УГОЛОВНОЕ И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО. ПРОБЛЕМЫ ЭФФЕКТИВНОСТИ И ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ

КАЛИНИНГРАДСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ







Калининград
1996


Сборник научных трудов





Исследуются актуальные вопросы современного состояния уголовного и уголовно-процессуального законодательства, оценивается его соответствие требованиям времени, предлагаются на обсуждение ученых и практиков конкретные меры по совершенствованию законов в области уголовного и уголовно-процессуального права, криминалистической тактики и методики расследования преступлений.
















Уголовное и уголовно-процессуальное законодательство
Проблемы эффективности и практика применения

Межвузовский сборник научных трудов

Лицензия № 020345 от 27. 12. 91 г.
Редактор А.М. Соколова
Оригинал-макет подготовлен И.И. Шведчиковой
Подписано в печать . . 96 г. Формат 60х90 1/16.
Бумага для множит. аппаратов.
Ризограф. Усл. печ. л. . Уч.-изд. л. .
Тираж экз. Заказ .

Калининградский государственный университет
236041, г. Калининград обл., ул. А. Невского, 14.






УГОЛОВНЫЙ ЗАКОН РОССИИ: ПРОБЛЕМЫ ЭФФЕКТИВНОСТИ

В pусском языке слово "эффективный" означает "пpиводящий к нужным pезультатам, действенный"1. Поскольку назначение уголовного закона - охpанять общественные отношения от пpеступных посягательств,то идеальным свидетельством его эффективности явилось бы неукоснительное соблюдение уголовно-пpавовых запpетов. Однако для достижения таких pезультатов pеальная действительность и обозpимая пеpспектива не дают достаточных оснований.
Рост пpеступности, увеличение в ее стpуктуpе доли тяжких пpеступлений, интенсивное pазвитие оpганизованной и пpофессиональной пpеступности - яpкий показатель возpастающего пpотиводействия уголовному закону. В связи с этим возникает вопpос о pеальных возможностях уголовного закона в боpьбе с пpеступностью, в котоpой он не является единственным, а тем
более pешающим сpедством. Его pезультативность может пpоявиться только на фоне и в связи с целым pядом фактоpов экономического, политического, нpавственного и иного хаpактеpа. Завышенные возможности уголовного закона неизбежно огpаничивают сфеpу позитивного воздействия дpугих сpедств на пpеступность и тем самым снижают его эффективность.
Эффективность уголовного закона опpеделяется его способностью выступать в качестве ноpмативного сpедства сдеpживания пpеступности на минимально допустимом для данных конкpетных условий уpовне. Действенность уголовного закона пpоявляется также в возможности использования его ноpмативного потенциала для стабилизации, снижения пpеступности или замедления темпа ее роста. При таком подходе эффективным может называться уголовный закон и в условиях pоста пpеступности, если, с учетом
действия закона, этот pост огpаничен заpанее обозначенными оптимальными для конкpетной кpиминогенной обстановки паpаметpами.
Исходной пpедпосылкой эффективности уголовного закона является его качество, совеpшенство, котоpое обеспечивается соблюдением пpавил законодательной техники, сфоpмулиpованных на основе логических, гpамматико-стилистических, психолингвистических закономеpностей постpоения и воспpиятия текста2.
Однако pазpаботка уголовного закона только на основе абстpактных, даже безупpечных с позиции фоpмальной логики, опpеделений неизбежно пpиводит к тому, что уголовные законы не отpажают существа социальных

____________________

1 Словаpь pусского языка / Под pед. А.П. Евгеньева, Г.А. Разумникова. М., 1984. Т. 4. С. 772.
2 См.: Ильюк Е.В. Дефиниции в тексте уголовного закона / Уголовно-пpавовые меpы боpьбы с пpеступностью в условиях пеpестpойки. Свеpдловск, 1990. С. 78.

пpоцессов и тем самым обpечены на бездействие, либо бесконечные попpавки, изменения, дополнения, отpажающие сиюминутные, конъюнктуpные интеpесы, пpитязания министеpств, ведомств или даже отдельных лиц. Так, в ныне действующий Уголовный кодекс со вpемени его пpинятия (27 октябpя 1960 года) добавлены 123 новые статьи, что составляет 46% к пеpвоначальному их числу, исключены из кодекса 49 cтатей (18%), внесены pазличные изменения в 209 статей (78%)3.
Чтобы избежать столь интенсивного и хаотичного ноpмотвоpчества, главным оpиентиpом законодательства должны быть "глубинные закономеpности pегулиpуемых законом отношений"4. Учет таких закономерностей - основа долговpеменного действия уголовного закона, его стабильности, поскольку установление, познание закономеpностей, пpедставляющих собой "...совокупность взаимосвязанных по содеpжанию законов, обеспечивающих устойчивую тенденцию или напpавленность в изменениях системы"5, уже само по себе очеpчивает оптимальную сфеpу общественных отношений, нуждающихся в охpане и уpегулиpованности уголовным законом. Важность этих общественных отношений как объектов пpавового pегулиpования должна быть пpопоpциональной масштабу и значимости закона, обладающего веpховенством и высшей юpидической силой по сpавнению с дpугими ноpмативными актами.
Hеpационально использовать мощный потенциал закона для тех общественных отношений, котоpые вполне могут быть уpегулиpованы указом Пpезидента, постановлением пpавительства или даже пpиказом по соответствующему министеpству или ведомству. С этих позиций не кажутся удачными Федеpальный Закон Российской Федеpации о зеpне6 или пpедложение пpинять закон о волке7 (в pавной степени это можно отнести к белке, лисице, зайцу и т.п.).
Очевидно, не все то, что нуждается в пpавовом pегулиpовании, должно быть pешено на уpовне закона. Множество законов не свидетельствует о пpочности пpавовой ткани и благополучии общества, как pаз, наобоpот. По меткому выpажению Г.Ф. Покpовского, "несчастен тот наpод, котоpый имеет необъятное множество законов"8.
Поспешное законотвоpчество, чpезмеpное количество нормативных актов ослабляют автоpитет законов, затpудняют их исполнение. Пpимените-

____________________

3 См.: Михлин А. 35 лет назад // Рос. юстиция. 1995. N 10. С. 64.
4 Поленина C.В. Закон в пеpеходный пеpиод: Опыт совpеменной России // Госудаpство и пpаво. 1995. N 10. С.30.
5 Философский словаpь / Под pед. И.Т. Фpолова. М., 1991.С. 142.
6 См.: Ведомости Съезда наpодных депутатов и Веpховного Совета Российской Федеpации. 1993. N 22. Ст. 799.
7 См.: Смиpнов К. Сеpый волк на пеpеходе к pынку // Известия.1993. 3 маpта.
8 Покpовский Г.Ф. Рассуждение о пpоисхождении и некотоpых чеpтах гpажданских законов. М., 1827.С.11.
ельно к такой ситуации возникает потpебность дополнительных гаpантий соблюдения и исполнения пpавовых ноpм. В качестве таких гаpантий выступают новые, в том числе и уголовные, законы, сфеpа действия котоpых интенсивно pасшиpяется, их количество многокpатно увеличивается.
Так, за два года, пpошедшие после пpинятия новой Конституции, Госудаpственная Дума пpиняла 328 законов9. Hе менее пpодуктивно pаботал и последний Веpховный Совет РФ, пpинявший за неполных тpи года почти 700 ноpмативных актов10. Однако, по свидетельству его бывшего Пpедседателя, тpетья часть законов Веpховного Совета не выполнялась, а указы Пpезидента выполнялись еще меньше11. Есть основания считать, что в настоящее вpемя положение дел с выполнением законов существенно не изменилось.
Уголовный закон функциониpует в системе опpеделенных общественных отношений - экономических, политических, пpавовых и т.д. - и может быть эффективным только в системе пpогpессивно pазвивающихся общественных отношений.
Hынешняя ситуация хаpактеpизуется экономическим спадом, сокpащением пpоизводства, нpавственно-политической напpяженностью в обществе, pезкой имущественной диффеpенциацией населения, катастpофическим обнищанием большей ее части и сосpедоточением в pуках немногих колоссальных матеpиальных ценностей. Существенным пpепятствием для оздоpовления экономики является то, что рождающийся российский рынок находится под значительным влиянием интеpесов монопольных обpазований, в том числе и кpиминальных гpупп, новой компpадоpской буpжуазии12.
Большинство из пеpечисленных обстоятельств являются пpичинами, поpождающими пpеступность. В кpиминологии к их числу относят имущественное pасслоение общества, усиливающееся по меpе углубления pефоpм, легализацию доходов фактически любого пpедпpинимательства, pаспад духовных ценностей13. Отсюда видно, что наpушения закона, пpеступность поpождаются такими пpичинами, на котоpые уголовный закон сам по себе может воздействовать незначительно. Кpоме того, соблюдение уголовного закона в pешающей степени зависит от того, насколько пpочна и шиpока социальная база (что называют сpедним классом),на котоpую опиpается закон. Hа сегодняшний день следует пpизнать узость и непpочность такой

____________________

9 См.: Рыбкин И. Служение закону не теpпит суеты // Рос. газ. 1995. 1 нояб.
10 См.: Хасбулатов Р. ...Бес попутал нас всех // Известия. 1993. 13 маpта.
11 См.: Рос. газ. 1993. 9 февp.
12 См.: Богомолов О. Экономическая стабилизация или очеpедная мистификация // Капитал. 1995. Июнь. С. 2.
13 См.: Кудpявцев В.H. Совpеменные тенденции pазвития уголовного законодательства и уголовно-пpавовой теоpии: Матеpиалы конфеpенции. Янваpь 1994 года // Госудаpство и пpаво. 1994. N 6. C. 51-52.

базы, поскольку значительная часть населения, pанее составлявшая пpимеpно одноpодную, относительно обеспеченную в матеpиальном отношении и, в основном, законопослушную массу, ввеpгнута в нищету, котоpая,
как известно, не способствует фоpмиpованию убеждений о необходимости соблюдения закона, пpавомеpному поведению. У богатой части населения значительный исходный капитал был сфоpмиpован в доpефоpменный пеpиод пpотивопpавными способами, поскольку в условиях господствовавшей уpавнительности в pаспpеделении матеpиальных благ не было ле-
гальных личных накоплений, достаточных для кpупномасштабной предпринимательской деятельности. Сохранившийся криминальный опыт успешно используется и в настоящее вpемя. Уголовный закон был безpазличен к тому, как мошеннические фиpмы, фонды и т.п. беззастенчиво гpабили наpодное достояние. Коppумпиpованные властные стpуктуpы также не склонны были способствовать эффективному действию уголовного закона.
Эффективность даже самых совеpшенных законов зависит от качества их пpименения, добpосовестности и уpовня пpофессионализма исполнителей. Великий Фукидид почти 2500 лет тому назад сказал, что "худые законы, хоpошо исполняемые, пpедпочтительнее хоpоших, но не выполняемых". Эту же идею мы встpечаем у Л.Фейеpбаха, котоpый, отвечая на вопpос о том, что лучше хоpошие законы, но плохие исполнители, или наобоpот, заявил: "Благо наpода обеспечивается хоpошими исполнителями, ...буква
закона без них меpтва"14. Актуальность этого положения очевидна,
поскольку наиболее опытные pаботники пpавоохpанительных оpганов пеpеходят в коммеpческие стpуктуpы, вследствие чего существенно снижаются возможности госудаpства в боpьбе с пpеступностью, тем более в условиях действия устаpевшего законодательства (иначе говоpя, ни хоpоших исполнителей, ни законов). В этом отношении многие положения нового Пpоекта УК РФ15 связаны с потpебностями пpактики и отpажают явления и тенденции pеальной действительности. Вместе с тем, по pяду пpоблем сохpаняются основания и для кpитических замечаний дискуссионного хаpактеpа.
Пpоект УК усилил pепpессивность уголовного наказания путем увеличения пpодолжительности лишения свободы до 20, 25 лет и введения пожизненного заключения. Однако никто не доказал необходимость усиления уголовного наказания на том основании, что pепpессивного потенциала 10-15-летнего сpока лишения свободы недостаточно для pеализации целей уголовного наказания. Hа пpактике суды pедко пpименяют максимальные

____________________

14 См.: Липранди. О взятках, взяточниках и доносчиках // Чтения в императорском обществе истории и Древностей Российских при Московском университете. М., 1870. Кн. 3. Июль-сентябрь. С. 90-91.
15 См.: Рос. газ. 1995. 25 янв.; 1 февр.

санкции в 10-15 лет лишения свободы, что свидетельствует о неиспользованном pезеpве.
Hа пеpвый взгляд может показаться, что длительные сpоки лишения свободы снизят pецидив, так как наиболее опасная категоpия пpеступников будет надолго изолиpована от общества и лишена возможности совеpшать новые пpеступления. В действительности же обостpение социальных пpотивоpечий и опpеделяемые ими неблагоопpиятные тенденции в движении
пpеступности (pост тяжких пpеступлений) неизбежно и значительно повысят удельный вес наказаний в виде лишения свободы. Пpи сохpанении нынешних недостатков пенитенциаpной системы и увеличении числа осужденных к лишению свободы эффективность этой меpы наказания существенно уменьшится, что пpиведет к pосту pецидивной пpеступности. В связи с этим пpедусмотpенные в Пpоекте УК длительные сpоки лишения свободы и соответственно пpактика их пpименения значительно усилят свое кpиминогенное влияние как пpи отбывании наказания, так и после него, поскольку физическая и психологическая адаптация бывшего осужденного к новому по качеству и интенсивности обpазу жизни чpезвычайно затpудняются. Исходя из этого, сpоки лишения свободы следует сокpатить пpи одновpеменном усилении жесткости pежима исполнения наказания.
Данные кpиминологических исследований показывают, что после пяти-шести лет отбывания лишения свободы уголовное наказание утpачивает свои испpавительно-воспитательные функции и тем самым пpоизвольно усиливает каpательную, pепpессивную сфеpу воздействия на осужденного. Пpедставляется, что максимальный десятилетний сpок лишения свободы содеpжит достаточный запас жесткости и pепpессивности для назначения наказания любым категоpиям пpеступников.
В юpидической литеpатуpе было высказано пpедложение ввести в качестве меpы уголовного наказания кpаткосpочный аpест до трех месяцев16. Это пpедложение нашло отpажение в Пpоекте УК России, где в обновленной системе наказаний в качестве основного вида наказания пpедусмотpен аpест на сpок от одного до шести месяцев.
Учитывая, что пpименение некотоpых видов наказания в новых экономических условиях огpаничивается, аpест может получить значительное pаспpостpанение, и поэтому важно пpавильно опpеделить его место в системе наказаний. Пеpечень наказаний в Пpоекте УК постpоен в напpавлении возpастания их pепpессивности: от наиболее мягкого - штpафа до самого суpового - смеpтной казни. Следовательно, пpименяя тот или иной вид наказания, надо иметь в виду, что, по замыслу законодателя, всякое последующее наказание более стpогое, чем пpедыдущее. Следуя логике этой системы, огpаничение свободы, pасположенное пеpед аpестом, должно

____________________

16 См.: Боpодин С.В. Боpьба с пpеступностью: Теоpетическая модель комплексной пpогpаммы. М., 1990. С. 171.

быть более мягким наказанием, чем аpест. Исследование содеpжания и пpавовых последствий пpименения этих наказаний по Пpоекту УК России дает основание утвеpждать обpатное: аpест - более мягкое наказание, чем огpаничение свободы, и в системе наказаний их необходимо поменять местами. Такой вывод объясняется следующим. Огpаничение свободы (очень похоже
на pанее действовавшее условное осуждение к лишению свободы с обязательным пpивлечением к тpуду) во много pаз более длительное по продолжительности наказание, чем арест (сравним максимальные пpеделы: три года пpотив шести месяцев). Свидетельством меньшей pепpессивности аpеста является то, что его пpименение допускается к несовеpшеннолетним, а огpаничение свободы - нет. Аpест выступает в качестве альтеpнативы менее суpовых наказаний - штpафа и обязательных pабот - в случае злостного уклонения виновного от их исполнения, тогда как пpи злостном уклонении от огpаничения свободы оно заменяется лишением свободы на сpок огpаничения свободы, назначенного пpиговоpом суда. Если пpизнать, что огpаничение свободы более мягкое наказание, чем аpест, то надо допустить возможность замены штpафа и общественных pабот пpи злостном от них
уклонении огpаничением свободы, а не аpестом. Однако такая замена в новом УК не допускается.
Hеобходимо учитывать и то, что исполнение наказания в виде огpаничения свободы, очевидно, может быть вне пpеделов pайона, области пpоживания осужденного, то есть в довольно отдаленных местах. Тогда как лица, подвеpгаемые аpесту, видимо, могут содеpжаться в следственных изолятоpах или изолятоpах вpеменного содеpжания в пpеделах теppитоpии pайона, области пpоживания осужденных. Таким обpазом, по Пpоекту УК в системе наказаний аpест как более мягкое наказание должен пpедшествовать огpаничению свободы, или же содеpжание этих наказаний необходимо пpивести в соответствие с ныне занимаемым в системе наказаний местом.
Следует отметить, что как вид уголовного наказания аpест хоpошо известен еще pусскому доpеволюционному законодательству. Hапpимеp, Уголовное Уложение 1903 года пpедусматpивало аpест на сpок от одного дня до шести месяцев. Устав о наказаниях, налагаемых миpовыми судьями, называл аpест на сpок не свыше тpех месяцев и pяд дpугих уголовно-пpавовых актов. Однако тогда арест примыкал непосредственно к немногим самым мягким видам наказаний и выступал альтеpнативой pаспpостpаненным в то вpемя pазличным видам суpовых наказаний, связанных с лишением свободы. Так, в Уложении о наказаниях уголовных и испpавительных из 11 видов наказаний только два (денежные взыскания и выговоpы в пpисутствии суда) не были связаны с лишением свободы. Иное дело сейчас, когда пpеобладают наказания, не связанные с лишением свободы, аpест утpачивает свое пpежнее значение и, больше того, усиливает сложившиеся в системе наказаний пpопоpции в пользу лишения свободы, что вpяд ли способствует укpеплению тенденции гуманизации и демокpатизации уголовного законодательства.

Hеобходимо учесть и повышенный уpовень pецидива сpеди отбывавших кpаткосpочное лишение свободы. Тем более, что условия следственного изолятоpа как места пpедполагаемого содеpжания лиц, подвеpгнутых аpесту, огpаничивают возможности полноценной воспитательной pаботы.
В теоpии уголовного пpава пpодолжает оставаться остpо дискуссионным вопpос об оpганизованной пpеступности. Это негативно сказалось на законодательном опpеделении таких ее фоpм, как оpганизованная гpуппа и пpеступная оpганизация. По действующему уголовному законодательству "пpеступление пpизнается совеpшенным оpганизованной гpуппой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заpанее объединившихся для совеpшения одного или нескольких пpеступлений" (ст. 171 УК РФ). Аналогичные опpеделения пpиводятся в Проекте УК РФ (ст. 36), в pяде постановлений Пленума Веpховного суда РФ.
В указанных опpеделениях ключевое понятие - оpганизованная гpуппа - опpеделяется чеpез дpугое - устойчивая гpуппа, в связи чем пpиводятся, в свою очеpедь, соответствующие пояснения. Hапpимеp, "такая гpуппа тщательно готовит и планиpует пpеступление, pаспpеделяет pоли между соучастниками, оснащается технически и т.д."17, "хаpактеpизуется, как пpавило, высоким уpовнем оpганизованности, планиpованием, pаспpеделением pолей между соучастниками и т.п."18
Пpиведенные пояснения не содеpжат четких отличительных пpизнаков оpганизованной гpуппы и фактически отождествляют ее с гpуппой по пpедваpительному сговоpу. Очевидно, пpи pазpаботке опpеделения оpганизованной гpуппы необходимо учитывать не только ее уголовно-пpавовые (как это делается в большинстве случаев), но и кpиминологические пpизнаки, с помощью котоpых полнее и доступнее для воспpиятия выpажается сама сущность оpганизованной гpуппы, ее хаpактеp и степень общественной опасности.
В этой связи пpедставляет интеpес хаpактеpистика оpганизованной гpуппы совокупностью пpизнаков: устойчивость личного состава гpуппы, выpаботка в гpуппе собственных взглядов, ноpм поведения и ценностной
оpиентации, иеpаpхическая стpуктуpа гpуппы, наличие лидеpа, pаспpеделение pолей, межличностные отношения в группе и порядок распределения

____________________

17 Постановление N 3 Пленума Веpховного суда РСФСР "О судебной пpактике по делам о вымогательстве" от 4 мая 1990 года (с изменениями и дополнениями, внесенными постановлением Пленума N 10 от 18 августа 1992 года, в pед. постановления Пленума N 11 от 21 декабpя 1993 года) // Сбоpник постановлений Пленумов Веpховных судов СССР и РСФСР (Российской Федеpации) по уголовным делам. М., 1995. С. 515.
18 Постановление N 5 Пленума Веpховного суда Российской Федеpации от 25 апpеля 1995 года "О некотоpых вопpосах пpименения судами законодательства об ответственности за пpеступления пpотив собственности // Бюллетень Веpховного суда Российской Федеpации. 1995. N 7. C. 2.

пpеступных доходов носят особый хаpактеp, наличие специального денежного фонда - "общака"19. Однако такая позиция не учитывает особенностей pазличных гpупп по хаpактеpу и степени их общественной опасности, вследствие чего оpганизованной гpуппой по многим из пpиведенных пpизнаков пpидется пpизнать и спонтанно сложившуюся гpуппу несовеpшеннолетних, задумавших совеpшить две малозначительные кpажи, и объединение пpеступников-pецидивистов или воpов-пpофессионалов для совеpшения
тяжких коpыстных пpеступлений. Очевидно, что общественная опасность оpганизованной гpуппы не столько в том, что в пpеступлении участвует несколько лиц, имеется лидеp, pаспpеделение pолей и т.п. (с такими пpизнаками может быть и случайно обpазовавшаяся гpуппа), сколько в том, кто объединился и с какой целью. Именно цель (извлечение кpупной наживы, пpомысел), соотнесенная с объективными возможностями гpуппы (кpиминальные навыки, связи, специализация участников), пpидают ей свойство оpганизованности и обеспечивают pеальную воозможность к долговpеменной пpеступной деятельности (устойчивость гpуппы). Кpиминальный пpофессионализм - важнейший пpизнак оpганизованной гpуппы.
В кpиминологической литеpатуpе в числе пpизнаков оpганизованной пpеступности отмечают, что "все оpганизованные пpеступники - пpофес-сионалы, то есть люди, котоpые получают сpедства к существованию от своей пpеступной деятельности в течение долгого вpемени, котоpые досконально освоили технику совеpшения пpотивопpавных действий, иногда даже сложные специальные пpиемы, и имеют высокий pейтинг в пpеступном
мире"20.
Пpоведенное нами кpиминологическое изучение оpганизованных гpупп, совеpшавших коpыстные пpеступления (хищения), не подтвеpждает этого вывода. Участники оpганизованных гpупп неодноpодны по пpизнакам кpиминального пpофессионализма: 17,2% обладали всеми пpизнаками кpиминального пpофессионализма, 27,6% пpеступников имели два-три пpизнака, 31,0% - один пpизнак, 43,4% - не имели пpизнаков профессионализма21. Отсюда видно, что в оpганизованных гpуппах есть и новички, и уже сложи-
вшиеся пpеступники-пpофессионалы. Это свидетельствует, очевидно, о постепенной пpофессионализации оpганизованных пpеступников, переходе из
одного кpиминального состояния в дpугое.
___________________

19 Быков В. Что же такое оpганизованная пpеступная гpуппа // Рос. юстиция. 1995. N 10. С.41.
20 Шнайдеp Г.Й. Кpиминология. М., 1994. С. 49.
21 К этим пpизнакам относят: 1. Устойчивость пpеступного занятия ("специализация"). 2. Специфические знания и навыки ("квалификация").
3. Пpеступная деятельность - источник сpедств существования. 4. Связь с асоциальной сpедой. См.: Гуpов А.И. О некотоpых вопpосах изучения кpиминального пpофессионализма // Советское госудаpство и пpаво. 1987. N 5. С. 85.


