадрирования, как описано ниже. В дополнение к этому, Интернет значительно расширил выбор для потребителя, предоставив возможность глобального распространения онлайновых предприятий, которые вместе с новым разнообразием медиа каналов и усилившимся контролем потребителей внесли свой вклад в разрушение приверженности отдельным брэндам.[197]
В этой среде владельцы товарных знаков могут нанять службы онлайнового управления брэндом и компании «кибернадзора», которые помогают в охране и осуществлении прав их товарных знаков в цифровой среде. 126. Средства, с помощью которых пользователи находят представителей бизнеса в Интернете, также изменились. С ранней стадии развития Интернета система имен доменов служит для облегчения онлайновой навигации пользователей, используя имена доменов и соответствующие им номера Интернет протоколов (IP) для идентификации компьютеров, подсоединенных к сети. Имена доменов благодаря тому, что их легко запоминать, и они имеют тенденцию отражать торговый знак или фирменное наименование предприятия, функционируют как в онлайне, так и вне его (в рекламной и маркетинговой практике) в качестве идентификаторов бизнеса, аналогично товарным знакам. Тем не менее, пользователи имеют также альтернативные механизмы нахождения сайтов на Вебе, в основном посредством поисковых машин, таких как Google, Excite, Alta Vista или Yahoo!, а также посредством ключевых слов Интернета.[198]
Представленная ниже таблица иллюстрирует сравнительную точность таких поисковых методов: Возможность доступа к Вебсайту в зависимости от категории запроса и методов поиска
Категория запроса % успеха при прямом доступе через систему имен доменов
% успеха при поиске посредством Google
% успеха при поиске посредством RealNames
*
Количество поисков
Наиболее известные названия брэндов 95% 96% 61% 100 Случайно выбранные названия брэндов 5% 21% 1% 100 Случайно выбранные результаты Желтых страниц Бостона 14% 46% 7% 100 Наиболее известные колледжи и университеты Соединенных штатов Америки 50% 99% 69% 100 Случайно выбранные колледжи и университеты Соединенных штатов Америки 31% 96% 61% 100 Итого (среднее/всего)
39%
72%
40%
500
* Примечание: RealNames прекратила свои деловые операции в июне 2002, но включена в качестве примера системы ключевых слов (см.
http
://
www
.
realnames
.
com
)
Источник: http
://
cyber
.
law
.
harvard
.
edu
/
people
/
edelman
/
dns
-
as
-
search
/
127. Отдельные виды деятельности в Интернет, в которых могут возникнуть вопросы товарных знаков, такие как «гиперсвязки» и «мета тэги», имеют важное значение для облегчения навигации пользователей по Вебу. Тем не менее, они вызывают озабоченность владельцев товарных знаков, поскольку создают ассоциации и связи, повышая таким образом риск введения в заблуждение, ослабления или других форм недобросовестного использования товарных знаков. В отдельных странах все больше развивается юриспруденция, по мере того, как суды и законодатели определяют границы правовой деятельности в этой области.[199]
Поскольку существует разнообразие в подходах стран, основанное на их конкретных национальных законах в области товарных знаках, торговой практики и недобросовестной конкуренции, предприятиям трудно сформулировать согласованную маркетинговую стратегию своей деятельности в электронной коммерции. Ряд видов этой появившейся практики описан ниже, а именно: (i) использование товарных знаков в качестве мета тэгов; (ii) продажа товарных знаков в качестве ключевых слов; (iii) возникающая в окне реклама; (iv) мышеловка; и (v) связывание и кадрирование. (a
) Использование товарных знаков в качестве Мета тегов 128. «Мета тэг» или «мета данные» это ключевое слово или фраза, встроенная в код HTML (языка гипертекстовой разметки) вебсайта в качестве средства, при помощи которого поисковая машина Интернет идентифицирует и категоризирует содержание вебсайта.[200]
Мета тэги не видны нормальному пользователю на самом вебсайте (хотя их и можно сделать видимыми вместе с исходным кодом страницы), тем не менее, поисковая машина, ищущая определенные ключевые слова, найдет и внесет в список этот конкретный сайт. Чем более часто ключевое слово будет встречаться в скрытом коде, тем более высокий ранг присвоит поисковая машина этому сайту в результате поиска. В различных юрисдикциях владельцы товарных знаков сталкиваются с несанкционированным использованием их товарных знаков в качестве мета тэгов.[201]
129. Вместе с тем, товарный знак, введенный в качестве метатэга, в силу того, что он используется так, что не виден среднему пользователю, в первую очередь используется не для того, чтобы различать определенные товары и услуги, условие, которое обычно необходимо для установления факта нарушения товарного знака. Тем не менее, в отдельных юрисдикциях суды устанавливают, что использование компаниями названий конкурентов в качестве метатэгов составляет акт недобросовестной конкуренции,[202]
включая Индийское дело Tata
Sons
Limited
v
. Bodacious
Tatas[203]
и итальянское дело Genertel
SpA
v
. Crowe
Italia
Srl
.[204]
В Соединенных штатах Америки в деле Brookfield
Communications
Inc
. v
. West
Coast
Entertainment
Corp
.,[205]
Суд посчитал практику использования метатэгов как потенциальное нарушение товарного знака, определив, что такое использование может предполагать поддержку или разрешение со стороны владельца товарного знака, или что потребители, разыскивающие продукты владельца товарного знака, могут быть дезориентированы или перенаправлены к вебсайту конкурента и, по крайней мере вначале, разочарованы в результатах своего поиска товаров, отмеченных товарным знаком.[206]
130. Несмотря на то, что в общем случае несанкционированное использование товарного знака в качестве метатэга считается незаконным, этот подход не является универсальным. Ряд дел, поданных Плэйбой Мэгазин иллюстрируют сложность закона в этой области, и разнообразие результатов даже в пределах одной правовой юрисдикции. В Американских делах Playboy
Enterprises
Inc
. v
. Calvin
Designer
Label[207]
и Playboy
Enterprises
Inc
. v
. AsiaFocus
International
, Inc
.,[208]
суды запретили ответчикам использовать знаки «Playboy» и “Playmate” в качестве метатэгов, а также в соответствующих именах доменов. В деле Playboy
Enterprises
Inc
. v
. Welles
было решено, что использование товарного знака Playmate (подружка) бывшей Playmate года для предоставления возможности потребителям обнаружить ее сайт, явилось добросовестным использованием.[209]
Аналогично, в деле Playboy
Enterprises
Inc
. v
.Netscape
Communications[210]
Суд установил, что использование товарных знаков в качестве метатэгов поисковыми машинами ответчика, которые соединяли рекламу взрослых развлечений с защищенными товарными знаками терминами, является добросовестным использованием. 131. Становится ясно, что суды могут разрешить использовать товарные знаки в качестве метатэгов, если такое использование не является вводящим в заблуждение или недобросовестным. В деле Numtec
Interstahl
, Верховный суд Австралии постановил, что для ответчика является законным использовать товарный знак истца в качестве метатэга на своем вебсайте, т.к. такое использование позволяет информировать публику о продуктах, производимых истцом в соответствии с патентом, и средний пользователь таким образом не будет введен в заблуждение относительно принадлежности товарного знака.[211]
Аналогично, Региональный третейский суд Филлипин в деле Phillippine
Long
Distance
Telephone
Company
, Inc
. v
. Phillippine
League
for
Democratic
Telecommunications
, Inc
. and
Gerardo
B
. Kaimo
установил, что использование ответчиком на пародийном сайте метатэгов, однозначно используемых для критики бизнес схем истца и повышения осведомленности публики о политических проблемах, не приводит к обману или введению в заблуждение публики и поэтому не составляет нарушения права товарного знака.[212]
В Американском деле Bihari
v
. Gross
использование метатэга было признано добросовестным использованием, когда обе стороны не являлись конкурентами, и тэг использовался ответчиком на сайте, критикующем бизнес истца, и поэтому не мог привести к введению в заблуждение.[213]
Аналогично, в деле Promatek
Industries
Ltd
. v
. Equitrac
Corp
.,
Апелляционный суд США модифицировал предыдущее решение для разъяснения того, что использование чужого товарного знака в качестве метатэга может быть допустимо, если оно не является вводящим в заблуждение, поясняя: « Нельзя говорить о том, что товарные знаки никогда
не должны использоваться в качестве метатэгов, но они могут использоваться таким образом только в том случае, когда происходит легитимное использование товарного знака.»[214]
(b
) Продажа товарных знаков в качестве ключевых слов 132. Как было отмечено выше, пользователи Интернета все в большей степени прибегают к поисковым машинам для нахождения информации в онлайне, как к альтернативе навигации по Вебу при помощи имен доменов. [215]
Пользователи запрашивают поиск на основе специфических терминов, и поисковая машина затем использует смесь ручных и автоматических методов для определения местонахождения этих ключевых слов на Вебе, либо в метатэгах, URL, перечнях ключевых слов или на основе истории запросов. Основываясь на этих данных, поисковая машина пытается ранжировать информацию таким образом, чтобы наиболее соответствующая запросу имнформация предоставлялась первой. Большинство владельцев сайтов стремятся максимизировать свои шансы на то, чтобы оказаться наверху списков по результатам поиска, поскольку чем выше количество пользователей сайта, тем выше потенциальный доход от рекламы. Некоторые из этих поисковых машин «продают» ключевые слова рекламодателям, которые хотят сделать свой маркетинг более прицельным, так что, как только ключевое слово появляется в поисковой машине, вместе с результатами поиска появляется реклама. Розничные торговцы, например, приобретают ключевые слова для того, чтобы их баннерная реклама воспроизводилась, как только определенный продукт, отмеченный товарным знаком, становится объектом поиска.[216]
133. Эта практика рассматривается владельцами товарных знаков как отвлечение потребителей от их собственных сайтов, или от вебсайтов предпочитаемых ими или получивших разрешение розничных веб торговцев. Тем не менее, правовое разбирательство таких дел все еще находится в стадии развития. В упомянутом выше деле Playboy
Enterprises
Inc
. v
.Netscape
Communications
Суд отказал в предварительной поддержке, утверждая, что «Playboy» и “Playmate” – ключевые слова, проданные ответчиком, использовались в качестве общеразговорных или обобщенных слов, а не в качестве знаков.[217]
В отложенном деле Mark
Nutritionals
Inc
. v
. FindWhat
Services
Inc
.,
истец подал иск против ряда провайдеров Интернет услуг, утверждая, что продажа поисковыми машинами ключевых слов, содержащих его товарный знак, приводит к таким результатам относящегося к его продукту поиска, которые можно рассматривать как нарушение прав товарного знака и его ослабление.[218]
(c
) Возникающая в окне реклама 134. Возникающая реклама представляет собой окно, не вызываемое специально пользователем, которое возникает вверху страницы содержания, когда сайт загружен. Пользователь, который щелкает по возникающей графике, будет переадресован к вебсайту рекламодателя, в противном случае, или в случае, когда оно не закрывается самим пользователем, возникающее окно закроется автоматически через короткий интервал времени.[219]
Возникающая в окне реклама используется в качестве инструмента маркетинга, разработанного для привлечения внимания потребителя, и основывается на программном обеспечении, разработанном для отслеживания активности пользователя в онлайне для последующей адресной отправки рекламы, на основе его выявленных предпочтений. 135. В Американском деле Washingtonpost
.Newsweek
Interactive
Co
. V
. Gator
Corp
.,
Суд вынес предварительное постановление, которое запрещало ответчику предоставление возможности появления на компьютерном экране пользователя рекламе третьих лиц, во время просмотра как пользователем вебсайтов, принадлежащих истцам или их филиалам, представляющим собой 16 онлайновых компаний новостей.[220]
Суд установил, что программное обеспечение нарушало права товарных знаков истцов, вызывая появление рекламы вблизи их. (d
) Мышеловка 136. «Мышеловка» является агрессивной техникой маркетинга, которая заставляет пользователя оставаться на определенном вебсайте, иногда делая неработоспособными функции его браузера или наводняя экран возникающей в окне рекламой. Как бы пользователь не попытался уйти с сайта, используя кнопки «назад», «вперед» или «закрыть», автоматически открывается новое окно, которое не дает браузеру уйти с сайта. Чтобы выйти из этого кольца пользователь вынужден завершить задание или перезагрузить компьютер.[221]
Недавнее решение суда в процессе Федеральной торговой комиссии Соединенных штатов навсегда запретило ответчику отвлекать или мешать потребителям в Интернете, а также запускать вебсайты или вебстраницы, принадлежащие посторонней третьей стороне. В этом деле ответчик регистрировал имена доменов Интернета, являющиеся искаженным написанием или вариантами законных имен доменов и, как только потребители попадали на сайты ответчика, они уже не могли из них выйти.[222]
(e
) Связывание и кадрирование 137. Как описано выше применительно к авторскому праву[223]
, технология связывания позволяет пользователям Интернета получить доступ к содержимому, хранящемуся в файлах миллионов индивидуальных компьютеров, и дает возможность пользователям использовать связки для получения информации из файлов, расположенных на том же самом или других вебсайтах.[224]
Тем не менее, связывание также может вызвать озабоченность в связи с нарушением прав на товарный знак, если оно специально или неумышленно вызывает ни на чем не основанную ассоциацию между связывающим и связанным сайтами, и приводит пользователя к убеждению, что независимая веб страница является связанной со страницей, одобренной или поддерживаемой владельцем товарного знака. В деле Соединенных штатов Ticketmaster
Corp
. v
. Microsoft
Corp
.,[225]
истец утверждал, что глубокая связка на сайте ответчика <seattlesidewark.com> к страницам новостей его сайта приводит к ложной ассоциации, которая составляет недобросовестную и вводящую в заблуждение практику и ослабление его товарных знаков, не считая нарушение авторского права, злоупотребления и ложного рекламирования. Глубокие связки, которые минуют основную страницу истца и ассоциированную с ней рекламу, потенциально уменьшают доходы от последней, а также вступают в противоречие с контрактными соглашениями истца с другими компаниями, которые заплатили за связывание с его сайтом, или за рекламу на его основной странице. Тем не менее, Окружной суд не рассматривал эти проблемы, т.к. дело было улажено.[226]
В деле Ford
Motor
Company
v
. 2600 Enterprises[227]
суд, тем не менее, отклонил обвинение в недобросовестной конкуренции и ослаблении товарного знака в результате связывания, т.к. ответчик не использовал знак истца ни в коммерции, ни в связи с продажами в связи с рекламой продаж каких-либо товаров или услуг. 138. Связанная с этим практика кадрирования, также описанная выше применительно к авторскому праву,[228]
вызывает такую же озабоченность в отношении нарушения прав товарного знака из-за потенциальной возможности дезориентировать или ввести в заблуждение потребителя относительно происхождения сайта и товаров и услуг, которые он представляет. В отличии от связывания, пользователи, смотрящие на помещенный в кадр материал, обычно остаются на исходном сайте и видят содержание обоих сайтов, возможно даже не подозревая, что материал был вызван с другого сайта, что повышает потенциал ответственности за товарный знак. 139. В Американском деле The
Washington
Post
v
. Total
News
, Inc
.,[229]
шесть крупнейших организаций новостей, чье содержание было кадрировано ответчиком , обвиняли его в ложном присвоении, ослаблении товарного знака и его нарушении, ложном и вводящем в заблуждение рекламировании, недобросовестной торговой практике, нарушении авторских прав, и в действиях, приводящих к нарушению их рекламных контрактов. Ответчик в данном деле кадрировал содержание новостей с сайтов истцов с рекламными объявлениями, которые он сам продавал, отвлекая таким образом доход от рекламы. Поддерживая свой собственный адрес под материалом, он создавал впечатление, что источником новостей является его собственный сайт. Было достигнуто соглашение, которое позволяло ответчику сохранить свои связки с сайтами новостей при условии, что он не будет кадрировать материалы истца вместе с рекламой какой-либо третьей стороны или ее URL. 140. К проблемам, описанным выше, относится ряд общих юридических принципов, возникающих в связи с использованием товарных знаков в качестве обозначений в Интернете, например, в качестве мета тегов или имен доменов. В основном это относится к территориальной природе права на товарный знак в контексте товарных знаков, используемых на глобальном носителе, таком как Интернет. Когда товарный знак используется в Интернете, он немедленно становится видимым мировой аудитории и может рассматриваться как имеющий мировой эффект. Именно эта черта Интернета вызывает трудности у представителей бизнеса в определении того, к каким именно странами их деловая активность будет иметь правовое отношение. Из-за особенностей Интернет технологий часто бывает трудно вмонтировать «использование» товарного знака в Интернете в традиционные правовые рамки использования в физическом мире. Проблемы, описанные ниже, более подробно рассматриваются в части (iv) данной Главы, в контексте Совместных рекомендаций ВОИС относительно положений по охране знаков и других прав промышленной собственности на обозначения в Интернете, изложенных ниже.[230]
(a
) Приобретение права на товарный знак путем использования обозначения в Интернете 141. В некоторых странах, где охрана товарных знаков зависит от предшествующего использования знака в этой стране, возникает вопрос о том, может ли использование в Интернете удовлетворять такому требованию об использовании, и если так, какой вид использования будет квалифицироваться в качестве «подлинного использования». Это имеет значение, поскольку в большинстве стран в регистрации товарного знака может быть отказано, если товарный знак не использовался в течении определенного времени.[231]
Представляется, что использование товарного знака в Интенете можно квалифицировать как «подлинное использование» в соответствии с требованиями по использованию.[232]
Владелец товарного знака должен показать, что его товарный знак действительно присутствовал на рынке, например, подтвердив действительные продажи или другие коммерчески мотивированные взаимоотношения с потребителями страны.[233]
Это может быть затруднительным, если владелец товарного знака предоставляет свои товары или услуги исключительно через Интернет, или, в особенности, если товары или услуги предоставляются бесплатно, как в случае поисковых Интернет машин, которые имеют малое, или никакого физического присутствия вне Интернета. (b
) Нарушение прав на товарный знак посредством использования обозначения в Интернете 142. Использование обозначения в Интернете может нарушить права товарного знака только если такое использование предположительно имеет место в стране, где этот товарный знак охраняется. Возникает вопрос, при каких обстоятельствах появление знака в Интернете может составить использование
в определенной форме и дать повод к нарушению прав. Понятие нарушения прав может быть либо широким, либо ограниченным. В соответствии с широкой концепцией нарушения прав, достаточным будет факт, что знак является видимым на экране компьютера в стране, где существует конфликтующее право.[234]
Исключительное право на товарный знак в этом случае будет иметь почти мировой эффект. Оно может даже быть применено для блокирования использования, которое не было нацелено на страну, и не имело эффекта в этой стране помимо и сверх возможности видеть это обозначение на экране компьютера. В соответствии с этой точкой зрения использование обозначения в Интернете может спровоцировать обвинение в нарушении прав потенциально в любой стране мира.[235]
143. В соответствии с ограниченной концепцией, для установления факта нарушения прав потребуется связь между использованием знака в Интернете и страной, в которой товарный знак имеет охрану. Поскольку необходимо определить факторы для установления такой связи с определенной страной, различные страны могут ввести различные стандарты. Если бы было возможно согласовать набор критериев на международном уровне, для представителей бизнеса стало бы легче предвидеть, в каких странах их деятельность в Интернете может иметь правовые последствия. В соответствии с таким подходом, полезно рассмотреть два следующих вопроса: Во первых, потребует ли факт установления связи с определенными странами доказательства того, что пользователь намеревался получить выгоду в этих странах, или же просто данная выгода могла быть предвидена? Во вторых, будет ли необходимо делать различия в подходах в соответствии с разной степенью взаимодействий на вебсайте, на котором использовалось обозначение?[236]
Более того, использование в контексте рекламы может рассматриваться иначе, чем использование на вебсайтах для целей продажи товаров или услуг.[237]
144. С этими вопросами связан вопрос о том, смогут ли лица, использующие обозначения в Интернете, избежать связи с определенной страной помещением дискламаторов на своих вебсайтах.[238]
Такие заявления могут представлять собой гибкий инструмент для предприятий по ограничению территории использования своих обозначений в Интернете, и помогут избежать обвинения в нарушении прав на определенных территориях, где может существовать конфликтующее право. Тем не менее, они ставят ряд проблем: во первых, лицо, использующее обозначение, может оказаться вынужденным искать наличие конфликтующего права по всему миру для того, чтобы определить необходимость исключения определенных стран («Данный продукт недоступен в странах X, Y и Z») или индивидуальных правообладателей (« Мы не имеем отношения к А. В и С»). Практические трудности такого подхода возрастут в связи с тем, что эти заявления, возможно, должны будут помещаться на языках, используемых каждой из данных стран. Во вторых, такие заявления будут всегда представлять собой остаточный риск введения в заблуждение. (c
) Допустимое несанкционированное использование 145. Правовые системы могут предоставлять исключения для «добросовестного использования» обозначения, охраняемого в качестве товарного знака.[239]
Такие исключения часто применяются когда обозначение используется честно и добросовестно только для целей описания или информации. Часто также ставится условие, чтобы такое использование применялось в сочетании со всем, что необходимо для идентификации лица, предприятия или товаров или услуг, и что в связи с обозначением не должно предприниматься ничего, что могло бы навести на предположение о подтверждении или поддержке со стороны владельца товарного знака. Такие исключения в равной степени могут быть применимы, когда обозначение используется в Интернете.[240]
Другие примеры допустимого несанкционированного использования товарных знаков включают использование в не коммерческом контексте или использование, которое охраняется правом на свободные высказывания, такие как критика потребителем, выраженная в отношении определенного товарного знака.[241]
146. Поскольку подходы в различных странах различны, международные гармонизированные критерии смогли бы повысить предсказуемость в данной сфере, что пошло бы на пользу участников электронной коммерции. Было бы нереалистичным и поэтому нежелательным, чтобы такой гармонизированный подход сделал возможным регулирование каждого нового способа использования различительного обозначения в Интернете. Для того, чтобы стать технологически независимой, любая попытка может только стремиться к определению общих стандартов для того, чтобы отличить допустимую практику от недопустимой. В этой связи могут быть полезны два различных подхода: можно сделать попытку разработки критерия недопустимого использования, или наоборот, может быть дано обобщенное определение «добросовестного использования» , которое каждая страна могла бы рассматривать как допустимое на своей территории.[242]
(d
) Глобальный эффект судебных решений 147. Объем права на товарный знак определяется не только определением того, когда это право считается нарушенным, но также и уточнением возмещения ущерба, которое может получить правообладатель в случае, когда имел место факт нарушения права. Если права товарного знака нарушены путем использования обозначения в Интернете, возникает вопрос о том, сможет ли владелец требовать при помощи судов, чтобы ответчик прекратил всякое использование обозначения в Интернете?