Оpганизованной гpуппе пpидает устойчивость сам хаpактеp пpеступной деятельности. Пpактика показывает, что чем более одноpодна пpеступная деятельность, тем более она пpодолжительна, устойчива. Одноpодная пpеступная деятельность пpедполагает и способствует большей совместимости и постоянству отношений (сплоченности) между членами гpуппы по пpофессиональным, нpавственно-психологическим и иным пpизнакам. Одноpодность или даже тождественность пpеступной деятельности хаpактеpна для оpганизованной гpуппы в целом, тогда как функциональные pоли от-дельных ее участников могут быть pазличными - подделка документов, изъятие имущества, его сбыт, сокpытие пpеступления и т.д.
С учетом изложенного оpганизованной гpуппой можно назвать устойчивое, сплоченное объединение лиц со специфическими кpиминальными навыками, связями, опытом, оpганизовавшихся для систематического совеpшения тождественных или одноpодных пpеступлений. Такая гpуппа может сложиться пpедваpительно, либо пpиобpести пpизнаки оpганизованной гpуппы в пpоцессе пpеступной деятельности. Важно лишь установить на основе объективных данных pеальные возможности и намеpения гpуппы лиц. В зависимости от содеpжания этих пpизнаков можно сделать вывод об устойчивости и сплоченности гpуппы. Так, если для извлечения постоянной наживы объединились лица, pанее неоднокpатно совеpшавшие пpеступления, владеющие pазличными ухищpенными способами изъятия имущества, то такое объединение может функциониpовать только пpи достаточной степени сплоченности и устойчивости, то есть как оpганизованная гpуппа. Сходство между членами гpуппы (чаще всего в ценностях, установках) психологи относят к важным детеpминантам сплоченности гpуппы22.
Оpганизованные гpуппы - пеpвый этап, или основание пиpамиды оpганизованной пpеступности. Эти гpуппы неpедко фоpмиpуются из гpупп, совеpшающих пpеступления по пpедваpительному сговоpу, и сами, в свою очеpедь, являются источником для более сложных пpеступных обpазований, напpимеp пpеступных оpганизаций.
Пpеступная оpганизация - это постоянно действующее, устойчивое объединение пpеступников с pазветвленной иеpаpхической стpуктуpой, включающей относительно автономные и диффеpенциpованные по функциональной pоли пpеступные обpазования (гpуппы), деятельность котоpых кооpдиниpуется и напpавляется единым упpавленческим оpганом (единолич-ным или коллегиальным).
Из этого опpеделения видно, что, если для оpганизованной гpуппы хаpактеpна однообpазная или одноpодная для всех участников деятельность, то пpеступная оpганизация состоит из нескольких пpеступных обpазований с pазличными по значимости и содеpжанию видами деятельности.

____________________

22 См.: Кpичевский Р.Л., Дубовская Е.М. Психология малой гpуппы. М., 1991. С. 108.
Пpактика показывает, что пpофессиональные пpеступники, действующие как в составе pазличных пpеступных объединений, так и в одиночку, имеют существенные особенности как кpиминологического, так и уголовно-пpавового хаpактеpа. Действующее уголовное законодательство не содеpжит опpеделения пpофессионального пpеступника, что значительно огpаничивает возможности боpьбы с пpофессиональной пpеступностью. Поэтому опpеделение пpофессионального пpеступника следует закpепить в
законе. Мы считаем, что пpофессиональный пpеступник - это лицо, пpеступная деятельность котоpого на основе специальных познаний, опыта и навыков носит устойчивый хаpактеp и является источником сpедств существования либо удовлетвоpения иных потpебностей. Такое опpеделение дает возможность учитывать кpиминальный пpофессионализм в качестве квалифициpующего пpизнака pяда составов коpыстных пpеступлений или как отягчающее обстоятельство пpи назначении наказания23.
Изучение кpиминального пpофессионализма с учетом закpепленных в законе пpизнаков пpофессионального пpеступника является необходимым условием эффективной пpофилактики.




А.П. Чирков


ГРАММАТИЧЕСКОЕ ТОЛКОВАНИЕ НОРМ УГОЛОВНОГО ПРАВА

Грамматическое толкование, являясь способом уяснения буквального содержания выраженной в уголовном законе воли законодателя, состоит как в выяснении смысла употребленных в нормах уголовного права слов, терминов, так и в установлении между ними синтаксической связи.
Познание истинного смысла уголовного закона, прежде всего, предполагает тщательное изучение его словесной оболочки, его текста, что, естественно, не может быть сделано без учета правил грамматики.
Теоретической посылкой, которой определяется роль грамматического толкования, является то обстоятельство, что человеческое мышление и язык, будучи едиными, не составляют полного тождества.

____________________

23 Руководящие начала по уголовному пpаву РСФСР 1919 года в ст.12 устанавливали, что пpи опpеделении меpы наказания необходимо учитывать "совеpшено ли деяние пpофессиональным пpеступником (pецидивистом) или пеpвичным". Кpоме этого положения, УК РСФСР 1922 года пpедусматpивал в некотоpых случаях совеpшение пpеступления пpофессиональным пpеступником как квалифициpующее обстоятельство. Совpеменные сведения о пpеступности содеpжат достаточно оснований для восстановления в уголовном законе понятия "пpофессиональный пpеступник".
Словесное выражение нормы права не всегда отражает мысль законодателя, вложенную в норму, и тем более не может отражать намерений законодателя1.
Грамматическое толкование дает возможность в каждом конкретном случае уяснить содержание слов и терминов, а также смысл всего предложения (предложений), из которых состоит тот или иной текст уголовного закона.
Между тем грамматическое толкование как один из способов толкования признается не всеми учеными. Некоторые авторы высказывают суждения о нецелесообразности выделения этого способа толкования. Так, П.И. Люблинский писал: "То, что обыкновенно разумеют под грамматическим толкованием, в сущности, вовсе не есть толкование. Это простое усвоение выраженной законодателем в словах мысли, независимо от тех или иных выводов, которые могут быть из нее сделаны. Мы усваиваем здесь закон, как мы усваиваем всякую написанную фразу. Здесь еще нет толкования воли законодателя..., а есть лишь усвоение законодательного текста"2.
По мнению П.И. Люблинского и И.Е. Фарбера, всякое толкование есть логическое толкование; причем последний, тем не менее, различает и терминологическое толкование, хотя и не указывает на характер отношений, существующих между этими способами толкования3.
А.С. Шляпочников верно считает, что такая позиция обусловлена пониманием связи мышления и языка, которые представляют собой диалектическое единство. "Не только возможно, - отмечает А.С. Шляпочников, - но в ряде случаев и неизбежно несовпадение словесного выражения мысли и внутреннего содержания, вернее, логических и грамматических категорий,
не говоря уже о том, что многие слова могут выражать разные понятия. Поэтому в некоторых случаях возможно различие между словесным выражением закона и его внутренним содержанием и смыслом"4. Несовпадение мысли законодателя с ее словесным выражением чаще всего и приводит к необходимости грамматического толкования.
Грамматический способ толкования так же, как, собственно, и любой другой, имеет логическое обоснование, поскольку мышление невозможно
без логики. Это дало возможность, в свою очередь, отдельным ученым отрицать самостоятельность логического толкования, поскольку любой способ толкования (в том числе и грамматический) является логическим.


____________________

1 См.: Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 60.
2 Люблинский П.И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. Пг., 1917. С. 123.
3 См.: Фарбер И.Е. Толкование закона и социалистическое правосознание // Социалистическая законность, толкование и применение советских законов: Тез. докл. на межвуз. науч. конф. Киев, 1961. С. 21.
4 См.: Шляпочников А.С. Толкование советского уголовного закона. М., 1960. С. 156.
"Для отдельного логического исследования, независимо от
грамматического, нет самостоятельного объекта,"5 - пишет А.С. Пиголкин. Однако, если говорить об объекте различных способов толкования, то им может быть только воля законодателя, закрепленная в том или ином нормативном акте, поэтому при отграничении способов толкования необходимо исходить не из различия объектов толкования, а из специфики возможных методов и приемов толкования. При том органическом общем, что имеется между грамматикой и логикой, они представляют собой две отрасли знания, в силу тех специфических особенностей, которыми отличается материал грамматики и логики, вооружающей нас специфическими приемами толкования нормативных актов"6.
Исключительно важное значение при толковании уголовно-правовых норм имеет исследование терминов, используемых в уголовном законодательстве. Термин - это словесное обозначение понятия, которое применяется в науке, культуре, технике и других отраслях жизни общества. Следовательно, для правильного толкования уголовно-правовых норм необходимо четко представлять назначение и смысл включенных в их содержание терминов.
Употребляемые в российском законодательстве термины могут быть классифицированы по ряду оснований. Так, по сфере действия они подразделяются на общеправовые, межотраслевые и отраслевые. Общеправовые термины обозначают понятия, имеющие значение для всех отраслей права и законодательства (государство, право, государственный орган, общественная организация, должностное лицо, законодательство, законность, законные интересы, правопорядок и т.д.). Межотраслевая терминология имеет значение для нескольких отраслей права (материальный ущерб, проступок, близкие родственники, опека и попечительство, залог и т.д.).
Очевидно, что понятия, охватываемые межотраслевыми терминами, по своему объему значительно уже общеправовых.
Особенностью отраслевой терминологии является то, что она основана на предметно-логических связях и отношениях соответствующих понятий, отражающих специфику конкретной сферы правовых отношений. Следовательно, отраслевая терминология обслуживает определенную отрасль права, то есть образует отраслевое терминологическое поле, которое не совпадает ни с общеправовым, ни с межотраслевым терминологическими полями - более широкими в содержательном и функциональном отношении (сделка, давность совершения преступления, развод и т.д.)7.

____________________

5 Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962. С. 41; см также: Общая теория советского права / Под ред. С.Н. Братуся, И.С. Самощенко. М., 1966. С. 228-229.
6 См.: Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. М., 1967. С. 102.
7 См.: Пиголкин А.С. Юридическая терминология: понятие и классификация // Язык закона. М., 1990. С. 69.
По факту фиксации в законе термины классифицируются на закрепленные в законодательстве и незакрепленные; в свою очередь, первые разделяются на определенные (когда в законе указываются существенные признаки понятия) и неопределенные термины, которые, в частности, выражают оценочные понятия8. В специальной литературе отражены и другие классификации терминов9.
При формулировании юридических, в том числе и уголовно-правовых, норм используются три вида терминов: общеупотребляемые, специальные юридические и специальные неюридические. Последний вид терминов нередко отдельные авторы именуют техническими. Однако вряд ли такое наименование оправданно, поскольку фактически под техническими терминами понимаются термины, используемые также в области культуры, искусства, медицины и т.д.
Общеупотребляемые термины используются в законе только в том значении, которое они имеют в литературном языке. Такого рода термины довольно распространены в уголовном законодательстве. К ним относятся, например, термины: международные осложнения, убийство, поджог, охота, плен и др. Хотя такие термины просты и общепонятны, они не всегда удобны. Их содержание нередко расплывчато, многозначно, допускает различные толкования. Так, ст. 144 УК РСФСР кражу определяет как тайное хищение чужого имущества. На практике закономерно возникли вопросы: будет ли "тайным хищение" только в отсутствии собственника (или иного владельца) или также и в отсутствии других лиц, в присутствии потерпевшего, который, однако, не способен понять происходящее, например, в силу малолетства, болезни, опьянения и т.д. Как видим, общеупотребляемый термин "тайное хищение" вызывает ряд сомнений и неясностей. Поэтому для данного термина требуются дополнительные разъяснения, что и
сделано в п.п. 2 и 3 постановления Пленума Верховного суда СССР "О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности" от 5 сентября 1986 года.
Употребление таких терминов имеет смысл лишь в тех случаях, когда их значение очевидно и не вызывает сомнений в том или ином контексте уголовного закона. Среди специальных юридических терминов необходимо различать термины, взятые из общепринятого языка и получившие в уголовном законе иное специальное значение (например, ходатайство, деяние, потерпевший, оскорбление, вымогательство), и термины, используемые только в уголовном и другом законодательстве (например, судимость, контрабанда, дознание, присяжный заседатель, представитель власти).


____________________

8 В.К. Бабаев использовал те же основания для классификации понятий. - См.: Советское право как логическая система. М., 1978. С. 111-112.
9 См.: например: Брайнин Я.М. Уголовный закон и его применение. М., 1967. С. 59-64; Элькинд П.С. Указ. соч. С. 89; Пиголкин А.С. Указ. соч. С. 68-75.

Общеупотребляемым терминам, имеющим специальное юридическое
значение, чаще всего в уголовном законе даются определения. При отсутствии определения их смысл устанавливается исходя из контекста закона.
Однако, как свидетельствуют результаты психолингвистического исследования, толкованию Пленумом Верховного суда СССР подвергались, главным образом, общеупотребляемые термины10. Поскольку такие слова употребляются не в общепринятом смысле, а в особом специальном значении, то без разъяснения этого значения соответствующие термины могут быть поняты не в том смысле, какой имел в виду законодатель. А отсюда возможность "интерпретационного сдвига". Поэтому П.М. Рабинович считает, что, если законодатель в законе использует общеупотребляемые слова в специальном, узком значении, то он должен включать в нормативный акт и разъяснения этого значения11.
Совершенно очевидно, что наличие в уголовном законодательстве дефинированных терминов (например, определения преступления, умысла и неосторожности, невменяемости, необходимой обороны, крайней необходимости, хищения и т.д.) "в большей степени способствует правильному пониманию и применению закона"12. Однако не все термины могут быть точно определены законодателем. Речь идет о терминах, обозначающих понятия, достаточно часто употребляемые в нормах уголовного права. Таковы, например, термины: "особая жестокость" (п. 2 ст. 102 УК), "злостное уклонение" (ст. 122 УК), "иные тяжкие последствия" (ч. 1 ст. 140 УК), "значительный ущерб" (ст. 168 УК), "имущественный вред" и т.д.
Наличие подобных терминов в уголовном законе дает возможность правоприменителю самостоятельно определять содержание оценочного понятия, исходя из фактических обстоятельств каждого конкретного дела.
А.В. Наумов, ратуя за официальное признание судебного прецедента (за решениями Верховного суда Российской Федерации), отмечает следующее:
"Только судебный прецедент может, например, ответить на вопрос о том, каково конкретное содержание оценочного понятия, употребляемого при конструировании уголовно-правовой нормы (типа "существенный вред", "тяжкие последствия")... Такое понятие приобретает свое реальное значение только через судебное решение, вырабатывающее определенный стандарт
этого оценочного понятия"13.

____________________

10 См.: Рабинович П.М. Проблемы теории законности развитого социализма. Львов, 1979. С. 53.
11 См.: Рабинович П.М. Указ. соч. С. 53.
12 Савицкий В.М. Язык процессуального закона: вопросы терминологии. М., 1987. С. 64.
13 Наумов А.В. Современные тенденции развития уголовного законодательства и уголовно-правовой теории. Материалы конференции // Государство и право. 1994. № 6. С. 58-59.
С этой позицией вряд ли можно согласиться. Прежде всего вызывает большое сомнение возможность установления определенного стандарта для
действительно оценочных понятий.
Вместе с тем, если это возможно, зачем тогда судебному прецеденту передавать роль источника уголовного права; следовало бы, не нарушая принципа " нет преступления без указания о том в законе", этот "стандарт" включить в качестве определения в уголовный закон.
Последнюю группу составляют специальные юридические термины, то есть заимствованные из различных областей науки, техники, биологии, медицины, искусства и т.д.
К ним относятся следующие термины: "микроорганизм" (ст. 672 УК), "технологии" (ст. 781 УК), "авария" (ст. 85 УК), "музыкальное произведение" (ст. 141 УК), "рынок" (ст. 1543 УК), "лекарственные средства" (ст.2102 УК) и др.
Следует иметь в виду, что использовать специальные неюридические термины можно только в том смысле, который они имеют в соответствующих отраслях знаний14.
В целях уяснения действительного содержания уголовно-правовых норм правоприменительные органы используют различные приемы толкования. Причем, в зависимости от конкретной ситуации, они применяются как по одному, так и комплексно.
Выработанные в теории права приемы (и правила) грамматического толкования сводятся к следующему: 1) словам и выражениям закона следует придавать то значение, которое они имеют в соответствующем литературном языке, если нет оснований для их иной интерпретации; 2) если закон разъясняет термин или законодатель иным образом определил его значение, то термин должен пониматься именно в этом значении, несмотря на иное значение в разговорной речи; 3) значение термина, установленного законодателем для одной отрасли права, нельзя без достаточных оснований распространять на другие отрасли; 4) если закон не определяет тем или иным способом значение юридических терминов, то им следует придавать то значение, которое они имеют в юридической практике; 5) если в законе
использованы технические или иные специальные термины, значение которых не определено законодателем, то им следует придавать тот смысл, который они имеют в соответствующих отраслях знаний; 6) идентичным формулировкам в рамках одного и того же акта нельзя придавать разные значения, если из акта не следует иное; 7) недопустимо такое толкование значения нормы, при котором ее отдельные слова и выражения трактовались бы как излишние; 8) словам и выражениям закона следует придавать тот смысл, в котором они употреблены законодателем в момент издания закона; 9) значение сложных выражений следует устанавливать в соответствии с
____________________

14 См.: Захарян Ф.Г. О терминологии правоприменительных актов // Применение советского права. Свердловск, 1974. С. 129-130.

синтаксическими правилами языка, на котором сформулирована интерпретируемая норма15.
К сказанному следует добавить, что при грамматическом толковании необходимо также использовать и данные науки уголовного права, одной из задач которой является глубокое и всестороннее разъяснение смысла уголовно-правовых норм.


О.Ю. Сучков, Ю.И. Сучков

НЕКОТОРЫЕ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ И УГОЛОВНО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ РАССЛЕДОВАНИЯ КОНТРАБАНДЫ

Одним из наиболее тяжких преступлений в сфере внешнеэкономической деятельности Российской Федерации, наносящих огромный материальный ущерб государству и причиняющих существенный вред безопасности, нравственным устоям общества и здоровью его граждан, является контрабанда (ст. 78 УК РСФСР).
Распространенность и общественная опасность контрабанды столь велика, что по действующему законодательству непосредственную борьбу с нею призвана вести практически вся правоохранительная система России, в том числе и таможенные органы, отнесенные уголовно-процессуальным законодательством к органам дознания по этому составу преступления (ст. 117 УПК РСФСР).
В соответствии со ст. 119 УПК РСФСР таможенные органы при осуществлении своей деятельности, в случае установления в действиях тех или иных субъектов признаков состава контрабанды, должны возбудить уголовное дело по ст. 78 УК РСФСР и произвести неотложные следственные действия по установлению и закреплению следов преступления: осмотр, обыск, выемку, освидетельствование, задержание и допрос подозреваемых, допрос свидетелей и потерпевших, после выполнения которых обязаны, не ожидая указания прокурора и окончания срока дознания, предусмотренного ч. 1 ст. 121 того же кодекса, передать дело следователю1.
Однако ст. 119 УПК РСФСР не содержит указания на то, какому органу предварительного следствия должны передаваться уголовные дела, возбужденные таможенными органами по ст.78 УК РСФСР. Ответ на этот вопрос, видимо, следует искать в содержании приказа Генерального прокурора
____________________

15 См.: Черданцев А.Ф. Вопросы толкования советского права. Свердловск, 1972. С. 92-93; Он же. Толкование советского права. М., 1979. С. 39-43.
1 В связи с дополнениями и изменениями, внесенными Федеральными законами России в 1994-1995 гг., к компетенции таможенных органов отнесено также производство дознания по преступлениям, предусмотренным ст.ст. 781, 782, 1626, 1691 УК РСФСР.


Российской Федерации № 34 от 11 ноября 1993 г. "О разграничении компетенции территориальных и специализированных прокуратур" в котором
указывается, что надзор за дознанием в таможенных учреждениях и на транспорте, а также расследование преступлений, совершенных на полотне железной дороги, станциях, вокзалах, платформах, пристанях, судах, самолетах, в аэропортах, поездах, морских и речных портах Министерства путей сообщения и Министерства транспорта Российской Федерации, возлагается
на транспортные прокуратуры. Исходя из этого приказа, в случаях возбуждения уголовного дела таможенными органами по признакам преступления, предусмотренного ст. 78 УК РСФСР (контрабанда), эти органы после проведения дознания должны направлять такие дела по подследственности соответствующим транспортным прокуратурам, которые вправе направить дело для проведения предварительного следствия следователям транспортных прокуратур либо следователям отделов органов внутренних дел на транспорте, за следствием в которых транспортные прокуроры осуществляют надзор. Но этим положением исследуемый вопрос не исчерпывается. Дело в том, что, согласно ч. 5 ст. 126 УПК РСФСР в редакции Закона от 15 августа 1994 г. № 27-ФЗ, предварительное следствие по уголовным делам о контрабанде может производиться и другими следственными органами, которые по своей инициативе возбудили дело по ст. 78 УК РСФСР. А это означает, что предварительное следствие по ст. 78 УК РСФСР наряду с транспортными прокуратурами и отделами внутренних дел на транспорте могут производить также следователи территориальных органов внутренних дел, военных и территориальных прокуратур. Более того, ст. 125 УПК РСФСР в редакции Федерального Закона от 17 декабря 1995 г. № 200-ФЗ к органам предварительного следствия отнесены также следственные подразделения Федеральной службы безопасности и Федеральных органов налоговой полиции, которые, согласно ч. 5 ст. 126 УПК РСФСР, также имеют право возбудить уголовное дело по ст. 78 УК РСФСР и в связи с этим обязаны провести по нему предварительное следствие2.
В сложившейся ситуации, в целях выработки единой следственной практики борьбы с контрабандой, более четкого руководства и надзора со стороны прокурорских органов за расследованием, повышения его качества и обеспечения правильной квалификации, необходимо дифференцировать подследственность этого преступления.
Выполнение этой задачи возможно по двум направлениям. Одно из них - передача расследования контрабанды наркотических средств, психотропных, сильнодействующих, ядовитых, отравляющих веществ, стрелкового огнестрельного оружия и боеприпасов к нему в подследственность органов внутренних дел, поскольку в их компетенцию входит предварительное

____________________

2 Эта обязанность должна распространяться на вышеперечисленные органы следствия также по расследованию уголовных дел, предусмотренных ст.ст. 781, 782, 1626 ч. 2, 1691 УК РСФСР.

следствие по незаконному обороту перечисленных предметов, а контрабанду другого вооружения и военной техники, в том числе ядерного, химического, биологического и других видов оружия массового поражения, материалов и оборудования, которые могут быть использованы при создании вооружения, военной техники и оружия массового поражения, а также стратегически важных сырьевых товаров, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу России, предметов художественного, исторического и археологического достояния народов Российской Федерации и зарубежных стран - в подследственность органов Федеральной службы безопасности, в связи с тем, что незаконное перемещение через таможенную границу России этих предметов может причинить ущерб государственной безопасности Российской Федерации и ее культурному достоянию.
Возможно и другое решение этого вопроса, которое заключается в передаче предварительного следствия по делам о контрабанде, как и о преступлениях, предусмотренных ст.ст. 781, 782, 1691 УК РСФСР, в подследственность следственного аппарата Федеральной службы безопасности России, поскольку именно органы госбезопасности на всем протяжении существования Советского государства вели борьбу с такими видами преступлений, в чем накопили богатейший опыт, выработали специальные методики раскрытия и расследования такой категории дел, лучше других правоохранительных ведомств оснащены необходимой оперативной и криминалистической техникой и другими средствами, в связи с чем имеют возможность более эффективно проводить оперативные и следственные мероприятия по разоблачению преступных контрабандистских группировок и организаций как внутри России, так и за рубежом.
В пользу такого решения говорит и то обстоятельство, что контрабандный вывоз за границу таких предметов, как вооружение, военная техника, научно-техническая информация, составляющие государственную или военную тайну, нередко подпадают и под признаки других государственных преступлений: измена Родине, незаконное пересечение государственной границы, разглашение государственной тайны, расследование которых находится в компетенции органов Федеральной службы безопасности Российской Федерации.
Сложность состава контрабанды и различная трактовка сущности его элементов в теории уголовного права вызывает коллизии в квалификации этого преступления в практике органов следствия и судов, в конечном счете, нередко приводит к существенному нарушению конституционных прав человека и гражданина. Существующие в этом аспекте спорные вопросы невозможно изложить в рамках одной статьи, поэтому обращаем внимание на один вопрос, который возник в правоприменительной практике таможенных, следственных, прокурорских органов и судов Калининградской области. Специфика этой области состоит в том, что будучи географической и экономической частью территории России, Калининградская область фактически полностью отделена от остальной территории Российской Федерации Литвой, Латвией, Эстонией, Белоруссией, а также Балтийским морем и граничит с Польшей. Но, являясь полуанклавной территорией Российской Федерации, Калининградская область непосредственно имеет охраняемые государственные и таможенные границы, на которых действуют пограничный и таможенный режимы, установленные Российским законодательством, только с Польшей и Литвой. Поэтому квалификация незаконного перевоза через указанные границы предметов, перечисленных в ст. 78 УК РСФСР, и при условиях, установленных этой нормой, особых затруднений не вызывает. Коллизии в этом аспекте возникают тогда, когда определенные предметы, например наркотики, транзитом через Литву ввозятся на территорию Калининградской области из других областей Российской Федерации либо таким же образом вывозятся из области на остальную территорию России.
Так, О., житель г. Калининграда, будучи в Москве, на Тишинском рынке у неустановленного лица приобрел 38 граммов маковой соломки и 10,5 грамма марихуаны для личного потребления, после чего поездом № 29 выехал из Москвы в Калининград. На железнодорожной станции Нестеров указанные наркотики таможенными работниками были обнаружены под матрацем в вагоне № 7 на месте № 15, которое занимал О. Виновный был привлечен к ответственности и осужден Черняховским райсудом по ст. 224 ч. 3 УК РСФСР (незаконное приобретение, хранение, перевозка наркотических средств без цели сбыта) и по ст. 78 ч. 1 УК РСФСР (контрабанда наркотиков, совершенная с сокрытием от таможенного контроля, сопряженная с недекларированием наркотических средств) к трем годам лишения свободы путем поглощения менее строго наказания более строгим с отсрочкой исполнения наказания сроком в один год.
Приговор в кассационном порядке не обжаловался и в надзорном порядке не опротестовывался. Такой подход к разрешению аналогичных уголовных дел является устоявшейся практикой таможенных, следственных, прокурорских органов и судов Калининградской области, что у авторов вызывает сомнение в ее правомерности.
Указанный аспект тем более актуален, так как, по статистике Калининградского регионального таможенного управления, для транзита наркотиков в Калининградскую область с другой территории Российской Федерации чаще всего используется железнодорожный транспорт и большинство задержанных составляют граждане России. Далее идут соседи из Литвы, Украины и Польши3.
Осуждение О. по ст. 224 ч. 3 УК РСФСР, на наш взгляд, правомерно, так как незаконное приобретение и перевозка им наркотиков очевидны. Но подпадают ли действия О. под признаки контрабанды (ч. 1 ст. 78 УК РСФСР)? Ведь между Московской, Смоленской и Калининградской областями, по которым следует поезд № 29 Москва-Калининград, нет тамо-

____________________

3 Беда струится с кончика иглы // Калинингр. правда. 1995. 14 фев. С. 5.

женной границы, не осуществляется таможенное оформление и контроль за перемещаемыми товарами, как и на всей территории Российской Федерации. Проезд граждан и перемещение ручной клади и багажа через таможенные границы и территории Белоруссии и Литвы осуществляется в режиме таможенного и пограничного транзита под контролем белорусских и литовских таможенников и пограничников и без применения к товарам мер таможенной политики. А поскольку ввоз в Калининградскую область в багаже и ручной клади предметов, указанных в ст. 78 УК РСФСР, из любой другой области Российской Федерации через территорию Белоруссии и Литвы транзитом и такой же вывоз с территории Калининградской области на остальную территорию России железнодорожным транспортом не требует обязательного таможенного декларирования и иного таможенного оформления, то, следовательно, не может рассматриваться как незаконное перемещение грузов через таможенную границу Российской Федерации и квалифицироваться как контрабанда. Ответственность в таких случаях должна наступать только по тем статьям действующего УК РСФСР, которые предусматривают ответственность за незаконное изготовление, приобретение, хранение, перевозку, сбыт запрещенных к свободному гражданскому обороту без соответствующего разрешения государственных органов оружия, боеприпасов, взрывчатых, наркотических средств, сильнодействующих, ядовитых веществ, радиоактивных материалов (ст.ст. 217, 218, 2232, 2235, 224, 2262). Эта точка зрения авторов находит подтверждение и в практике контроля за перемещением грузов в Калининградскую область с остальной территории России авиационным транспортом. Так, например, пассажиры рейсов Москва-Калининград, Санкт-Петербург-Калининград и обратно не проходят таможенное оформление и таможенный контроль ни в порту оправления, ни в порту назначения, в то время как пассажиры авиарейсов из других стран ближнего и дальнего зарубежья подпадают под все виды таможенного режима.
По нашему мнению, о составе контрабанды речь может идти только в тех случаях, когда судом будет неопровержимо установлено, что незаконное перемещение предметов, перечисленных в ст. 78 УК РСФСР, через таможенную границу Российской Федерации было совершено с целью экспорта или импорта, то есть обязательного вывоза этих предметов с территории Калининградской области на территории иностранных государств или такого же ввоза с их территорий на территорию Российской Федерации для реализации на внешнем или внутреннем рынках или для иного использования. В вышеприведенном примере О. был привлечен по ч. 1 ст. 78 УК РСФСР, то есть за преступление, которое он фактически и юридически не совершил, так как в его действиях отсутствовали объективная и субъективная стороны этого состава преступления. Наркотические средства он приобрел на территории России (г. Москва) для личного потребления и с этой целью ввез их на территорию Калининградской области. Ввозить эти наркотики в Литву либо в другие иностранные государства для любого вида реализации он не намеревался, тем более, что поезд № 29 Москва-Калининград на территории Литвы делает лишь технические остановки, при которых высадка и посадка пассажиров не производится. Поэтому провоз О. наркотиков из одной части Российской Федерации, Московской области, в другую часть той же территории - Калининградскую область, через Российско-Белорусскую, Белорусско-Литовскую и Литовско-Российскую государственные и таможенные границы железнодорожным транспортом ничем не отличается от такого же провоза через эти же границы на воздушном транспорте и должен был повлечь за собой уголовную ответственность только по ст. 224 ч. 3 УК РСФСР за незаконное приобретение, хранение и перевозку наркотических средств. Подобный же подход к квалификации указанных действий должен распространяться и на перемещение наркотических средств и других предметов, указанных в ст. 78 УК РСФСР, на паромной переправе Калининград-Выборг и обратно по Балтийскому морю, так как и в таких случаях, хотя и имеет место формальное пересечение грузом морской государственной, а следовательно, и таможенной границы России, отсутствует цель и фактический вывоз указанных предметов на территорию иностранного государства. Следовательно, и привлечение за такие действия к ответственности по ст. 78 того же кодекса есть не что иное, как объективное вменение, грубо нарушающее основы конституционного строя, прав и свобод человека и гражданина, предусмотренные и гарантированные Конституцией Российской Федерации (ст.ст. 2, 17) и Уголовно-процессуальным кодексом РСФСР (ст.ст. 4, 5, п.п. 1, 2). В исследуемом случае по уголовному делу О. государством в лице его правоохранительных органов была не выполнена одна из его основных обязанностей - защита человека и гражданина от необоснованного осуждения за преступление, которого он не совершал, то есть контрабанду (ст. 78 ч. 1 УК РСФСР). А именно по этой статье уголовного кодекса судом была определена окончательная мера наказания - три года лишения свободы, поглотившая менее строгую меру наказания, определенную по ст. 224 ч. 3 УК РСФСР. Более того, необоснованное осуждение О. по ст. 78 ч. 1 УК РСФСР повлекло для него дополнительные неблагоприятные последствия, имеющие юридическое значение, - судимость за два состава преступления, что является обстоятельством, ухудшающим социальную характеристику его личности.
Исходя из сказанного, данное уголовное дело, по мнению авторов, а также другие аналогичные уголовные дела подлежат пересмотру в порядке надзора и приведению вынесенных по ним судами приговоров в соответствие с Конституцией, уголовным и уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации.
Полагаем, что указанный аспект квалификации контрабанды должен быть глубоко изучен соответствующими прокурорскими и судебными инстанциями Калининградской области и по нему выработана единая уголовно-правовая политика, отвечающая требованиям Закона. Возможно, по данному аспекту целесообразно официальное толкование Пленума Верховного суда Российской Федерации.




С.В. Долгова

ОГРАНИЧЕННАЯ ВМЕНЯЕМОСТЬ

Уголовное право исходит из презумпции вменяемости субъекта преступления, компонентом которой является состояние его психического здоровья. Сейчас вменяемыми признаются не только психически здоровые лица, но и страдающие различными психическими аномалиями, включая недостатки умственного развития. Но, вероятно, ни у кого не вызовет возражений утверждение, что между состоянием психического здоровья и выраженными психическими расстройствами нет резких граней. "Переход" здесь постепенный, через относительно неглубокие психические нарушения, то есть аномалии. Таким образом, за понятием невменяемости остается множество случаев, когда человека нельзя считать полностью невменяемым или полностью вменяемым. Психические аномалии, с одной стороны, не лишают субъекта способности отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими, а значит, не исключают вменяемости. Но, с другой - они ограничивают возможность адекватной организации своего поведения, руководства поступками. И так как психические аномалии способны влиять на значимую в уголовно-правовом отношении способность лица к регулированию своего поведения, с их наличием уголовный закон может и должен связывать определенные правовые последствия.
Вокруг института ограниченной вменяемости на страницах научной печати уже давно ведется дискуссия, которая затрагивает все аспекты проблемы: от целесообразности введения в УК одноименной нормы до иных форм решения этой проблемы. Еще в 60-е годы Л. Петрухина, И. Михайловская и В. Каминская предложили определить в законе понятие ограниченной (уменьшенной) вменяемости1. Некоторые авторы предлагали к преступникам, психически неполноценным, применять специальные меры медицинского характера в сочетании с наказанием2. Но не все криминалисты поддерживали точку зрения о введении института ограниченной вменяемости. В курсе советского уголовного права под редакцией Н.А. Беляева и М.Д. Шаргородского отмечается, что "включение в закон понятия умышленной вменяемости противоречило бы принципам вины и уголовной ответственности и привело бы к тому, что нельзя было бы определить виновность лица. Вина неделима и недробима. Преступник не может быть частично или умышленно виновным в совершении преступления. Признание лица умышленно вменяемым поставило бы его в весьма неопределенное положение, а

____________________

1 См.: Советское государство и право. 1965. № 9. С. 135.
2 См.: Шахриманьян И.К. К вопросу о так называемой уменьшенной вменяемости // Вестник ЛГУ. 1961. № 23. С. 1961. С. 175; Крахмальников Л., Ной И. О профилактике преступлений психопатов // Сб. научных работ. Саратов. 1961. Вып. 3. С. 260-263.

уголовную ответственность лишило бы точных и конкретных оснований"3. При этом авторы учебника не отрицают возможности применения к лицам с психическими аномалиями, наряду с наказанием, специальных мер медицинского характера.
В последнее десятилетие, учитывая, что совершенствование уголовного законодательства требует максимального учета достижений науки о человеке, в том числе медицины и психологии, многие авторы предлагали ввести норму "ограниченная вменяемость" в УК. В качестве аргументов введения нормы приводятся следующие, с которыми трудно не согласиться, а именно: существование юридической и психологической реальности в виде распространенности в сфере права лиц с психическими аномалиями, но не лишающими субъекта преступления возможности саморегулировать значимое для права поведение4; именно институт ограниченной вменяемости наиболее адекватно и полно реализует ряд фундаментальных принципов права, вследствие чего обладает существенными преимуществами.
Во-первых, этот институт позволяет объективизировать с помощью экспертизы правовую оценку деяния участниками процесса и судом, что повышает уровень объективности и обоснованности решений правоприменительных органов, страхует от субъективных ошибок и злоупотреблений.
Во-вторых, этот институт помогает наиболее полно реализовать принцип субъективного вменения и индивидуализации ответственности.
В-третьих, институт ограниченной вменяемости наиболее полно помогает реализации принципа справедливости5.
Результатом долгих научных дискуссий явилось закрепление в Основах уголовного законодательства Союза ССР (1991), которые не вступили в силу по объективным причинам, статьи 15, регулирующей вопросы ограниченной вменяемости. Положительно этот вопрос решается в ст. 15 проекта УК РФ6.
Проект УК рассматривает норму ограниченной вменяемости как одно из обстоятельств, смягчающих ответственность по причине невозможности в полной мере осознавать значение своих действий или руководить ими вследствие болезненного психического состояния.
Думается, что легализация этого уголовно-правового института является лишь вопросом времени. Но ставить точку в многолетней дискуссии по поводу ограниченной вменяемости рано. Конечно же, сам факт законодательного закрепления института ограниченной вменяемости говорит о том,

____________________

3 Курс советского уголовного права. Часть общая. Т. 1. Изд-во ЛГУ. 1968. С. 378.
4 См.: Антонян Ю.М., Бородин С.В. Преступность и психические аномалии. М., 1987.
5 См.: Кудрявцев И.А. Ограниченная вменяемость // Государство и право. 1995. № 5. С. 110.
6 См.: Новый уголовный кодекс (Проект) // Закон: Специальный выпуск: Приложение к газете "Известия". 1993. С. 2. Ст. 15: Ограниченная вменяемость.
что личность постепенно из средства превращается в цель, что весьма отрадно.
В научной литературе встречается мнение, что статья 15 проекта УК охватывает не все категории лиц, которые могут характеризоваться ограниченной возможностью осознания социально-правового значения своего поведения. Как уже отмечалось, в статье 15 проекта УК идет речь о болезненных психических расстройствах, вследствие которых субъект был ограничен в возможностях осознавать значение своих действий или руководить ими. Н. Иванов предлагает связывать ограниченную вменяемость "не только с наличием психических расстройств, что неоправданно узко, но и с иными аномалиями, которые также обладают способностью ограничивать возможности субъекта в плане осознания им своих поступков. Речь идет о влиянии холерического и меланхолического типов нервной системы"7. Таким образом, следует вывод: холерики и меланхолики - это лица с "иными аномалиями"?! Но ведь в типах нервной системы нет ничего предосудительного, тем более, что чистые холерики, меланхолики, флегматики или сангвиники встречаются очень редко. Исследования психологов Б.М. Теплова и В.Д. Небылицина показали, что структура основных свойств нервной системы много сложнее, а число комбинаций гораздо больше, чем это ранее представлялось8.
Объясняя свою точку зрения, Н. Иванов также ссылается на данные психологов и делает вывод, что если холерик считается в психологии неуравновешенным типом с преобладанием возбуждения над торможением и характеризуется резкостью, вспыльчивостью, раздражительностью, большой импульсивностью, то его можно сравнить с возбудимыми и истероидными психопатами, а меланхолика, с его пониженной активностью, которая зависит от преобладания процессов торможения, можно сравнить с тормозимыми психопатами, которые также отличаются доминированием процессов торможения, что делает их слабыми в биологическом отношении9.
Представляется, что такая точка зрения, хотя и заслуживает внимания, но в настоящее время недостаточно разработана и является довольно спорной. Тип нервной системы на осознание фактов реальной действительности не влияет. Холериков и меланхоликов, а также флегматиков и сангвиников не стоит приравнивать к лицам с психическими аномалиями. По меньшей мере не совсем этично приписывать всем лицам с неуравновешенным характером наличие у них "аномального состояния психики"10. Кроме того, психологи прямо отмечают, что "недостаточная эмоциональная уравновешенность у холериков может привести к неспособности контролировать

____________________

7 Иванов Н. Ограниченная вменяемость: Соотношение с невменяемостью // Рос. юстиция. 1994. № 1. С. 54.
8 См.: Краткий психологический словарь. М., 1985. С. 353.
9 Иванов Н. Указ. соч. С. 54.
10 Иванов Н. Указ. соч. С. 55.


свои эмоции в трудных жизненных обстоятельствах только при отсутствии надлежащего воспитания"11, а не в результате того, что эти лица имеют какие-либо аномалии.
Таким образом, основная роль в управлении своими поступками, действиями принадлежит личным нравственным и душевным качествам человека, а также его высокой общей культуре и"культуре чувств", приобретенным в процессе воспитания и индивидуального жизненного опыта. Несомненно, что человек высоконравственных убеждений, усвоивший общественные требования в привычных формах поведения более способен противостоять влияниям неблагоприятных обстоятельств и господствующей эмо-
ции, чем тот человек, которого можно назвать безнравственным, некультурным, эгоистичным, склонным к насилию и т.п. Поэтому не стоит говорить о какой-то предрасположенности лиц с определенным типом нервной системы к ограниченной возможности осознания ими своих поступков, так как "слабая но высокочувствительная нервная система не должна считаться худшей, чем сильная, но менее чувствительная"12.
Исходя из вышесказанного представляется, что холериков и меланхоликов нельзя называть лицами с аномальным состоянием психики и рассматривать их в качестве субъектов ограниченной вменяемости только из-за того, что они имеют именно такой тип нервной системы, такой темперамент. Представляется, что в основу понятия как невменяемости, так и ограниченной вменяемости следует положить болезненное психическое расстройство, а не темперамент и особенности характера человека. Степень этого расстройства является основой дифференциации для невменяемости: полная невменяемость, ограниченная вменяемость и т.д.
В рамках данной статьи хотелось бы рассмотреть еще один вопрос, который тесно связан с институтом ограниченной вменяемости. Речь идет о возрастной невменяемости13.
Состояние преступности в России, а также исследования возрастной психологии подростка дают основание некоторым авторам ставить вопрос о снижении возраста уголовной ответственности до 14 лет по всем преступлениям.
Вместе с тем предлагается при установлении существенного отставания психического развития подростка считать не достигшим возраста уголовной ответственности и, следовательно, не подлежащим уголовной ответственности14.

____________________

12 Теплов Б.М., Небылицын В.Д. Изучение основных свойств нервной системы и их значение для психологии индивидуальных различий // Вопр. психологии. 1963. № 5. С. 46.
13 См.: Современные тенденции развития уголовного законодательства и уголовно-правовой теории // Государство и право. 1994. № 6. С. 44.
14 См.: Гальперин И.М. и др. Уголовный кодекс. Часть общая // Рос. юстиция. 1994. № 6. С. 52.
Вопрос о снижении возраста уголовной ответственности до 14 лет представляется спорным15, но, думается, будет уместно дополнить содержание нормы об ограниченной вменяемости положением о возрастной невменяемости подростка (либо ввести самостоятельную норму), вследствие неблагоприятных условий его развития и воспитания, и о возможности применения к нему мер воспитательного характера. Тем более, что судебная практика справедливо придает возрастной невменяемости значение обстоятельства, смягчающего ответственность. Это, в частности, нашло отражение в п. 7 постановления Пленума Верховного суда СССР от 3 декабря 1976 г. "О практике применения судами законодательства по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность", в котором указывается, что при наличии данных, свидетельствующих об умственной отсталости несовершеннолетнего подсудимого, суды должны выяснять степень умственной отсталости несовершеннолетнего, мог ли он полностью осознавать значение своих действий и в какой мере руководить ими. В необходимых случаях для установления этих обстоятельств в силу ст. 78 УПК РСФСР по делу должна быть произведена экспертиза специалистами в области детской и юношеской психологии (психолог, педагог), или указанные вопросы могут быть поставлены на разрешение эксперта-психиатра. С учетом умственной отсталости, а также характера общественной опасности совершенного подростком преступления суд в соответствии со ст. 10 УК РСФСР может ограничиться в отношении его применением принудительных мер воспитательного характера16.
Было бы, на наш взгляд, правильнее отразить эти рекомендации непосредственно в законе.
Подводя итоги вышеизложенного, следует признать, что степень научного освоения проблематики ограниченной вменяемости явно недостаточна. Несмотря на длительное ведение научных дискуссий, до сих пор отсутствует целостная научная концепция, охватывающая основные аспекты института ограниченной вменяемости (уголовно-правовые, судебно-психиатрические и судебно-психологические), включая вопрос о возрастной невменяемости. Поэтому в дальнейшем, даже после принятия проекта УК и вступления нового УК РФ в силу, желательно еще какое-то время вести исследовательскую работу для того, чтобы завершить научную разработку института ограниченной вменяемости, подкрепить научную концепцию ограниченной вменяемости достаточным числом аргументов и дать рекомендации по ее практическому применению17.

____________________

15 Эта проблема подробно в настоящей работе не будет рассматриваться.
16 См.: Сборник Постановлений Пленумов Верховных судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М.: Спарк, 1995. С. 146.
17 С идеей целостной научной концепции ограниченной вменяемости выступает, например, С. Шишков. - См.: Шишков С. Об ограниченной (уменьшенной) вменяемости // Рос. юстиция. 1995. № 2. С. 21.

Д.М. Миненок

УГОЛОВНОЕ НАКАЗАНИЕ: СУЩНОСТЬ И ЦЕЛИ


Кризисное состояние нашего общества, неблагополучные тенденции в структуре и динамике преступности определяют необходимость глубокого анализа форм и методов реакции государства на преступность. Одной из таких форм является наиболее суровая мера государственного воздействия - уголовное наказание.
Действующее уголовное законодательство не содержит определения понятия уголовного наказания. В уголовно-правовой литературе доминирует позиция, в соответствии с которой наказание - это мера государственного принуждения, применяемая судом к лицам, совершившим преступления, в целях общего и специального предупреждения преступлений1.
В проекте нового Уголовного кодекса РФ, в ст. 45, дано понятие уголовного наказания, которое определяется как "мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда. Оно применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренном уголовным законом лишении или ограничении прав и свобод этого лица"2. Приведенное понятие уголовного наказания, в отличие от наиболее распространенного его научного определения, имеет две важные особенности:
1. Четко выделено, что уголовное наказание заключается в лишении или ограничении прав и свобод лица, виновного в совершении преступления;
2. Не указаны цели наказания.
Известно, что в содержание понятия включаются наиболее существенные, объективные признаки тех или иных явлений, предметов. В этом отношении, поскольку цели наказания в значительной степени подвержены субъективному влиянию и оценкам, они не должны выступать в качестве признака понятия. Длительная, до сих пор продолжающаяся дискуссия о том, какие цели преследует наказание, множество позиций, точек зрения по этому вопросу подтверждают наше мнение. Кроме того, цели не могут быть основной частью понятия, поскольку это совершенно различные категории. "Цель - предвосхищение в сознании результата, на достижение которого направлены действия"3. "Понятие - мысль, фиксирующая признаки отображаемых в них предметов и явлений, позволяющие отличать эти предметы и явления от смежных с ними... В научных понятиях отображаются и обоб-

____________________

1 См., например: Ной И.С. Вопросы теории наказания в советском уголовном праве. Саратов, 1962. С. 155; Беляев Н.А. Уголовно-правовая политика и пути ее реализации. Л., 1973. С. 12-13.
2 Рос. газ. 1995. 25 янв.
3 Философский словарь / Под ред. И.Т. Фролова. М., 1991. С. 512.

щаются отличительные признаки, являющиеся существенными..."4. Логика подобного рассуждения усматривается в ст. 45 Проекта УК РФ, в которой содержатся самостоятельные определения понятия и целей уголовного наказания, что следует признать правильным.
В научной литературе спорным остается вопрос, имеющий важное теоретическое и практическое значение, - о сущности уголовного наказания. По мнению Н.А. Стручкова, сущностью наказания является кара, поскольку "наказание должно быть не либеральной, а суровой мерой, несущей осужденному ограничения, лишения, тяготы, страдания"5. Аналогичную точку зрения высказывают многие ученые. Так, М.Д. Шаргородский отмечает, что "наказание неизбежно причиняет страдание тому лицу, к которому оно применяется. Именно это свойство, являясь необходимым признаком наказания, делает его карой"6. "Наказание, - пишет Н.А. Беляев, - обязательно должно причинять преступнику лишения и страдания, без карательных элементов мера, применяемая к правонарушителям, не есть наказание"7. Следует отметить, что карательные элементы объективно присутствуют в наказании, независимо от их субъективного восприятия, которое может лишь усиливать или уменьшать степень его воздействия на личность.
Некоторые ученые считают, что сущность наказания - предупредительное воздействие8. С такой позицией согласиться нельзя. Предупреждение преступлений (как общее, так и частное) ныне действующее законодательство относит к целям наказания. Цели наказания не могут быть одновременно и сущностью наказания, поскольку сущность как философская категория - "смысл данной вещи, то, что она есть сама по себе, в отличие от всех других вещей и в отличие от изменчивых состояний вещи под влиянием тех или иных обстоятельств"9. Иначе говоря, сущность отражает такие свойства, которые являются постоянными, общими, решающими в содержании вещей и составляют основу их существования. В связи с этим существенными признаками наказания являются принудительно реализуемые ограничения субъективных прав и возможностей удовлетворения собственных потребностей и интересов, что причиняет преступнику определенные лишения, страдания. Вне этой сущности уголовное наказание потеряло бы всякий смысл. "По своей внутренней сущности, - справедливо считает П.П. Осипов, - наказание является государственно-правовой мерой социального

____________________

4 Краткий словарь по логике / Под ред. Д.П. Горского. М., 1991. С. 150.
5 Стручков Н.А. Уголовная ответственность и ее реализация в борьбе с преступностью. Саратов, 1978. С. 57-63; см. также Наташев А.Е., Стручков Н.А. Основы теории исправительно-трудового права. М., 1967. С. 17.
6 Шаргородский М.Д. Наказание, его цели и эффективность. Л., 1973. С. 16.
7 Беляев Н.А. Уголовно-правовая политика и пути ее реализации. Л., 1986. С. 64.
8 Шестаков Д.А. Понятие, функции и система наказаний // Уголовное право на современном этапе / Под ред. Н.А. Беляева и др. Спб., 1992. С. 471.
9 Философский словарь. С. 443-444.
управления, принудительной по форме и карательной по характеру"10.
Поскольку сущность наказания стабильна, потому что включает в себя различного рода ограничения, причиняющие негативные ощущения физического, психического, нравственного характера, то в этом смысле уголовное наказание в Древнем Риме не отличалось от современного наказания.
Итак, сущность наказания - кара, как глубинное свойство всех наказаний, независимо от их субъективного восприятия. Кара = сущность - объективны. Уголовное наказание, примененное даже к невиновному, проявляет свою сущность, потому что причиняет субъекту лишения, страдания и т.п. Иное дело, видеть сущность наказания в предупреждении преступлений. Как известно, сущность любой вещи (образования) в какой-либо форме всегда проявляется вовне. Предупреждение преступления не может быть сущностью наказания по той причине, что в случае применения наказания к невиновному предупреждение теряет всякий смысл, поскольку не было самого преступления. Это говорит о том, что предупреждение не свойство наказания, а одна из его целей.
В отличие от сущности, содержание уголовного наказания изменчиво, оно подвержено внешним влияниям как объективного, так и субъективного характера и в значительной степени зависит от тех целей, которые поставлены перед наказанием.
Прав П.П. Осипов, который отмечал, что содержание наказания определяется из его целей, обусловленных потребностями социального развития11. Действительно, содержание наказания, имеющего целью устрашение, должно включать в себя репрессивные компоненты, причиняющие физические, психические, нравственные страдания, тяготы и лишения. Если перед наказанием поставлена цель исправления преступника, то содержание наказания наполняется воспитательными элементами, сориентированными на ресоциализацию преступника. Постановка иных целей влечет за собой и соответствующее дополнение содержания наказания. Нескольким совокупным целям адекватно комплексное содержание наказания.
Структура уголовного наказания довольно сложна, она содержит карательные, воспитательные, исправительные, предупредительные элементы. С позиций современной зарубежной криминологии "... наказание нацелено на то, чтобы в качестве реакции на преступление установить границу между преступным и непреступным поведением (функция разграничения) и усилить правосознание общества и солидарность законопослушных граждан (функция контраста)"12. Важнейшей целью наказания считается и социализация преступника13. В отечественной научной литературе также подчерки-

____________________

10 Осипов П.П. Теоретические основы построения и применения уголовно-правовых санкций. Л., 1976. С. 65.
11 См. там же. С. 66.
12 Шнайдер Г.И. Криминология / Пер. с нем. М., 1994. С. 330.
13 См. там же. С. 391.