[243]
Такие судебные решения будут иметь такой же глобальный эффект, как и сам Интернет. Если традиционное право по товарным знакам должно быть переведено в киберпространство, национальное ( и потому территориально ограниченное) право товарного знака не должно приводить к исключительному праву из-за всемирного распространения данной среды. Поэтому следует стремиться к тому, чтобы соответствующее возмещение ущерба было, насколько это возможно, ограничено территорией, на которой владельцы имеют исключительное право.[244]
Суды должны применять творческий подход при вынесении справедливого решения, как, например, обязать пользователя обозначения в Интернете предпринять разумные меры для избежания контактов с территориями, на которых владелец товарного знака имеет исключительное право. Это может быть достигнуто, например, помещением соответствующих заявлений на вебсайте (т.е. дискламаторов, как указано выше), использованием технических механизмов для блокировки доступа пользователей Интернета из определенной страны, или отказом от продажи товаров или услуг покупателям, находящимся на определенной территории. Конкурирующие пользователи обозначений могут также поощряться к созданию совместной шлюзовой страницы или портала, или к взаимному предоставлению связок между своими соответствующими вебсайтами.[245]
148. Судебные решения, охватывающие весь Интернет, не должны исключаться полностью в качестве возможного возмещения ущерба. Особенно в тех случаях, когда использование обозначения в Интернете преднамеренно и недобросовестно нацелено на право товарного знака,[246]
может оказаться уместным запрет на любую форму использования конфликтующего обозначения в Интернете для того, чтобы исключить его влияние на территорию (или территории) , на которой товарный знак имеет охрану, и для предотвращения нарушений законных интересов владельца товарного знака при таком использовании. (e
) Возможность сосуществования прав в Интернете 149. Вследствии территориальности прав на товарные знаки идентичные или сходные до степени смешения товарные знаки могут поддерживаться в различных странах различными владельцами, которые совершенно не связаны друг с другом.[247]
Такое сосуществование может быть затруднено в Интернете, где обозначение может быть видимым на экранах компьютера (или других цифровых устройствах) по всему миру. Лицо, использующее товарный знак в Интернете, может быть вовлеченным в спор в зарубежной юрисдикции, в соответствии с законом, который не признает его права на спорный товарный знак, а предоставляет права на этот знак другому лицу. То, что является сосуществованием прав в физическом мире, становится конфликтом прав в Интернете. 150. Такие конфликты могут привести к ситуации, когда конфликтующие владельцы прав могут пытаться блокировать использование своего обозначения другим лицом в Интернете, например, при помощи своих национальных судов, где один из держателей товарного знака инициирует судебный процесс в своей юрисдикции против конкурирующего пользователя, который, в свою очередь, может сделать то же самое в своей юрисдикции. Поэтому, представляется, что эта проблема должна решаться коренным образом, т.е. на уровне закона о товарных знаках, для того, чтобы вселить в законных владельцев прав определенную уверенность в том, что они могут использовать свои товарные знаки в Интернете, не боясь обвинений против себя со стороны правообладателей других юрисдикций. 151. Один из подходов может заключаться в принятии общего принципа, в соответствии с которым каждый владелец права на различительное обозначение может использовать его в Интернете одновременно с другим правообладателем, при условии выполнения определенных ограничений. Такой принцип может рассматриваться как исключение из независимости национальных прав на товарный знак, установленной в Статье 6(3) Парижской конвенции. В суде тот факт, что ответчик имеет исключительное право на обозначение в другой стране, может говорить в его защиту или составлять предмет предположения о законности использования, что впоследствии должно быть доказано ответчиком. 152. Такой принцип сосуществования законных прав может быть ограничен в отношении двух аспектов для того, чтобы охранять интересы владельцев товарных знаков. Во первых, риск введения в заблуждение должен быть сведен к минимуму. Для этого, можно потребовать, чтобы пользователь обозначения точно указывал, где охраняется его товарный знак, и что другие пользователи обозначения не имеют к нему никакого отношения. Могут использоваться заявления о дискламации, описанные выше. Тем не менее, риск введения в заблуждение не может быть полностью устранен, так как пользователи Интернета, ища определенного владельца товарного знака, могут вызвать сайт сосуществующего пользователя обозначения и только тогда, после прочтения разъясняющего заявления, обнаружить, что они нашли не то, что хотели. Этот остаточный риск введения в заблуждение, тем не менее, не сможет перевесить тот факт, что, в случаях конфликтов между законными (национальными или региональными) правами, данный принцип позволяет каждому владельцу прав использовать свое право в Интернете. 153. Во вторых, сосуществование не должно иметь место, если один пользователей обозначения зарегистрировал или использовал свой товарный знак недобросовестно. Только добросовестное использование должно быть ограждено от обвинений в нарушении прав. В суде недобросовестное использование может служить основанием для оспаривания предположения о законном использовании. Факты, составляющие недобросовестную регистрацию или использование, должны будут затем доказываться истцом. Для определения недобросовестности, можно было бы обратиться к Статье 4(5)(с) Совместных рекомендаций ВОИС относительно положений по охране общеизвестных знаков, в соответствии с которой следует принимать во внимание осведомленность или основание для осведомленности о конфликтующем знаке.[248]
Обнаружение недобросовестности может относиться к ситуациям, когда какой-либо правообладатель получил или использовал обозначение с расчетом на прибыль от доброго имени, ассоциирующегося с другим товарным знаком. Следует определить дополнительные критерии для того, чтобы появилась возможность исключить предполагаемое недобросовестное применение. 154. Основываясь на подготовительной работе Постоянного комитета по праву в области товарных знаков, промышленных образцов и географических указаний (SCT)[249]
Ассамблея Парижского союза по охране промышленной собственности и Генеральная Ассамблея ВОИС приняли, во время тридцать шестой серии Ассамблей Государств- членов ВОИС в сентябре 2001 г. Совместные рекомендации ВОИС относительно охраны знаков и других прав промышленной собственности на обозначения в Интернете («Совместные рекомендации»). [250]
Совместные рекомендации посвящены сложным вопросам, поставленным выше, возникающим в результате трений между глобальной природой Интернета и территориальными правами на знаки. 155. Преамбула Совместных рекомендаций разъясняет, что они не претендуют на то, чтобы стать законом о товарных знаках для Интернета, но предназначены для того, чтобы предоставить руководство по применению существующих национальных и региональных законов в отношении правовых проблем, возникающих в результате использования обозначений в Интернете. Подчеркивая «глобальную природу» Интернета, Совместные рекомендации направлены на предоставление возможно более ясных юридических норм владельцам товарных знаков, которые желают использовать свои знаки в Интернете и участвовать таким образом в развитии электронной коммерции. Поэтому их целью является помощь компетентным органам[251]
в определении того, составляет ли, в соответствии с применимым правом, использование обозначения в Интернете факт приобретения, поддержания или нарушения права на знак или другого права промышленной собственности на обозначение, или составляет ли такое использование акт недобросовестной конкуренции, и вследствие этого к нему следует применять соответствующие меры по возмещению ущерба. 156. В Совместных рекомендациях не определяется само право, которое следует применять, т.к. это относится к принципам частного международного права в том виде, как они применяются каждым Государством – членом. Положения затрагивают три основных вопроса: (1) Когда использование обозначения в Интернете может рассматриваться как имевшее место в определенной стране? (2) Каким образом те, кто владеет конфликтующими правами на идентичные или сходные обозначения, могут использовать эти обозначения одновременно в Интернете? (3) Как могут суды принимать в расчет территориальную основу прав промышленной собственности на обозначения при определении возмещения ущерба? 157. Первый вопрос связан с определением того, составляет ли использование в Интернете факт установления, поддержания ил нарушения права промышленной собственности на обозначение в конкретной стране. Положения основаны на тезисе о том, что не каждое использование обозначения в Интернете должно рассматриваться как имеющее место в определенном Государстве – члене, даже если оно может быть доступно пользователям Интернета, базирующимся в данной стране. Этот факт отражен в термине «коммерческий эффект».[252]
Совместные рекомендации устанавливают, что только использование, которое имеет коммерческую отдачу в данном Государстве – члене, или, другими словами, использование, которое имеет «коммерческий эффект» в Государстве – члене, должно рассматриваться как имеющее место в данном Государстве – члене. (Статья 2). Положения вводят слова «использование обозначения в Интернете в Государстве – члене» в качестве сокращенной формы выражения «использование обозначения в Интернете, которое считается имеющим место в Государстве – члене в результате своего коммерческого эффекта.» 158. Определение того, имело ли использование обозначения в Интернете коммерческий эффект в определенном Государстве – члене, и можно ли считать такое использование имевшим место в этом Государстве – члене, должно проходить на основе всех обстоятельств, имеющих к этому отношение. Поэтому компетентный орган свободен в определении того, какие факторы следует считать имеющими отношение к данному делу. Тем не менее, положения предоставляют следующий детальный, но не исчерпывающий список факторов, которые могут иметь отношение к определению коммерческого эффекта: - проведение или планирование бизнеса в Государстве – члене; - характер и уровень коммерческой деятельности, осуществляемой в Государстве – члене; - местонахождение потребителей; - использование «территориальных дискламаторов», заявляющих, что предлагаемые товары или услуги недоступны или доступны исключительно в определенных Государствах – членах; - реальная поставка товаров или услуг потребителям, находящимся в Государстве – члене; - определенный язык, используемый на Интернет сайте; - цены, указанные в валюте Государства – члена; - адрес или контактная информация в Государстве – члене; - интерактивность вебсайта; и - регистрация вебсайта в домене верхнего уровня с кодом страны. Положение устанавливает, что этот перечень факторов не является ни кумулятивным, ни исчерпывающим, но служит в качестве проверочного списка факторов, которые могут иметь отношение к рассматриваемому случаю, не обязывая компетентный орган выражать свое мнение в отношении каждого из перечисленных факторов. Перечень следует модели Совместных рекомендаций относительно положений по охране общеизвестных знаков, в которых также был представлен список факторов для руководства при определении общеизвестности знака.[253]
159. Положения применимы только для прав, охраняемых в коммерческом контексте. Если Государства – члены также охраняют определенные права на обозначения, такие как права на персонификацию, применяемые исключительно в некоммерческом контексте, они могут либо предоставлять такую охрану в отношении использования обозначения в Интернете вне зависимости от того, имеет ли такое использование коммерческий эффект, либо применять настоящие положения. 160. Второй вопрос является прямым следствием конфликта между территориальными правами и глобальным носителем. Вследствие территориальности, различные владельцы могут иметь права промышленной собственности на идентичные или сходные обозначения в различных странах. Это может создавать проблемы в случае, когда обозначение используется в Интернете. Из-за безусловно глобальной природы Интернета, такое использование может рассматриваться как нарушающее право в соответствии с законом Государства – члена, в котором это право пользователя обозначения не было признано. Как уже упоминалось выше, то, что было сосуществованием прав в реальном мире, превращается в потенциальный «конфликт прав» в Интернете. В дискуссиях, проходивших в SCT, подчеркивалось, что такие конфликты должны разрешаться на основе справедливого баланса интересов, предоставляя эффективную охрану правообладателям без необоснованного ограничения коммерческой деятельности в Интернете. 161. Положения прежде всего подтвердили принцип, в соответствии с которым, если не предусмотрено обратное, должна существовать ответственность а Государстве – члене в соответствии с применяемым правом в том случае, когда имеет место нарушение права, или совершен акт недобросовестной конкуренции посредством использования обозначения в Интернете в данном Государстве – члене. Положения затем вводят двухступенчатую процедуру, называемую процедурой «уведомления и избежания конфликта» (Часть V). Правообладатели, которые используют свои обозначения добросовестно, освобождаются от ответственности до того момента, пока они не уведомлены о конфликтующем праве (Статья 9). В результате этого они не будут подвергаться какому-либо судебному решению, или нести ответственность за любой причиненный ущерб, имевший место до уведомления. Таким образом лица, использующие обозначения, не будут принуждаться к проведению поисков по всему миру для обнаружения конфликтующих зарегистрированных или незарегистрированных прав перед тем, как начать использование своего обозначения в Интернете. Это было бы почти невозможной для осуществления и очень дорогой процедурой, и, безусловно, ограничило бы развитие коммерции в цифровых сетях. 162. Уведомления, направленные правообладателем или его представителем по почте, электронной почте или факсом на языке или одном из языков, используемых в связи с обозначением в Интернете, имеют эффект в соответствии со Статьей 11, если они включают следующее: (i) право, в отношении которого утверждается факт нарушения; (ii) личность правообладателя и информация, разумно достаточная для связи с ним или его представителем по почте, электронной почте или по факсу; (iii) Государство – член, в котором право имеет охрану; (iv) Соответствующие детали такой охраны, позволяющие пользователю оценить существование, характер и объем этого права; и (v) Использование, к которому предъявляется претензия в нарушении права. В качестве второго шага процедуры лицо, использующее обозначение (пользователь) и получившие уведомление, относящееся к «конфликтующему» праву, должны принять разумные меры по избежанию или урегулированию конфликта (Статья 10). Если они не сделают этого, они могут быть привлечены к ответственности. 163. Для того, чтобы предоставить правообладателям определенную степень правовой уверенности в том, как избежать ответственности за нарушение конфликтующих прав, о которых они уже уведомлены, Государства – члены должны принять «определяющий дискламатор» в качестве эффективной меры, предохраняющей от ответственности. (Статья 12). Такие дискламаторы представляют собой заявления, разработанные для предотвращения коммерческого эффекта в определенной стране, и для предотвращения того, чтобы одного правообладателя приняли за другого. Пользователь также должен будет придерживаться своего заявления, спрашивая потребителей о их местонахождении и отказывая в предоставлении товаров и услуг тем, кто указал, что базируется в дискламированной стране. Пользователи, тем не менее, не будут принуждаться к проверке заявлений, сделанных потребителями, т.к. это почти невозможно в случаях, когда все взаимодействие происходит через Интернет. 164. Третий вопрос также относится к проблеме, вытекающей из конфликта между территориальными правами и глобальным носителем. Судебное решение о прекращении использования обозначения в Интернете будет распространяться значительно шире, чем территория, на которой существует конфликтующее право промышленной собственности на обозначение. Оно будет иметь такой же глобальный эффект, как и сам Интернет. Поэтому решение о возмещении ущерба должно учитывать территориальную ограниченность прав промышленной собственности на знаки или другие обозначения. Возмещение ущерба должно быть ограничено, насколько это возможно, территорией, на которой признается это право промышленной собственности, и оно должно иметь место только если обявленное как нарушающее права использование обозначения может рассматриваться в качестве имеющего место на данной территории. Это определяется в отношении «коммерческого эффекта» от использования в рассматриваемом Государстве – члене. Таким образом, «коммерческий эффект» от использования в Интернете должен служить мерилом для определения «пропорционального» возмещения ущерба. Запрет на использование обозначения в Интернете, которое нарушает право промышленной собственности в Государстве – члене, не должен превышать степень пропорциональнаую коммерческому эффекту, который такое использование произвело в Государстве – члене. (Статья 13). Судебные решения должны быть в общем случае ограничены тем, что необходимо для предотвращения или ликвидации коммерческого эффекта в Государстве – члене (или Государствах – членах), в котором охраняется право, в отношении которого произведено нарушение, и ущерб должен возмещаться только за коммерческий эффект от использования в данном Государстве – члене. 165. Положения требуют, чтобы суды проявили творческий подход при определении ограничений использования, устанавливаемых, с одной стороны, для того чтобы избежать коммерческого эффекта в Государстве – члене, или в Государствах – членах, в которых охраняется право, в отношении которого произведено нарушение, и с другой стороны, для избежания введения в заблуждение в отношении владельца данного права, такими ограничениями могут быть «определяющие дискламаторы», шлюзовые веб страницы и т.п. (Статья 14). В определенных случаях может все же оказаться необходимым запрет в виде исключения любого использования обозначения в Интернете. Тем не менее положения освобождают от таких «глобальных судебных решений» тех пользователей, которые имеют право на используемое в Интернете обозначение и используют его добросовестно (Статья 15). 166. Совместные рекомендации также требуют, чтобы Государства – члены защищали права промышленной собственности от новых и появляющихся видов нарушающих права использований, которые могут иметь место в Интернете. Статья 6 требует, чтобы «любое использование обозначения в Интернете, включая формы использования, ставшие возможными благодаря техническим достижениям, должно приниматься в расчет при определении того, было ли нарушено право в соответствии с применяемым законом Государства – члена и не составило ли такое использование акта недобросовестной конкуренции». Предполагается, что это может относиться к использованию знаков и обозначений в баннерной рекламе, к случаям продажи или приобретения знаков в качестве ключевых слов и метатэгов, а также к будущим использованиям, по мере их появления. 167. Из-за повышенного интереса, который привлекает к себе известность, общеизвестные знаки в течении длительного времени рассматривались, как гарантирующие специальную охрану, превышающую ту, что предоставляется другим, обычным знакам в соответствии с правом интеллектуальной собственности. [254]
Эта специальная охрана четко установлена в Парижской конвенции, а также в других региональных и международных соглашениях.[255]
В то время как существует международное обязательство о предоставлении охраны общеизвестным знакам, отсутствует созданное на основе договора определение того, что представляет собой такой знак. Это оставлено на усмотрение компетентного органа той страны, где предоставляется охрана.[256]
168. Общеизвестные знаки стали особой мишенью разнообразной наносящей ущерб практики в Интернете. ВОИС в рамках SCT разработал положения в этой области, которые были приняты в качестве Совместных рекомендаций относительно положений по охране общеизвестных знаков Генеральной Ассамблеей ВОИС и Ассамблеей Парижского союза в сентябре 1999 г.[257]
Положения предназначены для разъяснения, объединения и расширения норм существующей международной охраны общеизвестных знаков, как установлено Статьей 6bis
Парижской конвенции и Статьями 16.2 и 16.3 Соглашения ТРИПС. В частности, Совместные рекомендации в Статье 2 содержат перечень факторов, которые могут быть использованы компетентным органом для определения того, является ли знак общеизвестным на данной территории.[258]
Хотя Совместные рекомендации не имеют силу и эффекта договора, Государства – члены могут рассматривать использование любого из изложенных в них положений в качестве руководства для охраны общеизвестных знаков. 169. Совместные рекомендации (Статья 6) особо адресуются к конфликтам между общеизвестными знаками и именами доменов. В соответствии с этим положением считается, что имя домена находится в конфликте с общеизвестным знаком по крайней мере в том случае, если имя домена или существенная его часть составляет воспроизведение, имитацию, перевод или транслитерацию общеизвестного знака, и имя домена было зарегистрировано или использовалось «недобросовестно». Ясно, что «недобросовестное использование» будет включать в себя случаи, в настоящее время известные как «киберсквоттинг». В этой связи ВОИС в рекомендациях Отчета о первом исследовательском процессе ВОИС по именам доменов в Интернете, разработала определение наносящей ущерб, недобросовестной регистрации имен доменов, которое после этого было включено в Универсальную политику разрешения споров по именам доменов (UDRP) Интернет корпорацией по присвоению имен и номеров (ICANN).[259]
170. Коммерция означает конкуренцию, а там, где есть конкуренция, могут иметь место акты недобросовестной конкуренции. Электронная коммерция не является исключением. Этот новый канал коммерции в течении некоторого времени считался «диким западом», где может происходить и происходит все что угодно. Электронная коммерция, между тем, может реализовать свой потенциал только, если будут обеспечены определенный объем охраны и помощь в борьбе против актов недобросовестной конкуренции. Защита от недобросовестной конкуренции дополняет охрану прав интеллектуальной собственности. Без такой защиты компании, скорее всего, будут взвешивать риски разрушения репутации, потери потребителей и ответственности при вовлечении в электронную коммерцию, что приведет к угрожающим последствиям, заключающимися в том, что инновации и свобода конкуренции будут задушены. 171. Поэтому проблемы, связанные с товарными знаками и Интернетом, стоят на переднем плане обсуждений, а проблемы, относящиеся к актам недобросовестной конкуренции, привлекают значительно меньше внимания. Защита от недобросовестной конкуренции, между тем, охватывает даже большее количество проблем, связанных с электронной коммерцией. Она предоставляет правовые рамки всем формам маркетинга и дополняет охрану интеллектуальной собственности посредством установленных законом прав. До сих пор электронная коммерция еще не стала предметом специального регулирования, связанного с вопросами недобросовестной конкуренции. Национальные и региональные законы применяются совместно с международными положениями, содержащимися в Парижской конвенции[260]
и Соглашении ТРИПС.[261]
Применение этих правил к электронной коммерции, тем не менее, вызывает ряд проблем. 172. Поскольку маркетинговая деятельность в Интернете может иметь отношение к разнообразным и часто противоречащим друг другу правовым системам, развитие маркетинговой стратегии в электронной коммерции становится более сложным. То, что разрешено в одной стране, может быть запрещено или строго регулируемо в другой. Даже несмотря на то, что Статья 10 bis
Парижской конвенции и Статья 39 Соглашения ТРИПС дают определенное руководство по международно применимым правилам защиты от недобросовестной конкуренции, остается много областей, которые регулируются различным образом в различных правовых системах. Например, сравнительная реклама и системы призов или скидок запрещены в некоторых странах, в целом разрешены в других, и более или менее строго регулируются в третьих. Такое различие в регулировании влияет на свободную циркуляцию товаров или услуг в цифровой среде. 173. Опыт показал, что предприятия не могут просто продолжать свои привычные маркетинговые действия в онлайне. Они должны адаптироваться и использовать определенные технические особенности Интернета, такие как его интерактивность и поддержка мультимедийных приложений. Как наиболее гибкая часть права интеллектуальной собственности, законодательство по недобросовестной конкуренции может придложить решение новых проблем, которые возникают в электорнной коммерции.[262]
Тем не менее, могут возникать проблемы в отношении следующих вопросов: (a
) Практика интерактивного маркетинга 174. Поскольку электронная коммерция полагается на интерактивные контакты с потенциальными покупателями, главным вопросом является привлечение их внимания. Онлайновый маркетинг часто использует сильные побудительные мотивы, такие как лотереи, бесплатные подарки или скидки, и тенденции к более агрессивной практике, такой как сравнительная реклама или невязчивая электронная почта (спам). С расширением полосы пропускания, которая станет доступной в ближайшие несколько лет, новые формы «завлекающего» маркетинга могут стать превалирующими.[263]
В ряде правовых систем такие приманки могут рассматриваться как противоречащие честной торговой практике. Должен ли стандарт по установлению недобросовестной практике в электронной коммерции принимать в расчет специфическую природу носителя? Учитывая приковывающую к себе внимание интерактивность носителя, должны ли разрабатываться более строгие стандарты? (b
) Прозрачность и вопросы конфиденциальности 175. На интерактивном носителе, таком как Интернет, сохранение прозрачности и конфиденциальности приобретают особое значение. В закон о недобросовестной конкуренции, возможно, необходимо будет включить правила, предусматривающие четкое различие между информативным текстом и рекламой, и защиту покупателей от несанкционированного сбора данных для коммерческих целей. Другой связанной с этим проблемой, на которую следует обратить внимание, является наводнение пользователей навязчивой рекламой и электронной почтой (спамом). (c
) Национальные и международные стандарты по «недобросовестной» маркетинговой практике 176. Является ли определенное заявление вводящим в заблуждение, обычно определяется по отношению к аудитории, которой оно адресовано. Но маркетинговая практика в электронной коммерции часто предназначена для аудитории более, чем одной страны. То, что в одной стране может быть неправильно понято, в другой может быть абсолютно ясным. Следует ли требовать от маркетинга в онлайне учета уровня знаний и понимания аудитории в каждой стране, где может быть получено сообщение, или по крайней мере в каждой стране, на которую предполагается его влияние? Или для рекламодателя будет достаточным доказать, что заявление не могло быть неправильно понятым в «собственной стране»? (d
) Торговые секреты 177. Защита торговых секретов во многих странах предоставляется в соответствии с законом о недобросовестной конкуренции. Защита торговых секретов в цифровых сетях в большой степени зависит от технологических мер информационной безопасности, особенно в связи с тем что, после того как торговый секрет украден и помещен в Интернет, суды иногда сталкиваются с трудностью в установлении «секретного» элемента торгового секрета. Поэтому вопросы секретности имеют особо важное значение в цифровой среде. 178. Данная глава посвящена вопросам имен доменов, в той степени, в которой они имеют отношение к вопросам интеллектуальной собственности, связанным с Системой имен доменов в Интернете (DNS). Хотя в настоящее время они и не рассматриваются в качестве формы интеллектуальной собственности, имена доменов как идентификаторы функционируют подобным товарным знаком образом, и последние достижения в DNS, связанные с образованной для координации DNS Интернет корпорацией по присвоению имен и номеров (ICANN) поднимают важные для системы интеллектуальной собственности проблемы. Глава завершается рассмотрением программ ВОИС в области имен доменов и деятельности Центра ВОИС по арбитражу и посредничеству в области разрешения споров по именам доменов, урегулирующего споры по именам доменов. 179. Имена доменов являются Интернет адресами в упрощенной форме, разработанной для предоставления возможности пользователям легче находить сайты. [264]
Они могут быть зарегистрированы в «родовых доменах верхнего уровня» (gTLD), таких как .com, .org, .net, .biz или .info, либо в любом из 243 «доменов верхнего уровня с кодом страны» (ccTLD), таких как .ch (Швейцария), .fr (Франция) или .za (Южная Африка). 180. Кроме функции определителей местонахождения Интернет сайтов, имена доменов также несут функцию идентификаторов представителей бизнеса и их товаров и услуг в Интернете, что дает им экономическую ценность, соизмеримую с экономической ценностью других идентификаторов. Эта особенность имен доменом послужила возникновению множества споров с владельцами других обозначений, которые существовали до появления Интернета и охранялись правами интеллектуальной собственности, таких как товарные знаки. Как отмечено в документе ВОИС Основы электронной коммерции и вопросы интеллектуальной собственности (WIPO PRIMER)[265]