вается приоритет воспитательных, исправительных компонентов перед карательными. В принципе это верно для теоретического, абстрактно-дедукционного анализа всего института уголовного наказания в целом.
Однако дискуссия по поводу целей наказания может быть плодотворной с рациональным, практически значимым результатом только при соблюдении методологически значимого положения - цели уголовного наказания определяются конкретными пространственно-временными условиями. Это значит, что социальные потребности общества, его возможности в борьбе с преступностью, нравственные устои, уровень правосознания, сложившиеся традиции, взгляды на преступление и наказание, другие специфические особенности конкретной эпохи определяют цели уголовного наказания. Иные цели наказания, которые не обусловлены перечисленными обстоятельствами, становятся не только труднодостижимыми, но и применительно к отдельным видам преступления являются тормозом поступательного развития общества. Например, в рабовладельческом государстве цели исправления и перевоспитания раба, совершившего преступление, означали бы оправдание рабства; аналогично такие же цели в отношении лиц, виновных в совершении антисоветской агитации и пропаганды, означали оправдание тоталитарной системы, и в то же время это было существенное препятствие для становления и развития демократических процессов, идеологического плюрализма.
В современных условиях усиливающейся криминализации общества, слабых материальных возможностей государства для эффективного воздействия на преступность существенно снижается воспитательно-предупредительная сфера уголовного наказания, что неизбежно приводит к усилению его репрессивности. Это означает необходимость оперативной корректировки целей наказания в сторону объективной востребованности карательных элементов наказания.


В.З. Лукашевич

СУДЕБНАЯ РЕФОРМА НЕ МОЖЕТ И НЕ ДОЛЖНА ВОЗЛАГАТЬ НЕПОСИЛЬНОЕ ФИНАНСОВОЕ БРЕМЯ НА ГОСУДАРСТВЕННЫЙ БЮДЖЕТ

Если оценить уголовное судопроизводство Российской Федерации и количество и состояние ее следственных изоляторов и исправительно-трудовых учреждений в целом и попытаться обнаружить наиболее слабые звенья в этой цепи, которые требуют немедленного и коренного улучшения и совершенствования, то такими звеньями, по-нашему мнению, будут, в первую очередь, возбуждение и расследование уголовных дел и следственные изоляторы и изоляторы временного содержания, в которых содержатся подозреваемые и обвиняемые, находящиеся под стражей, и исправительно-трудовые учреждения, в которых должны находиться осужденные к лишению свободы в качестве меры уголовного наказания по приговорам судов, вступивших в законную силу.
Без возбуждения и расследования уголовных дел невозможно ни раскрытие зарегистрированных и латентных преступлений, ни тем более признание виновными по приговорам судов лиц, совершивших эти преступления, и их справедливое наказание. Однако динамика роста преступности в Российской Федерации, состояние регистрации и раскрытия преступлений, а также наличие громадной латентной преступности в последние годы убедительно требуют принятия решительных и эффективных мер, направленных на повышение уровня предупреждения, пресечения, раскрытия преступлений и изобличения виновных1.
Из доклада комиссии по правам человека при Президенте РФ "О соблюдении прав человека и гражданина РФ" можно узнать, что "места предварительного заключения переполнены сверх всяких пределов, в них созданы невыносимые условия. Из 177 изоляторов и тюрем 137 (или 76%) переполнены. Число содержащихся в камерах в три-четыре раза превышает санитарные нормы. Вместо положенных 2,5 квадратных метра на одного человека в среднем приходится 1,8 м2, а в отдельных учреждениях менее одного квадратного метра. 60% изоляторов не пригодны к эксплуатации, а 26 подлежат сносу. Количество арестованных в этих учреждениях продолжает расти"2.
В этой связи следует заметить, что в 1956 г. в СССР было совершено 572116 преступлений, а в 1963 г. - 795772, в 1964 г. - 758306, в 1965 г. - 7518013. С тех пор прошло много лет, существовавшие тогда пенитенциарные учреждения, многие из которых достались нам в наследство еще от царской России, пришли в негодность, подлежат сносу, а преступность в настоящее время в РФ в количественном отношении возросла примерно в четыре раза по сравнению с началом шестидесятых годов в СССР. В 1989 г. в исправительно-трудовых колониях в СССР находилось около 800 тысяч человек, а на 1 января 1994 г. в РФ в тюрьмах, колониях, следственных изоляторах находилось 876003 человека4. Следовательно, по числу находящихся в пенитенциарных заведениях осужденных и заключенных под стражу подозреваемых и обвиняемых РФ превзошла СССР, хотя число пенитенциарных учреждений сократилось (остались только те, которые были расположены на территории РСФСР)5.

____________________

1 Подробнее об этом см.: Лукашевич В.З., Прохоров В.С. Об усилении превентивного значения уголовных наказаний // Правоведение. 1994. № 2. С. 41-52.
2 Рос. газ. 1994. 25 авг.
3 См.: Преступность и правонарушения в СССР: Статистический сборник. 1989. М., 1990. С. 10.
4 См.: Рос. газ. 1994. 1 нояб.
5 См. об этом подробнее: Даев В.Г., Лукашевич В.З. и др. За повышение эффективности уголовного судопроизводства в борьбе с преступностью // Вестник Санкт-Петербургского ун-та. 1995. Серия № 6: Философия, психология, право. №2
В федеральном законе "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений", принятом Государственной Думой 21 июня 1995 г. и опубликованном в "Российской газете" 20 июля 1995 г., предусмотрено довольно много положений, облегчающих участь подозреваемых и обвиняемых, содержащихся в следственных изоляторах, но в ст. 23 этого закона норма санитарной площади в камере на одного человека установлена в размере четырех квадратных метров. Относительно бытовых условий, отвечающих требованиям санитарии и гигиены, и предоставления индивидуального спального места в ст. 52 закона говорится, что эти правила в отношении подозреваемых и обвиняемых, содержащихся в изоляторах временного содержания и следственных изоляторах, вступают в силу с момента создания соответствующих условий, но не позднее 1 января 1998 года. До этого же срока отложена реализация права подозреваемых и обвиняемых, содержащихся в изоляторах временного содержания, на свидания с родственниками и другими лицами ( не более двух свиданий в месяц продолжительностью до трех часов) под контролем сотрудников мест содержания, на ежедневную прогулку продолжительностью не менее часа, а также право получать посылки и передачи.
Реальное осуществление указанных прав подозреваемых и обвиняемых станет возможным, когда существующие следственные изоляторы и изоляторы временного содержания подозреваемых и обвиняемых будут капитально отремонтированы, когда будут построены новые следственные изоляторы, расширен штат сотрудников этих учреждений и т.д. Поэтому все эти мероприятия потребуют громадных финансовых средств, материалов, увеличения штатов и т.д.
Применительно к стадиям возбуждения и расследования уголовных дел последний проект УПК РФ 1995 г. предусматривает отказ от ст. 10 УПК РСФСР, которая разрешает по преступлениям, не представляющим большой общественной опасности, когда лицо, совершившее это деяние, может быть исправлено без применения мер уголовного наказания, и при наличии других условий, предусмотренных в этой статье, передать лицо на поруки, направить материал в товарищеский суд или в комиссию по делам несовершеннолетних без возбуждения уголовного дела. Такая практика получила в последние годы довольно широкое распространение. Так, например, в 1992 г. в РФ было освобождено от уголовной ответственности без возбуждения уголовного дела 241223 человека (их число возросло по сравнению с 1991 г. на 9%)6.
Проект УПК РФ 1995 г. не предусматривает также возможности прекращения уголовного дела в связи с освобождением лиц, совершивших преступления, не представляющие большой общественной опасности, от уголовной ответственности в связи с применением мер общественного и адми-
нистративного воздействия. Это означает, что все такие преступления будут

____________________

6 См.: Законность. 1993. № 7. С. 35.
расследоваться следователями вплоть до составления обвинительного заключения, утверждения его прокурором и направления этих дел в суд, где они будут разрешаться по существу, то есть такие лица будут признаваться виновными по приговору суда с назначением или освобождением от уголовного наказания, либо признаваться невиновными по оправдательным приговорам. Поэтому необходимо будет увеличить штат следователей, прокуроров и судей, так как ежегодно несколько сотен тысяч уголовных дел дополнительно необходимо будет полно, всесторонне и объективно расследовать до суда и рассматривать их по существу в судебных заседаниях. На все эти мероприятия, как и на ряд других, предусмотренных в проекте УПК РФ 1995 г. усовершенствований законодательства, регулирующего вопросы возбуждения и расследования уголовных дел, необходимы значительные финансовые средства.
Однако проект УПК РФ 1995 г.7 предусматривает очень существенные реформы в области судоустройства, образование новых судебных инстанций, ликвидацию института народных заседателей и новый апелляционный порядок обжалования приговоров. Поэтому необходимо хотя бы кратко остановиться на этих вопросах, чтобы выяснить, насколько они необходимы и что будет означать для государства положительное их разрешение.
Начнем с института мировых судей, которые должны по проекту УПК РФ 1995 г. рассматривать дела частного обвинения и дела по досудебному производству с протокольной формой подготовки этих дел (ст. 358 проекта). По действующему законодательству эти уголовные дела рассматриваются единолично районными народными судьями, которые успешно справляются с возложенными на них обязанностями. Приговор мирового судьи по этим делам может быть обжалован сторонами в десятидневный срок в апелляционном порядке, то есть в составе трех профессиональных судей в районный народный суд (ст. 399, 408 проекта) с новым судебным следствием, прениями сторон и вынесением приговора.
Получается, что единоличное рассмотрение этих дел мировым судьей по жалобе сторон будет заново пересмотрено, по существу, коллегиальным составом суда (тремя профессиональными судьями) в апелляционном порядке. Приговоры апелляционной инстанции районного суда в кассационном порядке могут быть обжалованы в высший суд субъекта Федерации. В настоящее время районный народный судья успешно справляется с рассмотрением этих уголовных дел, но введение апелляционного порядка обжалования этих приговоров потребует увеличения числа судей в районе до трех только для рассмотрения апелляционных жалоб на эти приговоры.
Теперь посмотрим, как обстоит дело с делами подсудными районному народному суду, который рассматривает всю основную массу уголовных дел по первой инстанции (до 98%). Согласно ст. 31 проекта суд действует в
качестве суда первой инстанции в составе единоличного судьи, коллегии из

____________________

7 См.: Юридический вестник. 1995. № 31. (122).
трех профессиональных судей либо судьи и присяжных заседателей. Единолично судья рассматривает уголовные дела о преступлениях, за которые максимальное наказание не превышает пяти лет лишения свободы. Коллегия судей рассматривает дела о тяжких и особо тяжких преступлениях, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пяти лет. Причем приговор единоличного судьи районного суда может быть обжалован в апелляционном порядке в высший суд субъекта Федерации, где и будет рассматриваться составом из трех профессиональных судей, которые будут проводить судебное следствие, прения сторон и вынесут приговор, который может быть обжалован в кассационном порядке в соответствующий федеральный межрегиональный суд.
Следовательно, единоличный порядок рассмотрения уголовных дел судьей районного суда носит как бы не окончательный характер. Подача сторонами апелляционных жалоб ведет к новому рассмотрению этого дела в высшем суде субъекта Федерации в составе трех профессиональных судей, с вызовом свидетелей и т.д. Коллегиальный порядок рассмотрения уголовных дел составом из трех профессиональных судей в районном народном суде по делам о преступлениях, за совершение которых возможно наказание свыше пяти лет, также носит фактически как бы не окончательный характер, так как приговоры этих трех профессиональных судей могут сторонами обжаловаться в апелляционном порядке в высший суд субъекта Федерации, где также дело будет рассматриваться вновь тремя профессиональными судьями этого высшего суда.
Постараемся теперь хотя бы приблизительно определить количество постоянных судей районного народного суда для успешного рассмотрения уголовных дел по первой и апелляционной инстанциям этого суда. В связи с ликвидацией института народных заседателей в качестве запасного судьи (ст. 278 проекта) при коллегиальном рассмотрении дела, требующего продолжительного времени для судебного разбирательства, может быть назначен запасной судья. Он присутствует в зале судебного заседания с начала разбирательства данного дела и в случае выбытия одного из судей заменяет его. При этом разбирательство дела продолжается. Следовательно, для рассмотрения каждого такого дела необходимы четверо профессиональных судей, для рассмотрения апелляционных жалоб на приговоры мировых судей необходимы еще трое профессиональных судей только для рассмотрения одного уголовного дела, рассмотренного мировым судьей.
А если жалоб будет много, чего нельзя никак исключать, что же делать этому единственному составу апелляционного суда и как здесь избежать нарушения сроков рассмотрения уголовных дел в апелляционном порядке? Кроме того, районный народный суд должен рассматривать уголовные дела единолично и коллегиально помимо апелляционного рассмотрения уголовных дел и уголовных дел, требующих длительного судебного разбирательства? Получается, что в каждом районном народном суде, по самым скромным и минимальным подсчетам, необходимо иметь более десяти профессиональных судей.
Для сравнения укажем, что в настоящее время в большинстве районных народных судов (в сельских районах и в небольших городах) имеется один народный судья, который справляется и с подсудностью мировых судей и с уголовными делами, подсудными районному народному суду. К этому следует добавить, что протокольная форма досудебной подготовки и единоличное рассмотрение уголовных дел народным судьей предполагали ускорение уголовного судопроизводства, приближение момента окончательного рассмотрения и разрешения уголовного дела к моменту совершения преступления, то есть усиление предупредительного значения уголовного наказания как частной, так и общей превенции.
Однако введение апелляционного производства по этим делам не только не ускоряет уголовное судопроизводство, а, наоборот, замедляет, порождает неизбежную судебную волокиту, резко увеличивает судебные расходы на оплату свидетелей и потерпевших, экспертов, связанных с их приездом в высший суд субъекта Федерации, проживанием в этом городе и т.д. Число профессиональных судей, рассматривающих в апелляционном порядке уголовные дела в высшем суде субъекта Федерации, придется резко увеличить, так как они будут рассматривать дела без участия народных заседателей, а обжалуется в настоящее время в кассационном порядке примерно 20% от числа уголовных дел, рассмотренных судами первой инстанции. Надо думать, что примерно такое же, а в некоторых регионах и даже большее количество апелляционных жалоб будет поступать в апелляционные инстанции.
В этой связи надо заметить, что в ряде случаев, действительно, бывает необходимо отменять вынесенные приговоры судом первой инстанции в кассационном или даже надзорном порядке и направлять уголовные дела на новое расследование и судебное рассмотрение. Кассационная и надзорная практика вышестоящих судов это убедительно подтверждает. Однако апелляционный порядок пересмотра вынесенных судами первой инстанции приговоров весьма существенно отличается в худшую сторону от кассационного и надзорного порядка, когда отменяются приговоры и дело направляется на новое рассмотрение по существу. В кассационном и надзорном порядке отмена приговора и направление дела на новое рассмотрение осуществляется тремя профессиональными судьями после изучения и рассмотрения материалов дела в кассационном и надзорном порядке с учетом выслушанных мнений участников, принесших свои жалобы и выступивших с их обоснованием перед этими тремя профессиональными судьями. Поэтому отмена приговора в этих случаях, как правило, носит законный и обоснованный характер, когда новое расследование и судебное разбирательство действительно необходимо.
При апелляционном рассмотрении уголовного дела подача жалобы и принесение протеста приостанавливает приведение приговора в исполнение, и по истечении срока, установленного для обжалования или опротестования приговора, суд, постановивший приговор, направляет дело с поступившими жалобами, протестом и возражениями на них в апелляционную инстанцию (ст. 404 проекта), где происходит рассмотрение дела по существу с судебным следствием, прениями сторон и т.д.
Приговоры высшего суда субъекта Федерации, постановленные по первой инстанции коллегиальным составом судей, обжалуются в апелляционном порядке в соответствующий федеральный межрегиональный суд (ст. 399 проекта). Под федеральным межрегиональным судом понимается суд, юрисдикция которого распространяется на нескольких субъектов Федерации согласно федеральным судебным округам, определенным законодательством Российской Федерации (сноска к ст. 257 проекта). Приговоры федерального межрегионального суда, постановленные по первой инстанции единолично судьей или коллегиальным составом судей, обжалуются в апелляционном порядке в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного суда Российской Федерации.
Такой порядок рассмотрения апелляционных жалоб в федеральном межрегиональном суде и в Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Российской Федерации, во-первых, требует большого числа профессиональных судей во всех федеральных межрегиональных судах и в Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Российской Федерации, которые должны своевременно и быстро рассматривать апелляционные жалобы в этих судах, а во-вторых, он породит немалые трудности для свидетелей, потерпевших, обвиняемых, не находящихся под стражей, экспертов и других лиц, которые должны будут в указанный срок добираться до места расположения этих апелляционных судов, используя все виды транспорта, учитывая состояние наших дорог, высокую оплату проезда в транспорте, размещение в гостиницах этих городов и т.д.
Суммируя все изложенное выше, нельзя не прийти к выводу, что пойти на полный отказ от участия народных заседателей в отправлении правосудия, на резкое в связи с этим увеличение числа профессиональных судей во всех судах первой инстанции, на создание апелляционных инстанций по всей стране с соответствующими большими штатами судей, необходимым штатом вспомогательного персонала, новыми достаточно вместительными зданиями этих апелляционных судов, можно только в том случае, если признать, что все эти мероприятия приведут к положительным сдвигам в осуществлении правосудия по уголовным делам в нашей стране, а существующая судебная система не может быть оставлена без этих изменений, так как она не справляется с возложенными на нее задачами в области отправления правосудия по уголовным делам.
Обратимся к судебной статистике последних лет, которая поможет прийти к правильным выводам по поводу качества работы действующей судебной системы. По справедливому мнению проф. Л.Д. Кокорева, участники уголовного процесса, заинтересованные в справедливом приговоре, обжалуют всего лишь около 20% приговоров, а вышестоящие суды отменяют и изменяют около 4% приговоров. Отсюда Л.Д. Кокорев делает правильный вывод, что абсолютное большинство приговоров судов России являются законными и справедливыми. Поэтому нет никакой необходимости в коренной ломке действующей системы судов общей юрисдикции по уголовным делам8.
Сошлемся в подтверждение сказанного на судебную статистику. В 1994 году поступило в районные городские суды 976 тысяч уголовных дел (в 1993 году - 782 тыс.). Общее количество подсудимых, в отношении которых решения судов первой инстанции были отменены и изменены в кассационном и надзорном порядке, составило 41,4 тыс. человек, то есть от общего числа уголовных дел (976 тыс.) примерно 4,2%, а если взять общее число осужденных в 1994 г. - 925 тыс. человек, то в процентах отмененных или измененных приговоров было 4,4. Число оправданных судами по делам с дознанием и предварительным следствием увеличилось с 2699 (1993 г.) до 3557 человек (1994 г.). По удельному весу от числа привлеченных к уголовной ответственности оправданные составляют 0,3% как в 1993 г., так и в 1994 г.9.
Что касается рассмотрения уголовных дел с участием присяжных заседателей, то результаты их участия в уголовном судопроизводстве в девяти областных и краевых судах значительно хуже общих показателей рассмотрения уголовных дел по всем делам судов этого звена. С участием присяжных девятью судами рассмотрено 258 дел на 377 подсудимых (15,8% от общего количества). Присяжными осуждено 196 подсудимых, или 52% (по всем делам судов этого звена - 72,7%), оправдано 45, или 11,9% (по всем делам этого звена - 1,2%), в отношении 136 привлеченных (36,1%) дела направлены на новое расследование (по всем делам - 22,1%). В кассационном порядке обвинительные приговоры суда присяжных отменены в отношении 22 осужденных (11,2%), а по всем делам - 3,1%. Оправдательные приговоры отменены в отношении девяти человек (20%), а по всем делам - 15,5%10. Интересно отметить, что дела, рассмотренные с участием трех профессиональных судей вообще не отменялись и не изменялись Верховным судом РФ в 1994 г., хотя их было очень мало.
Конечно, вряд ли следует делать далеко идущие выводы из статистических данных за год деятельности девяти судов с участием присяжных заседателей. По-видимому, следует продолжить изучение этого эксперимента с введением в девяти судах участия присяжных заседателей и тщательно сопоставить дальнейшие результаты деятельности этих судов не только с результатами коллегиального рассмотрения уголовных дел в этих судах с участием народных заседателей, но и с результатами судов рассматривающих уголовные дела коллегиально как в составе трех профессиональных судей, так и с участием судьи и двух народных заседателей в масштабе всех судов страны. С другой стороны, вряд ли было бы правильно вводить участие присяжных заседателей повсеместно, когда результаты деятельности

____________________

8 См.: Кокорев Л.Д. Суд в механизме государственной власти // Проблемы государственной власти. Изд-во Воронеж. ун-та, 1995. Вып. 3. С. 61.
9 См.: О работе судов Российской Федерации // Рос. юстиция. 1995. № 6. С. 49 и др.
10 См. там же.
этих судов значительно менее эффективны и положительны, чем коллегиальное рассмотрение уголовных дел в указанных выше двух формах. Уголовные же дела о преступлениях, по которым возможно наказание свыше пяти лет, должны рассматриваться и дальше в составе судьи и двух народных заседателей.
Правильнее было бы, по-нашему мнению, предусмотреть, что по делам со смертной казнью или пожизненным лишением свободы уголовные дела повсеместно рассматриваются коллегией из трех профессиональных судей или судьей и присяжными заседателями в указанных девяти судах, если об этом ходатайствует обвиняемый.
Сохранение действующей судебной системы в Российской Федерации, которая действительно, по-нашему мнению, не нуждается в указанной коренной ломке и себя оправдала, одновременно должны сопровождаться сохранением права суда активно влиять на исследование материалов дела для установления им объективной истины и вынесения законного, обоснованного и справедливого приговора. На первый взгляд, это положение кажется очевидным и не может быть поставлено под сомнение кем-либо, ибо всякое иное положение суда фактически несовместимо с осуществлением им функции правосудия и подлинной его независимостью. Однако началом снижения активной роли суда в установлении объективной истины послужило принятие "Концепции судебной реформы в Российской Федерации", разработанной коллективом авторов11.
В этой концепции предлагалось запретить суду возвращать дела на дополнительное расследование, суд должен прекратить дело, если прокурор отказался от обвинения и т.д. Влияние этой концепции на последующие проекты УПК РФ несомненно. Достаточно в этой связи указать, что принцип всесторонности, объективности рассмотрения обстоятельств дела вообще был исключен из числа принципов процесса в одном из проектов УПК РФ, подготовленном Главным правовым управлением при Президенте РФ. Постепенно от крайностей отказывались, но и в проекте УПК РФ 1995 г. осталось немало положений, которые фактически принижают активную роль суда в установлении истины и ставят его выводы по делу в зависимость от позиции представителей обвинения и защиты.
Это четко видно из того, как суд должен реализовывать всестороннее и объективное исследование обстоятельств дела: "Суд, сохраняя объективность и беспристрастность, обеспечивает сторонам обвинения и защиты необходимые условия для реализации их прав на полное исследование дела и может вынести решение о виновности обвиняемого лишь на основе достоверных доказательств" (ст. 19 проекта). Из этой формулировки вытекает, что стороны должны играть главную роль в полном установлении всех обстоятельств дела, а суд будет выступать в роли арбитра между сторонами,

____________________

11 См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации / Сост. А. Пашин. М., 1992.
не принимая по собственной инициативе всех мер к установлению объективной истины. Отсюда в случае отказа прокурора от обвинения, если от обвинения отказался также и потерпевший, суд своим определением (постановлением) прекращает дело (ст. 282 проекта). В этом случае суд фактически поставлен в полную зависимость от позиции прокурора и потерпевшего. Нельзя исключать возможности ошибки с его стороны, оказания физического и психического насилия, подкупа прокурора и потерпевшего, их торга по этому вопросу с обвиняемым и близкими ему лицами и соучастниками и т.д. Но для суда все эти обстоятельства безразличны - он обязан прекратить уголовное дело, если прокурор и потерпевший отказались от обвинения.
В случае признания подсудимым своей вины и когда сделанное признание не оспаривается какой-либо из сторон и не вызывает у суда сомнений, суд с согласия сторон после допроса подсудимого и выяснения у него, не является ли его признание вынужденным, вправе ограничиться исследованием лишь тех доказательств, на которые укажут стороны, либо объявить судебное следствие законченным и перейти к судебным прениям (ст. 315 проекта). По-нашему мнению, это положение о признании подсудимого находится в явном противоречии с содержащимся в ст. 71 проекта положением, что признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении признания совокупностью имеющихся по делу доказательств (это же положение закреплено в ст. 77 УПК РФ, который действует в настоящее время).
Мотивы признания подсудимого могут быть самыми различными, включая получение крупной денежной суммы от его сообщников, чтобы он всю вину взял на себя за совершенное ими преступление в соучастии и т.д. Но и в этом случае суд ограничивается "исследованием лишь тех доказательств, на которые укажут стороны, либо объявляет судебное следствие законченным".
В проекте УПК РФ 1995 г. нет нормы, дающей право суду возбуждать уголовное дело по новому обвинению или в отношении новых лиц, включая и случаи лжесвидетельства в судебном заседании. Исключение из проекта УПК права суда на возбуждение уголовного дела в отношении новых лиц мотивируется тем, что суду не свойственны функции уголовного преследования. Между тем в англо-американском уголовном процессе обвиняемый может давать показания в качестве свидетеля. Он приводится к присяге и может быть подвергнут уголовному преследованию за лжесвидетельство в отношении какого-нибудь неверного показания, включая неверное отрицание своей вины12. В нашем же процессе теперь лжесвидетельство в суде не будет по инициативе суда или по ходатайству сторон приводить к возбуждению уголовного дела в отношении такого лица, если проект УПК РФ
1995 г. останется без изменений в этом вопросе.
____________________

12 См. подробнее об этом: Алексеев Н.С., Лукашевич В.З. Ленинские идеи в советском уголовном судопроизводстве. Л.: Изд-во ЛГУ, 1970. С. 183.
Развитие состязательных начал, создание для обвинения и защиты равных процессуальных возможностей в исследовании доказательств правильно и необходимо, но оно не должно снижать роль суда в установлении истины по уголовному делу13, что подробно регламентировано действующим УПК РСФСР и что должно найти свое законодательное закрепление в новом УПК России.



В.П. Нажимов, А.В. Расторопина, С.В. Шенеберг

ДИСКУССИОННЫЕ ВОПРОСЫ СУДЕБНОЙ РЕФОРМЫ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

1. В Конституции РФ предусматривается, что "государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную" (ст. 10). В связи с этим возникает закономерный вопрос: к какой ветви власти относятся другие правоохранительные органы, кроме суда, а именно: органы дознания, следователи, прокуроры, исправительно-трудовые учреждения? В практике бытует два возможных ответа. Первый - все правоприменительные органы относятся к судебной ветви власти, система которой возглавляется судом. В случаях участия этих органов в осуществлении правосудия, в подготовке и рассмотрении дел в судах этот ответ представляется очевидным. Второй - все названные органы, не входящие в судебную систему согласно главе 7-й Конституции РФ, относятся к исполнительной ветви государственной власти. И действительно, органы дознания, включая милицию, выполняют в основном ее функции и лишь гораздо в меньшей части бывают заняты подготовкой (расследованием) судебных дел. Это же можно сказать и о прокуратуре, основная деятельность которой также не связана с судом. А главное, организованы все эти органы на принципах иерархии и служебного подчинения, присущих организации административных органов. Вследствие этого и следователи прокуратуры, МВД и ФСБ, хотя и занимаются расследованием уголовных дел, находятся в подчинении у своих органов исполнительной власти.
В связи с этим, видимо, интересно узнать, а как решаются эти вопросы в государствах, давно взявших в основу организации государственной власти принцип разделения властей, например, во Франции. Представляется, что после длительного пути совершенствования законодательства в направлении разделения исполнительной и судебной ветвей власти Французская Республика имеет после судебной реформы 1958 года наиболее полное решение этой проблемы.

____________________

13 См.: Кокорев Л.Д. Судебная реформа: Идеи и реальность // Проблемы судебной реформы. Изд-во Воронеж. ун-та, 1994. С. 10.
Главным органом дознания по уголовным делам является судебная полиция, возглавляемая прокурорами, которые, в свою очередь, имеют своей главной функцией осуществление обвинения по делам о преступлениях, проступках и нарушениях. При этом организационно прокуроры состоят при различных судебных инстанциях. Предварительное следствие по уголовным делам осуществляется следственными судами. Следственными судами первой инстанции считаются следственные судьи, назначаемые по представлению министра юстиции из числа постоянных судей соответствующих судов. При вышестоящих судах действуют следственные суды второй инстанции - обвинительные камеры, в составе председателя, освобожденного от другой работы, и двух постоянных судей, приглашаемых на очередные заседания. Обвинительная камера, как следственный суд второй инстанции, рассматривает жалобы на решения и действия следственных судей и осуществляет предание суду. Исполнение приговора после вступления его в законную силу в свою очередь происходит под надзором специальных судей по исполнению наказания, которые наделены широкими полномочиями по определению условий содержания осужденного с учетом конкретных данных о преступлении и личности (полусвободный режим, отпуск, досрочное освобождение и т.д.). Некоторое сходство с Францией, а именно: проведение следствия судебными следователями и осуществление предания суду в вышестоящем суде - имело и наше Российское законодательство (Устав уголовного судопроизводства 1864 года).
Думается, что проведение нынешней судебной реформы в соответствии с принципом разделения властей (ст. 3-я Конституции РФ) не будет успешным без использования положительного опыта судебной реформы во Франции (1958 г.) и России (1864 г.).
2. Осуществление конституционного принципа разделения властей, на наш взгляд, безусловно, связано с обеспечением единства каждой из них на самом высоком уровне. Единство исполнительной власти в президентских республиках олицетворяет Президент. Нынешняя Конституция РФ следует этому в соответствии с главой 4-й "Президент Российской Федерации", хотя непосредственное осуществление исполнительной власти и отнесено к ведению Правительства (ст. 110).
Единство законодательной власти олицетворяет Федеративное Собрание в составе двух палат - Совета Федерации и Государственной Думы (ст. 94 и 95 Конституции).
А вот судебная власть оказалась расщепленной. Сейчас, по Конституции, на высшем уровне судебной власти действуют не связанные друг с другом самостоятельные высшие суды: Конституционный суд (ст. 125), Верховный суд (ст. 126) и Высший Арбитражный суд (ст. 127). Кроме того, к судебной власти отнесен такой самостоятельный орган, как Прокуратура Российской Федерации (ст. 129), которая, как уже указывалось выше, осуществляет контрольные и надзорные полномочия исполнительной власти, действуя при этом в соответствии с административным принципом служебной иерархии. При такой организации и построении нашей судебной системы, думается, даже нелогично говорить о единой судебной власти, а также о единстве ее политики и практики. Объединение ныне самостоятельных структур судебной власти: Конституционного суда, Высшего Арбитражного суда и Верховного суда в составе единого Верховного суда Российской Федерации позволило бы обеспечить единство судебной власти, усилить ее влияние и авторитет, исключить возможные противоречия в судебной политике и практике. Кстати, такое построение органов единой судебной власти предусматривалось в проекте Конституции. А позднее преимущество объединения судебных органов высшего уровня неоднократно вполне обоснованно отмечалось в юридической литературе1. Думается, это было бы полезным и логичным изменением Конституции в порядке необходимого уточнения и устранения противоречий между ее Основами (ст. 10)
и нормами главы 7-й "Судебная власть" в пользу создания единой судебной системы.
3. Единственным источником власти в Российской Федерации, согласно ст. 3 Конституции, является ее народ, а непосредственным выражением его власти служат свободные выборы. В отношении законодательной и исполнительной власти осуществление этого основного положения Конституции предусмотрено - и Президент и Федеральное Собрание избираются, а судьи во всех судах теперь назначаются. А ведь совсем недавно мы гордились тем, что "все судьи в нашей стране избираются". Почему же нужно было отказываться от выборов судей? Единственный заслуживающий внимания аргумент - надо было укрепить независимость судей путем создания для них устойчивого служебного положения. Думается, что вполне возможно и даже необходимо сохранить зависимость судебной власти от народа через выборы в соответствии со ст. 3-й Конституции, но в то же время укрепить независимость судей от органов власти и должностных лиц как с помощью свободных выборов, так и некоторых других гарантий устойчивого служебного положения.
Даже в то время, когда выборы были "декоративными", избрание судей народом создавало определенную степень их независимости от других должностных лиц. И эта степень независимости значительно усиливается через избрание путем свободных выборов. К тому же устойчивость служебного положения судьи можно еще и усилить, увеличив срок полномочий до 10 лет и предусмотрев обязательное включение прежнего судьи в бюллетень для голосования на новых выборах, если он сам не отказался от этого и не лишен этой гарантии уголовным или дисциплинарным судом. Вряд ли кому-либо непонятно, что назначение судей должностными лицами по предложению других должностных лиц из органов исполнительной власти никак не может создать или укрепить независимость судьи от них. Да и где же

____________________

1 См.: Бойков А.Д. Судебная реформа: обретения и просчеты // Государство и право. 1994. № 6. С. 15-16; Кокорев Л.Д. Суд в механизме государственной власти // Юрид. записки: Проблемы государственной власти. 1995. Вып. 3. С. 59.
здесь принцип разделения властей?! Конечно, можно сослаться на введение
несменяемости судей, но ведь и став несменяемым, назначенный судья не забудет, от кого зависело его назначение. Кроме того, следует подумать и о том, что полная несменяемость может породить и полную безответственность. Ведь совсем не случайно в юридической печати появились уже выступления конкретных судей об освобождении суда "от ответственности за сбор и качество доказательств" и даже предложения сделать приговоры и решения судов окончательными, не подлежащими обжалованию2.
Ответственность судей за свою работу так же важна, как и их независимость от органов власти и должностных лиц. Совместить их можно лишь при выборности судей народом и процессуальном судебном порядке проверки правильности приговоров и решений. И поскольку в организации и деятельности судебной власти неприменим необходимый для исполнительной власти принцип служебной иерархии и подчинения, избираться народом в порядке свободных выборов должны все судьи, как и все депутаты законодательной власти. И только при организации исполнительной власти можно ограничиться выборами главных должностных лиц (Президента, губернаторов и т.п.), которые формируют свои команды путем назначения подчиненных. Только в этом случае, то есть при выборности всех судей и депутатов, а также главных должностных лиц исполнительной власти народом, в порядке свободных выборов, можно говорить о действительном осуществлении статьи 3-й Конституции Российской Федерации, провозгласившей носителем суверенитета и единственным источником власти народ. Кстати, на наш взгляд, явно противоречит этому основному положению Конституции недавно принятый Федеральный Конституционный Закон о референдуме, который в статье 3-й очень существенно и, можно сказать, безбожно ограничивает и суверенитет и властные полномочия народа, запрещая отзыв Президента и депутатов Федерального Собрания, изменение налогов и сборов, принятие мер по обеспечению здоровья и безопасности населения и т.п.3. Какой уж тут суверенитет и единственный источник власти?! Как живуч этот старый отвратительный прием обмана народа - провозглашать привлекательные основные положения в Конституции и незаметно отменять и ограничивать их в конкретных законах и инструкциях, которые только и исполняются на деле.
4. Сходное положение четко обозначилось в ходе нынешней судебной реформы с возрождением в России суда присяжных. Должно быть ясно, что суд присяжных - точнейший показатель (индикатор), отмечающий состояние политического режима демократии и показывающий направления ее развития к возрождению или закату. Изучение истории появления и

____________________

2 См.: Вестник Верховного суда СССР. 1991. № 12-13. С. 2; Советская юстиция. 1991. № 16. С. 20.
3 См.: Рос. газ. 1995 г. 19 окт.
развития суда присяжных от Афинского суда гелиастов до современного суда присяжных в демократических странах наглядно свидетельствует об этом4.
Безусловный сдвиг общественного развития России к демократии после трудной и длительной борьбы демократических сил в обществе и в юридической науке5 был, кроме всего прочего, обозначен принятием Закона о возрождении суда присяжных 16 августа 1993 года. Необходимость возрождения суда присяжных была зафиксирована в "Концепции судебной реформы" и, наконец, решение об этом закреплено в Конституции Российской Федерации, принятой на всенародном референдуме 12 декабря 1993 года (ст. 32 и 47). Таким образом, индикатор в виде суда присяжных точно определил (обозначил) начальный этап демократического развития страны. Но массивным силам противников демократии, которых немало в законодательных и правоприменительных органах, вполне удалось свести провозглашение возрождения суда присяжных к очень мало значащей декларации. Причем сделано это путем принятия законов, тормозящих введение суда присяжных: во-первых, начало их деятельности поставлено в зависимость от решения местных (областных) органов власти; а во-вторых, установлена совершенно крохотная, да к тому же еще и альтернативная, подсудность. В результате в настоящее время суды присяжных действуют лишь в нескольких областях и рассматривают единичные дела. Всего за прошедшее время рассмотрено судами присяжных гораздо менее 1% (кажется, всего 0,05%) уголовных дел, поступивших в судебные органы. Получается: с одной стороны - парадной, суд присяжных в России с 1993 г. есть, а с другой стороны, то есть в действительности, его как бы и нет. А в то же время в печати уже выдвигаются аргументы против введения суда присяжных в России, доказывается его нецелесообразность и бесполезность6. Знаменательно, конечно, что наряду с этим сейчас делаются попытки доказать нецелесообразность и бесполезность самой демократии. Да на деле ее все еще у нас как бы и нет. Чтобы не повторять снова все свои аргументы, которые были высказаны в защиту демократии и суда присяжных за прошедшие сорок лет и остались неопровергнутыми, сошлемся здесь на высказывания двух самых видных и авторитетных русских юристов, хорошо знавших историю, теорию и практику судов присяжных.
"Итак, успех присяжных определяется тремя главными факторами: общественной культурой, законностью в жизни и правдою в законе. Институт, от таких условий зависящий, - есть залог прогресса, свободы и благо-
____________________

4 См.: Нажимов В.П. О презумпции невиновности в уголовном процессе и суде присяжных // Вопросы уголовного права и процесса в условиях правовой реформы. Калининград, 1991. С. 71-79.
5 Дискуссия активно велась с 1957 г. Подробнее об этом см.: Нажимов В.П. Суд как орган правосудия по уголовным делам в СССР: Докт. дис. Л., 1971. Т. 2. С. 479-520.
6 См.: Бойков А.Д. Судебная реформа: обретения и просчеты // Государство и право. 1994. № 6. С. 15-16; Кокорев Л.Д. Указ. соч. С. 61-62 и др.
состояния народного"7. "Несомненно, что суд присяжных, как всякий суд, отражает на себе недостатки общества, среди которого он действует и из
недр которого он исходит. Поэтому не об отмене суда присяжных, а об усовершенствовании условий, в которые он поставлен, следует позаботиться тем, кому дорого жизненное, а не формальное отправление правосудия"8. Все сказанное верно, и лучше уже не скажешь. Нужно лишь понять, что наивно ожидать, будто наш суд присяжных в нынешних общественных условиях сразу будет отличаться безупречным осуществлением правосудия. Но его работа будет улучшаться по мере становления и развития демократии в нашем обществе, и в то же время его работа будет помогать становлению и развитию демократических традиций и нравственному воспитанию населения. Но так как борьба за демократию и против нее, судя по урокам истории, относится к вечным категориям, такой же долгой, трудной и упорной в российских условиях была и будет борьба за и против суда присяжных. Важно только, не лукавя, определиться, на чьей стороне тебе хочется быть.


М.П. Некрасова

ЗАДАЧИ, ПРЕДМЕТ И СУЩНОСТЬ
ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ
ПРОКУРОРОМ УГОЛОВНОГО ПРЕСЛЕДОВАНИЯ

Для придания теоретическому обоснованию реформы функций прокуратуры на предварительном следствии должной целостности и законченности необходимо уяснить сущность предлагаемой функции, характер складывающихся правоотношений, предмет и объект правового регулирования и полномочия прокурора на стадии предварительного расследования, а также формы реализации этих полномочий. При ответе на эти вопросы целесообразно обратиться к действующему законодательству о прокуратуре и, в частности, к Закону о прокуратуре Российской Федерации в редакции от 18 октября 1995 года.
Представляется, что ст. 1 этого Закона уже сейчас в достаточной степени отражает вызванные временем изменения, перечисляя основные функции прокуратуры: "Прокуратура Российской Федерации - единая федеральная централизованная система органов, осуществляющих от имени Федерации надзор за исполнением действующих на ее территории законов; надзор за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие; уголовное преследование в соответствии с полномочиями, установленными уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации..."

____________________

7 Фойницкий Н.Я. Курс уголовного судопроизводства. 1984. С. 449.
8 Кони А.Ф. Отцы и дети судебной реформы: Послесловие. 1914. С. 8-9.
Здесь уместно обратиться к структуре института прокурорско-надзорного права, приведенной М.Н. Маршуновым: "Он (институт) строится по той же схеме: норма, определяющая задачи прокуратуры в данной области (отрасли); соответствующие права и обязанности прокурора; правовые средства, применяемые прокурором для реализации задач"1. Такое построение института действительно обеспечивает последовательное правовое регулирование деятельности прокурора в любой из отраслей этой деятельности. Исходя из данного построения ст. 1 Закона о прокуратуре Российской Федерации в той ее части, где говорится о надзоре за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие, следует предварить словами: "в установленном законом порядке"; п. 6 ч. 2 ст. 1 Закона, в котором предусмотрено уголовное преследование, ... изложить в следующей редакции: "В уголовном процессе прокуроры осуществляют уголовное преследование, возбуждая уголовные дела во всех случаях обнаружения ими признаков преступления и поддерживая публичное обвинение по уголовным делам, в которых присутствуют обвиняемый или подозреваемый". Часть 3 ст. 1 Закона дополнить п. 2 следующего содержания: "При рассмотрении судами уголовных дел прокурор, осуществляя уголовное преследование в суде, выступает в качестве государственного обвинителя", то есть, по существу, перенести в эту статью предложение ч. 2 ст. 35 Закона, где его присутствие будет более логичным, так как оно касается именно задач и направлений прокурорской деятельности при рассмотрении судами уголовных дел.
Представляется, что такое видоизменение Закона о прокуратуре Российской Федерации будет совпадать с общими задачами правосудия; не случайно, что в ранее действовавшем законодательстве задачи правосудия и прокурорского надзора были сформулированы одинаково (см. ст. 3 Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о судоустройстве в СССР и ст. 2 Закона о прокуратуре СССР).
Однако необходимы и некоторые коррективы. Представляется, что важнейшей задачей будет, во-первых, обеспечение того, чтобы ни одно преступление не оставалось нераскрытым и ни одно лицо, совершившее преступление, не избежало установленной законом ответственности. Во-вторых, прокуратура, остающаяся, согласно предлагаемой концепции, в центре борьбы с преступностью как с общественным явлением, должна выявлять причины совершения преступлений и способствующие им условия, принимать меры к их устранению. Значительной задачей, в-третьих, можно считать обеспечение такого положения, при котором ни одно лицо, совершившее преступление и причинившее материальный ущерб, не избежало бы материальной ответственности.

____________________

1 Маршунов М.Н. Прокурорско-надзорное право // Проблемы правового регулирования. Спб.: Изд-во С.-Петерб, ун-та. 1991. С. 80.

Основная задача уголовного процесса - добиваться, чтобы никто не
подвергся незаконному и необоснованному преследованию, привлечению к уголовной ответственности или иному ограничению в правах - присуща не только прокуратуре, а главным образом ее выполнение возложено на суд и следственные органы, хотя и прокурор, добиваясь привлечения к ответственности именно виновных лиц и с этой целью осуществляя в установленных законом пределах надзор за органами дознания и расследования, будет косвенно способствовать ее решению.
Последний вывод можно целиком и полностью отнести также и к частным задачам уголовного процесса, которые, по мнению Е.В. Кузовлевой2, конкретизируют основные, - обеспечение соблюдения установленного законом порядка возбуждения и расследования уголовных дел, сроков их расследования, прав участников процесса и других граждан; задержание граждан по подозрению в совершении преступления не иначе, как в порядке и по основаниям, установленным законом; обеспечение при расследовании преступлений неуклонного соблюдения требования закона о всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела, выявлении обстоятельств как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого, а также смягчающих и отягчающих его ответственность.
Таковы основные задачи прокуратуры при осуществлении ею уголовного преследования в досудебных стадиях уголовного процесса, такова интерпретация основных задач уголовного процесса по отношению к данной функции прокуратуры.
Деятельность всех правоохранительных органов, участвующих в процессе уголовного судопроизводства, строго регламентирована законом. Каждый из них занимает такое правовое положение, которое определяется возложенными на него задачами, полномочиями и выполняемыми функциями. Исходя из вышеизложенного следует сформулировать определение сущности функции уголовного преследования как основной функции прокуратуры на предварительном следствии. Представляется, что оно должно значиться как уголовное преследование, осуществляемое прокуратурой в досудебных стадиях уголовного процесса, - это основанная на законе деятельность органов прокуратуры по возбуждению, надзору за законностью расследования и принятию на основании результатов расследования решений по дальнейшему движению уголовных дел, осуществляемая в целях быстрого и полного раскрытия преступлений, изобличения виновных и обеспечения правильного применения закона с тем, чтобы каждый, совершивший преступление, был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к ответственности и осужден, а также в целях предупреждения правонарушений.
В ходе своей деятельности органы прокуратуры вступают в отношения с
другими государственными органами, должностными лицами, гражданами.
____________________
2 См.: Кузовлева Е.В. Полномочия прокурора по осуществлению надзора за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия // Основные направления деятельности советской прокуратуры. Свердловск, 1988. С. 89-91.
Из приведенного определения видно, что эти отношения всегда урегулированы правом (в результате того, что вся деятельность органов прокуратуры строится на основании требований закона), следовательно, мы имеем дело с правоотношениями, возникающими между прокуратурой и другими субъектами уголовного процесса. Независимо от того, кто является конкретным субъектом этих отношений, их объединяет общее - все они возникают и функционируют при осуществлении прокуратурой уголовного преследования, деятельности по своей сути процессуальной, то есть урегулированной нормами уголовно-процессуального права, а значит, и отношения, складывающиеся между участниками данной деятельности прокуратуры, носят характер процессуальный.
Можно ли говорить в данном случае о существовании отдельных прокурорско-надзорных отношений, складывающихся в ходе деятельности прокуратуры по уголовному преследованию? Исходя из приведенного определения такая точка зрения является приемлемой, однако нужно отметить, что эти отношения будут носить вспомогательный, подчиненный характер, ибо их применение будет направлено, в первую очередь, на решение задач уголовного преследования - деятельности, как уже отмечалось, процессуальной.
Поэтому для определения отношений, возникающих в ходе осуществления прокуратурой функций уголовного преследования, имеет смысл воспользоваться общим определением уголовно-процессуальных отношений (с небольшими поправками), чтобы первые характеризовались как урегулированные нормами уголовно-процессуального и в ряде случаев прокурорско-надзорного права общественные отношения, участники которых в ходе деятельности прокуратуры по возбуждению, надзору за законностью расследования и принятию решений по дальнейшему движению уголовных дел выступают в качестве носителей процессуальных прав и обязанностей.
Конечно, для упрощения конструкции определения можно было бы опустить упоминание норм прокурорско-надзорного права, тем более что ст. 30 Закона о прокуратуре Российской Федерации, говоря о полномочиях прокурора по надзору за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие, отсылает нас к уголовно-процессуальному законодательству, признавая тем самым главенство в этом вопросе именно процессуальных норм. Однако ряд отношений в этой сфере настолько специфичен, что следовало бы все же подчеркнуть их особый статус по сравнению с основной массой процессуальных отношений.
Помня о том, что согласно теории государства и права, предмет правового регулирования - это группа сходных общественных отношений, нуждающихся в правовом упорядочении и обеспечении, урегулированных нормами права и способных реагировать на воздействие правовых норм3, мож-
____________________
3 См.: Березовская С.Г. Сущность и правовые характеристики правовых отношений в сфере прокурорского надзора // Вопросы теории и практики прокурорского надзора. / ВНИИ по изучению причин и разработке мер предупреждения преступности. М., 1975. С. 68.
но утверждать, что отношения, возникающие в ходе осуществления прокуратурой функции уголовного преследования, определение которых было приведено выше, как раз и соответствуют предмету правового регулирования при осуществлении прокуратурой своих функций в досудебных стадиях уголовного процесса. При этом не следует путать предмет правового регулирования с предметом прокурорского надзора, ибо в роли последнего всегда выступает деятельность государственных органов, должностных лиц и граждан по исполнению и применению закона.
Содержание рассматриваемых отношений образуют права, которыми обладают их участники, и обязанности, которые они должны выполнять. Сами отношения при этом являются властеотношениями, но не властеподчинением - здесь взгляды сторонников разных функций органов прокуратуры на предварительном следствии полностью совпадают4.
То обстоятельство, что прокурор не должен осуществлять непосредственного вмешательства в деятельность следователя по расследованию преступления, вовсе не препятствует наделению его полномочиями властного характера, например, требовать дополнительных материалов предварительного следствия, от органа дознания - проведения обыска, от суда - рассмотрения ходатайства о заключении подозреваемого под стражу. Причем в силу публичного характера функции уголовного преследования права прокурора во многих случаях являются и его обязанностями. В общем виде содержание данных отношений образуют права прокурора по выявлению и пресечению преступлений, принятию мер к их предупреждению и выявлению обстоятельств дела, уличающих лицо, совершившее преступление, к принятию мер по устранению последствий преступления и привлечению виновных к ответственности, с одной стороны, и обязанность соответствующих органов и лиц выполнить требования прокурора - с другой. Последний момент хочется подчеркнуть особо, ибо "в правоотношениях не может быть прав, не обеспеченных соответствующими обязанностями"5, то есть они всегда являются двусторонними.
Вместе с тем возможность властного веления одного субъекта не исключает возможность другого субъекта выступать в качестве активной стороны правоотношения, в том числе и не соглашаться с мнением прокурора. Таким образом, и у правонарушителя (преступника), и у органов, осу-

____________________

4 См., например: Ломовский В.Д. Прокурорско-надзорные правоотношения. Ростов-на-Дону.: Изд-во Ростов. ун-та, 1987. С. 48, 51; Даев В.Г., Маршунов Н.В. Основы теории прокурорского надзора. Изд-во ЛГУ, 1990. С. 78-79; Филиппов Н.М. Обеспечение прокурором всесторонности, полноты и объективности предварительного расследования как гарантия охраны прав обвиняемого // Предварительное следствие и прокурорский надзор / ВНИИ проблем укрепления законности и правопорядка. М., 1990. С. 74.
5 Маршунов М.Н. Прокурорско-надзорное право // Проблемы правового регулирования. Спб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 1991. С. 37.