, опубликованном в мае 2000 г., конфликты между именами доменов и другими идентификаторами, в основном, являются результатом несовместимой природы систем, к которым принадлежит каждый тип идентификатора; DNS в большой степени управляется частным сектором, и осуществляет регистрации, результатом которых становится глобальное присутствие, доступное из любой части мира, в то время как система интеллектуальной собственности управляется государственными органами на основе принципа территориальности, предоставляя права, которые могут иметь силу на определенной территории. Конфликт усилился из-за отдельной практики, связанной с лицами, недобросовестно регистрирующими в качестве имен доменов различительные обозначения, особенно товарные знаки, с целью последующей продажи их владельцам идентификаторов, или просто используя нечестным образом преимущества доброго имени, ассоциированного с ними. 181. Среди решений, выработанных по вопросу о взаимодействии между именами доменов и правами интеллектуальной собственности, одним из наиболее значительных стало введение в действие Универсальной политики по разрешению споров, связанных с именами доменов (UDRP).[266]
UDRP была принята Интернет корпорацией по присвоению имен и номеров (ICANN)[267]
24 августа 1999 г. Процедура, введенная Политикой, позволяет владельцам товарных знаков улаживать дела о недобросовестной регистрации имен доменов (киберсквотингу) без обращения в национальные суды. После аккредитации в ICANN Центр по арбитражу и посредничеству ВОИС начал предоставлять услуги по улаживанию споров, касающихся gTLD и отдельных ccTLD, которые по собственной инициативе приняли UDRP. 182. В то же время, на основе окончательного Отчета о первом Процессе ВОИС по именам доменов в Интернете,[268]
отдельные вопросы потребовали дальнейшего обсуждения. Эти вопросы имели отношение к неправомерной регистрации имен доменов, которые нарушали права обозначений, отличных от товарных знаков, таких как Международные непатентуемые названия (INN) для фармацевтических веществ, названия межправительственных организаций, личные имена, фирменные наименования и географические указания, такие как географические названия и указания происхождения. Кроме того, Отчет подчеркнул озабоченность владельцев прав интеллектуальной собственности в отношении введения новых gTLD, вызванную опасениями о распространении на новые домены недобросовестной практики регистрации, уже имеющей место в существующих gTLD.[269]
183. В течение последних двух лет имели место важные достижения в области интеллектуальной собственности и имен доменов. Эти достижения детально рассматриваются в Разделе II данной Главы. Сама среда Интернета в последнее время претерпело существенные изменения в части как самих идентификаторов, которые в нем используются (включая многоязычные имена доменов и ключевые слова), так и вопросов, связанных с организацией, управлением и координацией DNS (включая введение новых gTLD, появление множественных корневых каталогов и реформу ICANN). Эти достижения, описанные ниже, имеют отношения к озабоченности, проявленной системой интеллектуальной собственности. (a
) Новые gTLD 184. Ведение новых родовых доменов верхнего уровня (gTLD) в дополнение к уже существующим (.com, .org, .net, .edu, .gov, .mil и .int) было объектом интенсивных дискуссий в течение ряда лет. ICANN провела длительный исследовательский процесс, включающий: публикацию критериев для оценки предложенных новых TLD, запрос о предложениях, публикации неконфиденциальных частей 47 полученных предложений, установление периода для комментариев широкой публики, и публикацию отчета по оценке полученных предложений. Наконец, 16 ноября 2000г.[270]
ICANN санкционировала включение в DNS семи новых gTLD. Этими новыми gTLD являются: .aero (для индустрии аэронавтики),[271]
.biz (для деловой активности)[272]
, .coop (для аккредитованных кооперативов),[273]
.info (для различной деятельности)[274]
, .museum (для музеев),[275]
.name (для личных имен),[276]
.pro (для профессиональных организаций).[277]
185. Новые gTLD делятся на две категории: (i) «неподдерживаемые» gTLD (.biz, .info, .name и .pro), действующие на основании политики, разработанной «глобальным Интернет сообществом непосредственно через процесс ICANN»[278]
; и (ii) «поддерживаемые» gTLD (.aero, .coop и .museum), каждый из которых является «специализированным TLD, поддерживаемым организацией, представляющей более узкое сообщество, оказывающее наибольшее влияние на TLD.»[279]
Семь новых gTLD управляются на основании контрактов, заключенных с ICANN. 186. Все новые gTLD являются действующими, за исключением .pro. Имена доменов могут быть зарегистрированы в шести новых действующих gTLD, путем обращения к любому аккредитованному ICANN регистратору. [280]
Каждый из регистраторов новых gTLD предпринимает меры для охраны прав интеллектуальной собственности, либо превентивно, предоставляя процедуры, посредством которых владельцы прав интеллектуальной собственности могут заявить о своих правах до того, как регистрация станет доступной для широкой публики, либо постфактум, приняв UDRP, либо обоими способами. Кроме того, некоторые регистраторы, администрирующие домены, зарезервированные для определенных категорий пользователей, такие как .biz или .name, ввели специальные процедуры для разрешения споров, относящиеся к ограничениям на регистрацию, посредством которых третьи лица могут опротестовать регистрацию, которая по их мнению была осуществлена в нарушение таких ограничений. Эти меры описаны в пар. 213-218 данной Главы. 187. Более чем через год после решения о введении семи новых gTLD Совет директоров ICANN принял решение[281]
начать процесс оценки[282]
деятельности новых gTLD и их влияния на DNS. Оценка относится к ряду технических, деловых или правовых вопросов. Предполагается исследовать: (i) эффективность различных форм предварительной регистрации и других мер, предпринимаемых для уменьшения риска нарушения прав на товарные знаки на начальной фазе деятельности новых gTLD; (ii) установление большего разнообразия в DNS, и его влияние на взаимосвязь между именами доменов и правами интеллектуальной собственности: (будет ли это способствовать сосуществованию товарных знаков и других различительных обозначений в DNS, или наоборот, приведет к увеличению проблем нарушения прав интеллектуальной собственности со стороны регистраций имен доменов?); (iii) реакцию пользователей Интернета, поисковых машин и справочных служб на возрастающее разнообразие в DNS и (iv) создание и координацию Служб данных о пользователях в расширенной DNS. ICANN предполагает опубликовать свой первый оценочный отчет в 2003 г. (b
) Многоязычные имена доменов 188. До недавнего времени было возможно зарегистрировать имена доменов только в латинском шрифте (том, что образует английский алфавит) или в ASCII кодах.[283]
Тем не менее, в Интернет сообществе имеют место достижения, позволяющие регистрацию имен доменов, записанных символами, отличными от ASCII кодов, напр. на арабском, китайском, кириллице, японском или корейском языках. 189. В январе 2000 г. Специальная группа по Интернет инжинерингу (IETF) сформировала Рабочую группу по интернационализации имен доменов для «определения требований к интернациональному доступу к именам доменов и для описания на основе этих требований доступа и стандартов, относящихся к протоколу отслеживания».[284]
C тех пор был создан ряд коммерческих испытательных полигонов с использованием различных технологий, где началась регистрация многоязычных имен доменов.[285]
Ввиду того, что IETF еще не установила определенных стандартов в данной области, в официальный файл среды DNS не было добавлено еще ни одного многоязычного имени домена, и ни одно из них пока не является действующим. 190. Дискуссии по вопросам многоязычных имен доменов продолжаются на различных форумах, включая ICANN, которая образовала рабочую группу в марте 2000 г. «для идентификации различных попыток интернационализации и проблем, которые они вызывают, для вступления в диалог с техническими экспертами и другими участниками этих попыток, и для представления Совету соответствующих рекомендаций»[286]
По рекомендации этой рабочей группы[287]
был создан Комитет по интернационализированным именам доменов «в качестве общего координирующего органа по работе над политическими проблемам, выявленным в Отчете рабочей группы по IDN и другими подобными политическими вопросами, которые определит Комитет по IDN». 191. Необходимо еще решить множество вопросов, т. к . важно, чтобы введение многоязычных имен доменов в DNS не повлияло на ее стабильность. Наиболее важным является то, чтобы IETF завершила процесс разработки стандартов, в соответствии с которыми символы, отличные от ASCII кодов, могли бы использоваться в протоколах DNS. Одновременно рассматриваются процедуры по введению самих TLD в символах, отличных от ASCII кодов, а также служб регистрации имен доменов, функционирующих в символах отличных от ASCII кодов. 192. В Окончательном отчете Комитета по интернационализированным именам доменов, датированном 27 июня 2002 г.[288]
, отмечено, что эти вопросы в основном могут быть решены на основе опыта, приобретенного в ccTLD, новых gTLD и в прошедшем процессе по переназначению домена .org. Комитет пояснил что, если интернационализация имен доменов потребует необходимой адаптации, определенное число принципов, применимых к существующим TLD, включая введение новых TLD или выбор регистратора, можно будет распространить на имена доменов в символах, отличных от ASCII кодов. Например, по предложению Комитета так же как .info было создано на основе семантической связи между формой слова «info» (инфо) и концепцией «information» (информация), могли бы выбираться новые TLD в символах, отличных от ASCII кодов, на основе семантической ассоциации между определенным географическим образование (таким, как Китай), или языком (таким, как греческий), а также и культурным образованием (таким, как тайские музеи). 193. Интернационализация имен доменов также обсуждалась в рамках Международного союза электросвязи (ITU) и в ВОИС на симпозиуме, совместно организованным в Женеве международными организациями 6-7 декабря 2001 г.[289]
Каждая организация опубликовала краткий документ для пояснения влияния интернационализации имен доменов, соответственно, с технической точки зрения и с точки зрения интеллектуальной собственности. Рабочий документ ITU, озаглавленный «Технологические и политические аспекты»[290]
, посвящен кроме прочего, проблемам, связанным с развитием интернационализированных имен доменов, таким как необходимость стандартизации лежащих в основе технологий таким образом, чтобы эти имена могли быть без труда инкорпорированы в DSN. В нем также упоминается ряд политических вопросов и вопросов координации, возникших в связи с интернационализированными именами доменов, таких как определение уполномоченного органа в отношении каждого языка. Влияние интернационализации имен доменов на интеллектуальную собственность обсуждается в кратком документе ВОИС, озаглавленном «Интернационализированные имена доменов –Вопросы интеллектуальной собственности».[291]
194. Как отмечено в заключительном Отчете о втором исследовательском Процессе ВОИС по именам доменов в Интернете («Второй Процесс ВОИС»)[292]
, интернационализация имен доменов окажет влияние на интеллектуальную собственность. Конфликты, вытекающие из использования различных языков и алфавитов мира в системах обозначений, таких как DNS, хорошо известны по сфере товарных знаков. Тем не менее, можно предполагать, что интернационализация имен доменов приведет к ряду новых решений в отношений таких вопросов, включая: определение значения фонетического подобия для того, что главным образом является средством коммуникации, скорость и умеренная цена, по которой может быть произведена регистрация имени домена по сравнению с регистрацией товарного знака, и автоматический характер регистрации имени домена в отличие от процедуры экспертизы, которая предшествует регистрации товарного знака. Как подробнее описано в параграфе 220 ниже, Центр ВОИС по арбитражу и посредничеству уже администрировал ряд споров, относящихся к интернационализированным именам доменов.[293]
(c
) Ключевые слова 195. Система ключевых слов в Интернете позволяет найти вебсайт, используя обычные слова, не прибегая к техническим приставкам, таким как http:// или www., или суффиксам верхнего уровня, таким как .com, .net, .org или .info. Обычно достаточно только написать ключевое слово в окошке навигационного программного обеспечения, чтобы попасть непосредственно на вебсайт или, в действительности, в отдельных случаях на Унифицированный указатель ресурса (URL), который необходимо найти. Результатом этого, однако, является то, что ключевые слова могут сами рассматриваться как виртуальные идентификаторы, и, следовательно, иметь отношение к интеллектуальной собственности, как описано выше в контексте нарушений прав на товарные знаки в Главе III(b). Ключевые слова не составляют альтернативную DNS систему маршрутизации, а скорее образуют уровень, расположенный над ней. Ряд компаний предлагает услуги по ключевым словам, среди них CommonName Ltd.[294]
и Netscape.[295]
Существуют также ключевые слова в символах, отличных от ASCII кодов. 196. Некоторые провайдеры ключевых слов (в ASCII кодах) в настоящее время предлагают услуги по разрешению споров о недобросовестном использовании товарных знаков, включающих ключевые слова.[296]
Эти процедуры в значительной степени соответствуют процедурам UDRP. Тем не менее, они принимаются только на добровольной основе, т.к. провайдеры не имеют обязательств по присоединению к системе ICANN, или по применению какой –либо ее политики. 197. Использование ключевых слов в навигационном программном обеспечении и поисковых машинах имеет определенный потенциал по уменьшению все возрастающего напряжения в DNS, предоставляя альтернативу именам доменов в навигации по Интернету. Тем не менее, рост их использования может сопровождаться все возрастающим риском нарушений прав интеллектуальной собственности, обостряющимся в связи с интернационализацией DNS. Остается только наблюдать, примет ли рынок эти системы ключевых слов, и насколько эффективно будут работать процедуры по разрешению споров в этих системах. (d
) Множественные корневые каталоги 198. Структура DNS традиционно базируется на единственном центральном корневом каталоге, для предоставления надежного универсального соединения по Интернету. Как заявлено Советом по архитектуре Интернета (IAB): «Для того, чтобы оставаться глобальной сетью Интернету требуется существование глобально доступного пространства имен. Пространство имен DNS является иерархическим пространством имен, извлекаемых из единственного глобально уникального корневого каталога. Это техническое ограничение, присущее дизайну DNS. Поэтому технически невозможно иметь более одного корневого каталога в публичной DNS. Этот один корневой каталог должен поддерживаться набором скоординированных корневых серверов, администрируемых единым органом по присвоению имен.»[297]
199. Предпринимался ряд попыток, чтобы увеличить число корневых каталогов, используемых в Интернете. Некоторые из них являются либо исключительно частными, и поэтому находятся полностью вне публичной DNS, либо экспериментальными и разработанными таким образом, чтобы не повлиять отрицательно на ее работу. Другие, в противоположность этому, имеют коммерческую подоплеку и стремятся создать структуры верхнего уровня для конкурирования с теми, что управляются ICANN. Существует определенное опасение, что такие разработки могут угрожать стабильности и надежности DNS. Сохранение универсального характера сети является важной заботой Интернет сообщества, и ICANN еще раз подтвердила «свою заинтересованность в существовании единого авторитетного публичного корневого каталога для Системы имен доменов в Интернете (DNS) и в управлении этим единым корневым каталогом в общественных интересах в соответствии с политикой, разработанной посредством исследовательских процессов сообщества.»[298]
200. Применение множественных корневых каталогов также несет в себе риск в связи с охраной прав интеллектуальной собственности в DNS. Эта охрана вытекает из контрактной системы, основанной на UDRP. Она применяется посредством контрактов между ICANN и регистраторами и , в свою очередь, посредством контрактов, в соответствии с которыми заявители имен доменов дают согласие о признании UDRP. Поскольку множественные корневые каталоги находятся вне контрактной системы, установленной ICANN, нет ничего, что могло бы гарантировать, что их операторы будут применять, или хотя бы примут для себя UDRP, и таким образом будут охранять права интеллектуальной собственности. Для того, чтобы решать эти вопросы некоторые операторы высказывались за создание систем, подобных UDRP, например, компания New.net[299]
представила Модельную политику разрешения споров по именам доменов. (e
) Создание родового домена верхнего уровня .EU 201. Создание родового домена верхнего уровня .EU было одной из целей, заявленных в инициативе Электронная Европа (eEurope), одобренной Европейским Советом в марте 2000 г. По завершению процесса публичных консультаций по созданию родового домена верхнего уровня .eu, инициированному Европейской Комиссией, [300]
Европейский Парламент и Совет приняли 22 апреля 2002 г. Руководство по созданию домена верхнего уровня .eu.[301]
Руководство устанавливает условия по введению .eu (например, назначение регистратора) и представляет общие рамки политики, в которых оператор будет действовать. 202. Ряд положений функционирования .eu относится к охране интеллектуальной собственности. Устанавливается, например, что владельцы предшествующих прав или прав, установленных национальным законом и/или законом сообщества, а также общественные организации будут иметь право на «период зари», в течении которого они могут зарегистрировать имена доменов, соответствующие их правам. Кроме того, Руководство устанавливает введение службы данных о пользователях, предоставляющей информацию о владельцах имен доменов в .eu. Такая служба является существенным элементом систем регистрации имен доменов, стремящихся обеспечить охрану прав интеллектуальной собственности.[302]
И наконец, в нем устанавливается введение политики альтернативного улаживания споров в конфликтах, связанных с именами доменов в .eu и правами интеллектуальной собственности. Европейская Комиссия также провела онлайновые консультации по киберсквотингу[303]
для того, чтобы разработать наилучшие методы предотвращения спекулятивных и жульнических регистраций имен доменов в домене .eu. Предлагается, чтобы домен .eu управлялся некоммерческой организацией, а начало регистрации имен доменов в нем ожидается в 2003 г. (f
) Реформа ICANN 203. Интернет Корпорация по присвоению имен и номеров (ICANN) является организацией, отвечающей за координацию определенных функций DNS.[304]
ICANN является некоммерческой организацией, созданной в соответствии с законами штата Калифорния в Соединенных штатах Америки. Ее создание является результатом усилий Правительства Соединенных штатов, начиная с 1997 г., по приватизации DNS и по усилению таким образом ее конкурентоспособности[305]
, и представляет собой завершение процесса, который начинался с публикации в июне 1998 г. White Paper (Белого документа) Администрации по национальным телекоммуникациям и информации (NTIA) Департамента торговли Соединенных штатов, озаглавленного «Заявление о политике и управлении именами и адресами в Интернет.»[306]
204. Департамент торговли заключил Меморандум о взаимопонимании[307]
с ICANN, в соответствии с которым ICANN предоставлялись следующие функции: «(i) установление политики и прямое предоставление блоков IP номеров региональным регистраторам номеров; (ii) наблюдение за деятельностью управляющей системы сервера корневого каталога в Интернет; (iii) наблюдение за политикой для определения условий, в соответствии с которыми новые TLD должны добавляться к системе корневого каталога; и (iv) координация установления иных технических параметров Интернет, необходимых для поддержания универсального соединения по Интернету». Меморандум о взаимопонимании между Департаментом торговли и ICANN, который несколько раз изменялся и возобновлялся, недавно был возобновлен до 2003 г. 205. Хотя функции и компетенция ICANN в основном носят технический характер, осуществление организацией этих функций иногда поднимает общественно- политические вопросы, включая ряд вопросов, относящихся к интеллектуальной собственности. Поскольку ICANN является организацией частного сектора, действующей по законам одной конкретной страны, возникает вопрос о том, может ли она на законном основании заниматься такими общественно - политическими вопросами без дополнительного привлечения общественных органов, включая межгосударственные организации. Недавно в ICANN произошел процесс реформирования[308]
с целью решения в том числе и этого вопроса. Тем не менее не похоже, чтобы результаты реформы ICANN привели к успеху в разрешении этого вопроса удовлетворительным и определенным образом.[309]
(g
) Всемирное внедрение протокола Enum 206. Протокол Enum[310]
является результатом работы, проведенной Рабочим органом Специальной группы по Интернет инжинирингу (IETF), и отвечает за конвертирование международных публичных телефонных номеров с целью их использования в DNS . Этот Протокол, представленный IETF в сентябре 2000 г., предоставляет возможность конвертировать телефонные номера в имена доменов и относить их к услугам связи посредством так называемых Универсальных идентификаторов ресурсов (URI)[311]
. Наиболее широко известной формой URI являются Универсальные указатели ресурсов (URL), которые используются для определения местонахождения ресурсов во Всемирной паутине (World Wide Web).[312]
Enum предоставляет возможность любому лицу просто использовать телефонный номер для того, чтобы соединиться с любым подписчиком, который включил свои контактные данные (номер мобильного телефона, адрес электронной почты, Интернет адрес, адрес текстового сообщения, и.т.д.) в базу данных Enum.[313]
Учитывая, что Протокол дает возможность конвертировать телефонные номера в имена доменов, было предложено , чтобы эти имена доменов регистрировалиь в домене верхнего уровня .arpa, введенном на начальной стадии развития DNS и управляемым Советом по Интернет архитектуре (IAB).[314]
207. Внедрение Протокола Enum находится на рассмотрении Международного союза электросвязи (ITU).[315]
Его потенциальное внедрение вызывает озабоченность, особенно правового и политического характера. Предлагается, чтобы управление ресурсами по присвоению номеров в DNS рассматривалось как вопрос национальной компетенции для каждого Государства - члена ITU, которому присвоен код страны (например, для Франции, где телефонным номерам предшествует код страны 33). Предлагается, чтобы ITU сохранил административный контроль над базой данных Enum. Остается ряд вопросов, связанных с внедрением Протокола: К какому органу должно обращаться лицо для публикации данных? Будут ли существовать регистрационные службы и регистраторы? И если да, то как они будут выбираться? Будут ли они государственными органами, устанавливаемыми Государствами? Будет ли внедрение Протокола возможно только для Государств - членов ITU? Будет ли существовать координирующий орган? Эти вопросы должны быть решены прежде, чем будет принято решение о том, окажет ли влияние на DNS глобальное внедрение Протокола Enum, и если да, то в какой степени. 208. Деятельность ВОИС в отношении имен доменов в последние годы интенсифицировалась и сконцентрировалась на трех областях: (i) услуги по разрешению споров, связанных с именами доменов, Центра ВОИС по арбитражу и посредничеству; (ii) Второй исследовательский Процесс по именам доменов в Интернет; и (iii) Программа сотрудничества ВОИС с администраторами ccTLD. (a
) Центр ВОИС по арбитражу и посредничеству 209. Центр ВОИС по арбитражу и посредничеству (Центр ВОИС) является учреждением, образованным в Женеве (Швейцария) для предоставления услуг по Альтернативному разрешению споров (ADR). Он был создан в 1994 году для предоставления услуг по арбитражу и посредничеству в разрешении международных коммерческих споров между частными лицами. Позже, в дополнение к традиционным спорам, он сконцентрировался на администрировании споров по именам доменов в Интернете. (i) Разрешение споров в родовых доменах верхнего уровня (gTLD): .com, .org, и .net 210. После принятия 24 августа 1999 г. Универсальной политики разрешения споров по именам доменов (UDRP) ICANN аккредитовала ряд организаций для администрирования исков, поданных в соответствии с Политикой[316]
, среди которых Центр ВОИС в настоящее время является лидирующим провайдером. 211. Процедура, изложенная в UDRP, позволяет истцу просить о передаче или аннулировании имени домена на том основании, что: (i) оно является идентичным или сходным до степени смешения с товарным знаком, на который он или она имеет права; (ii) владелец имени домена не имеет на него прав или законных интересов; и (iii) имя домена было зарегистрировано и используется недобросовестно. UDRP является обязательной процедурой, которая применяется к каждому имени домена на основании положения, содержащегося в контракте о регистрации имени домена. Регистраторы, аккредитованные ICANN для регистрации имен доменов в gTLD, должны подчиняться решениям, принятым в соответствии с UDRP. 212. К настоящему времени в Центр ВОИС было подано 4 254 жалобы, включая около 85 % в домене .com, 18% в .net и 10% в .org.[317]
Примерно 90% этих дел улажено в течение среднего периода в 50 дней и по цене 1 500 дол. США каждое.[318]
Большинство истцов используют образец иска, представленный Центром ВОИС на своем сайте.[319]
Стороны споров происходят из 105 стран. Дела рассматриваются независимыми специалистами по интеллектуальной собственности и Интернету, входящими в список жюри ВОИС, [320]
который в настоящее время составляет 300 экспертов из около 50 стран различных регионов мира. (ii) Разрешение споров, касающихся новых gTLD 213. UDRP также применяется для разрешения споров по интеллектуальной собственности, возникающих в новых родовых доменах верхнего уровня (gTLD) .aero, .biz, .coop, .info, .museum, .name и .pro. Центр ВОИС непосредственно администрировал 84 иска по UDRP, связанных с доменом .info, и 38, связанных с доменом .biz. Кроме того, большинство регистраторов внедрили процедуры улаживания споров, специально предусмотренные для конфликтов, возникающих на первичной фазе регистрации, или в настоящее время находятся в стадии их внедрения. Целью этих процедур является предоставление владельцам товарных знаков дополнительных средств для обеспечения охраны их прав при введении новых доменов.[321]
Центр ВОИС был указан регистрирующими операторами некоторых новых gTLD в качестве органа для администрирования их споров в соответствии с их специальными процедурами, как описано ниже. 214. . Политика разрешения споров в .
info
. В домене .info внедрен Регистрационный период зари (с 25 июля по 31 августа, 2001 г.) в течение которого только владельцы товарных знаков могли зарегистрировать имя домена, идентичное словесным элементам их товарного знака, при условии, что регистрация товарного знака имеет национальный эффект и была осуществлена до 2 октября 2000 г. За этим периодом следовал Период оспаривания зари (с 28 августа до 26 декабря 2001 г.), в течение которого такие регистрации периода зари могли быть оспорены в соответствии с Политикой оспаривания восхода (SCP)[322]
, администрируемой исключительно Центром ВОИС. Политика предоставляет возможность любой третьей стороне просить об аннулировании или передаче имени домена, которое было зарегистрировано в нарушение условий регистрации периода зари в .info. Центр ВОИС получил 1 579 заявлений об оспаривании зарегистрированных в .info имен доменов в соответствие с SCP, все из которых были урегулированы. Мера по охране интеллектуальной собственности SCP, тем не менее, имеет один серьезный недостаток, заключающийся в отсутствии какой либо проверки прав интеллектуальной собственности при подаче заявок на регистрацию имени домена. Это позволило спекулянтам зарегистрировать имена в .info, предоставив ложную информацию о регистрации товарного знака. В результате, оператор реестра .info Afilias решил оспорить в соответствие с SCP все регистрации периода зари, не оспоренные в индивидуальном порядке, для того, чтобы очистить свою базу данных от неправильных регистраций периода зари. Центр ВОИС рассмотрел 13 592 таких «оспариваний последнего прибежища» с 26 декабря 2001 г., завершив эту процедуру в середине 2002 г. Домен .info был открыт для регистраций широкой публики с 12 сентября 2001 г., и ко всем таким регистрациям применяется UDRP. 215. . Политика разрешения споров в .
biz
.
Домен .biz ввел период (с 21 мая по 6 августа 2001 г.), в течение которого владельцы товарных знаков могли подать один или более «исков по интеллектуальной собственности», относящихся к буквенно-цифровой последовательности, или имени, идентичным их знакам, таким образом позволяя регистратору определить, была ли такая же последовательность зарегистрирована в качестве имени домена в период начала функционирования. После уведомления со стороны регистратора .biz владельцам товарных знаков, подавших такие иски, предоставлялась возможность начать процесс опротестования в соответствии с Политикой Начала процедуры опротестования по товарным знакам (STOP) через любого аккредитованного провайдера услуг по разрешению споров, требуя передачи спорного имени домена.[323]
К настоящему времени Центр ВОИС получил 338 протестов в соответствии с этой Политикой, 334 из которых рассмотрены. Домен .biz был открыт для регистраций широкой публики с 25 июня 2001 г. и, как и в предыдущем случае, UDRP применима ко всем таким регистрациям. 216. . Политика разрешения споров в .
name
.
Домен .name изобрел еще один механизм для борьбы с практикой нарушающих права регистраций на начальной стадии своего функционирования.[324]
Этот механизм предоставляет возможность владельцам товарных знаков подавать заявку на регистрацию с целью защиты прав на предварительной стадии (с 15 августа по 14 декабря 2001г.) путем резервирования данной буквенно-цифровой последовательности или имени для того, чтобы предотвратить регистрацию имен доменов, которые включают эту последовательность во втором или третьем или в обоих уровнях. Регистратор также предоставляет владельцам товарных знаков службу слежения за именами, которая указывает им на любую регистрацию, совпадающую с их подтвержденным товарным знаком именем. 217. Политика разрешения споров в .
pro
.