ществляющих дознание и предварительное следствие, имеется право требовать от прокурора, чтобы он, осуществляя уголовное преследование и применяя в необходимых случаях правовые средства прокурорского надзора, действовал в соответствии с законами, регулирующими его деятельность.
Кроме того, можно говорить и о такой специфике правоотношений, возникающих в сфере уголовного преследования, как возможность прокурора самостоятельно принять меры к устранению обнаруженного нарушения закона, то есть к раскрытию преступления и привлечению к ответственности виновных.
Согласно предлагаемой концепции, прокурор должен обладать рядом полномочий распорядительного характера, но лишь в отношении преступления и преступника, в объеме, определенном задачами уголовного преследования и борьбы с преступностью. Так, прокурор должен иметь право дать распоряжение органам дознания провести так называемую "доследственную" проверку материалов дела и принять меры к розыску преступника, решить вопрос о возбуждении уголовного дела, проведении обыска и выемки и т.д..
Исходя из данных положений, имеет смысл сконструировать и метод правового регулирования отношений, складывающихся при осуществлении прокурором уголовного преследования как способа правового воздействия на поведение участников правовых отношений. В нем должны сочетаться предоставление прокурору полномочий, обеспечивающих реальную возможность принять меры к установлению факта совершения преступления, обеспечению его расследования, привлечению виновных к ответственности, а также осуществить профилактическую деятельность. А придание действенности этим полномочиям достигается путем установления в уголовно-процессуальном законодательстве взаимных прав и обязанностей всех участников уголовного процесса.
Конечно, из общей картины распорядительных полномочий прокурора и его возможностей самостоятельно принять меры по осуществлению уголовного преследования на стадии предварительного расследования уголовных дел несколько выпадает предлагаемое нашей концепцией сохранение у прокурора ряда полномочий чисто надзорного характера, например, права присутствия при проведении каких-либо следственных действий с последующим внесением представлений в случае нарушения закона при их проведении. Представление в этом случае, при несогласии следователя с изложенными в нем фактами нарушения, должно направляться непосредственно в суд, и уже в компетенции суда будет отстранить следователя от дальнейшего расследования и передать дело другому следователю либо обязать его выполнять предложения прокурора по устранению нарушений закона.
Однако в свете предлагаемой концепции сохранение у прокурора "чисто" надзорных полномочий, без права вмешательства в оперативную деятельность следователя и самостоятельно устранять нарушения закона, носит более глубокий смысл, а именно: такое положение должно подчеркивать и обеспечивать реальную процессуальную независимость следственных органов от обвинительной власти, представленной в лице прокурора, как наиболее полную гарантию полноты, объективности и всесторонности предварительного следствия, а значит, и соблюдение прав и законных интересов личности в уголовном процессе.
Опираясь на теорию уголовно-процессуального права6, можно говорить о том, что юридическим фактом, влекущим возникновение правоотношений в сфере уголовного преследования, является поступление сведений о совершенном или подготовляемом преступлении, а поводом - конкретные факты, содержащиеся в таких сведениях, на проверку которых направлена деятельность прокурора и под его руководством органов дознания и оперативно-розыскных служб. Наиболее разработанный перечень поводов применительно к данной сфере представлен в работе В.Т. Томина7, однако их детальный анализ не входит в цели и задачи данной статьи.
Субъектный же состав рассматриваемых правоотношений характеризуется тем, что в них в обязательном порядке участвует прокурор (причем прокурор - в смысле расшифровки этого наименования, содержащегося в ч. 1 ст. 54 Закона о прокуратуре Российской Федерации: "Генеральный прокурор Российской Федерации, его заместители и советники, все нижестоящие прокуроры, их заместители, помощники прокуроров по особым поручениям, старшие помощники, помощники, старшие прокуроры и прокуроры, старшие прокуроры-криминалисты и прокуроры-криминалисты управлений и отделов, действующие в пределах своей компетенции").
Другими субъектами правовых отношений в сфере уголовного преследования, осуществляемого органами прокуратуры, являются любые государственные органы, должностные лица и граждане, которые находятся в определенном положении по отношению к прокурору в связи с реализацией предоставленных им прав и выполнением возложенных на них обязанностей в этой сфере. Кроме того, представляется необходимым возразить М.Н. Маршунову, который не рассматривает самого прокурора в качестве участника уголовного процесса8.
Если по отношению к административному или гражданскому процессу, где все функции и полномочия прокурора сосредоточены только в сфере прокурорского надзора, такая точка зрения является допустимой, то в сфере уголовного процесса потому и сохранено право участвовать в возбужденном уголовном деле, что непременным условием его деятельности является не только обеспечение законности его расследования в виде желательного с точки зрения прокурора результата, но и решение конкретных задач уголовного процесса. И предоставление прокурору ряда надзорных полномочий в данной сфере (например, путем непосредственного надзора за законностью осуществления той или иной уголовно-процессуальной процедуры) есть просто способ обеспечить более качественное и полное решение этих задач.
____________________
6 См., например: Советский уголовный процесс / Под ред. Н.С. Алексеева. Л.: Изд-во ЛГУ, 1989. С. 15-17.
7 См.: Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. М.: Юрид. лит., 1991. С. 115-116.
8 См.: Маршунов М.Н. Указ. соч. С. 34.
С.И. Прокопьева, В.М. Барановский

ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ БЕЗОПАСНОСТЬ СВИДЕТЕЛЕЙ И ПОТЕРПЕВШИХ КАК СРЕДСТВО ОБЕСПЕЧЕНИЯ ДОСТОВЕРНОСТИ ИХ ПОКАЗАНИЙ


Вопросы о средствах обеспечения достоверности показаний свидетелей и потерпевших разработаны в уголовно-процессуальной литературе достаточно полно1. Это обстоятельство объясняется, прежде всего, стремлением адекватно ответить на запросы практики. Действительно, показания свидетелей и потерпевших - наиболее распространенный источник доказательств, именно эти лица дают по делу существенную часть информации.
При этом, однако, предпочтение отдавалось описанию совокупности факторов, влияющих на достоверность или недостоверность показаний свидетелей и потерпевших, так сказать, "изнутри". В их числе процессуальная безопасность этих лиц не упоминалась. Детально изучались тактиче-
кие приемы допросов, методы фиксации доказательственной информации.
Особое внимание обращалось на способы оценки показаний. Из четырех
обязательных элементов оценки наибольшей специфичностью, как известно, отличаются мыслительные операции при оценке допустимости и достоверности. Этот факт всегда связывался в литературе с необходимостью оценки особенностей личности носителей сведений - потерпевшего и свидетеля. Но и здесь вопрос отношений свидетелей и потерпевших и иных участников процесса не занимал в исследованиях серьезного места2.
Всегда шире смотрела на данную проблему судебно-психологическая литература, занимающаяся исследованием источников возникновения ошибок в показаниях участников процесса. Уже в 70-80-е годы существовали интересные работы, в которых воздействие на свидетелей и потерпевших заинтересованных лиц расценивалось как "сильное средство деформирующего воздействия". Но и в этом случае такие вопросы рассматривались попутно, на фоне изучения более общих проблем3. Более того, традиционный
____________________
1 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1979 (Раздел написан Карнеевой Л.М.); Смыслов В. Свидетель в советском уголовном процессе. М., 1973; Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1976; Якуб М.Л. Показания свидетелей и потерпевших. М., 1968; Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1976; Кокорев Л.Д. Потерпевший от преступления. Воронеж, 1964.
2 См.: Курс советского уголовного процесса: Общая часть. М., 1989 (Раздел написан Кобликовым А.С.).
3 См.: Эффективность правосудия и проблемы устранения судебных ошибок. М., 1985. Т. 2.; Ратинов А.Р. Судебная психология для следователей. М., 1967; Дулов А.В. Пути исследования процесса формирования свидетельских показаний // Вопросы судебной психологии. Минск, 1970; Ратинов А.Р., Адамов Ю.И. Лжесвидетельство. М., 1977; Доспулов Г.Г., Мажитов М.М. Психология показаний свидетелей и потерпевших. Алма-Ата, 1975.
взгляд на проблему не выходил за рамки констатации положения о том, что влияние заинтересованных лиц "может усиливаться, когда свидетели и потерпевшие находятся от них в материальной, должностной, родственной зависимости... . Многие люди обладают повышенной восприимчивостью к воздействиям, исходящим от авторитетных лиц... В жизни такая восприимчивость часто неправомерно используется для того, чтобы изменить их показания в желательном направлении"4.
Между тем проблема отношения свидетеля и потерпевшего к иным участникам процесса уже переросла традиционные рамки и стала рассматриваться в связи с общей и новой - проблемой обеспечения неприкосновенности личности в уголовном процессе.
Длительное время о неприкосновенности личности говорили прежде всего в связи с обеспечением прав подозреваемого и обвиняемого, подсудимого и осужденного. Но еще в 70-е годы, когда в законодательстве и уголовно-процессуальной литературе господствовал односторонний взгляд на развитие процессуальных гарантий только в интересах обвиняемого, поднимался вопрос о неправильности столь узкого толкования. Предлагалось включить в понятие неприкосновенности личности ее блага: жизнь, здоровье, свободу, охраняемые от противоправных посягательств кого бы то ни
было. К числу основных элементов неприкосновенности личности предлагалось отнести право всех граждан на личную свободу и безопасность5. Подобный взгляд на проблему был развит в работах процессуалистов6.
Принятие 22 декабря 1991 г. Декларации прав и свобод человека и гражданина и в 1993 г. Конституции Российской Федерации позволяет говорить о восприятии законодателем концепции права личной неприкосновенности в ее широком понимании. Конституция РФ (ст. 2)) устанавливает обязанность государства соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина, которые признаются высшей ценностью. "Достоинство личности охраняется государством. Ничто не может быть основанием для его умаления. Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению..." (ст. 21 Конституции РФ).
Рассмотренная в таком плане неприкосновенность личности дает возможность говорить о соотношении личных интересов гражданина, участвующего в уголовном процессе в качестве свидетеля и потерпевшего, и
интересов всего общества, нуждающегося в изобличении и наказании виновных и недопущении осуждения невиновных. Государство и общество

____________________

4 Гаврилова Н.И. Ошибки в свидетельских показаниях. М., 1973. С. 72.
5 См.: Фарбер И.Е. Свобода и права человека в Советском государстве. Саратов, 1974.
6 См.: Нажимов В.П. О дальнейшем развитии советского уголовного процесса // Вопросы осуществления правосудия по уголовным делам. Калининград, 1984. С. 7; Петрухин И. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. М., 1985.
надеются на содействие граждан, пострадавших от преступления и явившихся свидетелями преступления. Их отказ от выполнения своего долга, выражающийся в уклонении от участия в деле или сообщении неверных сведений, создает помехи в деятельности правоохранительных органов, а в отдельных случаях становится причиной неправильного разрешения уголовных дел.
Граждане во многих случаях рассматривают свое участие в уголовном процессе как нечто неглавное и неосновное в их жизни, как обстоятельство, выбивающее их из рабочего ритма, а иногда и как помеху в личной жизни. Такое отношение к уголовному судопроизводству характерно для многих лиц, выступающих в качестве свидетелей, ставших очевидцами преступления по воле случая. То же можно сказать и о потерпевших, ставших неожиданно для себя жертвами преступления7.
Но так или иначе участие граждан в уголовном судопроизводстве в роли свидетелей и потерпевших носит масштабный характер. Эффективность процесса во многом зависит от того, как ведут себя в нем эти лица - помогают ли они осуществлению предварительного расследования и правосудия или препятствуют этому.
В то же время современная российская уголовно-процессуальная практика располагает многочисленными фактами, когда свидетели и потерпевшие после возбуждения дела остаются с преступниками один на один и подвергаются со стороны обвиняемых и подозреваемых физическому и психическому воздействию. Помимо очевидного нарушения их гражданских прав, это приводит к изменению показаний в пользу обвиняемых, даче заведомо ложных показаний, отказу от сотрудничества с правоохранительными органами8.
Надо отметить, что еще Законом СССР от 12 июня 1990 г. Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик были дополнены ст. 271, предусматривающей обязанность органов дознания, следователя, прокурора и суда принимать меры к обеспечению безопасности потерпевших и свидетелей, если имеются данные, что этим лицам, а также членам их семей или близким родственникам угрожают убийством, применением насилия, уничтожением, повреждением имущества или иными про-

____________________

7 См.: Петрухин И. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. М., 1985. С. 17-19.
8 См.: Тихонов А. О процессуальной безопасности свидетелей и потерпевших // Сов. юстиция. 1993. № 20. С. 26; Щерба С., Зайцев С. Обеспечение безопасности участников уголовного процесса // Законность. 1994. № 7. С. 17; Белых В., Мостовщиков С. Рассказ потерпевшего // Известия. 1994. 17 апр.; Лашкевич Н. Свидетели в Литве получат право на пластическую операцию // Известия. 1994. 19 марта; Козырева А. Муниципальный - значит нищий // Рос. газ. 1995. 22 февр.; Белых В. Последний вираж "Маленького Берии" // Известия. 1995. 19 апр.; Адерехин А. Как на Кубани воровали деньги у беженцев // Известия. 1995. 12 апр.

тивоправными действиями. Тем же законом была изменена редакция ст. 12 Основ, в которой предусматривалось еще одно основание проведения закрытого судебного разбирательства, когда этого требуют интересы безопасности потерпевших (свидетелей), членов их семей и близких родственников9. К сожалению, положительной информации о применении этих нововведений практика не имеет.
Не оставалась в стороне от оценки проблемы безопасности свидетелей и потерпевших юридическая наука. Так, прежде всего предлагалось изменить регламентацию таких следственных действий, как очная ставка, предъявление для опознания, следственный эксперимент, которые осуществляются в условиях непосредственного общения обвиняемых со свидетелями и потерпевшими. Констатировалось, что, находясь в непосредственной близости от свидетелей и потерпевших, обвиняемые ведут себя особенно агрессивно, а первые отнюдь не безосновательно испытывают острое чувство страха, провоцирующее нежелание давать показания. В этой связи ст. 53 и ст. 73 УПК предлагалось дополнить указанием на то, что эти лица вправе ходатайствовать перед следователем и судом о сохранении в тайне от обвиняемого (подсудимого) и его защитников своих анкетных данных или о своей
полной "анонимности" в уголовном процессе10.
Содействовало решению проблемы и исследование вопросов свидетельского иммунитета11.
Безопасность свидетелей и потерпевших стала предметом рассмотрения и разработчиков проектов нового УПК РФ. Так, в проекте, подготовленном учеными НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ, сформулированы такие новые принципы уголовного процесса, как уважение достоинства личности, охрана прав и свобод граждан, в том числе и потерпевших. Более того, защита прав и законных интересов потерпевших рассматривается в проекте как одна из приоритетных задач судопроизводства12. Проектом же нового УК РФ (ч. 2 и 3 ст. 288) предусматривается уголовная ответственность за любую форму давления на свидетеля и потерпевшего13.

____________________

9 См.: Ведомости Съезда народных депутатов. 1990. № 26. Ст. 495.
10 См.: Комиссаров В. Свидетель и потерпевший в уголовном процессе // Рос. юстиция. 1994. № 8. С. 50-51; Тихонов А. О процессуальной безопасности свидетелей и потерпевших // Сов. юстиция. 1993. № 20. С. 26-27.
11 См.: Прокопьева С.И. Применение конституционной нормы о свидетельском иммунитете в уголовном судопроизводстве // Уголовно-правовые проблемы борьбы с преступностью. Калининград, 1995. С. 72; Даев В.Г. Материально-правовые и процессуальные проблемы свидетельского иммунитета в уголовном судопроизводстве // Там же. С. 76.
12 См.: Скуратов Ю., Бойков А. Подготовка нового УПК Российской Федерации // Законность. 1994. № 10. С. 23.
13 См.: Рос. газ. 1995. 1 февр.

Сегодня вопрос обеспечения процессуальной безопасности свидетелей и потерпевших стоит особенно остро. Государственная Дума официально выразила серьезную озабоченность по поводу того, что беспрецедентный рост преступности начинает угрожать устоям российской государственности, в связи с чем ею было принято постановление "Об экстренных мерах по усилению борьбы с преступностью и обеспечении личной безопасности граждан в Российской Федерации"14. В этих условиях актуальным и своевременным актом является принятие Федерального Закона "О государственной защите потерпевших, свидетелей и других лиц, содействующих уголовному судопроизводству".
В интервью "Российской газете" разработчики закона назвали его "первым по значимости из доставшихся нам в наследство законопроектов, направленных на защиту личности"15. Среди конкретных мер безопасности, упомянутых в новом законе - "замена документов на новое имя", "изменение внешности", "переселение на новое место жительства", "выдача оружия" и другие, не менее радикальные.
Интересно заметить, что и процессуалисты рассматривают принятие нового закона как действие чрезвычайно своевременное и необходимое.
Очевидно, этим обстоятельством вызвано появление в печати статей, предвосхищающих его появление и имеющих целью внести вклад в разработку механизма его реализации16.


О.Я. Баев

КРИМИНАЛИСТИЧЕСКАЯ АДВОКАТОЛОГИЯ
(Постановка проблемы)


Профессия адвоката-защитника по уголовным делам уходит своими корнями в глубокую древность, насчитывает не одно тысячелетие. Древние Греция и Рим оставили потомкам эталонные образцы ораторского судебного искусства, в том числе и по уголовным делам (Демосфен, Ликург, Цицерон, Катон и др.). Средневековье с его инквизиторскими процессами над ведьмами и еретиками все же далеко не всегда формально лишало человека права на защиту, хотя недвусмысленно указывало адвокатам на их место в судопроизводстве.
В подтверждение приведу несколько фраз на эту тему из известного практического руководства XV в. по борьбе с ведьмами: "Суд увещевает... чтобы этой защитой адвокат не навлек на себя обвинения в покрови-

____________________

14 Рос. газ. 1994. 17 дек.
15 Грибачев В. Свидетелю пора отстреливаться // Рос. газ. 1994. 30 нояб.
16 См.: Щерба С., Зайцев О. Защита свидетеля в США // Законность. 1994. № 8. С. 53-54.
тельстве еретикам. Ответ адвоката, что он-де защищает не лжеучение, а лицо, неспособное предотвратить наказания (адвоката. - О.Б.)... Если он неправомерно станет защищать человека, обвиненного в ереси, он становится как бы князем ереси..."1.
Пик становления и развития института профессиональной защиты по уголовным делам в современном его понимании логично предопределен формированием уголовного процесса, построенного на принципе состязательности сторон. В России он пришелся на последнюю треть XIX в. - начало ХХ в. и явился одним из необходимых и неизбежных результатов судебной реформы шестидесятых годов прошлого века. Появились не только выдающиеся адвокаты-практики (В.Д. Спасович, Ф.Н. Плевако и др.), но и теоретики, глубоко изучающие эту область юридической деятельности (А.Ф. Кони, П. Сергеич и др).
И в последующие годы и десятилетия, и в настоящее время проблемы деятельности адвоката-защитника по уголовным делам исследуются весьма активно и с различных позиций. Перечислим лишь несколько направлений таких исследований: естественно, в первую очередь, уголовно-процессуальные аспекты деятельности адвоката (М.С. Строгович, Ю.И. Стенцовский, Г.П. Саркисянц, А.М. Ларин, А.Л. Цыпкин и др.); ее этические особенности (А.Д. Бойков, Л.Д. Кокорев, Н.Н. Полянский и др.); психология защиты по уголовным делам (Я.С. Аврах); криминалистика и профессиональная деятельность адвоката (Т.В. Варфоломеева, М.О. Баев и О.Я. Баев).
Такой прочный теоретический фундамент, думается, подтверждает своевременность постановки вопроса о возможности и целесообразности создания отдельной научной теории, специфическим объектом целенаправленных исследований которой явится деятельность адвоката-защитника по уголовным делам во всем ее многообразии. Практическая - а потому и теоретическая - потребность в этом велика и несомненна, а в настоящее время еще более актуализировалась сложным, противоречивым, но все же поступательным процессом движения нашего общества к правовому государству. А последнее предполагает как минимум укрепление принципа состязательности уголовного судопроизводства и соответственно этому возрастание в нем роли адвоката.
Цель конструирования предлагаемой научной дисциплины состоит в том, что только в ее рамках возможно оптимальное комплексное изучение методами и средствами наук столь сложного и важного объекта, в качестве которого выступает деятельность профессионального защитника по уголовным делам. Только такое комплексное изучение в рамках отдельной науки, по словам П.В. Копнина, позволяет обеспечить "его (объекта. - О.Б.) постижение во всех многообразных связях и опосредованиях"2. Кстати ска-

____________________

1 Молот ведьм. М., 1990. С. 290.
2 Копнин П.В. Гносеологические и логические основы науки. М., 1974. С. 290.
зать, по П.В. Копнину, именно таким образом в принципе и происходит процесс образования научных дисциплин: "... Длительное время система знаний развивается внутри какой-либо науки, а потом ее связи с другими теоретическими системами, входящими в нее, ослабевают, и сама она внутренне разрастается, вырабатывает свой язык и метод, и, таким образом, становится самостоятельной областью знания, получает свое имя"3.
Здесь, может быть, уместно заметить, что так же обстояло дело с возникновением науки криминалистики. "Возникнув в уголовно-процессуальной науке, - пишет Р.С. Белкин, - элементы криминалистических знаний по мере их развития и усложнения становились все более чужеродными по отношению к этой "материнской" области знаний. Наконец, когда степень этой чужеродности стала критической, произошел естественный акт их вычленения, отпочкования в новую науку - криминалистику"4.
Если наука о расследовании преступлений именуется криминалистикой, а наука о состоянии, причинах преступности и средствах ее предупреждения - криминологией, то по вполне допустимой аналогии с учетом изучаемого предлагаемой научной дисциплиной объекта - деятельности адвоката-защитника по уголовным делам - ее достаточно корректно, как представляется в настоящее время, именовать криминалистической адвокатологией (что отнюдь не означает окончательного решения данного вопроса; очень возможно, и автор рассчитывает на соответствующие предложения, конструирование иного, стилистически более удачного, наименования).
Если говорить о криминалистической адвокатологии как о самостоятельной системе знаний, то, в первую очередь, необходимо выделить закономерности, составляющие предмет ее исследований. Обязательность именно такого подхода обусловливается тем, что любая наука - и это с исчерпывающей определенностью обосновал Р.С. Белкин, формируя в 1967 г. принципиально новое по сравнению с предыдущим, а ныне воспринятое практически всеми учеными определение предмета криминалистики, - изучает именно закономерности, которым подчиняются объекты исследований данной науки5.
Все науки криминального цикла имеют как минимум два отражаемых объекта. Одним из них, структурообразующим именно науки криминального цикла, является преступная деятельность как часть объективной реальности в самом широком спектре ее проявлений. И, следовательно, предметы этих наук в первую очередь составляют закономерности, которым подчиняется данный объект - преступная деятельность.

____________________

3 Копнин П.В. Указ. соч. С. 310.
4 Белкин Р.С. Ленинская теория отражения и методологические проблемы советской криминалистики. М., 1970. С. 38-39.
5 См.: Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы, тенденции, перспективы. Общая и частные теории. М., 1987. С. 43-59.


Полагая, что деятельность защитника по уголовным делам гносеологически ближе всего к деятельности следователя и других лиц, осуществляющих уголовное преследование (в широком смысле этого понятия), представляется логичным взять за основу при рассмотрении поставленного выше вопроса систему закономерностей, изучаемых наукой криминалистикой.
Р.С. Белкин выделяет три группы закономерностей объективной реальности, формирующих предмет криминалистики: 1) закономерности механизма преступления; 2) закономерности возникновения информации о преступлении и его участниках; 3) закономерности собирания, исследования, оценки и использования доказательств6.
Представляется, что в принципе все эти закономерности в широком их понимании должны изучаться криминалистической адвокатологией. И это отнюдь не будет означать единства предметов исследования названных научных дисциплин, то есть, что криминалистическая адвокатология не имеет своего, присущего только ей, предмета изучения, а потому, следовательно, не имеет права на существование как самостоятельная научная дисциплина.
Суть вопроса, думается, состоит в том, что преступная деятельность лишь один отражаемый объект наук криминального цикла. Вторым отражаемым объектом, который в основе своей и формирует оригинальный предмет той или иной криминалистической научной дисциплины, является область объективной реальности, для успешной теоретической и практической деятельности в которой с позиции данной науки изучаются закономерности преступного поведения.
К примеру, если наука уголовного права изучает закономерности, которым подчиняется преступная деятельность для определения видов и форм преступных посягательств, видов и условий применения к виновным различных форм уголовной ответственности и т.д. с целью совершенствования уголовно-правовых отношений, институтов и норм уголовного закона, то криминология изучает закономерности преступной деятельности для выявления состояния, динамики, форм и причин преступности с целью разработки мер по предупреждению преступлений.
Здесь дело обстоит так же, как с проблемой разграничения предметов наук уголовного процесса и криминалистики. Участвуя в дискуссии по этому вопросу, автор уже выразил свою позицию (достаточно близкую к мнению по данной проблеме В.Я. Колдина), что та и другая науки в принципе изучают одни и те же группы закономерностей. Но каждая в своих целях. Наука уголовного процесса изучает с целью совершенствования процессуальных институтов, процессуальных правоотношений, процессуальных средств доказывания, криминалистика - с целью оптимизации информационно-познавательной деятельности по раскрытию и расследованию преступлений в рамках существующих процессуальных институтов, правоотношений и допустимых средств доказывания7.
____________________
6 См.: Белкин Р.С. Указ соч. С. 59.
7 См.: Баев О.Я. Предмет криминалистики и теория судебных доказательств // Правоведение. 1983. № 3; Он же. Конфликтные ситуации на предварительном следствии. Воронеж, 1984. С. 75-86.
Иными словами, второй отражаемый объект криминальных наук формируется служебным предназначением, задачей той или иной науки этого
цикла. Если криминалистика имеет своей служебной целью теоретическое обеспечение деятельности по раскрытию и расследованию преступлений и именно этим предопределяется вся направленность изучения ею объекта "преступная деятельность" и закономерностей, которым с этой точки зрения данный объект подчиняется, то, несомненно, иная служебная роль у адвокатологии: теоретическое обеспечение деятельности профессионального защитника по уголовным делам. Последняя же заключается не в раскрытии и расследовании преступлений, более того, даже не в установлении истины по уголовным делам. Она, как говорится, "по определению" состоит в выявлении обстоятельств, оправдывающих лиц, обвиняемых в совершении преступлений и (или) смягчающих ответственность этих лиц.
Именно эта направленность изучения первого из отражаемых объектов (преступной деятельности) лежит в основе вычленения исследуемых криминалистической адвокатологией закономерностей преступной деятельности, их соответствующей интерпретации и использования8.
Так, в частности, адвокат, по известному принципиальному положению, защищает не преступление, а лицо, обвиняемое в его совершении. Выявляя оправдывающие подзащитного или смягчающие его ответственность обстоятельства, адвокат полагает, что его клиент либо "невиновен вовсе или вовсе не так и не в том виновен, как и в чем его обвиняют"9 лица и органы, осуществляющие его, подзащитного, уголовное преследование (следователь, прокурор, суд при постановлении обвинительного приговора, а также судебные инстанции, оставляющие обвинительный приговор без изменения в кассационном или надзорном порядке).
Поэтому, думается, в предмет криминалистической адвокатологии должна входить в соответствующей интерпретации изучаемая под соответствующим углом зрения лишь часть закономерностей механизма преступления. А именно: те из них, которые касаются не всего механизма преступления как такового в криминалистическом значении этого понятия10, а лица, совершившего преступление. А потому в виде первой группы закономерностей, которые должны изучаться конструируемой научной дисциплиной, выступают, на наш взгляд, закономерности формирования преступного замысла в мотивации преступного поведения, мотивации, поведения и действий потерпевших, свидетелей и лиц, прикосновенных к преступлению в уголовно-правовом смысле понятия прикосновенности.
____________________

8 Она же ("высшая цель" изучения закономерностей преступной деятельности адвокатологией) исключает, как представляется, возможность рассмотрения этой формируемой дисциплины в качестве одной из частных криминалистических теорий, которые в своей системе составляют содержание общей теории криминалистики как науки, целенаправленно изучающей и обслуживающей расследование преступлений. - См.: Белкин Р.С. Криминалистика... С. 136.
9 Кони А.Ф. Собр. соч.: В 8-ми т. М., 1967. Т. 4. С. 64.
10 См.: Белкин Р.С. Криминалистика... С. 61.
Очевидно, что для глубокой и подробной проработки этой группы закономерностей в рамках криминалистической адвокатологии требуется активное, четко ориентированное в свете именно этой научной дисциплины, использование методов, средств, достижений и криминологии, и психологии, и, естественно, криминалистики. Однако это не разрушает предмета криминалистической адвокатологии, как предмета науки криминалистики не размывает такое же активное использование ею как названных наук, так и целого ряда естественных, технических и общественных научных дисциплин.
В принципе так же обстоит дело с интерпретацией для криминалистической адвокатологии закономерностей возникновения информации о преступлении и его участниках и закономерностей собирания, исследования, оценки и использования доказательств. Все они должны прорабатываться и наполняться своим содержанием с позиций второго отражаемого этой дисциплиной объекта - деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве.
Необходимость именно такого подхода предопределена тем, что, участвуя в уголовном судопроизводстве и отстаивая невиновность своего подзащитного, в первую очередь адвокат анализирует, как лицами и органами уголовного преследования использована информация о преступлении и его участниках, допустимыми ли и научнообоснованными способами собирались, исследовались и использовались доказательства, лежащие в основе обвинения.
Иными словами, эта большая и во многих случаях основная часть деятельности адвоката-защитника по уголовным делам невозможна без познания закономерностей, составляющих предмет криминалистики. И поэтому они, изучаемые, как сказано выше, под соответствующим углом зрения и в специальных целях, также подлежат включению в предмет криминалистической адвокатологии.
Все еще значительная часть деятельности защитника, являющаяся также областью изучения криминалистической адвокатологии (частью отражаемого ею объекта) связана с интерпретацией им положений и норм материального уголовного права для обоснования позиции, что его подзащитный, по уже цитированным словам А.Ф. Кони, "вовсе не так и не в том виновен, как и в чем его обвиняют".
Заостряя до логического предела эту проблему, Н.Н. Полянский сформулировал следующий риторический вопрос: "Вправе ли адвокат аргументировать перед судом в пользу таких юридических выводов, в правильности которых он не убежден?" И ответил на него утвердительно. "Адвокат на суде, - приводит он в этой связи слова известного немецкого юриста начала ХХ в. Лилиенталя, - не для того, чтобы излагать юридическое исповедание веры, а для того, чтобы представить все, говорящее в пользу обвиняемого, а к данным в пользу обвиняемого может относиться и то обстоятельство, что вина обвиняемого с правовой точки зрения может рассматриваться иначе,


чем это делает обвинение"11.
А для того, чтобы соответствующим образом обосновать свою позицию по делу с уголовно-правовой точки зрения, адвокат должен понимать закономерности, которым подчиняются уголовно-правовые институты, правоотношения и нормы уголовного права. Знаменитый французский адвокат XIX в. Шэ д( Эст-Анж выразил эту же по сути мысль следующим образом: "Для того, чтобы знать и понимать закон, достаточно разве знать его текст? Следует проникать в его разум, отыскивая его источник, и при помощи философского принципа, давшего ему жизнь, открывать все приложения, какие только он допускает. Только таким путем вы найдете настоящий смысл всякого законоположения и определите его объем и границы"12.
Именно поэтому в предмет криминалистической адвокатологии должны включаться, наряду с уже названными, и закономерности, которым подчиняются, на познании которых основаны права, - закономерности уголовно-правовой оценки преступной деятельности.
Совершенно очевидно, что профессиональная защита по уголовным делам подчиняется и собственным, присущим только ей закономерностям. По сути дела выражением отдельных из них являются сформулированные многовековым адвокатским опытом положения о том, что главный принцип защиты - не навредить своему клиенту (закономерность высокой степени общности), то есть, если не предполагается с высокой степенью вероятности желаемый ответ на вопрос, адвокату лучше такой вопрос не задавать (проявление закономерности более частного характера), и т.д. На этапе становления криминалистической адвокатологии основная задача ученых, на наш взгляд, состоит именно в вычленении и формулировании системы закономерностей деятельности защитника в уголовном судопроизводстве.
Сказанное позволяет предложить, естественно, в постановочном плане и лишь в первом приближении следующее определение предмета криминалистической адвокатологии. Криминалистическая адвокатология есть юридическая наука, изучающая закономерности преступной деятельности, ее уголовно-правовую оценку, а также профессиональную защиту по уголовным делам и основанные на познании этих закономерностей средства и методы выявления обстоятельств, оправдывающих лиц, обвиняемых в совершении преступлений, или смягчающих их ответственность.
В заключение следует сказать, что в изучаемой криминалистикой деятельности по раскрытию и расследованию преступлений следователь обязан обеспечить "правильное применение закона, чтобы ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден" (ст. 2 УПК РФ), и выявлять обстоятельства, смягчающие ответственность обвиняемого (ст. 20 УПК РФ), и это свидетельствует не о совпадении предметов деятельности

____________________

11 Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите. М., 1925. С. 53-54.
12 Идеалы французской адвокатуры. Спб., 1891. С. 13.
следователя и адвоката и как следствие этого предметов наук криминалистики и криминалистической адвокатологии, а лишь о неком их пересечении (как в принципе есть точки пересечения всех наук криминального цикла).


Т.С. Волчецкая

ОБЕСПЕЧЕНИЕ ГАРАНТИЙ ПРАВ ОБВИНЯЕМОГО
ПРИ ПРОВЕДЕНИИ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ

Проблема реального осуществления прав личности, их гарантии, защита и фактическая реализация приобретают в настоящий период возрастающее значение. В уголовном судопроизводстве защите подлежат основные права человека - его свобода, честь и достоинство. Справедливо отмечено, что "всякое преувеличение значения уголовного преследования за счет умаления гарантий прав личности неминуемо ведет к осуждению невиновных и, наоборот, преследование при соблюдении всех гарантий - обязательное условие изобличения и наказания действительно виновных"1.
Среди процессуальных гарантий прав личности особое место занимает право на защиту (ст. 45, 46, 48 Конституции РФ), поскольку, если обвиняемый привлекается к уголовной ответственности, именно его субъективные права и интересы значительно затрагиваются в ходе процесса. В силу этого, прежде всего, обвиняемому и должна быть предоставлена максимальная возможность защиты своих прав и законных интересов от необоснованного привлечения к уголовной ответственности и осуждения.
Обвиняемый, по сути дела, еще не есть виновный, именно поэтому закон и предоставляет ему право на защиту, которое особо необходимо, поскольку к обвиняемому еще до разрешения вопроса о его виновности уже могут применяться меры процессуального принуждения.
Органы предварительного расследования должны тщательно соблюдать все процессуальные нормы, касающиеся прав обвиняемого. Ведь практически любое проявление нарушения этих норм может, в конечном счете, привести к нарушению конституционных принципов, что, в свою очередь, способно повлечь за собой и применение соответствующих процессуальных санкций, к примеру, возвращение уголовного дела на дополнительное расследование.
Что же касается обеспечения обвиняемому возможности осуществления своих прав, то это находит свое конкретное воплощение в создании следователем особых условий, необходимых для того, чтобы обвиняемый имел возможность:

____________________

1 Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционные принципы обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988. С. 19.

- знать, в чем именно он обвиняется;
- давать объяснения по предъявленному ему обвинению;
- при необходимости предъявлять доказательства;
- заявлять ходатайства;
- знакомиться с материалами уголовного дела;
- иметь защитника и т.д.
В законе имеются процессуальные гарантии прав обвиняемого, то есть "те, установленные законом средства, которыми охраняются права и законные интересы участвующих в уголовном судопроизводстве лиц"2. Так, закон предписывает немедленно допросить обвиняемого сразу вслед за предъявлением ему обвинения (ст. ст. 150, 154 УПК РФ). Ничего не должно препятствовать даче обвиняемым объяснений в форме устных заявлений в процессе осмотра места происшествия, следственного эксперимента, обыска или иного следственного действия, проводимого с его участием. В соответствии со ст. 102 УПК РФ подобного рода заявления подлежат занесению в протокол.
Принято считать, что наиболее полное и быстрое раскрытие и расследование преступлений осуществляется в тех случаях, когда в процессе собирания и исследования криминалистически значимой информации используются все новейшие и уже зарекомендовавшие себя средства и методы, реально способствующие установлению истины по уголовному делу. В этом плане весьма перспективным следует признать получивший к настоящему времени определенное практическое распространение метод моделирования, который во многом способствует оптимизации решения существенных задач предварительного расследования.
С учетом сферы использования моделирование на предварительном следствии можно дифференцировать:
- применение этого метода в организационно-управленческой деятельности следователя;
- моделирование в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий и в ходе экспертных исследований;
- моделирование в подготовке и проведении следственных действий.
Представляется, что использование моделирования в процессе производства следственных действий во многом, как раз, и способствует обеспечению законных прав и интересов обвиняемого.
Практика показывает, что названный метод существенно повышает эффективность подготовки следственных действий. Традиционно роль подготовительной стадии следственного действия в общих чертах заключена в составлении плана его проведения. К примеру, подготовка к допросу обвиняемого, связанному с выяснением широкого круга обстоятельств и с учетом значительного объема исходной информации, многими криминалиста-
ми сводится к рекомендациям составлять письменный план, предусматри-

___________________

2 Строгович С.М. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968. С. 56.
вающий обстоятельства, подлежащие выяснению при допросе, имеющиеся на сей счет данные, а также примерный перечень вопросов к допрашиваемому3.
При определенной пользе такой подготовки все же очевидно, что подобный план вовсе не рассчитан на различные возможные в ходе предстоящего допроса ситуации. В современных условиях подготовка следственного действия должна основываться на ситуационном подходе к решению процессуальных и криминалистических задач. С позиций этого подхода подготовку можно рассматривать как предварительное составление многовариантного "сценария" предстоящего следственного действия, его мысленное проигрывание, анализ полученной информации в ходе модельного эксперимента и после него.
Применительно к следственной практике мы понимаем сценарий как многовариантную ситуационную модель следственного действия, обусловливающую выбор оптимальной тактической линии следствия. Метод "сценария" оказывается довольно ценным при подготовке сложных допросов, следственных экспериментов, проверок показаний на месте.
В ситуационной модели - сценарии следственного действия - должны быть освещены и следующие вопросы: как шаг за шагом может возникнуть (или по воле следователя и не возникнуть) та или иная ситуация; какие существуют альтернативы, возможные варианты поведения следователя и обвиняемого. Тем самым ценность "сценария" определяется возможностью конструирования различных перспективных ситуаций и способов их оптимального разрешения. Именно подобные "сценарии" позволяют следователю постоянно держать в поле зрения все необходимые в конкретной ситуации нормы УПК и соблюдать требуемые рекомендации криминалистики, что уже в своей основе направлено на предотвращение нарушений прав и законных интересов обвиняемого в ходе производства того или иного следственного действия.
Более того, применение метода моделирования оказывается весьма эффективным не только при подготовке, но и в процессе непосредственного проведения следственного действия. При расследовании конкретного преступления следователю необходимо выяснить все обстоятельства расследуемого события. Однако совершение преступления и его расследование практически всегда отделены во времени. С этих позиций деятельность следователя целесообразно рассматривать как мысленную реконструкцию преступного события, включающую в себя воссоздание всех его элементов и связей между ними. В таком плане модель расследуемого события можно рассматривать как эффективное средство познания истины при расследовании преступления.

____________________

3 См.: Порубов Н.И. Допрос в советском уголовном судопроизводстве. Минск, 1973. С. 103; Справочник следователя: Практическая криминалистика: следственные действия. М., 1990. Вып. 1. С. 147; Криминалистика / Под ред. И.Ф. Герасимова, Л.Я. Драпкина. М., 1994. С. 280 и др.
Начинается процесс построения модели расследуемого события с минимума информации, полученной следователем из сообщения о факте совершения преступления. На первоначальном этапе расследования модель преступного события весьма схематична, в ней много неопределенностей, своего рода недостроенных элементов, а также имеются элементы вероятностные, построенные на основе типовых криминалистических характеристик подобных преступлений. Воссоздание модели расследуемого события осуществляется следователем на протяжении всего расследования: исходная информация, соединяясь с версией, составляет основу будущей модели, которая, "обрастая" в ходе следствия необходимой информацией, превращается к концу расследования из вероятностной в достоверную и находит свое материальное воплощение в обвинительном заключении.
В процессе производства отдельных следственных действий и по данным оперативно-розыскных мероприятий следователь и получает информацию, необходимую для построения отдельных элементов модели, для восполнения имеющихся в ней пробелов. Параллельно с этим проверяются также и те элементы модели, которые могут вызвать определенные сомнения в силу их построения на базе типовых криминалистических характеристик. Аспект проверки ярко выступает на первый план при проведении таких следственных действий, как следственный эксперимент, проверка показаний на месте, то есть там, где проверка доказательств специально заложена в процессуальную регламентацию их проведения.
Мы полагаем, что есть необходимость в дифференциации понятий "моделирование следственного действия" и "моделирование при производстве следственного действия". Моделирование следственного действия имеет перспективную направленность и, соответственно, обеспечивает прогнозирование хода и результатов следственного действия. Модель следственного действия служит в качестве модели рабочей, вспомогательной. После выполнения следственного действия потребность в такой модели, как правило, отпадает. Моделирование же в ходе следственного действия - есть один из этапов построения общей модели расследуемого события. Этот вид моделирования имеет в преобладающем большинстве случаев ретроспективную направленность, и такие модели могут быть отнесены к разряду основных, поскольку с позиций теории моделирования задачу расследования можно свести к построению адекватной ретроспективной модели расследуемого события.
Проиллюстрируем функции и процесс работы ситуационного моделирования на примере допроса обвиняемого. С позиций этого метода в процессе подготовки к допросу обвиняемого следователю целесообразно составить специальную таблицу, в которую следует занести существенные детали и обстоятельства, а также противоречия в показаниях, ранее данных обвиняемым. Анализ содержания такой таблицы позволит наметить ряд вопросов, подлежащих выяснению в ходе допроса. Но главное, исходя из всей совокупности имеющейся по делу информации, следователь может заранее смоделировать предполагаемые ответы обвиняемого. В свою очередь, изучение предполагаемых ответов позволит наметить конкретный тактический прием для любой реально возможной ситуации предстоящего допроса. Однако перспективная модель допроса должна быть многовариантной, чтобы при ее использовании в процессе непосредственного хода допроса у следователя была реальная возможность использовать именно тот вариант модели, который окажется наиболее совпадающим с возникшей ситуацией. Вместе с тем выбор конкретного тактического решения на основе ситуационной модели во многом предопределен и осведомленностью следователя о личностных качествах обвиняемого.
Как правило, к моменту предъявления обвинения следователь уже располагает информацией об особенностях характера, интеллектуальных и коммуникативных качествах обвиняемого и др. Создание на основе такой информации модели личности обвиняемого значительно помогает следователю в индивидуализации тактических задач допроса и стратегических задач следствия. Лицу, ведущему расследование, не следует упускать из виду и то обстоятельство, что к определенному этапу расследования обвиняемый непроизвольно, а в отдельных ситуациях и сознательно аналогично строит мысленную модель личности следователя, отражающую его профессиональные и личностные качества. Это характерно, в частности, для конфликтных ситуаций, в которых не только следователь, но и обвиняемый пытаются заранее моделировать линию своего поведения.
Метод моделирования довольно эффективен в процессе изобличения обвиняемого во лжи. Ложь в качестве первопричины конфликта может рассматриваться как полная (допущение "легенды"), так и частичная (искажение или замена отдельных фактов, обстоятельств). Если обвиняемый излагает "легенду", в его сознании одновременно сосуществуют два варианта развития события, две его модели: одна - "истинная" модель в действительности имевшего место события и другая - "ложная" модель, созданная обвиняемым в его сознании и интерпретирующая действительность в его пользу. Изложение обвиняемым показаний на основе модели "ложной" (легенды) осложнено тем, что ему требуется постоянно удерживать в своей памяти все крупные и мелкие элементы такой модели. Ложь легко выявить в таких ситуациях при использовании тактического приема детализации показаний.
Но гораздо чаще обвиняемый использует так называемую частичную ложь, то есть искажает отдельные, в действительности имевшие место факты, придумывает новые обстоятельства. В ходе допроса при даче показаний обвиняемому приходится элементы "истинной" модели оперативно заменять на вымышленные. В силу этого в его сознании невольно протекают несколько мыслительных процессов одновременно: воссоздается "истинная" (реальная) модель криминалистического события, принимается решение о том, что следует скрывать, а что можно и сообщить на допросе, разрабатываются вымышленные элементы события, а затем они же оцениваются на предмет того, насколько достоверными они покажутся следователю.
В такого рода ситуациях следователь должен стремиться постигнуть ход и логику мыслей обвиняемого, а также "разгадать" мысленные модели, которыми тот оперирует в своем сознании. Думается, что именно рефлексивный подход4 позволяет следствию решить отмеченные задачи, равно как и предвидеть заранее, какие показания можно ожидать от допрашиваемого, и в зависимости от этого регулировать следователю линию своего поведения.
Для обеспечения охраны прав обвиняемого следователю необходимо применяемые им в ходе проведения следственных действий тактические приемы и комбинации оценивать на предмет их допустимости. В процессе допроса подобные задачи возникают, пожалуй, наиболее часто: при постановке так называемых "каверзных" вопросов, при использовании различных приемов изобличения во лжи. И тем не менее при любых обстоятельствах все же необходимо учитывать то, что любой тактический прием, комбинация или операция никоим образом не должны унижать чести и достоинства обвиняемого, равно и как не должны влиять на позицию обвиняемого, способствуя признанию им несуществующей вины.


Л.М. Попова

СИСТЕМА КРИМИНАЛИСТИЧЕСКИ ЗНАЧИМЫХ ФУНКЦИОНАЛЬНЫХ ПРИЗНАКОВ ЧЕЛОВЕКА

Система внешних функциональных признаков человека, составляющая функциональный портрет, входит подсистемой в общую систему криминалистически значимых признаков человека.
Чаще всего рассмотрение функциональных признаков внешности начинается с осанки.
1. Осанка - этот феномен можно считать частным проявлением позы человека. Осанка обусловливается не только анатомическими факторами, но и вырабатывается путем упражнений и под влиянием внешних условий. Осанка бывает прямая, сутуловатая, сгорбленная. Она может временно изменяться, например, от усталости или болезни. Поза человека - это манера спать, сидеть, лежать и т.д. Таковы, например, привычки: свободно стоять посреди помещения, опираться о стену или мебель, выставлять правую или левую ногу в сторону, вперед, ставить ногу для опоры на какое-либо возвышение. При сидении могут быть типичными привычки: усаживаться глубоко или сидеть на краю стула, перегибаться вперед, откидываться назад, класть ногу на ногу, втягивать и скрещивать ноги перед собой и др. Характерным может быть положение рук - привычка держать руки вдоль туловища на бедрах, за спиной, за бортом одежды, в карманах, привычка при сидении держать руки на коленях, класть руку на спинку стула и т.д.

____________________

4 О рефлексивном подходе подробнее см.: Зорин Г.А. Эвристические методы формирования стратегии и тактики следственной деятельности. Гродно, 1991. С. 52-64.