Реестр .pro пока еще не функционирует, но предполагает внедрить «период зари» в течение которого владельцы товарных знаков, зарегистрированных до 31 декабря 2001 г, а могут зарегистрировать имя, соответствующее их знаку, при условии, что они отвечают ограничениям на допустимость регистрации в .pro. В течение «периода оспаривания зари» любое лицо сможет подать заявление об оспаривании имени домена периода зари как не отвечающего этим условиям регистрации. Как и выше, когда регистрации будут открыты для широкой публики UDRP будет применяться ко всем регистрациям имен домена в .pro. 218. Кроме того, регистраторы, администрирующие домены, предназначенные для определенных категорий пользователей, такие как .biz, .name, .coop, .museum и .aero, разработали специальные процедуры разрешения споров, относящиеся к допустимости регистраций, осуществляемых регистрантами. Центр ВОИС был выбран для рассмотрения исков, поданных в связи с этими специальными процедурами. Например, домен .biz, который предназначен исключительно для имен, используемых или предполагаемых к использованию для «добросовестных деловых или коммерческих целей», ввел процедуру разрешения споров между владельцами имен доменов и третьими лицами, которые утверждают, что рассматриваемое имя домена было зарегистрировано в нарушение ограничений на регистрацию в .biz.[325]
Эта процедура работает параллельно с любыми процессами по UDRP. В домене .name, который зарезервирован для регистрации имен различных лиц или вымышленных персонажей, регистрации становятся предметом Политики по разрешению споров по допустимости регистрации (ERDRP). Центр ВОИС получил свое первое дело в соответствие с этой Политикой 8 мая 2002 г. В доменах .coop, .museum и .aero применяется Политика разрешения споров об основах допустимости (CEDRP)[326]
и позволяет любому третьему лицу требовать аннулирования регистрации, осуществленной, как утверждается, в нарушение применяемых условий регистрации. (iii) Разрешение споров в ccTLD 219. На настоящий момент 28 следующих администраторов ccTLD выбрали Центр ВОИС для разрешения споров по именам доменов в своих доменах: .АС (Остров Ассенсион), .АЕ (Объединенные Арабские Эмираты), .AG (Антигуа и Барбадос), .AS (Американское Самоа), .AU (Австралия), .BS (Багамы), .BZ (Белиз), .CC (Кокосовые острова), .CY (Кипр), .EC (Эквадор), .FJ (Фиджи), .GT (Гватемала), .LA (Лаосская народно-демократическая республика), .MD (Республика Молдова), .MX (Мексика), .NA (Намибия), .NU (Ниуя), .PA ( Панама), .PH (Филиппины), .PN (Остров Питкэйн), .RO (Румыния), .SC (Сейшелы), .SH (Святая Елена), .TT (Тринидад и Тобаго), .TV (Тувалу), .UG (Уганда), .VE (Венесуэла), и .WS (Западные Самоа). Большинство из этих ccTLD приняли UDRP или ее разновидность. Из 94 споров по именам доменов в ccTLD, которые были направлены в Центр ВОИС к настоящему моменту, 88 уже урегулированы.[327]
(iv) Разрешение споров, связанных с интернационализированными именами доменов 220. Хотя интернационализация имен доменов еще не работает в полной мере в DNS, предварительная фаза регистрации и опыты различных провайдеров услуг по регистрации интернационализированных имен доменов уже вызвали ряд споров. UDRP применима к спорам, связанным с интернационализированными именами доменов, зарегистрированными регистраторами gTLD, аккредитованными ICANN. Центр ВОИС к настоящему моменту получил 32 иска, относящихся к регистрации интернационализированных имен доменов, зарегистрированных через тестовую платформу VeriSign GRS, и по 30-ти из них уже принято решение.[328]
Дела по интернационализированным именам доменов, полученные Центром ВОИС, связаны с именами в Китайском шрифте (напр., D2000-0915 <香港上海匯豐銀行.com>), японском шрифте (напр., D2000-1791 <三共.com>), корейском шрифте (напр., D2001- 1155 <홍콩은행.com>), или с символами, характерными для норвежского (æ), немецкого (ö), французского (é) и шведского (å) алфавитов. (v) Разрешение споров по ключевым словам 221. Центр ВОИС был также выбран для разрешения споров по ключевым словам в Интернете.[329]
(vi) Онлайновый поисковый Указатель решений, принятых в соответствии с UDRP 222. Центр открыл онлайновый поисковый Указатель, содержащий более 2 500 решений ВОИС по делам об именах доменов, принятых в соответствии с UDRP. Указатель, который регулярно актуализируется, предоставляет доступ ко всей правовой и другой информации, содержащейся в решениях, принятых в контексте UDRP, и доступен на сайте ВОИС на http
://www
.arbiter
.wipo
.int
/domains
/search
/index
.html
. (b
) Второй исследовательский Процесс ВОИС по именам доменов 223. В то время как первый исследовательский Процесс ВОИС по именам доменов был посвящен охране товарных знаков и знаков обслуживания в DNS, стало ясно, что обозначения, отличные от товарных знаков, также являются предметом злоупотребления в DNS. Отчет, выпущенный по завершению первого Процесса ВОИС, особо отметил в этой связи практику злоупотреблений в отношении фирменных наименований, географических указаний и личных имен.[330]
224. 28 июня 2000 г. ВОИС получил запрос от 19 Государств - членов[331]
, впоследствии подтвержденный Генеральной Ассамблеей ВОИС[332]
, о проведении второго процесса консультаций для исследования вопросов интеллектуальной собственности, относящихся к именам доменов, не вошедших в рамки первого Процесса ВОИС. В ответ на это в июле 2000 г. ВОИС начал второй исследовательский Процесс ВОИС по именам доменов в Интернете. Этот Процесс был посвящен злоумышленной, наносящей ущерб, вводящей в заблуждение или недобросовестной регистрации имен доменов для следующих идентификаторов: (i) Международных непатентуемых названий (INN) фармацевтических веществ; (ii) названий межправительственных организаций; (iii) личных имен; (iv) фирменных наименований; и (v) географических указаний, географических названий и указаний на происхождение. 225. Заключительный отчет второго Процесса ВОИС, озаглавленный «Признание прав и использование названий в системе имен доменов в Интернете» был опубликован 3 сентября 2001 г.,[333]
и передан Государствам – членам ВОИС на Генеральной Ассамблее, проходившей с 24 сентября по 3 октября 2001 г., а также Совету ICANN. 226. На Генеральной Ассамблее 2001 г. Государства – члены ВОИС решили передать Отчет для всестороннего анализа Постоянному Комитету ВОИС по праву в области товарных знаков, промышленных образцов и географических указаний (SCT), который должен был провести две специальные сессии, посвященные этому вопросу. Постоянный Комитет был создан в марте 1998 г. для содействия международному развитию права в области товарных знаков, промышленных образцов и географических указаний, и состоит из Государств – членов ВОИС а также, в качестве наблюдателей, из Государств, не являющихся членами ВОИС, и межправительственных организаций. SCT собирался на специальные сессии с 29 ноября по 4 декабря 2001 г. и с 21 по 24 мая 2002 г. для анализа Отчета о Втором Процессе ВОИС. SCT сформулировал ряд рекомендаций [334]
, по которым Государства – члены ВОИС приняли решение на своей Генеральной Ассамблее, проходившей с 23 сентября по 1 октября 2002 г. Вопросы, затронутые в Отчете о Втором Процессе ВОИС, рекомендации специальных сессий SCT и решение Генеральной Ассамблеи ВОИС обсуждаются ниже. 227. Международные непатентуемые названия (
INN
) для фармацевтических веществ.[335]
Система INN является системой названий, введенных в соответствие с резолюцией Всемирной организации здравоохранения (ВОЗ) для того, чтобы присваивать родовое имя всем одобренным новым фармацевтическим веществам. Родовое имя не может быть предметом каких-либо исключительных прав и находится в свободном доступе для всеобщего использования. В системе INN, органах здравоохранения, ведомствах по интеллектуальной собственности и частном секторе было достигнуто соглашение о том, что рассматриваемые названия не могут регистрироваться или использоваться в качестве товарных знаков. Однако в DNS INN не защищены от присвоения частными лицами, и их регистрация в качестве имен доменов создает ситуацию, которая представляется несовместимой с основополагающими принципами системы INN. На специальных сессиях SCT множество Государств и организаций, в частности, Всемирная организация здравоохранения (ВОЗ), заявили о своем одобрении защиты INN от регистраций частными юридическими лицами в DNS. Тем не менее, говорилось также о том, что количество неправильных регистраций INN в качестве имен доменов и отсутствие свидетельств отрицательного эффекта от такой практики не является достаточным для введения мер охраны. Участники решили, что на данной стадии не будет рекомендовано каких-либо определенных мер охраны INN, но что ВОИС совместно с ВОЗ продолжит отслеживать ситуацию, и что, при необходимости, доведет до сведения Государств – членов любые важные свершения в этой области. На своей сессии с 23 сентября по 1 октября 2002 г. Генеральная Ассамблея ВОИС одобрила эту рекомендацию. 228. Названия и акронимы межгосударственных организаций.
[336]
Названия и акронимы межправительственных организаций охраняются Статьей 6ter
Парижской конвенции и Соглашением ТРИПС, а также положениями других международных договоров, которые предусматривают охрану определенных названий межправительственных организаций или названий, используемых на международном уровне: как, например, Женевская конвенция 1949г., запрещающая использования названия «Красный крест».[337]
Статья 6ter
Парижской конвенции не предоставляет автоматической охраны названиям и акронимам межправительственных организаций, но требует, чтобы каждая организация уведомляла ВОИС о названии, на которое она испрашивает охрану, а ВОИС затем сообщает об этом Государствам – членам. Охрана, предоставляемая Парижской конвенцией, распространяется на любую регистрацию или использование названия или акронима межправительственной организации в качестве товарного знака, хотя признается, что Государство – член может ввести условие, в соответствие с которым регистрация или использование могут быть ограничены только в том случае, когда это может привести к введению в заблуждение общественности, или создать ложную ассоциацию между рассматриваемым товарным знаком и названием или акронимом организации. 229. В свете того факта, что международное право предоставляет межправительственным организациям иммунитет от национальной юрисдикции, положения Статьи 6ter
Парижской конвенции, в принципе, применяются национальными ведомствами промышленной собственности, которым направляются уведомления в соответствии со Статьей 6ter
,
и которые затем следят за тем, чтобы охраняемые названия и акронимы не регистрировались, или не использовались неправомерно в качестве товарных знаков. На специальных сессиях SCT консультанты по праву системы Объединенных наций, представляющие более 20 органов и программ Объединенных Наций и ряд других межправительственных организаций, говорили о негативных последствиях как для пользователей, так и для организаций, регистрации названий и акронимов межправительственных организаций в качестве имен доменов. Сессия рекомендовала, чтобы UDRP была изменена так, чтобы допускать подачу исков со стороны международных организаций при определенных обстоятельствах, с одновременным учетом привилегий и иммунитетов межправительственных организаций в соответствии с международным правом. На своей сессии с 23 сентября по 1 октября 2002 г. Генеральная Ассамблея ВОИС одобрила рекомендацию SCT в отношении названий и акронимов межправительственных организаций и поручила секретариату ВОИС передать указанную рекомендацию Интернет корпорации по присвоению имен и номеров (ICANN).[338]
230. Личные имена.
[339]
Дела, рассмотренные в соответствии с UDRP, показывают что охрана, предоставляемая товарным знакам и знакам обслуживания, широко интерпретируется в своем применении не только к зарегистрированным знакам, но также и к незарегистрированным, и к знакам «общего права». В результате множество лиц подало иски в соответствие с UDRP против неправомерной регистрации их личных имен в качестве имен доменов. Существуют, однако, два ограничения в применении UDRP к личным именам. Первое ограничение связано с тем фактом, что отдельные страны не признают права «общего права» или незарегистрированных знаков. В таких странах UDRP может быть использована только для охраны личных имен от неправомерной регистрации в качестве имен доменов, если известность или коммерческая репутация рассматриваемых лиц распространяется на другую страну, в которой такие знаки признаются , и где им предоставляется охрана в качестве товарных знаков. Второе ограничение относится к тому факту, что личные имена охраняются только в случае их использования в бизнесе, основываясь на фундаментальном принципе права в области товарных знаков. UDRP, таким образом, не предоставляет охраны личным именам, которые имеют известность вне зависимости от их использования в коммерции, например, имена политических или исторических фигур. Некоторые участники специальных сессий SCT, особенно представляющие страны, не признающие незарегистрированные товарные знаки, считали, что охрана личных имен в DNS относится к вопросу о распространении UDRP на фирменные наименования. Тем не менее, совещание рекомендовало, чтобы в этой области не предпринималось каких-либо действий. На своей сессии с 23 сентября по 1 октября 2002 г. Генеральная Ассамблея ВОИС приняла эту рекомендацию. 231. Географические указания, географические названия и указания на происхождение.
[340]
Географические указания охраняются отдельными положениями в международных договорах, в частности, в Парижской конвенции и Соглашении ТРИПС.[341]
Тем не менее, в отсутствии международных рамок признания географических указаний и, исходя из того факта, что применяемые законы в настоящее время относятся к торговле и товарам, в то время как регистрации имен доменов имеют более широкий объем, изменение UDRP для распространения на неправомерное использование географических указаний в качестве имен доменов является проблематичным. Исходя из обсуждения на специальных сессиях SCT, было рекомендовано, что Генеральная Ассамблея ВОИС должна поручить SCT определить наилучшие способы решения вопроса охраны географических указаний в DNS. На своей сессии с 23 сентября по 1 октября 2002 г. Генеральная Ассамблея ВОИС одобрила рекомендацию SCT в отношении географических указаний, имея в виду, что SCT продолжит обсуждение этой темы. 232. В отношении охраны названий стран в целом было признано, что в настоящее время не существует стандарта правовой охраны таких названий на международном уровне. Очевидным является тот факт, что многие названия стран зарегистрированы в качестве имен доменов лицами или организациями, проживающими или имеющими место нахождения или зарегистрированный офис за пределами рассматриваемой страны, и что в большинстве случаев регистрант являлся частным лицом или организацией, не имеющими отношения к правительству рассматриваемой страны.[342]
Большинство участников специальных сессий выступали за определенную форму охраны названий стран от регистрации лицами, не имеющими отношения к конституционным органам самих стран, и был сделан ряд предложений в отношении способа предоставления такой охраны. На своей сессии с 23 сентября по 1 октября 2002 г. Генеральная Ассамблея ВОИС отметила, что все Делегации поддерживают рекомендацию SCT в отношении названий стран, кроме Австралии, Канады и Соединенных штатов Америки. Вместе с тем было отмечено, что ряд вопросов относительно способов охраны названий стран в DNS требуют дальнейшего обсуждения.[343]
Генеральная Ассамблея решила, что эти обсуждения должны быть продолжены в рамках SCT для выработки окончательной позиции. 233. Фирменные наименования.
[344]
Фирменные наименования имеют охрану на международном уровне в соответствии со Статьями 8, 9 и 10 Парижской конвенции. Распространение UDRP на охрану фирменных наименований представляет трудности по ряду причин, в частности: разнообразию национальных механизмов охраны фирменных наименований, отсутствию доказательств наносящей ущерб регистрации фирменных наименований в качестве имен доменов, тому факту, что может существовать множество владельцев фирменного наименования, имеющих законный интерес в одном и том же наименовании (так как существование фирменного наименования относительно легко доказать во многих странах), и тому факту, что основные пользователи фирменных наименований, а именно малый бизнес, функционирующий на местном уровне, будут сталкиваться с трудностями в получении охраны на глобальном уровне в соответствии с UDRP. Участники специальных сессий рекомендовали, чтобы Государства – члены не выпускали этого вопроса из поля зрения и, в случае необходимости, поставили его на последующие обсуждения. На своей сессии с 23 сентября по 1 октября 2002 г. Генеральная Ассамблея ВОИС одобрила эту рекомендацию. (c
) Программа сотрудничества ВОИС с ccTLD 234. Одновременно с запросом о проведении Организацией Второго Процесса ВОИС по именам доменов в Интернете, 19 заинтересованных Государств – членов ВОИС подали запрос о создании программы для помощи администраторам ccTLD.[345]
Запрос был соответствующим образом поддержан Генеральной Ассамблеей ВОИС[346]
, и программа была начата в августе 2000 г. Целью программы явилось совершенствование охраны интеллектуальной собственности в ccTLD в сотрудничестве с их администраторами. 235. В соответствии с программой ВОИС: (i) разработала Наилучшую практику в ccTLD по предотвращению и разрешению споров в области интеллектуальной собственности; (ii) регулярно консультировала администраторов ccTLD в соответствии с их запросами по вопросам интеллектуальной собственности и разработке соответствующих процедур урегулирования споров, и предоставляла услуги Центра ВОИС по арбитражу и посредничеству; (iii) консультировала администраторов ccTLD, которые инициировали национальные консультационные процессы в соответствии с Процессами ВОИС по именам доменов в Интернете; и (iv) опубликовала базу данных ccTLD и портал базы данных товарных знаков. 236. Наилучшая практика в ccTLD по предотвращению и разрешению споров в области интеллектуальной собственности была представлена в виде проекта на закрытии Конференции ВОИС по вопросам интеллектуальной собственности, относящимся к ccTLD, организованной 20 февраля 2001 г.[347]
Проект был опубликован в онлайне для публичных комментариев[348]
, а окончательная версия была опубликована 20 июня 2001 г.[349]
Наилучшая практика представляет собой руководство по вопросам интеллектуальной собственности для использования администраторами ccTLD. Она подчеркивает значение практики регистрации имен доменов, разработанной для предотвращения конфликтов между именами доменов и правами интеллектуальной собственности, процедур ADR (административного разрешения споров), и, наконец, описывает услуги по разрешению споров Центра ВОИС по арбитражу и посредничеству, которые доступны для любого администратора ccTLD, который пожелает выбрать Центр для этой цели. С момента начала программы ВОИС по ccTLD, ВОИС предоставила консультации по управлению вопросами интеллектуальной собственности 50 администраторам ccTLD, и 28 ccTLD предложили Центру ВОИС выполнять роль своего провайдера услуг по разрешению споров. 237. Кроме того, ВОИС тесно сотрудничала с отдельными ccTLD в рамках их национальных процессов консультаций, которые являлись национальным эквивалентом Процессов ВОИС по именам доменов в Интернет. Администраторы доменов .nl (Нидерланды) и .ie (Ирландия) прибегли к таким процессам для разработки процедур по разрешению споров для споров, возникающих в их доменах. Администраторы доменов .nl и .ie обратились в ВОИС с просьбой об участии в их национальных процессах, в той части, которая относится к интеллектуальной собственности. Консультационный процесс в .nl завершился в ноябре 2001 г. публикацией отчета, который рекомендовал принятие арбитражной процедуры для разрешения споров по именам доменов, основанных на заявлениях о нарушениях прав на товарные знаки и фирменные наименования.[350]
После проведения публичного тендера администраторы .nl выбрали Центр ВОИС по арбитражу и посредничеству для администрирования споров в соответствии с новой процедурой разрешения споров в .nl, которая должна вступить в силу в начале 2003 г. Национальный консультационный процесс в .ie все еще продолжается при участии ВОИС. 238. В январе 2002 г. ВОИС также опубликовал базу данных ccTLD. [351]
Эта база данных, которая регулярно обновляется, имеет связи с вебсайтами практически всех из 243 ccTLD, и предоставляет информацию по каждому из ccTLD в части того, ввел ли администратор регистрационный контракт, имеется ли служба данных о пользователях, и существуют ли альтернативные механизмы разрешения споров. Анализ данных показывает, что из 243 –х ccTLD, включенных в базу данных, 114 (или 46,9%) ввели регистрационный контракт, 119 (или 48,9%) предоставляют службу данных о пользователях, и 56 (или 23%) приняли механизм разрешения споров. Он также выявил, что 49 ccTLD (почти 20,1%) не видны на Вебе из-за того, что их сайтов просто не существует, или они недоступны. 239. ВОИС также опубликовала портал баз данных по товарным знакам для облегчения предварительного поиска товарных знаков для тех, кто хочет зарегистрировать имя домена в gTLD или ccTLD и удостовериться, что это имя не нарушает прав третьих лиц на товарный знак.[352]
В настоящее время портал дает возможность просматривать базы данных, предоставляемые 56 национальными, региональными и международными ведомствами или агентствами по промышленной собственности. 240. В данной главе описывается патентная система в том виде, как она сложилась под влиянием развития цифровых технологий, при чем особое внимание уделяется вопросам, возникающим относительно патентоспособных объектов, в частности, патентов, относящихся к бизнес-методам и охране компьютерных программ; значению определения уровня техники, а также защите патентных прав и пресечению нарушений. Затем в ней рассматриваются соответствующие мероприятия и программа, осуществляемые ВОИС в области патентного права. 241. Изобретения обычно охраняются патентами. В действительности, каждая страна, которая предоставляет правовую охрану изобретениям, а таких насчитывается более 160 стран, предоставляет такую охрану с помощью патентной системы. Кроме того, изобретения могут также охраняться с помощью других охранных прав, таких как: полезные модели или промышленные секреты. Охрана изобретений с помощью патентов предусматривается, в частности, в двух международных многосторонних договорах: Парижской конвенции и Соглашении ТРИПС. Патентная система обеспечивает определенные рамки для инновационного и технологического развития, предоставляя, с одной стороны, владельцу патента исключительное право запрещать другим лицам коммерческое использование запатентованного изобретения на ограниченный период времени353
и, с другой стороны, уравновешивая данное право соответствующей обязанностью владельца патента раскрывать информацию о соответствующем запатентованном изобретении для общественности. Данная информация, которая затем классифицируется и хранится в виде патентной документации, становится доступной любому лицу и все в большой степени предоставляется в режиме он-лайн через системы, базируемые в Интернет.354
Обязательное раскрытие изобретения обогащает имеющуюся коллекцию технических знаний, содействует процессам передачи технологии и повышает возможности творческой и инновационной деятельности для других.355
242. Патентная система играет существенную роль в расширении и развитии технической инфраструктуры Интернет и электронной коммерции, которая реализуется по ее сетям. Электронная коммерция существенным образом зависит от различных компьютерных и сетевых технологий, как в части программного обеспечения, так и соответствующего оборудования. Предоставление исключительного права на рынке, вытекающего из предоставления эффективной патентной охраны, обеспечивает стимул для инвестиций и оправдывает расходы на исследования и разработки, проводимые в целях дальнейшего технологического прогресса. Однако новые технологии бросают вызов существующей традиционной патентной системе. Ниже рассматриваются ряд современных вопросов, связанных с цифровой средой и электронной коммерцией применительно к патентной охране (a
) Патенты, касающиеся бизнес-методов 243. Для удовлетворения требования патентоспособности изобретение должно относиться к числу патентоспособных объектов. Статья 27.1 Соглашения ТРИПС предусматривает, что с учетом некоторых исключений и условий, содержащихся в Соглашении ТРИПС, патенты выдаются для «любых изобретений, независимо от того, являются ли они изделиями или способами, во всех областях техники при условии, что они являются новыми, обладают изобретательским уровнем и являются промышленно применимыми». В то время как согласно Соглашению ТРИПС в рамках национальных и региональных законодательств допускается возможность ограниченного числа исключений, общим правилом является то, что нельзя отказывать в патентной охране изобретению только на том основании, что оно относится к не той области техники. 244. Недавно были выданы патенты на изобретения, относящиеся к финансовым услугам, электронной торговле, способам рекламы, а также бизнес-методам, включая такие, которые состоят из процессов, выполняемых в Интернет, с применением телефонных сетей и основанных на способах выставления счетов.356
Значительным событием стало, например, решение по делу State
Bank
&Trust
v
/ Signature
Financial
Group
, касающееся признания бизнес-модели для целей ведения инвестиционного портфеля в качестве патентоспособного объекта.357
В Европе Апелляционная палата Европейского патентного ведомства (ЕПВ) по делу SOHEI,358
приняла решение, что компьютерная система, предусматривающая выполнение ряда независимых заданий по менеджменту, включая финансы и учет, а также предложенный системный операционный метод, являются патентоспособными как таковые. Данное дело потребовало от Апелляционной палаты ЕПВ решить вопрос, позволяет ли дополнительное включение финансовых формул для оценки данных отнести предлагаемое устройство и способ к средствам реализации «способа ведения бизнеса как такового».359
Ожидается, что число патентов, относящихся к электронной коммерции, может существенно возрасти, учитывая их значение для частных лиц, компаний и национальных экономик, а также для мировой экономики в целом. Такие патенты рассматриваются некоторыми авторами в качестве важного средства для создания стимулов и ускорения инвестирования в новые цифровые технологии 245. С другой стороны, данная тенденция критиковалась теми, кто подчеркивает, что ряд таких патентов, касающихся практики бизнеса и методов его ведения, отражают известные пути осуществления бизнеса, которые не являются новыми сами по себе, единственное отличие состоит в том, что они осуществляются в киберпространстве. В Европе существует мнение, что предмет патентоспособного изобретения должен иметь «технический характер» или содержать элементы «технического обучения», то есть, некие инструкции, адресованные специалисту в данной области, предназначенные для решения определенной технической проблемы с использованием определенных технических средств.360
В Японии бизнес-метод как таковой, являющийся структурой, реализуемой человеком, или способом, использующим только такую структуру, не является патентоспособным объектом.361
В США был поднят вопрос о «качестве патентов» в связи с выдачей патентов на изобретения, относящиеся к бизнес-методам, которые не удовлетворяли требованиям новизны и неочевидности. В ответ на это Патентное ведомство США выпустило «Белый документ, касающийся автоматизированных методов обработки данных по финансам и менеджменту (Бизнес-методы)»362
и приняло ряд мер.363
Кроме того, Патентное ведомство Японии, ЕПВ и Ведомство США провели трехсторонний сопоставительный анализ в отношении бизнес-методов, реализуемых на компьютере, который преследовал цель достижения большей совместимости в результатах поиска и экспертизы в указанных ведомствах с учетом все возрастающего числа заявок, подаваемых в отношении изобретений, касающихся бизнес-методов. Совместный трехсторонний отчет содержал следующее резюме достигнутого консенсуса:364
- «Технический аспект должен присутствовать в бизнес-методе, реализуемом на компьютере, для того, чтобы он был патентоспособным ( В Соединенных Штатах Америки характеристика «в технической области» может присутствовать в формуле в неявном виде. ЕПВ и ведомство Японии требуют, чтобы технический аспект был выражен в явном виде в формуле.) - Не является патентоспособной простая автоматизация известной человеческой процедуры выполнения операций с использованием хорошо известной технологии автоматизации.» 246. Поскольку феномен цифровых сетей и электронной коммерции является совершенно новым и находится в процессе становления, некоторые утверждают, что определение новизны бизнес-модели в данной области, а также выявление того, удовлетворяет ли она требованиям патентоспособности, является очень тонким делом. Имеются также утверждения, что при этом может пострадать конкуренция на цифровом рынке, если компаниям будет предоставлена возможность получать патенты на бизнес-методы, которые уже используются в традиционной практике за рамками киберпространства. С другой стороны, в других комментариях утверждается, что патентная охрана является оправданной при условии, что в таких новых бизнес-моделях отражается технологическая инновация и что такая охрана необходима, чтобы стимулировать дальнейшие инвестиции в развитие новых видов бизнеса, осуществляемого в режиме он-лайн. Что поставлено на карту, видно на примере иска, поданного в октябре 1999 г., в котором торговая компания, торгующая книгами через Интернет, Amazon.com возбудила дело против своего соперника Barnesadnoble.com. Компания Amazon.com в сентябре 1997 года запустила «однощелчковую» технологию для своих он-лайновых клиентов с тем, чтобы обеспечить возможность повторных покупок с сайта фирмы без повторного заполнения данных о кредитной карточке и информации об адресе выставления счета. Она получила патент на указанную «однощелчковую» технологию в сентябре 1999 г. (патент США № 5960 411) и высказала подозрения, что «однощелчковая» система выставления счетов фирмы Barnesadnoble.com, известная как «Экспресс-линия», нарушает ее патент. Решение окружного суда, предписывающее временный запрет в пользу фирмы Amazon, было передано в Федеральный апелляционный суд. В марте 2002 года данный спор был улажен между двумя сторонами.365
(b
) Патенты на программное обеспечение 247. Аналогичная дискуссия относительно патентоспособности объектов состоялась в отношении патентов, касающихся программного обеспечения, поскольку значение программного обеспечения как такового выходит далеко за рамки индустрии программного обеспечения. Как было упомянуто выше, статья 27.1 Соглашения ТРИПС не допускает исключения программного обеспечения в целом из числа патентоспособных объектов.366
Кроме вопроса, следует ли рассматривать компьютерные программы как таковые в качестве изобретений, исходя из патентного законодательства, соответствующее широкое обсуждение подтолкнуло к рассмотрению вопроса о том, где провести границу между авторским правом и патентной охраной компьютерных программ. Обзор международной практики патентной охраны программного обеспечения, электронной коммерции и бизнес-методов367
проведенный Международной Федерацией адвокатов в области промышленной собственности (Federation Internationale des Conseils en Propriete Industrielle (FICPI)), показал, в частности, что страны Европы в целом, а также Южной Африки исключают охрану компьютерных программ как таковых в своих патентных законах, в то время как Автсралия, Канада, Чили, Израиль, Япония,368
Южная Корея, а также Соединенные Штаты Америки такую охрану допускают. Эти же страны, за исключением Чили, не исключают также предоставление патентной охраны в отношении бизнес-методов как таковых. Несмотря на то, что некоторые ведомства приняли и используют определенные инструкции по экспертизе изобретений, относящихся к компьютерам и программному обеспечению, на данный момент в этой области отсутствует какая-либо международная гармонизация.369
248. В области информационных технологий ценность интеллектуальных объектов заключается зачастую в «содержании» информации В прошлом программное обеспечение продавалось как составная часть компьютерной системы, в то время как в настоящее время программные продукты часто продаются в форме машиночитаемых носителей, например, на дискетах и CD-ROM или непосредственно через Интернет. То есть, изобретения, относящиеся к программам, как правило, хранятся на указанных носителях и реализуются отдельно от компьютерного оборудования. Поэтому при формулировании притязаний для изобретений, относящихся к программам, необходимо их заявлять как машиночитаемый носитель, содержащий соответствующее программное обеспечение, которое выполняет заявляемую функцию. Этот тип притязаний обычно называется «притязаниями типа Борегара».370
На практике были выдвинуты также другие типы притязаний, например, «притязания типа Лоури» (машиночитаемый носитель, содержащий композицию данных, структура которых взаимосвязана с носителем в структурном и функциональном отношении)371
или «притязания, касающиеся передаваемого сигнала» (притязания на сигнал, относящийся к компьютерным данным, который реализуется в виде несущей волны).372
Поскольку данная тематика является относительно новой, в настоящее время отстутствует международная гармонизация относительно приемлемого формата представления притязаний, относящихся к изобретениям, касающихся программного обеспечения. 249. В Европе Европейская Комиссия в феврале 2002 года опубликовала предложение по подготовке Директивы относительно охраны патентов на изобретения, реализуемые с помощью ЭВМ.373
Хотя изобретения с использованием программного обеспечения могут быть уже запатентованы в Европейском патентном ведомстве (ЕПВ) или в национальных ведомствах, применение условий патентоспособности различается, и поэтому данная Директива предназначена для гармонизации подходов к рассмотрению изобретений, относящихся к программному обеспечению, в национальных законодательствах. В частности, данный проект предусматривает, что в целях соблюдения требования изобретательского уровня, как это полагается для изобретений в общем случае, необходимо, чтобы изобретение, реализуемое на ЭВМ, создавало технический вклад в уровень техники. Примеры из европейской практики, в которых был выявлен «технический вклад», включают изобретения, направленные на увеличение скорости обработки на ЭВМ, а также изобретение, с помощью которого посредством блока обработки данных осуществляется управление рентгеновской машины. Кроме того, данный проект не следует практике ЕПВ, так как в нем допускаются притязания на программные продукты для ЭВМ как таковых или при их размещении на носителе, что может рассматриваться как допущение патентов на компьютерные программы «как таковые».374
(c
) Последствия для определения уровня техники 250. Как отмечалось выше, патенты выдаются только в отношении изобретений, которые являются новыми, имеют изобретательский уровень, а также являются полезными или промышленно применимыми. Для определения того, удовлетворяются ли требования новизны и изобретательского уровня, заявляемое изобретение сравнивается с существующим уровнем техники. Существующий уровень техники иногда называется как «предшествующий уровень». Предшествующий уровень техники, представленный в электронной форме, который существует только в киберпространстве («кибер-уровень») вызывает ряд вопросов относительно его доступности в качестве «материала о предшествующем уровне» и, в частности, вопрос о том, может ли он использоваться для противопоставления изобретению, для которого испрашивается патент при определении новизны или изобретательского уровня. Сюда относится также вопрос о том, можно ли считать, что данный вид информации может быть отнесен к «предшествующему уровню» с учетом того, что эта информация была раскрыта в Интернет лишь в течение короткого времени. 251. Хотя подобные вопросы возникали также по отношению к материалам о предшествующем уровне, опубликованным на бумаге, их публикация в Интернет может иметь совершенно другие последствия. Аутентичность, достоверность и целостность являются острейшими вопросами для материалов о предшествующем уровне, найденных в Интернет, поскольку кибер-материалы считаются более уязвимыми с точки зрения защиты их от изменений и исправлений. Другими проблемами являются определение времени раскрытия и доступность кибер-материалов для широкой публики, учитывая свойство сетей обеспечивать мгновенное распространение материала в мировом масштабе. Более того, национальные законодательства могут расширять понятие предшествующего уровня, включая в него предшествующее использование. Согласно таким национальным законодательствам не исключено, что понятие «использование» может быть пересмотрено с точки зрения компьютерной среды. Кроме того, выше упомянутые вопросы приобретают значение в связи с понятием льготного периода в отношении публичного раскрытия изобретения до подачи патентной заявки.375
ВОИС провела опрос своих стран-членов, в котором, наряду с другими вопросами, был также вопрос относительно раскрытия информации в Интернет, при этом основное внимание обращалось на существующий подход в национальном законодательстве, и на необходимость гармонизации на национальном уровне, резюме этого исследования было опубликовано на сайте.376
(d
) Защита прав 252. Подобно ситуации в других областях интеллектуальной собственности вопросы юрисдикции и принудительной реализации прав являются также актуальными для патентной охраны. Интернет выдвигает комплексные вопросы в этом отношении, поскольку патентная охрана предоставляется в рамках каждой страны, и патентное законодательство каждой страны применяется только в границах соответствующей страны в соответствии с традиционными принципами территориальности. Например, в случаях, когда запатентованное программное обеспечение продается и поставляется через Интернет в международном масштабе, любой иск по нарушению требует рассмотрения в конкретной системе юрисдикции и выбора соответствующих правовых положений. Вопросы международного частного права в области патентов рассматриваются ниже в главе IV. Более того, первым практическим вопросом здесь является вопрос выявления нарушения, поскольку несанкционированный ввоз такого программного обеспечения с помощью Интернет в отличие от ввоза материальных товаров не может быть обнаружен и остановлен таможенными органами. 253. Один из вопросов, особенно специфичный для патентной охраны, может касаться случаев, когда запатентованный продукт состоит из отдельных компонентов, которые физически находятся на разных территориях. Другой пример касается патентов на способ, в частности, способа обработки и передачи некоторых данных, использующих компьютеризированные сети (например, Интернет), при этом отдельные этапы в заявленном процессе могут выполняться на различных территориях. Если предполагаемый нарушитель эксплуатирует систему, содержащую все заявленные компоненты на одной территории, на которой охраняется изобретение, то в этом случае возможен непосредственный иск по нарушению. Однако вопросы нарушения и юрисдикции становятся более сложными, когда запатентованное изобретение относится к деятельности нескольких лиц в разных странах. В частности, статья 28 Соглашения ТРИПС требует, чтобы патент предоставлял его владельцу право предотвращать использование запатентованного продукта или способа другими лицами. Вопрос о том, что составляет использование запатентованного продукта или способа существенно усложняется в случае патентов, относящихся к электронной коммерции с использованием Интернет. 254. Данный вопрос может быть рассмотрен в свете выше упомянутого дела State Street Bank & Trust против Signature Financial Group, в котором Апелляционный суд признал, что рассматриваемый патент включает патентоспособный объект. Притязание 1 этого патента изложено следующим образом: « Система обработки данных для управления конфигурацией портфеля финансовых услуг, организованная в рамках партнерства, при чем каждый партнер представляет собой один из многих фондов, включает: - процессорную часть компьютера для обработки данных; - средства хранения для накопления и хранения данных в соответствующей памяти; а также; (i) средства для инициализации памяти; (ii) средства поддержки для обработки данных, касающихся активов в портфеле и каждого из фондов с предыдущего дня, а также данных относительно роста или падения в каждом из этих фондов, активов и определения процентной доли, приходящейся на каждый фонд в портфеле; (iii) средства обработки данных, касающихся ежедневного прироста прибыли и произведенных расходов, а также реализованной нетто прибыли или потери для портфеля в целом и распределения этих данных по каждому фонду; (iv) средства обработки данных, касающихся ежедневной нереализованной нетто прибыли или потери для портфеля в целом и распределения этих данных по каждому фонду; и (v) средства обработки данных, касающихся совокупного годового дохода, затрат, а также поступлений или потерь капитала для портфеля в целом и для каждого фонда в отдельности». Каждое из приведенных «средств» по пункту 1 патента соответствует физической структуре, которая может быть размещена на сайтах, удаленных от прочих «средств». В самом деле, различные «средства»могут быть размещены в разных странах. В описанной ситуации, может оказаться неясным, в рамках какой юрисдикции обвиняемый нарушитель в действительности «использует» выше названное запатентованное изобретение. Хотя такие вопросы на данный момент остаются в основном чисто гипотетическими, но можно ожидать появление и реальных дел. Поэтому этим вопросам в будущем необходимо уделять все больше внимания с тем, чтобы не застать врасплох правообладателей и суды. 255. ВОИС приступила к изучению ряда вопросов в данной области. Во-первых, Постоянный комитет по патентному праву (ПКПП) изучил вопрос о желательности и осуществимости гармонизации положений, касающихся последствий, вытекающих из патентного законодательства, относительно раскрытия технической информации в Интернет, а именно: его влияния на патентоспособность.378
Обсуждение этих вопросов показало, что большинство стран признают наличие влияния на предшествующий уровень при раскрытии информации в Интернет согласно общим правилам и установившейся практике в отношении определения предшествующего уровня.379
Стало очевидно, что без проведения международной гармонизации относительно понятия предшествующего уровня существующая практика по определению содержания и времени раскрытия будут варьироваться от ведомства к ведомству. С учетом такой взаимосвязи Комитет ПКПП принял решение, что в первую очередь необходимо установить общие принципы относительно определения предшествующего уровня, которые включали бы также понятие раскрытия информации в Интернет согласно Договору о материальном патентном праве (SPLT). Предполагается, что Комитет мог бы на последующем этапе рассмотреть необходимость установления конкретных положений, касающихся специфики раскрытия в Интернет для включения в Практические Рекомендации по SPLT.381
256. Во-вторых, Договор о Патентном праве (PLT) и прилагаемые к нему Правила, принятые в июне 2000г., содержат положения по гармонизации формальных требований относительно патентных заявок и патентов, которые должны применяться ведомствами по промышленной собственности национальных стран, а также региональными органами по промышленной собственности.381
В отношении новых методов, касающихся электронного менеджмента, статья 8 Договора PLT и соответственно правила 8 и 9 Инструкции к нему, в частности, предусматривают общие положения относительно подачи уведомлений и сообщений в электронной форме или с помощью электронных средств, использующих цифровую подпись, включая требования относительно электронной подачи согласно Договору о патентной кооперации (РСТ).382
257. В третьих, после принятия Договора PLT Комитет ПКПП в ноябре 2000г. приступил к работе по гармонизации патентных законов в отношении материальных норм, а именно начал переговоры по проекту Договора SPLT. Проект Договора SPLT концентрируется в основном на вопросах, имеющих значение для выдачи патентов и их патентоспособности, в частности, определений предшествующего уровня, новизны, изобретательского уровня (неочевидности) и промышленной применимости (полезности), составления и интерпретации формулы (притязаний), требования достаточности раскрытия и определения патентоспособных объектов.383
Следует отметить, что еще на начальной стадии Комитет ПКПП выразил свое стремление достичь глубокой гармонизации законодательства, а также различных практик, касающихся основных вопросов патентоспособности и поддержания патентов в силе. 258. Традиционный способ разрешения правовых конфликтов на основе судебного разбирательства в основном базируется на территориальном принципе. Каждая страна имеет свои собственные суды, которые могут быть призваны для вынесения решений по спорам, подпадающим под их юрисдикцию, в большинстве случаев на основе применения местных законов. Такая модель разрешения споров, основанная на территориальном принципе, сталкивается с рядом проблем при его применении к спорам, возникающим в рамках Интернет, где все операции совершаются без какого-либо учета физических границ. В контексте интеллектуальной собственности имеет место следующая ситуация: некая организация использует знак в Интернет, при этом она закрепила свои права на соответствующий товарный знак в своей стране, где она учреждена, и в то же время к этому знаку имеется доступ для пользователей в любой точке мира. Возникают следующие вопросы. Не подвергается ли эта организация риску нарушения своих прав в рамках юрисдикций других стран? Законы каких стран должны использоваться при определении того, произошло ли нарушение? Какие суды должны иметь юрисдикцию для принятия решения? 259. В последние годы много внимания уделяется международного частному праву и альтернативным способам разрешения споров как средству уменьшения последствий, возникающих в результате указанных комплексных вопросов в рамках Интернет. В Последующих разделах данного обзора рассматривается взаимосвязь между отраслями права и интеллектуальной собственностью и то, как они содействуют повышению охраны в рамках Интернет. (a
) Что такое международное частное право? 260. Международное частное право, также известное как столкновение законодательств в более традиционных правовых юрисдикциях, является частью права, которая пытается разрешить вопросы, которые возникают в результате наличия какого-либо иностранного компонента в правовых взаимоотношениях каждой из стран. К примерам таких взаимоотношений относятся, в частности, споры по договорам между сторонами, находящимися в различных национальных юрисдикциях, статус супружеского брака между партнерами разных национальностей, правовой статус недвижимости, расположенной в иностранном государстве, а в контексте интеллектуальной собственности – споры между владельцем авторского права, проживающим в одной стране, и пользователями Интернет, проживающими в других странах и обвиняемыми в предоставлении через серверы, расположенные в различных странах, в выгрузке материала, охраняемого авторским правом, произведенной кем-либо в какой-либо части мира без получения необходимого разрешения 261. В целом, считается, что международное частное право состоит из двух основных отраслей. Первая отрасль пытается определить, суды какой страны должны иметь юрисдикцию в отношении рассмотрения споров, в которых присутствует иностранный компонент, а также какие условия должны быть выполнены для признания решений иностранных судов и их исполнения внутри данной страны («юрисдикция и признание, а также исполнение решений»). Вторая отрасль этого права пытается определить, законы какой страны следует применить для регулирования существа правовых взаимоотношений, включающих иностранный компонент («применимое законодательство»). 262. Международное частное право, вопреки тому, на что намекает название, не является международным правом в строгом смысле слова, то есть оно не представляет собой свод прав и обязательств между странами. Наоборот, Международное частное право является внутригосударственным правом и в основном направлено на регулирование поведения между частными лицами. Ее единственный «международный» параметр вытекает из того факта, что оно применяется в связи с наличием иностранного компонента. Одним из следствий внутригосударственной природы Международного частного права является то, что каждая страна имеет свой собственный свод правил по Международному частному праву. Поскольку практически отсутствует какая либо гармонизация или согласованность между этими наборами правил на международном уровне, и поскольку они обычно являются сложными и вследствие этого трудно применимыми последовательным образом, то нет никаких гарантий, что один и тот же спор, в котором присутствует иностранный компонент, будет разрешен одинаковым образом в разных юрисдикциях (каждая из юрисдикций может прийти к различным результатам, исходя из разных сводов Международного частного права). 263. Другой своеобразной чертой правил международного частного права, в особенности тех, которые касаются применимого законодательства, является то, что они не являются по своей природе ни материальными, ни процедурными. Например, согласно правил большинства международных частных законодательств вопросы, касающиеся правового статуса недвижимости должны определяться путем ссылки на материальное право страны, в которой находится данная собственность. Таким образом, соответствующие правила международного частного права не предполагают разрешать существо вопроса, а они просто имеют функцию отсылочного или приписывающего правила, что позволяет определить из разных законодательств всех стран мира то, которое предназначено для регулирования данного вопроса. 264. Международное частное право имеет долгую традицию в правовых системах. Перемещения лиц и товаров через границы, как это делается обычно в торговле, имели место в течение тысячелетий и являются основным катализатором частных споров, содержащих иностранный компонент. Такие споры для своего решения требуют определенную форму правил, пусть даже грубых, в рамках международного частного права. Истоки международного частного права уходят в древнюю Грецию и Рим, а также данная дисциплина права процветала в Европе в Средние Века.384
В связи с огромным ростом объема международной торговли и других не менее коммерческих взаимодействий между гражданами (например, браки между лицами разных национальностей) по всему миру за последнее столетие международное частное право развилось в неотъемлемый компонент правового механизма каждой страны (b
) Международное частное право и Интернет 265. С приходом Интернет усилились взаимоотношения поверх границ, вызвав к жизни более сложные вопросы юрисдикций и применимого права. Хотя, как было упомянуто в предыдущем параграфе, международное сообщество столкнулось с вопросами, являющимися в своей основе теми же, что имели место с момента своего раннего проявления международной торговли, ряд характеристик взаимодействий на основе Интернет привнес новые моменты в дебаты. Среди наиболее заслуживающих внимание характеристик следует упомянуть следующие. (i) Способность мгновенного доступа в мировом масштабе 266. До Интернет присутствие на иностранных рынках обычно достигалось на постепенной основе. В начале обеспечивалось проникновение на свой рынок, затем рассматривалась возможность постепенной экспансии на иностранные рынки, при чем иностранные рынки осваивались каждый отдельно или в лучшем случае на региональной основе. Очень часто распределение товаров на иностранных рынках сопровождалось определенной формой физического присутствия в соответствующем месте самим производителем или его местным представителем. 267. Интернет радикально изменил динамику этого процесса. Как только создается сайт и на нем появляются публикации, он немедленно становится доступным из любой части мира. Любое лицо в мире может не только посетить данный сайт, но и заказать, а также выгрузить определенные продукты с него. Данная глобальная доступность сети ставит ряд неотложных вопросов с точки зрения международного частного права: С учетом того, что вебсайт или иное способ он-лайнового доступа устанавливает связь с любой страной в мире, возникает вопрос суды какой страны должны иметь юрисдикцию в отношении споров, являющихся результатом такой общедоступности, а также законы каких стран должны применяться для их разрешения? Данная черта Интернет и вопросы, которые она влечет за собой, явились важной побудительной силой для возобновления интереса на многостороннем уровне к международному частному праву. Что касается выбора юрисдикции, то интерес к этой теме проявился в переговорах по проекту Гаагской Конвенции относительно юрисдикций и решениий, выносимых касательно иностранного компонента в гражданских и коммерческих делах, что рассматривается более детально ниже,385
а также в проекте Американского Института права (АИП) по разработке свода принципов по юрисдикции и признанию решений по вопросам интеллектуальной собственности. (ii) Вопросы охраны прав потребителей 268. До начала развития Интернет в качестве среды для коммерческих сделок потребители редко вступали в прямой контакт с иностранными торговцами. Обычно иностранные товары распределялись через локальных импортеров, у которых потребители, проживающие на данной территории, обычно делали покупки. В результате глобальной доступности, обеспеченной Интернет, такая модель в большинстве случаев уже не действует. Потребители могут делать заказы или выгружать что-либо с сайтов иностранных торговцев, вступая с ними в прямую договорную связь. 269. Этот сдвиг в модели бизнеса имел важные правовые последствия с точки зрения охраны прав потребителя. В тех случаях, когда обе стороны сделки находятся в рамках одной и той же юрисдикции (например, потребитель и местный импортер), отсутствуют какие-либо особые трудности в отношении вопросов, юрисдикция каких судов должна действовать и какие законы должны применяться по отношению к спорам. Однако в тех случаях, когда стороны сделки находятся в разных странах, возникает вопрос, должна ли действовать юрисдикция судов страны потребителя («страна назначения») или юрисдикция судов страны продавца («страна происхождения»). Аналогично, становится очень актуальным вопрос, каким применимым правом должны регулироваться потребительские аспекты сделки. Те, кто выступает в пользу подхода страны происхождения, утверждают, что нереально или, по крайней мере, неоправданно обременительно ожидать, что торговцы должны подчиняться законам по защите прав потребителей всех стран, из которых имеется доступ к их веб-сайту. Те, кто выступает в пользу страны назначения, утверждают, что у потребителей не имеется ни ресурсов, ни стимулов возбуждать дело против торговцев в иностранных судах. Поскольку во многих странах охрана прав потребителей рассматривается в качестве вопроса, относящегося к сфере публичной политики, то эти вопросы оказались острыми для их разрешения даже на региональном или государственном уровне.386
(iii) Взаимосвязь с интеллектуальной собственностью 270. Имеется тесная взаимосвязь между интеллектуальной собственностью и Интернет, как в терминах технической инфраструктуры сети, так и товарами, торговля которыми происходит в ее рамках. Объекты, которые распространяются в сети, законным или незаконным образом, включают программное обеспечение, тексты, музыку и фильмы, то есть товары, находящиеся в центре внимания системы авторского права. Более того, большая часть информационной технологии, лежащей в основе Интернет, может потенциально выиграть от взаимосвязи с охраной интеллектуальной собственности, хотя во многих случаях имеет место умышленное стремление не прибегать к такой охране («так называемые «открытые стандарты»). Предметом постоянных дебатов и внимания являются также те аспекты инфраструктуры Интернет, которые соответственно можно было бы подвести под понятие исключительных прав собственности.387
В свете указанных глубоких связей между интеллектуальной собственностью и Интернет возникает вопрос, можно ли считать, что режим международного частного права является достаточным для Интернет, если он не будет также распространяться на вопросы интеллектуальной собственности. (c
) Источники международного частного права 271. Хотя на международном уровне в отношении интеллектуальной собственности не был установлен какой-либо полноправный режим международного частного права, однако существует свод унифицированного международного права в других областях права. В последующих параграфах дается краткий обзор наиболее важных инструментов международного частного права на мировом и региональном уровне. Однако следует признать, что, возможно, за исключением ситуации в отношении юрисдикции и практики вынесения решений в Европе, достигнутый уровень унификации является относительно скромным и, следовательно, международное частное право является все еще основным вопросом муниципального права. 272. Основным источником положений международного частного прав на международном уровне служат рекомендации Гаагской конференции по международного частному праву. Гаагская конференция является межправительственной организацией, основной задачей которой является «деятельность, направленная на унификацию положений международного частного права.»388
Хотя первая сессия Гаагской конференции состоялась в 1893 году, сама организация стала постоянной межправительственной организацией только с принятием своего Устава, который вступил в силу 1955 г. В настоящее время Гаагская конференция среди своих членов насчитывает 62 государства. 273. Под эгидой Гаагской конференции было заключено много многосторонних договоров по международному частному праву.389
Большинство из этих конвенций касается вопросов юрисдикции, признания решений и прочих официальных актов или применимого законодательства. Обычно сфера действия Гаагских договоренностей, в основном, сфокусирована и ограничена отдельными специальными вопросами, такими как: вопросы брака, усыновления, отдельные аспекты гражданской процедуры и международной торговли товарами. Только несколько конвенций относятся к числу более общей юрисдикции, и среди них фигурирует Конвенция от 1 февраля 1971 г.: о признании и исполнении зарубежных решений суда по гражданским и коммерческим делам. Эта конвенция уже вступила в силу, однако она насчитывает пока только трех участников-государств (Кипр, Нидерланды и Португалия) и одно государство, не являющееся членом Конвенции (Кувейт). 274. В 1992 году в рамках Гаагской Конвенции начались дискуссии по просьбе Соединенных Штатов Америки об изучении возможности создания нового многостороннего инструмента по признанию и обеспечению исполнения судебных решений.390
Несколько проектов такого нового договора, озаглавленного Конвенция по юрисдикции и зарубежным судебным решениям по гражданским и коммерческим делам («проект Гаагской конвенции»), были представлены, при чем предусматривалось, что ряд ее положений будет посвящен специально вопросам интеллектуальной собственности. Однако переговоры проходят трудно и медленно, и на данном этапе неясно, увидит ли данная конвенция вообще свет. Тем не менее, положения проекта Конвенции, касающиеся интеллектуальной собственности, получили большое внимание и поэтому обсуждаются более подробно ниже.39
275. Существует также несколько инструментариев международного частного права на региональном уровне. В Европе к наиболее известным относятся Брюссельская конвенция по юрисдикции и исполнению судебных решений по гражданским и коммерческим делам от 27 сентября 1968 г. (Брюссельская Конвенция), Луганская Конвенция по юрисдикции и исполнению судебных решений по гражданским и коммерческим делам от 16 сентября 1988 г. (Луганская Конвенция), а также Конвенция Европейского союзапо применимому праву в отношении контрактных обязательств от 19 июня 1980 (Римская конвенция). Недавно Брюссельская Конвенция была заменена Постановлением Совета (ЕС) № 44/2001 от 22 декабря 2000 г. о юрисдикции и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам, которое вступилов силу 1 марта 2002 г. (Брюссель II).392
Брюссельское Постановление и Луганская Конвенция содержат ряд положений, которые имеют отношение к интеллектуальной собственности и которые рассматриваются более подробно ниже.393
276. Региональные соглашения относительно международного частного права существуют также в других регионах за пределами Европы. Важные результаты в этой области были достигнуты в Латинской Америке, среди них – Договоры, заключенные в Монтевидео 11 января 1889 г. и 19 марта 1940 г., а также Бустамантский Кодекс международного частного права от 20 февраля 1928 г., который содержит 437 различных статей. Наряду с этими региональными договорами отдельные страны заключили двусторонние договора, относящиеся к отдельным вопросам международного частного права, которые могут возникать между ними.394
(d
) Международное частное право, вопросы гармонизации и интеллектуальной собственности 277. Фундаментальная трудность в решении вопросов, касающихся взаимосвязей, относительно зарубежных компонентов, проистекает из того факта, что правовые системы ряда стран обнаруживают очевидную связь с такими компонентами. Применение законодательства одной системы в предпочтение другой в большинстве случаев ведет к трудностям и различным результатам. Одно из решений данной проблемы состоит в выборе из числа различных потенциально применимых правовых систем, исходя из принятых критериев, определенных норм какой-либо одной правовой системы для регулирования правовой взаимосвязи. По существу, это является задачей определения применимого законодательства согласно одному из подходов международного частного права. Это является также приемлемым решением, которое наименьшим образом посягает на существующее национальное законодательство, так как не требует внесения в него никаких изменений для решения проблемы, возникающей из-за наличия зарубежного компонента. 278. Радикально отличное решение, которое в большей степени затронет существующее национальное законодательство, состоит в попытке устранения источника самой проблемы на основе гармонизации и устранения различий, которые существуют между законодательствами стран по данному вопросу. Гармонизация достигается на основе переговоров между государствами- участниками договоров по установлению единых правил и после ратификации международных соглашений или присоединению к ним соответствующих государств путем последующего изменения внутригосударственных законодательств с тем, чтобы привести их в соответствие с положениями заключенного договора. 279. Помимо международного частного права и гармонизации материальных норм национальных законодательств, имеются также другие средства разрешения проблем, связанных с трансграничными правовыми взаимоотношениями, которые подпадают в разряд указанных категорий, исходя из их воздействия на национальные законодательства. Примером такой категории норм в области интеллектуальной собственности является, в частности, принцип национального режима. В области промышленной собственности этот принцип закреплен в статье 2 Парижской конвенции, которая гласит: «Что касается охраны промышленной собственности, граждане любого государства Союза, пользуются во всех других государствах Союза преимуществами, которые гражданам этих государств предоставляют их соответствующие законы или могут в последствии предоставить; это - без ущемления прав, предусмотренных специально данной Конвенцией. Следовательно, им должна предоставляться такая же охрана, что и последним, а также те же самые средства защиты против любых нарушений их прав при условии, что требования и формальности, налагаемые на этих граждан, ими соблюдаются». Аналогичное требование национального режима существует в отношении авторского права, которое содержится в статье 5 Бернской Конвенции, предусматривающей, что «авторы пользуются в отношении своих работ, охраняемых согласно данной Конвенции, в странах Союза, иных чем страна происхождения, правами, которые соответствующие национальные законы предоставляют в настоящее время или могут предоставлять в будущем своим гражданам, а также правами, специально, предоставляемыми данной Конвенцией.» Хотя принцип национального режима направлен на решение вопросов, возникающих вследствие наличия зарубежных компонентов в правовых взаимоотношениях ( а именно, между лицами, желающими защитить свои права интеллектуальной собственности в рамках иностранной юрисдикции), это не достигается на основе гармонизации соответствующих законодательств. В самом деле, принцип национального режима не требует от стран дополнять какой-либо сущностной аспект их положений о национальном режиме, а просто требует от них позволить иностранцам пользоваться преимуществами этих режимов в той степени и таким образом, как это предусмотрено для своих граждан без всякой дискриминации в отношении приобретения, поддержания и защиты соответствующих прав. Принцип национального режима не отражает также каких-либо принципов международного частного права, поскольку он не предназначен для выбора законодательства какой-либо страны с целью использования его для регулирования вопроса интеллектуальной собственности, связанного с иностранным лицом, но он просто декларирует, что иностранцы не должны получать иного обращения с ними, чем свои граждане в части вопросов интеллектуальной собственности.395
280. Выше указанные различные подходы, а именно: опора на международное частное право, его гармонизация по существу или применение общих принципов, таких как: национальный режим, не являются взаимно исключающими. С другой стороны, сами положения международного частного права иногда подвергаются унификации благодаря заключению других договоров. В то же время даже в тех областях, в которых достигнута гармонизация международных правил, часто остаются расхождения в их реализации в рамках законодательств стран-участниц соответствующих договоров, что опять же может потребовать обращение к технике международного частного права для их устранения. Более того, часто договоры, направленные на гармонизацию, включают комбинацию различных подходов. Какой подход является предпочтительным в отношении того или иного вопроса, зависит в основном от сущности этого вопроса, потребностей сторон, чьи интересы затрагиваются данным вопросом, а также готовностью государств изменить свои национальные законодательства по рассматриваемому вопросу. 281. Исторически в отношении некоторых отраслей права акцент делался на решения, связанные с международным частным правом, как средством разрешения вопросов, возникающих из-за трансграничных взаимоотношений, в то время как для других отраслей права преобладающей тенденцией была попытка гармонизации соответствующих норм. Так, три основополагающих международных договора в области интеллектуальной собственности: Парижская конвенция, Бернская конвенция и Соглашение ТРИПС уделяют основное внимание гармонизации, как с точки зрения материального права, так и процедур, и поэтому содержат лишь несколько положений, которые могли быть отнесены к международному частному праву. Тем не менее, они не исключают в целом подхода, основанного на международном частном праве. Классическим примером в этом отношении является статья 5(2) Бернской Конвенции, которая гласит: «степень охраны, а также средства борьбы с нарушениями, предоставляемые автору для защиты его прав, исключительно регулируются законами соответствующей страны, в которой испрашивается охрана.»396
Совсем недавно переговоры, проходившие во время Дипломатической конференции по охране аудиовизуальных исполнений и касавшиеся, в частности, вопроса о международном признании передачи прав исполнителей аудиовизуальных произведений, вращались, по крайней мере, частично вокруг возможности использования подходов международного частного права с тем, чтобы преодолеть различные позиции делегатов.397
282. Сравнительно скромное внимание, которое уделялось до сих пор со стороны интеллектуальной собственности международному частному праву как средству разрешения проблем, возникающих из-за наличия зарубежных компонентов, объясняется тремя существенными обстоятельствами: (а) территориальной природой системы интеллектуальной собственности, (b) необходимостью включения минимальных норм интеллектуальной собственности и (с) зависимостью системы интеллектуальной собственности, особенно в части промышленной собственности от процедуры регистрации, как средства, позволяющего или, по крайней мере, способствующего охране соответствующих прав. (i) Территориальная природа системы интеллектуальной собственности 283. Законодательство, касающееся интеллектуальной собственности, является «территориальным», поскольку географический диапазон его применения определен и ограничен границами конкретной страны. Каждая страна определяет в отношении своей территории и независимо от любой другой страны, что должно охраняться в качестве интеллектуальной собственности, кто может пользоваться правами на соответствующую охрану, в течение какого времени и каким образом должна обеспечиваться защита предоставляемых прав. Следовательно, тот факт, что некто имеет действующее и охраняемое право на объект интеллектуальной собственности в одной стране, само по себе не имеет каких-либо последствий в отношении того, будет ли признано это право в другой стране. Территориальная природа права в области интеллектуальной собственности, по крайней мере, частично объясняется его использованием в качестве инструмента экономической и культурной политики, проводимой государством. Интеллектуальная собственность предоставляет исключительные права, фактически монопольные права, которые предназначены, с одной стороны, для стимулирования участников рынка по инвестированию новшеств, предоставляя им основу для получения вознаграждения за произведенные инвестиции и, с другой стороны, предоставляя гарантии целостности произведений искусства, а также репутации авторов. Определение условий, которые должны быть выполнены для получения таких прав, а также выявление каких-либо исключений из них требует тщательного соблюдения баланса конкурирующих интересов. Традиционно каждое государство ревниво оберегает свои полномочия по установлению соответствующего баланса в пользу своей юрисдикции, и такие полномочия приходится принимать как существенный атрибут суверенитета. Исторически это глубоко укоренившееся понятие территориальности ограничивало использование в отношении интеллектуальной собственности подходов, свойственных международному частному праву. Как было замечено г-ном Корнишем: «Можно представить себе, что страны могут согласиться на предоставление изобретателям и авторам личных (неимущественных) прав на патент или объект авторского права таким образом, как они определены в стране их происхождения. Затем они , в принципе, могут договориться, чтобы распространить эти права, определенные таким образом, на другие страны и требовать их признания и защиты в этих странах. Так автор из страны А, которая предоставляет авторские права на период жизни автора плюс еще 50 лет, может требовать в этом случае аналогичный период охраны в стране Б, даже если местный закон этой страны имеет ограничение для авторского права, скажем до 56 лет. То же самое должно было бы верно для диапазона охраны объекта и объема предоставляемых прав. Однако уже на раннем этапе индустриализации была достаточно быстро осознана политическая неприемлемость такого подхода и вместо этого территориальный характер интеллектуальной собственности стал общепринятым в течение всего девятнадцатого столетия.»398
284. Возросшее применение методов международного частного права в области интеллектуальной собственности потребует со стороны государств проявления большего уважения к взаимному выбору политики в отношении авторского права, товарных знаков и патентов. Историческое преобладание принципа территориальности предполагает, что существуют ограничения в отношении гибкости, которую государства готовы проявить в этой связи. (ii) Потребность установления минимальных стандартов для охраны интеллектуальной собственности 285. Обращение к методам международного частного права для разрешения трансграничных споров относительно интеллектуальной собственности имеет мало смысла в условиях, когда большинство стран имеет несовершенную систему интеллектуальной собственности, поскольку при столкновении законодательных положений может быть принято регулирование какого-либо конкретного вопроса с использованием правил и положений, не отвечающих необходимому уровню. Другими словами, функционирование многостороннего режима международного частного права в отношении интеллектуальной собственности предполагает, что законодательства большинства стран в области интеллектуальной собственности достигли определенного уровня зрелости. Хотя можно считать, что многие страны достигли такого уровня несколько поколений назад, признание необходимости наличия стабильных законодательств в области интеллектуальной собственности для всех стран в мире стало очевидным лишь недавно. Впервые это стало очевидным в семидесятых годах и было подчеркнуто в выводах Соглашения ТРИПС.399
(iii) Система регистрации прав 286. Одной из важнейших составляющих системы интеллектуальной собственности, а именно промышленная собственность в значительной мере базируется на концепции регистрации прав как одного из средств их охраны. Обычно производитель вначале закрепляет свою позицию на местном рынке путем получения необходимых регистраций у себя в стране, затем расширяет свой бизнес на зарубежные рынки и получает аналогичные регистрации в соответствующих юрисдикциях. Исходя из территориальной природы интеллектуальной собственности, каждая страна определяет свои собственные условия и процедуры для получения требуемых регистраций, а соответствующие регистрации должны быть получены в отношении каждой юрисдикции, в рамках которой испрашивается охрана. Производители, которые оперируют на мировом рынке, и поэтому вынуждены подавать заявки на получение охраны во многих странах, сталкиваются с множеством различающихся условий регистрации и формальностей. 287. Уже в девятнадцатом веке было осознано, что данная ситуация может серьезно помешать развитию мировой торговли и что определенная степень согласования между различными национальными системами интеллектуальной собственности должна быть достигнута. Эта политическая цель была и остается настолько сверх важной, что вопрос установления взаимосвязей и достижения большей согласованности между различными национальными системами регистрации прав остается главенствующим в повестке многих международных переговоров по вопросам промышленной собственности. Осуществление этой цели традиционно рассматривалось более актуальным и эффективным средством повышения уровня международной охраны промышленной собственности, чем создание режима международного частного права, специально приспособленного к потребностям интеллектуальной собственности. Это хорошо иллюстрируется тем фактом, что два основных достижения Парижской конвенции, а именно положения относительно национального режима (статья 2), а также положения, касающиеся прав приоритета (статья 4) содействуют регистрации прав иностранцами на местных рынках сбыта, с одной стороны, тем, что они обеспечивают отсутствие дискриминации для иностранцев (национальный режим) и, с другой стороны, что предоставляют заявителям достаточно времени для подачи заявок в разных странах (право приоритета). Две другие основные вехи в международном развитии промышленной собственности, создание Мадридской системы и Договора о Патентной кооперации, являются в основном широкомасштабным мероприятием с целью попытки уменьшить негативные последствия наличия различных национальных и региональных систем регистрации товарных знаков и патентов. (e
) Юрисдикция и применимое право в спорах, касающихся объектов интеллектуальной собственности 288. Хотя отсутствует четко сформулированный режим международного частного права в отношении интеллектуальной собственности на международном уровне, несколько общих принципов может быть заимствовано из национальных и региональных систем. В данном разделе дается обобщение этих принципов в том виде, как они применяются, в частности, в Соединенных Штатах Америки и Европейском Союзе в отношении споров, касающихся объектов интеллектуальной собственности в рамках Интернет.400
Следует также упомянуть о состоянии дискуссий по проекту Гаагской конвенции и проекту, осуществляемому Американским Институтом права по разработке свода «Принципов, касающихся юрисдикции и признания решений суда по делам относительно интеллектуальной собственности». (i
) Юрисдикция 289. В системе общего права и особенно исходя из терминологии, принятой в США, общим требованием является то, что суды должны располагать юрисдикцией как в отношении ответчика (« юрисдикция относительно лица»), так и юрисдикцией в отношении предмета спора («юрисдикция в отношении объекта»). Имеет ли суд юрисдикцию относительно лица, в частности, будет зависеть от степени наличия контакта между ответчиком и соответствующим обществом (например, является ли ответчик резидентом в данном обществе или у него имеется лишь редкий и незначительный контакт в данном месте?). В зависимости от степени и уровня контакта такая юрисдикция в США может быть «общей», что означает, что суд располагает юрисдикцией над ответчиком даже за действия, совершенные за пределами данного общества, или только «специальной», что означает, что суд имеет только юрисдикцию в отношении ответчика по действиям, совершенным им в рамках данного сообщества. В контексте Интернет эта линия расследования обычно отражается в вопросе, были ли связи вебсайта ответчика достаточными с данным сообществом с тем, чтобы суд исполнял общую или специальную юрисдикцию. Два характерных дела в США Zippo Mfg.Co. v. Zippo Dot Com,Inc (1996)401
и Cybersell,Inc. V Cybersell, Inc. (1997)402
позволили ввести понятия «пассивные/интерактивные вебсайты», а также «умышленное использование» в качестве норм, позволяющих определить, выполнены ли требования юрисдикции в данном контексте.403
290. Даже если суд найдет, что он обладает юрисдикцией над ответчиком как лицом, он должен все еще проверить, имеет ли данный суд юрисдикцию по предмету иска. Обычно суды общего права соглашаются с неохотой, что они имеют юрисдикцию по предмету спора, касающегося зарубежных прав интеллектуальной собственности.404
Это нежелание в целом объясняется территориальным и общественно-политическим характером интеллектуальной собственности, что приводит указанные суды к суждениям о том, что учет ими иностранных законодательств, касающихся интеллектуальной собственности, будет неправомерным покушением на суверенитет стран, которые приняли эти законы. Однако недавно Суды Соединенных Штатов Америки и Великобритании стали проявлять большую гибкость в этом отношении, в частности, по вопросам, затрагивающим предположительно нарушения авторских прав иностранцев.405
291. В Европейском Союзе основным инструментом, регулирующим вопросы юрисдикции, включая проблемы интеллектуальной собственности, является Постановление Совета (ЕС) № 44,2001 от 22 декабря 2000 г., касающееся юрисдикции и признания, а также принудительного исполнения решений по гражданским и коммерческим вопросам (Брюссель II). Это Постановление , которое вступило в силу 1 марта 2002 г., заменяет Брюссельскую Конвенцию от 27 сентября 1968 г. и применяется в отношении стран-участниц Европейского Союза, за исключением Дании, для которой действует по-прежнему Брюссельская Конвенция. Помимо данного Постановления и Брюссельской Конвенции, необходимо также учитывать Луганскую конвенцию, которая распространяет положения Брюссельской Конвенции на страны-участницы Европейской Ассоциации свободной торговли (EFTA).406
В частности, одна из статей Конвенции Брюссель II непосредственно касается вопросов интеллектуальной собственности. Ниже приводится статья 22(4), которая гласит: «Следующие суды, независимо от их местонахождения, имеют исключительную юрисдикцию: «4. в судебных процессах, касающихся регистрации или действительности патентов, товарных знаков, образцов или аналогичных объектов права, подлежащих депонированию или регистрации исключительную юрисдикцию имеют суды данного государства–члена, в котором подана заявка на депонирование или регистрацию, состоялась или есть основания считать, что такая регистрация или депонирование состоялись, согласно положениям Договора Сообщества или международной конвенции. Не умаляя юрисдикции Европейского патентного Ведомства в соответствии с Конвенцией о выдаче европейских патентов, подписанной в Мюнхене 5 октября 1973 г., суды каждого государства –члена имеют исключительную юрисдикцию, независимо от их местонахождения, в судебных процессах, касающихся регистрации или действительности любого европейского патента, выданного в отношении данного государства.» 292. Ряд других статей Конвенции Брюссель II, хотя и не содержащих явной ссылки на интеллектуальную собственность, тем не менее также важны при определении юрисдикции относительно споров, касающихся вопросов интеллектуальной собственности, включая вопросы, которые возникают в Интернет. Два наиболее важных таких положения содержатся в статьях 2(1) и 5(3).407
Статья 2(1) определяет принцип общей юрисдикции, лежащий в основе Конвенции Брюссель II, а именно: « лица, проживающие в каком-либо государстве-члене, независимо от их гражданства, привлекаются к ответственности через суды данного государства.» Статья 5(3) предусматривает, что «лицо, проживающее в данном государстве-члене, может привлекаться к ответственности в другом государстве: …по вопросам, относящимся к правонарушениям, преступлениям или квазипреступлениям через суды данного государства по месту, где это нарушение произошло или могло произойти.» Нарушения интеллектуальной собственности в целом рассматриваются как правонарушения согласно Конвенции Брюссель II. 293. В деле Handelskwekerij Bier B.V. v. Mines de Potasse d’Alsace S.A. (1978) Европейский суд вынес решение, что выражение «место, где произошел ущерб» в рамках статьи 5(3) охватывает как место, где был причинен ущерб, так и место, где произошло событие, вызвавшее данный ущерб.408
Необходимо принимать также во внимание решение Европейского суда по делу Shevill v. Presse Alliance S.A. (1995), особенно в части, касающейся степени возмещения ущерба, которого можно добиться в различных компетентных судах, исходя из прецедента согласно дела Mines de Potasse. Согласно делу Shevill суды тех мест, в которых был причинен ущерб, имеют полномочия определять компенсацию за причиненный ущерб истцу в пределах своих стран, но если иск возбужден против ответчика в суде страны, где он учрежден, такие суды имеют полномочия определять более широкий диапазон для возмещения ущерба, не ограничиваясь юрисдикцией страны потерпевшего.409
294. В отношении нарушений прав интеллектуальной собственности в Интернет применение выше названных общих принципов часто сводится к вопросу о том, является ли простая возможность доступа к вебсайту на данной территории достаточным основанием для определения юрисдикции или требуется нечто большее, чем наличие доступа. В целом, по крайней мере, в Соединенных Штатах Америки простой факт возможности доступа к данному вебсайту в рамках данной юрисдикции не считается достаточным для соответствующего суда по осуществлению своей юрисдикции относительно ответчика,410
но эта позиция разделяется не во всех странах.411
В решении Европейского суда по делу Mines de Potasse аналогично подразумевается, что истец может возбудить дело согласно Конвенции Брюссель II в нескольких судах , подав иск о компенсации, а именно во всех местах, где был причинен ущерб, а также в том месте, где произошло нарушение. В виду возможности глобального доступа через Интернет трудность состоит в локализации места причинения ущерба и совершения акта нарушения. В рамках авторского права было разумно исходить из позиции, что ущерб причинен, по крайней мере, в тех местах, в которых был незаконно выгружен материал, поскольку подобные выгрузки означают упущенный бизнес для истца. Определение места, где произошел акт нарушения, кажется еще более сложным.412
С точки зрения истца было бы, конечно, предпочтительным, если бы суд, к которому он обратился, определял, что он имеет юрисдикцию по искам в отношении всех ущербов, возникающих в результате действий в Интернет, составляющих предмет иска, независимо от того, в каких странах были причинены эти ущербы. В контексте Европы дело Shevill может помочь в этом отношении при условии, что уполномоченный суд установит, что он имеет юрисдикцию по существу вопроса в отношении любых зарубежных прав интеллектуальной собственности. 295. Следует также упомянуть о дискуссиях, касающихся юрисдикции, которая определяется в рамках Гаагской конвенции. Как и в случае Конвенции Брюссель II, несколько положений данного проекта имеют значение в отношении интеллектуальной собственности, однако наиболее существенные из них содержатся в статье 12 относительно Исключительной юрисдикции. Различные версии данной статьи были представлены с самого начала переговоров, при чем каждая из них послужила источником значительных противоречий. Среди принципиальных трудностей, касающихся промышленной собственности, фигурировали вопросы относительно того, должны ли суды в стране регистрации/охраны иметь исключительную юрисдикцию также касательно дел по нарушению прав и каким образом следует рассматривать вопросы действительности прав, которые могут возникать как сопутствующие вопросы в слушаниях, проводимых судами, иными, чем те, которые находятся в стране регистрации/охраны.413
Последний проект, содержащий положения относительно интеллектуальной собственности и соответствующие комментарии, находится в Итоговом документе по результатам дискуссий в Комиссии II первой части Дипломатической конференции, состоявшейся с 6 по 20 июня 2001 г., и содержит следующие положения414
: «Статья 12 Исключительная юрисдикция « … «Интеллектуальная собственность415
«[Альтернатива А416
«4. В судебных процессах, в которых иск о возмещении ущерба заканчивается принятием решения относительно выдачи, регистрации, действительности, отказа, отзыва или нарушения417
, суды в Договаривающемся государстве, где состоялась регистрация или выдача, должны иметь исключительную юрисдикцию.418
«5. В судебных процессах, в которых иск о возмещении ущерба заканчивается принятием решения относительно действительности, отказа или нарушения незарегистрированного знака [или образца ], суды в Договаривающемся государстве, где возникли права на данный знак [или образец], должны иметь исключительную юрисдикцию.] « [Альтернатива B419
« 5А. В отношении судебных процессов, в которых рассматриваются дела по нарушению патентов, товарных знаков, образцов или иных аналогичных прав, суды Договаривающегося государства, ссылка на которые делается в предыдущем параграфе [или положениях в статьях [с 3 по 16]], должны располагать юрисдикцией.420
] «Альтернативы
А и В «6. Параграфы 4 и 5 не применяются в тех случаях, когда один из выше названных вопросов возникает в качестве сопутствующего вопроса в рамках слушаний, проводимых судом, не имеющим исключительной юрисдикции в соответствии с указанными параграфами. Однако вынесенное решение суда по данному вопросу не должно иметь обязательного действия в последующих судебных процессах даже в тех случаях, когда они касаются тех же сторон. Считается, что вопрос возникает как сопутствующий, если в суд не поступала просьба о вынесении решения по данному вопросу, даже если было необходимо принятие решения по нему при выработке общего решения.]421
«7. В данной статье прочие регистрируемые права промышленной собственности [( но не объекты авторского права или смежных прав, даже в случае возможности их регистрации)]422
должны рассматриваться аналогично делам, касающимся патентов и знаков] «[8. Для целей данной статьи понятие «суд» включает патентное ведомство или аналогичный орган.]423
296. В настоящее время остается неясным, будут ли успешными переговоры по проекту Гаагской Конвенции и будут ли включены положения об интеллектуальной собственности в какой-либо международный договор, который будет принят в конечном итоге. Стремясь активизировать дискуссию относительно желательности создания международного режима по признанию и исполнению решений зарубежных судов по вопросам интеллектуальной собственности, Американский институт права инициировал проект по разработке проекта Принципов относительно юрисдикции и признания судебных решений по вопросам интеллектуальной собственности. Дискуссия началась лишь недавно, и еще рано говорить, по какому направлению пойдет проект.424
(ii) Применимое право 297. Наряду с тем, что международные правила по вопросам юрисдикции, возникающим в связи со спорами, касающимися интеллектуальной собственности, практически отсутствуют, отсутствует также международная правовая основа для определения применимого законодательства относительно этих споров. Последующие параграфы содержат обсуждение некоторых принципиальных вопросов в данной связи в областях авторского права, товарных знаков и патентов, при чем особое внимание уделяется вопросам получения и нарушения этих прав.425
(a) Приобретение прав 298. В области авторского права статья 15 Бернской Конвенции содержит ряд положений, которые касаются вопроса, кто может считаться «автором» определенных видов произведений. Статья 15(1) гласит, что «для того, чтобы автор литературного или художественного произведения, охраняемого данной Конвенцией, при отсутствии доказательств противного, мог бы считаться как таковой и, следовательно, имел бы право подавать иск о возбуждении дела в странах Союза, достаточно, чтобы его имя появилось бы на данном произведении, как это принято.» Более того, статья 15(2) предусматривает, что «лицо или организация, чье имя появляется на кинематографическом произведении в обычном порядке, при отсутствии доказательств противного, может считаться продюсером данного произведения.» 299. Помимо указанных статей, Бернская конвенция в целом не содержит каких-либо положений по вопросу авторских прав. Более того, имеющиеся положения не предназначены для определения по существу, кто должен считаться автором, но являются лишь доказательными правилами рассмотрения презумпций об авторстве. В спорных случаях основное внимание уделяется установлению различных типов прав, которыми могут обладать авторы в отношении своих произведений, Бернская конвенция тем самым оставляет вопрос приобретения прав, в целом, на усмотрение национального законодательства. 300. В отсутствие каких-либо определенных инструкций в Бернской Конвенции наиболее подходящим отправным пунктом при рассмотрении применимого права для приобретения авторского права является принцип территориальности. Строгий территориальный подход к системе авторского права предполагает, что каждая страна отдельно и по своему усмотрению определяет, кто может рассматриваться автором произведения. По крайней мере, теоретически такая точка зрения может приводить к изменениям авторства произведения при его пересечении национальных границ. В контексте Интернет, когда произведения передаются вокруг света мгновенно и когда понятие территорий едва ли воспринимается как практическое ограничение (по сравнению, например, с полосой частот), соответствующие последствия могут представляться выходящим за рамки реальности и быть источником значительной правовой неуверенности. В качестве альтернативы было предложено, чтобы применимое законодательство для целей приобретения права определялось путем ссылки на какую-либо фиксированную точку привязки. Основными возможностями, обсуждаемыми в этом отношении, были личные права заявленного автора (то есть, права по месту его гражданства или месту проживания), право соответствующего суда, право соответствующей страны, где испрашивается охрана или право страны происхождения данного произведения.426
301. В области товарных знаков и патентов принцип территориальности подкрепляется тем фактом, что эти виды прав в большинстве случаев должны быть зарегистрированы для получения охраны. Как таковое, приобретение соответствующих прав должно определяться на основе законодательства тех стран, в которых испрашивается охрана. Хотя Парижская конвенция не отражает этот принцип в явном виде, он может быть выведен имплицитно из нескольких его положений и остается в основном неизменным. Приобретение права на незарегистрированные товарные знаки ( или « знаки в соответствии с общим правом», как они бывают известны в отдельных юрисдикциях) осуществляется на базе законодательства тех стран, в которых эти знаки используются, конечно, при условии, что эти страны предоставляют охрану незарегистрированным знакам.427
302. Следует принять во внимание также Совместную рекомендацию относительно положений об охране знаков и прочих прав на промышленную собственность в части знаков в Интернет, принятую на Ассамблее Парижского Союза по охране промышленной собственности и Генеральной Ассамблеей ВОИС в 2000 году («Совместная Рекомендация ВОИС»).428
Совместная Рекомендация содержит ряд статей, которые дают ориентацию относительно обстоятельств, при которых использование знака в Интернет может давать основание для приобретения прав на товарный знак по данному знаку. В то время как Совместная Рекомендация, как это разъясняется в Пояснительных примечаниях, применима полностью, не умаляя национального законодательства, к вопросам, подпадающим в ее сферу действия (оставляя определение последнего на усмотрение международного частного права отдельных стран- участниц), использованный в Рекомендациях подход, который предусматривает идентификацию точек привязки для решения вопросов, вызванных вездесущностью Интернет, очевидным образом инспирирован международным частным правом. 303. В статье 5 Совместной Рекомендации говорится, что « использование знака в Интернет в одном из государств-членов, включая формы его использования, которые оказались возможными благодаря технологическому прогрессу, должны в каждом отдельном случае приниматься во внимание для определения того, были ли выполнены требования согласно применимому законодательству данного государства-члена при получении или поддержании права на данный знак». Тем не менее вводится важное ограничение в статье 2, предусматривающее, что использование некоторого знака в Интернет должно представлять собой его использование в одном из государств-членов при с учете данных положений только в том случае, если такое использование имеет коммерческие последствия в этом государстве…» Статья 3 перечисляет ряд факторов, которые следует учитывать при определении коммерческих последствий в данном государстве-члене, в частности, осуществляет ли пользователь знака какое- либо дело или планирует иметь его в данном государстве в отношении идентичных или сходных товаров или услуг, каковы «уровень и характер коммерческой деятельности пользователя знака по отношению к данному государству-члену», взаимосвязь способа использования данного знака в Интернет с этим государством-членом», а также взаимосвязь использования данного знака в Интернет с правом на этот знак в данном государстве-члене.» (b) Нарушение прав 304. Что касается нарушения товарных знаков и патентов, закон страны, в которой испрашивается охрана, считается также в качестве регулирующего закона, хотя в отличие от Бернской Конвенции Парижская конвенция не указывает на это в явном виде.429
Другим словами, вопрос о том, представляют ли определенные акты, совершенные на одной или более территориях, нарушение товарного знака или патента, должен решаться отдельно для каждой территории, в которой получены такие права, основываясь на законодательстве данной юрисдикции. 305. За исключением отдельной категории вопросов, относящихся к доменным именам,430
наиболее острый вопрос относительно товарных знаков в Интернет вызван тем фактом, что любое использование знака в сети становится видимым повсюду и таким образом может потенциально привести к нарушениям в целом ряде юрисдикций при условии, что там охраняются права, соответствующие данному знаку. Организации, предполагающие начать свой бизнес с опорой на Интернет, даже если они ориентируются только на внутренний рынок, могут оказаться в незавидном положении, когда им придется защищать свои права в нескольких юрисдикциях (теоретически во всех), если они хотят быть уверенными в своей правовой позиции. Такое отсутствие правовой уверенности и нерационально тяжелое бремя доказательств едва ли будет содействовать здоровому развитию коммерции в рамках Интернет.431
306. Одна из целей Совместной Рекомендации ВОИС - это дать ориентацию по вопросу уменьшения последствий, возникающих в результате этих проблем. Это достигается применением различных средств. Во-первых, рекомендация провозглашает принцип в статьях 2 и 3, что простой показ знака, используемого в Интернет в данной юрисдикции, может служить основанием для суждения о нарушении только в том случае, если его использование « имело коммерческие последствия» на соответствующей территории. Кроме того, Совместная Рекомендация вводит процедуру для уведомления и избежания конфликта согласно статьям с 9 по12. Согласно этой процедуре правообладатель, который считает, что использование знака в Интернет третьей стороной нарушает его права на данной территории, может послать уведомление о нарушении этой третьей стороне. Совместная Рекомендация защищает третью сторону от ответственности, если она укажет, что она имеет право на данный знак на другой территории и «предпримет срочно разумные меры, которые будут эффективными с тем, чтобы избежать коммерческих последствий в данном государстве-члене, упоминаемом в уведомлении». Важным преимуществом данной процедуры, предлагаемой в Совместной рекомендации, является то, что лицо, намеривающееся использовать знак в Интернет, не будет больше находиться под прессом необходимости заранее обеспечить свои права во многих юрисдикциях, но может ограничиться, сделав это только в тех юрисдикциях, в которых будет фактически осуществляться его бизнес, оставив решение проблем, которые могут возникнуть в других юрисдикциях, пост-фактум на основе действия процедуры уведомления и тем самым, не подвергаясь риску быть привлеченным к ответственности. 307. Совместная Рекомендация ВОИС содержит также ряд положений, которые предназначены, чтобы избежать ситуаций, когда предоставляемые средства защиты являются слишком широкими по своему действию в рамках Интернет. Статья 13 устанавливает общий принцип, состоящий в том, что «средства защиты, предоставляемые в случае нарушения прав или совершения актов недобросовестной конкуренции в каком-либо государстве-члене в результате использования знака в рамках Интернет для данного государства, должны быть пропорциональными соответствующим коммерческим последствиям в использовании данного знака в данном государстве.» Более того, в статье 15 говорится, что «В тех случаях, когда использование знака в Интернет в каком- либо государстве нарушает чье-либо право или ведет к акту недобросовестной конкуренции согласно законам данного государства, компетентный орган данного государства должен избегать, по возможности, применение средств защиты, которые имели бы действие по запрету любого будущего использования этого знака в Интернет.» 308. В области патентов может возникнуть также один специфический вопрос, касающийся применимого законодательства относительно нарушений, имеющих место, когда запатентованное изобретение состоит из элементов, которые физически расположены на разных территориях. Например, в случае патентов на способ, в частности, на способ обработки и передачи данных с использованием компьютеризированных сетей (например, Интернет) отдельные элементы в заявленном процессе могут быть выполняться на различных территориях. Если предполагаемый нарушитель патента эксплуатирует систему, включающую все заявленные элементы в пределах одной территории, на которой данное изобретение охраняется, то имеются все основания для непосредственного иска по нарушению. Однако вопрос применимого законодательства (и юрисдикции) становится значительно сложнее в тех случаях, когда использование запатентованного изобретения осуществляется путем выполнения различных операций на территории разных стран с участием нескольких лиц. 309. Одно из немногих положений, содержащееся в существующих международных договорах относительно интеллектуальной собственности, имеется в статье 5.2 Бернской конвенции относительно применимого законодательства для нарушений в области авторского права. В этой статье говорится, что « объем охраны, а также предоставляемые средства защиты прав автора от нарушений регулируются исключительно законодательством страны, в которой испрашивается охрана.» В то же время существуют определенные колебания относительно того, должно ли выражение «страна, в которой испрашивается охрана.» интерпретироваться как ссылка на соответствующую судебную систему (то есть страну, в которой возбуждается судебный процесс) или как ссылка на страну, где произошел акт нарушения, при чем последняя интерпретация является более распространенной.432
310. В контексте авторского права в рамках Интернет трудность состоит в определении места, где произошло нарушение. Например, если файл предоставляется в Интернет неким лицом, проживающим в стране А, через сервер, расположенный в стране В, для целей выгрузки или просто для просмотра для всех желающих в мире, то как можно определить, где происходит нарушение? В стране, в которой загружен данный файл? В стране, в которой находится сервер, предоставляющий данный файл? В каждой из стран, в которой происходит выгрузка? В любой из стран, в которой осуществляется просмотр файла?433
311. В области товарных знаков Совместная Рекомендация ВОИС отражает предпочтение со стороны мирового сообщества производить определение факта нарушения отдельно для каждой юрисдикции. Однако в области авторского права значительная часть дискуссий вращалась вокруг предложений, направленных на сокращение числа потенциально применимых законодательств, что было бы «альтернативой принципу территориальности».434
В этой связи рассматривались несколько исходных точек привязки.435
Воодушевленные существующим правовым режимом охраны спутниковых передач, значительная часть участников дискуссии предлагали рассмотреть вопрос, нельзя ли отдать предпочтение применению законодательства страны передачи или страны приема.436
Однако ни одно из этих решений не представляется легким. Как правило, нахождение предающего источника в Интернет или локализация приема является очень тонким делом.437
Более того, применение законодательства страны передачи может стимулировать стороны, действующие нечестным образом, размещать свою деятельность в Интернет в рамках юрисдикций, имеющих несовершенный режим охраны интеллектуальной собственности, с тем, чтобы уклониться от ответственности. Наконец, применение законодательства страны приема может потребовать оценку того факта, произошло ли нарушение в каждой отдельно взятой юрисдикции. Такой подход считается трудно применимым для учета повсеместности передачи материала, охраняемого авторским правом, по каналам Интернет. (a
) Каковы методы альтернативного разрешения споров? 312. Понятие «Альтернативное разрешение споров» (АРС) используется здесь в самом широком смысле, включая все процедуры, направленные на разрешение споров между частными лицами вне судебной системы, обычно, с участием, но необязательно третьей нейтральной стороны. В следующих параграфах содержится обзор, не претендующий на исчерпывающую полноту, наиболее часто используемых способов осуществления АРС в порядке возрастания степени официальности. (i
) Переговоры 313. Переговоры являются неформальным процессом, в котором стороны пытаются разрешить свои разногласия посредством непосредственного взаимодействия. Переговоры часто являются первым шагом в серии более сложных действий по разрешению споров.438
Структура переговоров может быть согласована заранее путем выбора, например, участников, обсуждаемой тематики или различных действий, предпринимаемых сторонами на различных этапах процедуры. Такая структура может быть согласована как самими сторонами, так и предложена в принудительном порядке извне, например, в порядке применения средств саморегулирования или законодательства. (ii
) Посредничество 314. Посредничество (известное также как примирение) является добровольной, необязательной, конфиденциальной и гибкой процедурой, в которой нейтральный посредник пытается по просьбе спорящих сторон помочь им достигнуть взаимно приемлемого разрешения спора или представить им нейтральную оценку соответствующих положений, занимаемых сторонами. Посредничество является также добровольным в том смысле, что любая из сторон может, если она того пожелает, отказаться от посредничества на любом этапе до подписания согласованного документа об улаживании спора.439
(iii) Назначение эксперта 315. Под назначением эксперта понимается процедура, посредством которой стороны приходят к согласию о представлении предмета спора, обычно имеющего технический, научный или промышленный характер, на рассмотрение некоторому эксперту по данному вопросу. Стороны могут уполномочить данного эксперта либо вынести решение, которое является обязательным для сторон по аналогии с контрактным законодательством, или подготовить рекомендацию не обязывающего характера на основе своих экспертных знаний. Назначение эксперта часто производится в дополнение к параллельно проходящему процессу разрешения спора. (iv
) Контролируемая инфраструктура 316. Организации, осуществляющие контроль за инфраструктурой, например, операторы платформ рыночных связей, сайтов он-лайнового аукциона или провайдеры услуг в Интернет очень часто устанавливают свои правила и учреждают механизмы, которые позволяют разрешать споры, связанные с несоблюдением условий. В частности, доступ к использованию соответствующей инфраструктуры обеспечивается в зависимости от подчинения этим правилам и механизму. Поскольку несоблюдение условий и требований может быть наказано исключением в отношении доступа, то контролируемые инфраструктуры имеют встроенный механизм принудительного исполнения своих решений. Наиболее наглядным примером такого механизма является Единая Политика по разрешению споров относительно доменных имен (UDRP), которая рассматривается ниже более детально.440
(v
) Арбитраж 317. Арбитраж, по всей видимости, является наиболее известной альтернативой судебному разбирательству и традиционно широко используется в международной торговле. Арбитраж предполагает процедуру, в которой спор представляется по согласию сторон на рассмотрение арбитра или суда, состоящего из нескольких арбитров, которые выносят решение по спору, являющееся обязательным для сторон. Арбитраж является также обязательным в том смысле, что ни одна из сторон не может в одностороннем порядке прервать свое участие в слушаниях или потребовать судебного разбирательства, как только стороны дали согласие передать спор на рассмотрение в арбитраж.441
(b
) Центр ВОИС по арбитражу и посредничеству 318. Для того чтобы обеспечить более широкий доступ для владельцев прав интеллектуальной собственности к преимуществам технологии альтернативного разрешения споров (АРС или анг. сокращение : ADR) ВОИС в 1994 году организовала Центр ВОИС по арбитражу и посредничеству (Центр). Процедуры, предлагаемые Центром в соответствии Правилами ВОИС для проведения арбитража, Правилами проведения посредничества и Правилами ускоренного проведения арбитража, максимально соответствуют требованиям технологии проведения и рассмотрения разных спорных вопросов, касающихся интеллектуальной собственности. Стороны могут воспользоваться постоянно возрастающим списком из более, чем 1000 независимых арбитров и посредников из примерно 70 стран, охватывающих весь правовой и технический спектр интеллектуальной собственности.442
319. Значительную часть своих ресурсов Центр выделил для создания эксплуатационной и правовой основы механизма рассмотрения споров, относящихся к Интернет и электронной коммерции. Например, в настоящее время данный центр признается в качестве ведущего провайдера услуг по разрешению споров, возникающих при регистрации и использовании доменных имен в Интернет. Так, в период с декабря 1999 г. по октябрь 2002 г. Центр получил 4 500 дел для рассмотрения в соответствии с процедурой Единой политики UDRP, относящихся к примерно 8000 доменным именам. Центр также осуществляет целый ряд специальных проектов, направленных на разрешение споров относительно родовых доменов верхнего уровня, а именно: .aero, ,biz, .coop, .info, .museum, .name и .pro. С учетом споров, возникающих в отношении указанных новых доменов общее число дел, полученных Центром, составляет 20 000.443
320. С конца 2001 года в Центре также наблюдался рост числа дел, поданных для рассмотрения путем арбитража и посредничества согласно Правилам ВОИС по проведению арбитража, ускоренного арбитража и посредничества. Поданные дела касались спорящих сторон из 13 стран из трех континентов и рассматривались на одном из трех языков: английском, французском и немецком. Тематика слушаний включала как споры по договорам (например, лицензии на программное обеспечение, дистрибьютерские соглашения по фармацевтическим продуктам, а также договоры на проведение НИР), так и споры, не связанные с договорами (например, патентные нарушения). Кроме того, в Центр часто обращаются с просьбами дать рекомендации по кандидатурам нейтральных экспертов или выступить в роли их назначающего органа в случае, когда спорящие стороны не являются участниками Процедур ВОИС, но им требуется опыт в проведении арбитража или посредничества, а также специальные знания о правах интеллектуальной собственности при разрешении спора.444
321. В дополнение к предоставлению услуг по разрешению споров для частных лиц Центр часто оказывает консультации по вопросам, относящимся к разрешению споров, связанных с интеллектуальной собственностью и Интернет, а также принимает участие в разработке различных процедур для этих целей. Наиболее ярким примером является процедура Единой политики (UDRP), в основу которой были положены рекомендации, подготовленные ВОИС в отношении некоторых злоупотреблений, имеющих место в рамках системы доменных имен. Аналогично в области электронной торговли по просьбе Промышленного консорциума провайдеров прикладных услуг (ASPIC) Центр разработал набор зарекомендовавших себя практик по избежанию или разрешению споров, специально рассчитанных на удовлетворение требований провайдеров прикладных услуг (ASP).445
(c
) Общие характеристики методологии альтернативного разрешения споров (ADR) 322. Способ альтернативного разрешения споров (ADR) ориентирован на частных лиц и основан, в принципе, на согласии участвующих сторон. Согласие сторон является основой законности производства по делу. Частная и консенсусная база ADR обеспечивает гибкость процедуры: стороны решают, каким образом следует разрешать их спор; при этом не устанавливается заранее какое-либо определенное число применяемых механизмов разрешения, и, следовательно, нет каких-либо ограничений на возможности сторон приспосабливать процессуальные действия под свои потребности и обстоятельства. 323. Лежащее в основе согласие сторон очень часто составляет часть контрактных взаимоотношений между сторонами и бывает выражено в виде оговорки в контракте, определяющей процедуру для разрешения споров, возникающих из-за невыполнения контрактных отношений или в связи с ними. Такие «пред-спорные» оговорки не всегда специально обговариваются, но могут быть как часть стандартных соглашений или в виде прилагаемого контракта, предлагаемого сторонам на добровольной основе. В общем случае оговорки, касающиеся возможных споров в будущем, предоставляют сторонам высокую степень уверенности относительно того, как будут разрешаться их споры, что является немаловажным обстоятельством, способствующим ускорению фактического делопроизводства. Однако процедура разрешения спора может также определяться в специальном соглашении о подчинении сторон определенной процедуре, которое заключается после того, как возник спор, особенно, если взаимоотношения сторон таковы, что соглашение по процедуре может быть достигнуто без значительных задержек, затрат или трений. Примеры «пред-конфликтных» оговорок в контрактах или примеры соглашений о подчинении сторон процедуре разбирательства после возникновения споров («пост-конфликтных») содержатся в соответствующих рекомендациях ВОИС, включенных в Правила ВОИС по посредничеству, в Правила по арбитражу и Правила по ускоренной процедуре арбитража.446
324. Процесс разрешения спора может быть принят сторонами специально для данного случая (ad hoc), а именно: стороны определяют, по возможности, с участием нейтрального эксперта те процедуры, согласно которым должен быть разрешен данный спор. Слушания могут проводиться также согласно процедурам, предлагаемым опытным провайдером институциональных услуг, таким как: Центр ВОИС по арбитражу и посредничеству, который разработал полные и опробированные Правила посредничества, Правила арбитража, а также Правила ускоренного арбитража, а также оказывает процедурную и административную поддержку сторонам и нейтральным экспертам. При осуществлении указанных процедур Центр оказывает помощь сторонам спора в подборе квалифицированных нейтральных экспертов ( в том числе, арбитров и посредников), определяет гонорар нейтральных экспертов при консультации со сторонами спора и экспертами, обеспечивает руководство в отношении применения соответствующих процедурных правил, реализует все финансовые аспекты слушаний, организует разные службы поддержки в случае необходимости, а также гарантирует полную нейтральность и эффективность процедуры в целом. 447
(d
) Альтернативный подход разрешения споров (ADR) в электронной коммерции 325. Споры в электронной коммерции бывают не менее частыми и разнообразными, чем это характерно для традиционных коммерческих взаимоотношений. Поэтому многие классические преимущества технологии ADR являются в равной степени применимыми в контексте электронной коммерции. Однако, по опыту Центра ВОИС по арбитражу и посредничеству, Интернет повлиял на процедуры разрешения споров , по крайней мере, в двух отношениях: (1) Возникли новые проблемы, которые делают потребность в создании эффективных механизмов разрешения споров еще более настоятельной и более сложной. Некоторые из этих проблем будут рассмотрены ниже в данном разделе; (2) Помимо создания новых проблем, Интернет повлиял также на способы разрешения споров. Методы он-лайн способны повысить эффективность проведения процедур и используются в большей степени как в рамках технологии ADR, так и судами. Процедуры ADR с использованием электронных средств коммуникации и управления рассмотрением дел часто называют «Разрешение споров в режиме он-лайн» (англ. аббревиатура. ОDR), при этом не подчеркивается какое-либо концептуальное различие с ADR 326. В некоторых ситуациях стороны могут предпочесть передать свой спор на рассмотрение в суд с учетом его публичного характера. Например, это бывает в тех случаях, когда одна из сторон заинтересована в создании общественного прецедента с тем, чтобы прояснить правовую ситуацию или когда другая сторона отказывается полностью от сотрудничества или действует недобросовестным образом, как это часто бывает в спорах по нарушению контрактных обязательств, или когда стороны ожидают, что соответствующая государственная или правительственная организация, такая как, например: ведомство по патентам и товарным знакам предпримет определенные действия по завершению процедуры, например, регистрации, аннулирования или признания недействительным соответствующий зарегистрированный объект промышленной собственности. Однако альтернативные способы разрешения споров становятся все в большей степени актуальными в различных видах сделок в рамках электронной коммерции. В следующих параграфах рассматриваются некоторые из наиболее важных потребностей в разрешения споров, возникающих при различных видах сделок электронной коммерции, а также рассматриваются пути удовлетворения этих потребностей на основе технологии ADR, предлагаемой Центром ВОИС по арбитражу и посредничеству. 327. Единый международный форум (суд)
. Споры в электронной коммерции могут быть и бывают все в возрастающей степени по своему характеру глобальными, исходя особенностей Интернет. Это объясняется двумя факторами. (1) Интернет способствует прямым коммерческим связям между сторонами сделки в различных частях мира, при чем в большинстве случаев сторона не может даже определить с разумной степенью точности, где находится партнер по контракту; (2) Поскольку Интернет предполагает мгновенное присутствие в любой части света, любой акт, совершенный в Интернет, может иметь правовые последствия, где угодно в мире;448
использование и экспозиция какого-либо знака в Интернет может рассматриваться как нарушение зарегистрированных или незарегистрированных прав в практически любой национальной юрисдикции в мире.449
Аналогично, коммерческая практика , которая является законной в одной стране, может считаться недобросовестной или незаконной в других странах. Все в возрастающей степени бывает трудно определить для специалиста, соприкасающегося с вопросами электронной коммерции, с достаточной степенью уверенности, в какой стране его деятельность может быть законопослушной. 328. В результате действия этих факторов существуют большие трения между в основном национальным и территориальным характером судопроизводства и международным, другими словами «наднациональным» характером споров, связанных с электронной коммерцией. Стороны могут столкнуться с ситуацией, когда им придется защищать свои права или быть ответчиком в потенциально любой стране или юрисдикции, согласно законодательству любой страны, которая подсоединена к Интернет. Кроме того, поскольку национальные законы и практики существенно различаются, судебная тяжба в мультиправовых рамках всегда несет в себе риск получения неоднозначных результатов. В то время как верно, что международные элементы всегда присутствовали в (международной) торговле, такие элементы в настоящее время влияют потенциально на каждую сделку в рамках электронной коммерции и поддаются с трудом какому-либо контролю. 329. Технология ADR, основанная на достижении консенсуса, позволяет сторонам контролировать споры путем выбора одного единого нейтрального суда, а также соответствующих правил для разрешения своих споров, нежели вести тяжбу в целом ряде юрисдикций и согласно разным законодательствам. Это особенно верно, если слушания осуществляются международным провайдером услуг ADR, таким как Центр ВОИС по арбитражу и посредничеству. Как и сама электронная торговля, ADR не привязана строго к территориальным границам, особенно, если соответствующая процедура осуществляется в режиме он-лайн, то она может происходить также в рамках той же самой виртуальной действительности. 330. Доступность
. Традиционно международная торговля осуществлялась ограниченным числом посредников, которые принимали заказы в одной стране и размещали их в другой, таким образом, преодолевая языковые и культурные различия и беря на себя часть экономического и правового риска. Это изменилось с приходом Интернет: практическое отсутствие барьеров позволило осуществлять непосредственные контакты между менее искушенными участниками взаимоотношений, такими как: частные лица и малые организации, а также содействовало увеличению объема небольших и типовых сделок. Стоимость таких сделок зачастую бывает ниже порога расходов, оправдывающих судебное разбирательство. В результате число споров, а также число сторон, вовлеченных в них, имеет тенденцию к росту, при чем диапазон проблем становится более ограниченным, чем в традиционной международной торговле. Поэтому в рамках электронной коммерции необходимы механизмы разрешения споров, которые были бы недорогими, оперативными и простыми по доступу и применению, одновременно обеспечивающими реальные средства защиты. 331. В то время как судебное разбирательство предоставляет эффективные средства защиты, оно часто считается обременительным и дорогостоящим. В большинстве случаев такое разбирательство требует участия адвокатов, сторонам приходится ждать назначения времени в суде (которого часто бывает недостаточно), а применяемые процедуры и соответствующие законодательные положения бывают строго регулируемыми. Поэтому судебное разбирательство бывает мало привлекательным для разрешения небольших и типовых споров. Это становится еще более очевидным в тех случаях, когда стороны находятся в разных странах. 332. С учетом их частноправового характера в целом процедуры и технология ADR являются гибкими и могут быть структурированы таким образом, чтобы обеспечить эффективность и простоту их использования, особенно, если диапазон проблем в этой связи является ограниченным и поддается легко стандартизации. Например, стороны могут легко обходиться проведением слушаний, встреч или других непосредственных способов общения, и принимать решение о проведении делопроизводства полностью или частично в режиме он-лайн. Они могут также совершенствовать выбранную процедуру путем ограничения числа рассматриваемых проблем, а также объема и числа письменных и устных заявлений. Упрощается также взаимный доступ, если процедура разрешения спора была определена заранее, например, в оговорке контракта, договоренностях между организациями (таких как: схема сертификации или получения «трастовых знаков») или являются частью регулируемой инфраструктуры (например, процедур Единой политики UDRP). 333. Поддержание доверия и репутации
. Электронная коммерция осуществляется в среде, в которой нет территориальных и культурных границ, чем создается риск межкультурных или лингвистических недоразумений, при этом имеет место недостаток неформальных средств обеспечения доверия из-за отсутствия непосредственного физического общения. Потенциальные клиенты могут колебаться совершать покупки, если они не уверены в том, каким образом будут разрешаться будущие споры. Эта озабоченность особенно характерна в отношении небольших продавцов, использующих электронную коммерцию, когда отсутствует возможность опоры на репутацию сильного товарного знака как средства, внушающего доверие. 334. Кроме того, добрая репутация может быть легко потеряна в споре. Поэтому для многих компаний является жизненно важным, чтобы спор с другой компанией или клиентом не становился достоянием гласности. Однако судебные слушания бывают обычно открытыми для публики. Негативный общественный резонанс открытого для публики слушания может иметь суровые последствия для будущего финансового положения компании, а также другой ее деловой и рыночной деятельности. 335. Технология ADR может обеспечить средства для удовлетворения обеих целей: необходимости создания доверия и сохранения репутации компании. В связи с частноправовым характером процедур ADR сами слушания могут быть конфиденциальными, позволяя сторонам сосредоточиться на рассмотрении спора по существу, не опасаясь реакции общественности.450
Наличие возможности использования недорогих, легко доступных и эффективных процедур ADR, осуществляемых независимой третьей стороной, может быть одним из средств обеспечения доверия. Подобные средства являются еще более эффективными, если в них участвует нейтральный и независимый орган, который удостоверяет продавца относительно его соответствие требуемым стандартам и предлагает услуги по использованию технологии ADR для проведения слушаний. Так, например, бывает в случае дел с использованием «трастовых знаков»451
, которые создаются с целью повышения степени доверия к продавцам, использующим средства электронной торговли. Аналогично, регулируемые инфраструктуры, требующие подчинения процедурам ADR как одного из условий доступности к ним может повысить доверие к инфраструктуре в целом и сохранить ее целостность. 336. Озабоченность по поводу создания доверия и сохранения репутации часто разделяется группой компаний или даже целой отраслью промышленности. Некоторые отрасли промышленности разработали кодексы поведения, которые включают процедуры ADR (например, посредничество, участие уполномоченных по рассмотрению жалоб, коллегии по разбору жалоб или третейские суды), которые позволяют непричастным сторонам ставить вопрос о соблюдении тем или иным членом данного сообщества выработанных стандартов. Подобные механизмы служат для усиления целостности торговой или промышленной группы в целом и повышения ее репутации, а также часто используются как средство, предвосхищающее необходимость общественного регулирования. 337. Эффективность.
Одной из движущих сил электронной коммерции является ее эффективность, состоящая в том, что сделки могут происходить более эффективно в режиме он-лайн, нежели офф-лайн. Конкуренция требует от компаний, занимающихся электронной коммерцией, быть как можно более эффективными и самоокупающимися в своей деятельности. Это также относится к способу разрешения споров. Вместо формализованных и, как следствие, обременительных и дорогих судебных процедур компании все в возрастающей степени обращаются к деловым решениям, а именно, к принятию эффективных действий по решению проблемы, не упуская контроля за ситуацией, сохраняя коммерческие отношения и репутацию. (e
) Технология ADR, электронная коммерция и интеллектуальная собственность 338. Выше уже подчеркивалась тесная взаимосвязь между интеллектуальной собственностью и электронной коммерцией.452
Права интеллектуальной собственности превращают нематериальные объекты, такие как: программное обеспечение, музыку, кинофильмы или информацию в целом в товары, которые могут продаваться в электронном виде. Интеллектуальная собственность также составляет значительную часть инфраструктуры, в рамках которой осуществляется электронная коммерция, в частности: программное обеспечение, которое позволяет осуществлять сделки в режиме он-лайн, новые бизнес-модели или идентификаторы, такие как, например, товарные знаки, которые позволяют потребителям отыскивать через он-лайн то, что им нужно. Споры относительно электронной коммерции очень часто касаются также прав интеллектуальной собственности. 339. Однако технология альтернативного разрешения споров (ADR) играла традиционно очень скромную роль в разрешении споров, касающихся интеллектуальной собственности. Это было связано с принципиально территориальным характером прав интеллектуальной собственности, которые, в принципе, всегда выдавались и подлежали охране только в отдельно взятых странах (или, как это становится уже тенденцией в Европе, в отдельных регионах). 453
Технология ADR рассматривалась также обычно непригодной для разрешения споров, касающихся интеллектуальной собственности, поскольку интеллектуальная собственность воспринималась как один из разделов публичного права, нежели система частных прав, и как таковая не представлялась особенно пригодной для частноправового регулирования. 340. Однако технология ADR все в большей степени приобретает значение при решении споров, касающихся интеллектуальной собственности. Свидетельством этому является все возрастающее число споров, касающихся интеллектуальной собственности, направляемых на их разрешение к институциональным (учрежденным в установленном порядке) провайдерам, таким как: Центр ВОИС по арбитражу и посредничеству. Электронная коммерция содействовала продвижению прав интеллектуальной собственности в эпицентр экономической активности – растет число охранных прав интеллектуальной собственности, число владельцев таких прав и число сделок, связанных с этими правами. Права интеллектуальной собственности все в большей степени становятся объектом рыночных сделок в международном масштабе, в то время как средства их охраны и защиты все еще остаются привязанными к территориальному принципу: поэтому судебное разбирательство по вопросам интеллектуальной собственности может потребовать целую серию судебных процессов в разных юрисдикциях, при чем сохраняется риск, что будут получены разные результаты. Кроме того, суды не всегда соответствуют требованиям эффективности, предъявляемым владельцами прав интеллектуальной собственности, которые едва могут позволить себе отвлекать на длительное судебное разбирательство свои скудные ресурсы: как материальные, так и временные.454
Поскольку судебные слушания обычно бывают публичными, они не предоставляют достаточных средств для сохранения конфиденциальности по вопросам, особо чувствительным для владельцев прав, кроме того, в рамках национальных судебных систем не всегда имеется соответствующий экспертный состав, необходимый для рассмотрения весьма сложных технических проблем, связанных со спорами, относящимися к интеллектуальной собственности. 341. Процедуры рассмотрения в соответствии с технологией ADR позволяют сторонам избежать большинство из названных недостатков. Как указано выше, технология ADR пригодна для споров в контексте нескольких юрисдикций, может быть приспособлена для удовлетворения требований сторон в отношении эффективности, а также обеспечения необходимой конфиденциальности. Процедуры ADR позволяют также сторонам выбирать необходимых нейтральных экспертов, которые имеют требуемые знания дела, а также технических и правовых вопросов, которые могут возникнуть в ходе рассмотрения спора. 342. Как было сказано выше, технология ADR может быть менее пригодна для разрешения споров относительно нарушений, непредусмотренных или выходящих за рамки контрактов, или когда одна из сторон стремится создать публичный правовой прецедент, например, в форме публичного заявления о действительности патента или его недействительности, меньше заботясь о возмещении ущерба, что обычно ограничивается отношениями между сторонами. Технология ADR работает лучше всего, если она основывается на ранее установившихся взаимоотношениях между сторонами, таких как: лицензионном соглашении , франшизе или дистрибьютерском соглашении. Такие связи часто имеются в рамках электронной коммерции, поскольку большая часть информационного содержания, распространяемого через Интернет, а также большая часть ее инфраструктуры охраняются правами интеллектуальной собственности, которые распространяются на рынке через лицензионные соглашения. Таким образом, контракты в области электронной коммерции, направленные по виду своей связи как от бизнеса к потребителю (В2С), так и от бизнеса к бизнесу (В2В) очень часто не связаны с правами интеллектуальной собственности, а касаются лицензионных соглашений и поэтому обеспечивают основу для оговорок, предусматривающих применение технологии ADR. (f
) Технология ADR и правовые системы 343. В то время как технология ADR традиционно развивалась практически полностью вне рамок национальных правовых систем, ее преимущества признаются в настоящее время почти повсеместно во всем мире. Фактически методы ADR все в большей степени интегрируются в правовые системы и приобретают законность как средство разрешения спора между частными сторонами. Страны пытаются направлять разрешение частных споров в рамки технологии ADR, стараясь уменьшить давление на национальные судебные системы, требуя или, по крайней мере, поощряя стороны использовать посредничество или другие формы технологии ADR перед тем, как прибегать к судебным методам защиты.455
Процессуальное законодательство делает отсылку или даже включают такие методы, как: посредничество или примирение, которые обычно относятся к технологии ADR. Национальные суды уполномочены, а иногда от них и требуют, чтобы они отходили от строгих правовых процедур и использовали методы ADR. Кроме того, обеспечивая исполнение арбитражных решений споров, некоторые страны, такие как: Нидерланды и Франция обеспечивают также специальные механизмы для обязательного исполнения решений по другим национальным процедурам в соответствии с методами ADR.456
344. Интегрирование методов ADR в различные правовые системы является частью более широкой тенденции, которая не ограничивается сферой электронной коммерции. Однако особые проблемы электронной коммерции содействуют развитию этой тенденции. Одним из примеров является расширения сферы ответственности юридических лиц, участвующих в электронной коммерции, при использовании механизмов ADR для целей управления и контроля. Выше указывалось, что становится все труднее предсказывать правовые последствия деятельности в сфере электронной коммерции. Компаниям, участвующим в электронной коммерции, приходится оценивать правовые последствия своей деятельности, связанные с электронной коммерцией, в мировом масштабе. Однако небольшие фирмы, которые пользуются преимуществами льготных барьеров по доступу в Интернет, часто не имеют представления о всех опасностях или у них отсутствуют необходимые средства для проведения полного анализа правовых последствий. Для учета отдельных трудностей некоторые национальные и международные нормы защищают участников сделок и иной деятельности в рамках Интернет от возможной ответственности до того момента, пока они не уведомлены, что их действия являются незаконными или нарушают права интеллектуальной собственности, принадлежащие другим. После уведомления соответствующее юридическое лицо обязано принять меры по прекращению незаконных или противоправных действий. В качестве примера можно назвать «процедуру уведомления и последующего избежания конфликтной ситуации», предусмотренной в Совместной Рекомендации ВОИС по использованию знаков и других прав промышленной собственности на знаки в рамках Интернет.457
Подобные нормы предусматривают проведение «структурированных переговоров», определение механизма ADR между стороной, направляющей уведомление, и организацией, от которой ожидаются соответствующие действия. Тот факт, что последняя сторона только в данный момент вовлекается в данную процедуру, предохраняет ее от правовой ответственности за действия, совершенные до этого. 345. Структурированные переговоры также используются для регулирования более сложных случаев ответственности, касающихся посредников электронной коммерции, таких как: провайдеры услуг в Интернет, провайдеры услуг по прикладным программам458
, а также операторов торговых платформ в Интернет и он-лайновых сайтов для проведения аукционов. Указанные посредники обеспечивают доступ к определенной технической инфраструктуре. Обычно они работают, испытывая двойной риск: с одной стороны, быть привлеченными за поведение пользователей своих услуг, и, с другой стороны, отвечать перед своими пользователями за отказ в предоставлении услуг. Примером норм, регулирующих такой риск с помощью механизма ADR, является «процедура уведомления и примирения», установленная Актом США по авторскому праву в цифровом тысячелетии (DMCA) и аналогичные положения Директивы ЕС по электронной коммерции.459
Согласно DMCA провайдер услуг в Интернет460
должен реагировать на уведомление, 461
утверждающее, что некий материал, выставленный под его контролем, нарушает чьи-либо авторские права, путем срочного снятия этого материала. Кроме того, провайдер должен незамедлительно уведомить своего абонента, что доступ к его веб-странице прекращен. Если абонент услуг подаст после этого «контр-уведомление»462
, провайдер обязан поместить обратно его материалы на сервер в течение 10-14 рабочих дней при условии, что владелец авторского права не подал судебный иск против подписчика. 346. Управляемые инфраструктуры могут предоставлять другое средство контроля и регулирования степени ответственности посредников.463
Национальный закон может допускать ситуацию, когда посредник предоставляет достаточные средства для разрешения споров между своими абонентами и третьей стороной, утверждающей, что ее права нарушены абонентом, в качестве обоснования для снятия или, по крайней мере, ограничения степени ответственности посредника за действия его абонентов. (g
) Ограничения технологии ADR и связанные с этим проблемы 347. Будучи частноправовым механизмом разрешения споров, основанном на достижении согласия, технология ADR имеет некоторые структурные ограничения. В следующих параграфах анализируются эти ограничения, при этом особое внимание уделяется электронной коммерции, а также дается обзор средств, учитывающих их. 348. Достижение согласия
. В то время как суд имеет полномочия приказывать сторонам согласно своей юрисдикции, осуществляемой в ходе судебного разбирательства, отсутствуют какие-либо средства, которые могли бы заставить одну из сторон принять участие против ее воли в процедуре ADR. Поэтому обычно считается, что методы ADR реализуемы только в контексте контрактных отношений. В самом деле, все возрастающее число сделок в рамках электронной коммерции заключаются при условии включения в них оговорок по применению методов ADR. В таких случаях выбор процедуры разрешения спора не обсуждается отдельно, но часто составляет часть стандартных условий и требований. 349. Постепенно технология ADR начинает распространяться из сферы ее использования в контексте контрактов на всю электронную торговлю. Например, это имеет место, когда участники электронной коммерции в одностороннем порядке берут на себя обязательства подчиняться процедурам ADR в тех случаях, когда их клиенты того желают, что часто имеет место в контексте использования «трастовых марок» или схем сертификации,464
выполняемых нейтральной стороной. Технология ADR может даже использоваться для разрешения споров, которые по своей сути не привязаны к какому-либо контракту, при этом одна из сторон обязана в одностороннем порядке следовать процедуре ADR, например, в рамках своего участия в деятельности регулируемой инфраструктуры или в порядке выполнения отраслевого кодекса поведения. Наиболее ярким примером в этом отношении является разрешение споров по доменным именам в соответствии с Единой политикой UDRP, которая была специально разработана для разрешения вопросов, связанных с нарушениями в связи с недобросовестным использованием товарных знаков, то есть, для вида споров, который традиционно был вне действия технологии ADR. В результате таких тенденций технология ADR, будучи, по- прежнему, основанной в концептуальном плане на достижении согласия сторон,465
становится все в большей степени интегрированной в институциональные системы. Эта тенденция подкрепляется развитием национальных законодательств по поощрению применения методов ADR для разрешения частных споров, подталкивая стороны или даже требуя от них вначале попытаться использовать альтернативные средства разрешения споров прежде, чем обращаться к судебным средствам.466
350. Принудительное исполнение
. Выводы большинства процедур ADR не могут быть непосредственно исполнены с помощью публично-государственных механизмов. Если стороны достигли согласительного решения, то в большинстве стран оно может быть реализовано только как вопрос национального договорного права. Однако следует отметить, что некоторые процедуры ADR предоставляют весьма эффективные опции для принудительного исполнения. Наиболее ярким примером является арбитраж. Арбитражные решения признаются и могут быть исполнены, за исключением небольшого числа случаев, в более, чем 120 странах, подписавших Нью-Йоркскую Конвенцию о признании и исполнении зарубежных арбитражных решений («Нью-Йоркская конвенция»).468
В результате принятия данной Конвенции исполнение арбитражных решений стало более эффективным, чем исполнение судебных решений, которые не могут основываться на аналогичном международном договоре, а все еще базируются на двусторонних или региональных соглашениях, или национальных законах, учитывающих принцип взаимности и вежливости. 351. Наряду с общественно-государственными механизмами обеспечения исполнения решений, существует также возможность содействовать исполнению решений в рамках различных институциональных структур. Среди наиболее зарекомендовавших себя примеров можно назвать саморегулируемые инфраструктуры, которые предоставляют встроенный механизм принудительного исполнения, согласно которому решение, принятое вследствие не соблюдения подписчиком условий пользования услугами, может быть реализовано путем исключения этого пользователя из реестра пользователей. Давление на одну из сторон по соблюдению решений, вытекающих из процедуры ADR, бывает менее непосредственным, но достаточно эффективным в делах, связанных с «трастовыми марками» и процедурами сертификации, в которых торговец рискует потерять свою сертификацию при невыполнении условий, а в случае наличия отраслевых кодексов поведения член такой группы рискует получить дополнительные санкции, такие как: публичное порицание за несоблюдение решений, вытекающих из результатов процедуры ADR. 352. Выбор между эффективностью и требуемой процедурой
. Эффективность является одним из главных достоинств технологии ADR. Однако обычно достижение эффективности связано с уменьшением сложности. Сложные споры требуют более сложных процедур, в то время как споры, касающиеся только ограниченного числа проблем или типовых проблем, могут быть легко решены с помощью упрощенных процедур. Поэтому эффективность проявляется в менее сложных процедурах. Технология ADR является достаточно гибкой и может быть приспособлена для решения определенного типа споров. 353. Однако достижение эффективности должно быть подстраховано необходимыми процедурными мерами. При этом необходимо учитывать два основных момента: - Чем в меньшей степени процедура основывается на человеческом взаимодействии, и чем больше она проводится без непосредственных встреч сторон, тем важнее становятся соответствующие подстраховочные процедурные элементы, направленные на соответствующее информирование сторон и исключение или уменьшение степени риска недоразумений; - Чем более обязательной является процедура, и чем более суровыми являются потенциальные последствия (например, когда окончательное решение не подлежит апелляции), тем важнее становятся соответствующие подстраховочные процедурные меры. В то время как подстраховочные процедурные меры могут быть менее жесткими для таких механизмов ADR, как посредничество, когда дальнейшее проведение процедуры зависит постоянно на взаимном желании сторон, эти меры становятся крайне необходимыми для таких процедур, как арбитраж, когда принимаемое решение является окончательным. 354. Поэтому национальные законы и Нью-Йоркская Конвенция предусматривают ряд необходимых процедурных требований по признанию и обязательному исполнению арбитражных решений. В то время как процедуры арбитража проводятся с соблюдением широкого набора процедурных гарантий, разработанных в течение длительного времени, соответствующие контрольные механизмы в отношении других средств ADR являются менее разработанными, даже несмотря на то, что некоторые из них (как, например, саморегулируемые инфраструктуры) обеспечивают достаточно эффективные способы исполнения решений. Однако в тех случаях, когда данная процедура не исключает доступа к национальной судебной системе, как, например в случае применения Единой политики UDRP, обращение к судопроизводству обеспечивает дополнительную гарантию и выполняет функцию апелляции. Неисключительные процедуры становятся все более приемлемыми в соответствии с национальными законами о защите прав потребителей, которые признают недействительными оговорки в контрактах, предусматривающих применение методов ADR, если они лишают потребителей права обращаться в суд.469
355. Ниже приводятся примеры наиболее важных процессуальных гарантий, которые необходимо принимать во внимание в отношении практически любой процедуры ADR:470
- Все процедуры ADR должны опираться на согласие сторон;471
- Если в процедурах участвуют третьи стороны в качестве сторон, обеспечивающих проведение слушаний, или эксперты, принимающие решение, то они должны быть беспристрастными и независимыми; - Обе стороны должны быть уведомлены соответствующим образом; - Обе стороны должны в рамках процедуры иметь достаточно возможности изложить свое дело; - Если слушания могут закончиться принятием обязывающих решений, то такие решения должны основываться только на фактах, представленных в ходе слушаний; - Любое такое решение должно сопровождаться обоснованием; - Должен существовать внутренний или внешний механизм апеллирования, или, по крайней мере, средства, обеспечивающие контроль за соблюдением процедурных гарантий.472
356. Конфиденциальность
. Конфиденциальность традиционно упоминается как одно из ключевых преимуществ технологии ADR. Компании опасаются негативных последствий огласки дела, могущих повлиять на их репутацию среди клиентов, деловых партнеров или конкурентов. Более того, конфиденциальные процедуры позволяют представлять на рассмотрение секретную или конфиденциальную, деловую информацию. Владельцы объектов интеллектуальной собственности обычно очень чувствительны в отношении соблюдения конфиденциальности, учитывая особую ценность и уязвимость принадлежащих им нематериальных объектов.473
357. Однако если процедура является частью институциальной структуры ( и ее произвольная составляющая сведена до минимума) как, например, это имеет место в случае регулируемых инфраструктур, заинтересованность в сохранении конфиденциальности уравновешивается необходимостью обеспечения прозрачности. Конфиденциальность может порождать недоверие к системе как таковой и рассматриваться как нечто, что обслуживает чьи-то интересы. С другой стороны, прозрачность может гарантировать нейтральное осуществление процедур, содействовать единообразному и однозначному применению правил, а также помогать в создании взаимосвязанного корпуса законодательных положений. (h
) Пример: Опыт применения Единой политики UDRP, разработанной ВОИС 358. Процедура ADR, определенная в Документе ВОИС «Единая политика разрешения споров относительно доменных имен» (UDRP) дает возможность проанализировать достоинства и проблемы механизмов ADR в условиях Интернет. Единая политика UDRP послужила в качестве модели для выработки различных процедур разрешения споров, принятых для доменных имен, включающих названия стран, в частности, типа ccTLD,474
, а также для новых родовых доменов, типа: gTLD.475
В последующих параграфах освещаются некоторые общие характеристики системы, которые содействовали ее успеху, и делается попытка сделать некоторые общие выводы из опыта работы Центра ВОИС по арбитражу и посредничеству. Эта процедура также описывается в главе III(c). 359. Отражение в контракте и обязательность
. Процедура UDRP является эффективной, поскольку она обязательна. Нет необходимости вести переговоры между сторонами о их согласии на ее применение до начала процедуры, поскольку их согласие является частью контрактных построений, которые лежат в основе функционирования системы доменных имен. На самой вершине этих контрактных конструкций корпорация ICANN располагает полномочиями производить аккредитацию регистраторов и определять условия их функционирования. В рамках этих полномочий корпорация ICANN обязывает регистраторов требовать от сторон подчинения Единой политике UDRP при заключении договоров на регистрацию с заявителями доменных имен. В результате все заявители, подавшие заявления на регистрацию доменных имен в рамках соответствующих родовых доменов типа gTLD476
, оказываются связаны контрактными обязательствами применять процедуры Единой политики UDRP. Применение этих процедур является обязательным в том смысле, что процесс рассмотрения дела может быть начат лицом, подавшим жалобу, и проходить до самого конца даже в тех случаях, когда получатель регистрации отказывается принимать участие. 360. Непосредственное исполнение решения
. Другой отличительной чертой Единой политики UDRP является встроенный механизм исполнения решения, который базируется на контрактном подходе, присущем системе доменных имен. Корпорация ICANN требует от связанных с ней регистраторов непосредственно исполнять решения, принятые в соответствии с процедурами Единой политики UDRP, осуществляя аннулирование или передачу доменного имени. Это позволяет избегать необходимости пересмотра решений, принятых в соответствии с Единой политикой UDRP, или их подтверждения судом или иной государственным органом до их реализации.477
361. Кроме того, регистраторы должны блокировать передачу доменных имен недобросовестными владельцами этих имен во время проведения административной процедуры (UDRP, параграф 40 или на период 15 рабочих дней после завершения такой процедуры (UDRP, параграф 8). Это предотвращает попытки недобросовестных владельцев доменных имен сорвать результаты слушаний по процедуре UDRP путем передачи спорного доменного имени третьей стороне, которая формально не вовлечена в процесс разбирательства, - подобная практика обычно известна как: « кибер- бегство»(“cyberflight”). Данная мера позволяет избежать дорогостоящих судебных процедур. 362. Международный характер
| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||