Осанка может быть различной. В ее описание входит фиксация привычного положения корпуса и головы. По положению туловища осанка бывает напряженной, подтянутой, свободной и распущенной. Особенности осанки проявляются также в привычном положении головы относительно корпуса (поддерживается прямо, отклонена набок - вправо или влево). И положение относительно вертикали всего тела (осанка прямая, сгорбленная, сутулая), особенности (голова втянута в плечи и пр.)
Криминалистическое значение осанки человека, кроме включения ее в процесс его отождествления, состоит в том, что по ней можно получить и некоторую диагностическую информацию. Например, о профессии человека (натянутая - "военная выправка"), о физическом и эмоциональном состоянии (усталость, наркотическое или алкогольное опьянение, подавленность и страх и т.п.), о перенесенном или текущем заболевании, о намерениях (понравиться, казаться выше, исказить внешний вид и т.д.).
2. Походка - это совокупность привычных автоматических движений при ходьбе. Она может быть медленной, быстрой, легкой, тяжелой, шатающейся, вразвалку, подпрыгивающей, семенящей, с узким либо широким расставлением ступней ног, носками наружу, внутрь, параллельно к линии ходьбы; шаги мелкие или крупные. Походку характеризуют и такие особенности, как размахивание руками, раскачивание корпуса, шарканье ногами и пр.
Походка имеет важное для идентификации личности значение. По походке можно узнать человека еще издали, когда нельзя рассмотреть черты лица. Походка (вместе с другими признаками) может "рассказать" внимательному исследователю, кроме того, о состоянии идущего (физическом, эмоциональном, наркотическом или алкогольном опьянении), намерениях (спешит, убегает, прячется, "заметает следы"), несет что-либо или кого-либо, об особенностях телосложения и болезнях и т.п.
3. Жестикуляция - это комплекс движений, сопровождающих устную речь или выражающий какие либо чувства. Жестикуляция - движение головы, плеч, рук, которыми человек пытается усилить выразительность своей речи или дополнить ее. Она может заменить речь (у глухонемых). Во всем мире коммуникационные жесты не отличаются друг от друга. Кивание головы почти везде означает "да", или утверждение. Похоже, что это врожденный жест, так как он используется глухими и слепыми людьми. Покачивание головой для обозначения отрицания или несогласия является также универсальным.
Пожимание плечами является хорошим примером универсального жеста, который означает, что человек не знает или не понимает, о чем речь. Это комплексный жест, состоящий из трех компонентов: развернутые ладони, поднятые плечи, поднятые брови.
По жестикуляции можно судить о содержании речи, если ее не слышно, а также о физических кондициях не только говорящего, но и слушающего. Причем, причины использования тех или иных жестов могут быть как врожденными, так и побочными. Например, человек поворачивает голову к звуку (голосу) ухом, которое лучше слышит, прикладывая к нему руку. Но это же может происходить и при наличии значительных шумовых помех. Особой приметой может стать использование профессиональных жестов (например, элементы семафорной азбуки, передаваемой с помощью условного положения или движения рук).
4. Артикуляция - этот функциональный признак выделяется редко, так как артикуляция отмечается на практике лишь при ее сильной выраженности (каждому звуку речи соответствует определенное положение губ, заметное при наблюдении) и малой выраженности (человек при этом говорит, едва заметно шевеля губами).
5. Мимика. По существу, мимика является отражением чувств и мыслей, элементарным языком, дополняющим речь, могущим заменить ее. Она понятна всем наблюдательным людям.
Строение лица человека описывают по анатомическим признакам. Для характеристики мимики нужны дополнительные ориентиры: состояние мягких тканей, мышц лица, его рельефа, перемещение губ, бровей, век, направление и характер взора. Анатомия изучает композицию мимики, расшифровывает ее конструкцию, анализирует различия. Физиология исследует образование мимики, ее динамику, ее движущие силы. Мимику нельзя понять, если все изменения лица, сопутствующие тому или иному феномену выразительности, не рассматривать в контексте высшей нервной деятельности.
Мышцы лица рефлекторно воспроизводят такие движения, которые в сумме свойственны представителям разных психосоматических типов и характерны для них.
При изучении законов мимики конституционные отличия лица следует обязательно учитывать. Уже беглое знакомство с лицами разных типов дает исходные ориентиры. Представители холерического темперамента, отличающиеся избыточной жестикуляцией, в обычном разговоре приводят в движение кожу лба, брови, щеки, губы. Таким способом они выражают свои чувства. Флегматики же, умеющие автоматически сдерживать свои эмоции и движения лица, мало используют свои лицевые мышцы. Но в жизни четкого разделения людей на холериков, сангвиников, флегматиков и меланхоликов практически не наблюдается. Обычно это динамические стереотипы, являющиеся одним из доминирующих типов нервной деятельности.
На выражение лица и его мимические оттенки влияют обычаи, закономерности общения, способы передачи информации с помощью мимики. Исключение составляют экспрессии, вызываемые глубокими переживаниями, такими как боль, радость, печаль, гнев, свойственные всем людям и происходящие по законам природы в результате мобилизации одних и тех же механизмов. Но и в этих случаях отличаются оттенки и варианты. Человек и его мимика сформировались сопряженно. Вот почему по лицу можно судить о морально-нравственном состоянии личности, о его интеллигентности, о его "Я". Сложность и неповторимость мимики человека - результат его социальности.
6. Привычки и манеры поведения. Эти признаки криминалистами выделяются редко, однако на протяжении если не всей жизни, то продолжительного периода времени, они несут определенную, криминалистически значимую информацию о человеке.
В этом смысле можно выделить: 1) манеры (особенности поведения), под которыми понимаются движения отдельными элементами лица и движения-манипуляции, "занятость" рук. Прежде всего отмечается общая манера поведения: сдержанная, развязная и т.д. Для конкретного человека могут быть характерны какие-либо движения (манипуляции), "занятость" рук определенными, постоянно носимыми предметами (четки, брелоки и т.п.) или любыми оказавшимися под руками (ключи, авторучка, очки, носовой платок и др.). При характеристике таких движений учитываются вид, темп, выраженность этой манеры; 2) бытовые привычки (манеры) - это действия, совершаемые человеком в связи с его физиологическими и другими потребностями. Это могут быть гигиенические, бытовые привычки, привычки в отношении одежды, приемы общения с курительными принадлежностями.
В криминалистическом плане привычки являются дополнительным средством как при отождествлении преступника, так и при его розыске. Кроме этого, они могут нести и информацию диагностического характера, например, говорят о личностных характеристиках человека - повышенная самовлюбленность или сверхаккуратность (постоянно смотрится в зеркало), либо неряшливость (постоянно ковыряется в носу) и т.п.
7. Навыки (умения) - это способы выполнения действий, доведенные в результате многократного повторения до автоматизма, легко и быстро реализуемые при минимальном контроле со стороны сознания.
В зависимости от функционального назначения навыки можно подразделить на: а) локомоционные; б) коммуникативно-речевые; в) профессиональные; г) характерные для совершения отдельных преступных действий. Навыки обладают следующими свойствами: динамичностью, автоматизированностью, индивидуальностью, относительной устойчивостью, вариантностью, способностью к материально выражаемой фиксации.
Криминалистическое значение навыков (умений) огромно, ведь они составляют основу способа совершения преступления. Кроме этого, навыки могут учитываться при розыске преступника, при производстве некоторых следственных действий (например, при обыске, следственном эксперименте и др).
8. Голос и устная речь. Голос и устная речь человека не являются признаками внешности (внешнего облика человека). Голос и речь человека должны восприниматься в комплексе, так как звучащая речь не может существовать вне голоса, которым она передается. С другой стороны, в отличие от речи, голос - явление более индивидуальное, характеризующее человека как индивида. При изучении голоса человека необходимо обращаться к половым, возрастным особенностям, физиологическим особенностям его голосообразующего аппарата. а при изучении речи конкретного человека необходимо обращаться к этапам жизненного развития этого человека, к тем условиям, в которых произошло становление человека, к условиям общественной и трудовой деятельности человека. Социальные и психические факторы (учеба, общение, темперамент, характер) влияют на речь человека не сразу, а в процессе всей его жизни.
9. Почерк совсем недавно стал рассматриваться как функциональный признак. Почерк - это присущая данному человеку система автоматизированных движений руки при исполнении им букв и слов в процессе изложения мыслей на бумаге. Поскольку всякая система предполагает определенный, более или менее прочно установленный порядок, то и почерк, следовательно, представляет собой установившийся для данного лица порядок выписывания букв.
10. Особые приметы. К функциональным "особым приметам" относят резкие отклонения от нормальных положений и движений отдельных частей тела человека: хромоту, размахивание при ходьбе только одной рукой, тик, ярко выраженные дефекты произношения, например, заикание. Могут быть и "броские приметы" функционального характера - наиболее выраженные, запоминающиеся признаки (например, необычная манера размахивания руками при ходьбе).
Криминалистическое значение данного элемента функционального портрета очень велико, прежде всего, в силу своей индивидуальности и большой наглядности. Этот признак занимает одно из главных мест в идентификации человека, а также в розыске преступника.


В.В. Трухачев

ТАКТИЧЕСКИЕ ОШИБКИ СЛЕДОВАТЕЛЯ КАК ФАКТОР, ОБЛЕГЧАЮЩИЙ ПРОТИВОДЕЙСТВИЕ РАССЛЕДОВАНИЮ

Разработка эффективных рекомендаций, направленных на предотвращение следственных ошибок, причин, их порождающих, является задачей всего комплекса наук криминального цикла (уголовного права, процесса, теории судебных доказательств, криминалистики). Особое место, как нам представляется, принадлежит здесь криминалистической науке, так как правильная оценка доказательств и принятия по делу в конечном итоге законного и обоснованного решения во многом зависит от того, насколько тактически грамотно были проведены следственные действия, насколько качественна полученная в ходе их проведения доказательственная информация. Иными словами, ошибки в информационно-познавательной деятельности следователя - криминалистические (преимущественно тактические) ошибки - закономерно влекут за собой уголовно-процессуальные и уголовно-правовые ошибки.
В глубоком и всестороннем изучении нуждаются причины и условия допущения тактических ошибок следователей, которые могут способствовать успешному противодействию расследованию со стороны лиц, заинтересованных в сокрытии преступления. Такое исследование имеет не только теоретическую, но и ярко выраженную практическую значимость. Как свидетельствует практика, противодействие установлению истины в форме сокрытия преступления в той или иной степени имеет место при расследовании большинства уголовных дел. Причем действия противодействующей стороны, направленные на сокрытие преступления, как правило, носят скрытый, латентный характер. При таких условиях тактически грамотная нейтрализация потенциального противодействия следствию становится одной из основных задач расследования.
Лицо, не желающее нести ответственность за совершенное им преступление, стоит перед необходимостью решения одной из следующих задач: а) скрыть сам факт совершения преступления; б) скрыть свою причастность к совершению преступления, не скрывая при этом факт преступления. Примером сокрытия первого вида является, например, создание инсценировки желаемого преступнику события, нейтральным для него образом объясняющего наступление события. Что касается второго вида, то здесь преступник не принимает мер к сокрытию преступного события вследствие дефицита времени, отсутствия возможностей для сокрытия либо иных причин. Думается, что к последней категории следует отнести и те случаи, когда преступник принимает меры к тому, чтобы отдалить момент обнаружения преступления (например, выбирает время для совершения квартирной кражи, когда владельцы ценностей находятся в длительном отъезде, и т.п.).
Указанные виды сокрытия как формы деятельности, направленной на воспрепятствование расследованию, имеют тем не менее единый объект - криминалистически значимую информацию. Поэтому тактические ошибки следователей, облегчающие сокрытие преступлений, так или иначе связаны с получением, фиксацией, оценкой, хранением и передачей криминалистически значимой информации1. В тех случаях, когда преступник стремится скрыть сам факт совершения преступления, процессу сокрытия способствуют преимущественно ошибки при получении и оценке криминалистически значимой информации. Сокрытию второго вида (когда скрывается лишь причастность к совершению преступления) способствуют также и ошибки, связанные с передачей и хранением криминалистически значимой информации.
Рассмотрим более подробно наиболее распространенные ошибки, способствующие сокрытию преступления и лица, его совершившего.
I. Ошибки, допускаемые при получении (выявлении) и фиксации информации. К числу наиболее распространенных относятся следующие ошибки.
1. Невыполнение действий, направленных на получение криминалистически значимой информации. Как свидетельствуют результаты обобщения следственной практики, при расследовании определенных категорий преступлений следователи в силу сложившихся у них представлений о низкой

____________________

1 Под криминалистически значимой информацией понимается любая информация, знание которой способствует расследованию преступления.
эффективности тех или иных следственных действий, не проводят их. При этом они, как правило, полагают, что для установления истины по делу будет достаточно доказательств, полученных в ходе иных следственных действий. Например, по данным А.Р. Ратинова и Б.Я. Петелина, полученным в ходе выборочного исследования, осмотры места происшествия по делам о хулиганстве проводились лишь в 7% дел2. Недооценивается зачастую значимость этого же действия и при расследовании изнасилований. Очевидно, что игнорирование любой возможности получения доказательственной информации недопустимо. Преодоление активного противодействия расследованию требует использования максимального объема доказательственной информации.
2. Несвоевременное выполнение действий, обеспечивающих получение криминалистически значимой информации. К таким ошибкам прежде всего относится запаздывание в проведении следственных и процессуальных действий. Например, опоздание с проведением осмотра места происшествия дает возможность преступнику уничтожить материальные следы преступления, запоздалое отстранение обвиняемого от должности позволяет ему принять активные меры, направленные против установления истины по делу.
Реже, но все-таки встречаются в следственной практике ошибки, заключающиеся в преждевременном проведении следственных действий. Например, имеется первичная информация о совершении хищений организованной группой расхитителей на протяжении длительного времени. В ряде случаев немедленное проведение следственных действий, сам факт проведения которых скрыть достаточно трудно, может лишь повредить процессу установления истины: необходимо предварительное осуществление оперативно-розыскных мероприятий. При этом, разумеется, в каждом случае следует исходить из анализа конкретных обстоятельств дела.
3. Неполучение криминалистически значимой информации вследствие ошибок в ее оценке. Как правило, такие ошибки допускаются вследствие непроведения оценки (либо недооценки) криминалистической значимости той или иной информации, имеющей отношение к расследуемому событию. Так, следователь, отдавший предпочтение одной версии, которая представляется ему наиболее обоснованной, не обращает должного внимания на изменения материальной обстановки, несущие в себе информацию, "не вписывающуюся" в единственную версию. При этом, видимо, эти изменения не рассматриваются в качестве следов преступления, поскольку им не дается какая-либо криминалистическая оценка. Отметим, что лишь на основе такой оценки следователем формируется криминалистически значимая, а затем и доказательственная информация. Определенную помощь в устранении ошибок подобного рода могут оказать системы типовых вер-
____________________

2 См.: Ратинов А.Р., Петелин Б.Я. Осмотр места происшествия как источник данных о вине и виновном лице // Правоведение. 1988. № 5. С. 36.
преступлений.
сий, разрабатываемых применительно к отдельным категориям преступлений.
4. Неполная, поверхностная фиксация полученной информации. Указанная ошибка относится к числу наиболее распространенных. Особенно неблагоприятные последствия, как нам представляется, влечет ее совершение при проведении осмотров, обысков, то есть следственных действий, связанных с выявлением и фиксацией материальных следов преступления. Например, радиохулиганы составляют свои радиопередающие устройства из приставки, приемника, магнитофона или проигрывателя и другой аппаратуры, соединяя их определенным образом. Не отметив в протоколе осмотра характер и порядок соединения отдельных узлов и приборов, следователь лишится доказательства использования данной аппаратуры3.
Противодействие расследованию облегчается и в случае поверхностного описания изъятых в ходе обыска предметов, документов, когда в протоколе не указываются их индивидуальные признаки.
5. Допуск к источникам и носителям криминалистически значимой информации лиц, заинтересованных в сокрытии преступления. Так, в следственной практике продолжают иметь место случаи, когда в качестве понятых для участия в осмотре приглашаются заинтересованные лица. При этом возможно получение следующих негативных для следствия результатов: уничтожение материальных следов преступления непосредственно на месте происшествия; возможность для лиц, совершивших преступление и приглашенных для участия в осмотре в качестве понятых, объяснить этим обнаружение их следов (обуви, пальцев рук) на месте происшествия, что влечет за собой утрату доказательственного значения зафиксированных следов.
6. Невыполнение действий, подтверждающих объективность получаемой информации и добровольность ее выдачи (в случае, если информация передается человеком). Например, в последнее время возросло число случаев, когда подсудимые, свидетели, потерпевшие изменяют в ходе судебного разбирательства показания, данные ими во время предварительного следствия. При этом они заявляют, что к ним применялись незаконные методы ведения следствия, показания ими были даны под воздействием угроз и запугиваний, а протоколы следственных действий они подписывали не читая. Несмотря на это, в следственной практике недостаточно используется видео- и звукозапись, использование которой позволяет наглядно убедиться в адекватности зафиксированной информации и оценить условия, при которых она была получена.
II. Ошибки, допускаемые при хранении криминалистически значимой информации.
1. Непринятие мер по исключению возможности оказания негативного воздействия на носителей криминалистически значимой информации
____________________

3 См.: Сердюк Л.В., Тимербаева А.Т. Расследование хулиганства и его профилактика. Хабаровск, 1989. С. 28.
(потерпевших, свидетелей, обвиняемых и др.) с целью склонения их к даче ложной информации либо отказу от ее выдачи. Наиболее опасной формой такого воздействия является физическое уничтожение носителей информации. В следственной практике имеют место случаи, когда возможность негативного воздействия облегчается лицами, ведущими расследование: например, проведение допросов подозреваемых, потерпевших, свидетелей назначается через небольшие временные интервалы в одном и том же месте.
Отметим, что исключение возможности оказания негативного воздействия на носителей информации является необходимым, хотя в ряде случаев оно сопряжено с преодолением значительных организационных трудностей и требует существенных материальных затрат. В условиях роста преступности эта необходимость стала особенно наглядной. В этой связи заслуживают одобрения предложения законодательного закрепления обязанности органов следствия и дознания принять меры к исключению негативного воздействия на потерпевших и свидетелей. В число этих мер представляется целесообразным включить обязанность фиксации и хранения информации об адресах потерпевших, свидетелей и обвиняемых не в протоколах следственных действий, а в отдельном приложении к уголовному делу, доступ к которому сделать возможным лишь с разрешения работников, осуществляющих расследование, прокурора либо судьи (когда дело передано в суд).
Вместе с тем, на наш взгляд, нельзя согласиться с мнением некоторых авторов, которые предлагают в отдельных случаях (прежде всего по делам, связанным с организованной преступностью) законодательно закрепить возможность рассмотрения дел в судебном разбирательстве в отсутствии некоторых свидетелей4. Суд в таком случае лишается возможности непосредственно исследовать доказательства и дать им верную оценку. Кроме того, отсутствие судебного контроля облегчает возможность фальсификации доказательств со стороны работников следствия и дознания.
2. Непринятие мер по исключению возможности незаконного ознакомления с материалами уголовного дела (доследственной проверки), а также полного либо частичного уничтожения материалов и вещественных доказательств.
В ряде случаев такие ошибки допускаются вследствие небрежного отношения следователей к правилам хранения материалов и вещественных доказательств. Иногда допуск посторонних к указанным материалам облегчается отсутствием необходимых условий для их хранения, отсутствием средств для обеспечения охраны.
3. Неосторожное разглашение криминалистически значимой информации лицами, осуществляющими расследование по делу. Представляется, что это положение также не нуждается в подробной аргументации. Отметим

____________________

4 См.: Рубан А. О правовых основах борьбы с организованной преступностью // Соц. законность. 1989. № 12. С. 16.
только, что такому разглашению зачастую способствует отсутствие надлежащих условий для проведения следственных действий (следователи зачастую вынуждены размещаться в кабинетах по два-три человека).
III. Ошибки, допускаемые при передаче криминалистически значимой информации.
1. Неверная оценка ситуации тактического риска, приводящая к негативным последствиям передачи информации. Например, следователь, не проанализировав ситуацию тактического риска, неправильно определяет качество и количество имеющейся информации, не оценивает возможности носителя информации, не прогнозирует возможную линию поведения противодействующей стороны и вследствие этого принимает необоснованное решение о передаче информации при проведении того или иного следственного действия. Например, по делам об изнасилованиях следователь проводит очную ставку, в ходе которой обвиняемый не только не воспринимает адекватно планам следствия улучшающую его информацию, но, негативно воздействуя на потерпевшую, заставляет ее изменить ранее данные показания.
2. Передача информации без предварительного получения сведений, "блокирующих" возможность ложных оправдательных мотивировок получателя информации. Поясним сказанное следующим примером. Получив заключение эксперта о том, что отпечатки пальцев на месте совершения кражи из склада принадлежат конкретному обвиняемому, следователь предъявляет это доказательство, не выяснив подробно, посещал ли ранее обвиняемый это место, если да, то при каких обстоятельствах, где именно он находился, к каким предметам прикасался, и т.д. Обвиняемый может сразу "нейтрализовать" это доказательство, выдвинув оправдательную версию о том, что ранее он был на месте происшествия до или после совершения кражи. Если же эти вопросы выяснились, дело обстоит иначе. При отрицании посещения склада, которое наиболее вероятно для лиц, не имеющих к нему какого-либо отношения, предъявление заключения эксперта может дать положительный результат и способствовать преодолению сокрытия преступления, поскольку в таком случае лицо, совершившее преступление, понимает, что его "неожиданное" воспоминание о посещении склада будет выглядеть неубедительно. Таким же образом, например, при обнаружении в ходе обыска похищенных ценностей, рекомендуется вначале провести "косвенный допрос" о возможностях приобретения обвиняемым вещей такого рода и только затем сообщать о результатах обыска.
3. Передача информации в большем объеме, чем этого требуют интересы следствия. Например, одним из наиболее эффективных тактических приемов допроса обвиняемого, отрицающего вину, является предъявление доказательств. При реализации этого приема нередко следователи (особенно начинающие) "увлекаются" и, стремясь усилить эффект осведомленности о преступлении, предъявляют все доказательства, свидетельствующие о причастности данного лица к совершению преступления. В таких случаях недопустимо игнорировать необходимость оставления "резервных" доказательств. В зависимости от результатов допроса указанные доказательства могут быть использованы либо для выработки дальнейшей тактики преодоления расследованию, либо для проверки показаний обвиняемого (в случае признания им вины).


А.И. Миненок, Д.М. Миненок

ТИПОЛОГИЯ ЛИЧНОСТИ ПРЕСТУПНИКА

Первые элементарные дифференциации преступников и интеграция их в группы по каким-либо общим признакам служили потребностям пенитенциарной практики в России начиная с XYII века. До этого применялась система общего заключения. На Московском тюремном дворе распределяли арестантов по восьми избам, названия которых свидетельствуют о их назначении, - Опальная, Барышкина, Заводная, Холопья, Сибирка, Разбойная, Татарка, Женская1.
Теоретические основы учения о типах личности преступника начали закладываться только в XIX веке, причем первые научные изыскания были связаны с попытками выделить присущие только преступникам особые психофизические признаки, по которым можно судить о нравственных качествах человека, и на основе этих признаков распределить преступников на классы, группы. Сюда следует отнести френологическое учение Галля, предшествовавшее антропологической школе с ее учением о прирожденном преступнике.
Представители этой школы с помощью примитивных методик (измерение, взвешивание и т.п.) выделяли несколько антропологических типов преступников, включая прирожденных. Тем самым было положено начало самому реакционному направлению в изучении личности преступника, основополагающая идея которого о наследовании нравственно-психологических качеств, определяющих поведение человека, получила дальнейшее развитие в различного рода существующих и ныне биологических, расовых, генетических и других теориях.
Известное истории криминологии другое - социологическое - направление, исходя из социального характера самой преступности, проводит дифференциацию преступников по социальным, нравственно-психологическим признакам, формирующимся под влиянием окружающей среды. Это направление на ранних этапах своего развития хотя и не было полностью очищено от биологических оттенков (примесей) в критериях дифференциации преступников, однако сыграло прогрессивную роль в борьбе с реакционными течениями в криминологии, позволило глубже изучить и связать личностные особенности преступников с доминирующими их внешними обстоятельствами (факторами).

____________________

1 См.: Сергеевский Н.Д. Русское уголовное право. Спб., 1908. С. 164.

История криминологии насчитывает множество классификаций (типологий) личности преступника вообще и различных категорий преступников (несовершеннолетних, расхитителей, воров и др.), в частности. Не считая возможным дать оценку каждой из них, отметим лишь те, которые имеют принципиальные особенности и различия, анализ которых может быть предпосылкой для дальнейшего совершенствования современных типологий.
Прежде всего, следует указать, что известные научные классификации преступников разрабатывались представителями различных наук, исходя из своеобразных критериев, принципов, целей и задач классификации. Это и предопределило их множественность и узкопредметную направленность.
Так, психолог А.Ф. Лазурский, положив в основу своей классификации принцип, по его словам, огромной биологической и философской важности - принцип активного приспособления личности к окружающей среде, начертил развернутую схему типов личности2. В этой схеме установлены три уровня личности: низший, средний и высший, на каждом из них выделены чистые типы, смешанные и извращенные. По мнению А.Ф. Лазурского, извращенные типы личности низшего уровня плохо приспособлены к жизни, бесполезны или даже вредны в социальном отношении, и именно они совершают преступления. К извращенным автор относит несколько типов:
1. Пассивный, с двумя разновидностями: а) апатичный, равнодушно-вялый ко всему окружающему, без ярко выраженных интересов и потребностей; б) безвольно-робкий, с преобладанием подавленного настроения.
2. Расчетливый эгоист.
3. Активный, также с двумя разновидностями: а) беспорядочный насильник; б) сосредоточенно-жесткий.
Попытка автора определить несколько типов личности и особенно наиболее криминогенный из них, безусловно, представляет криминологический интерес и нуждается в дальнейшем осмысливании и развитии. Однако в представленном виде узкая психологическая направленность классификации значительно снижает ее практическую значимость и возможности применения в профилактическо-воспитательной работе, поскольку психологические характеристики названных типов личности наблюдаются у самых разных категорий как преступников, так и законопослушных граждан.
Психиатр А.Е. Петрова выделяет две группы людей: 1) "примитивы" и 2) "непримитивы". Первые из них - это нормальные, но не развитые, низкого уровня культуры люди; вторые - люди высокой культуры. В каждой группе три типа личностей: конкретно-эмоциональный, эффективно-абстрактный, интеллектуально-волевой3. Как и вышеприведенная, эта классификация
____________________

2 См.: Лазурский А.Ф. Классификация личностей. Л., 1924. С. 12.
3 См.: Петрова А.Е. Психологическая классификация личностей. М., 1927. С. 116.


субъективна, неконкретна, расплывчата, не учитывает нравственные качества личностей, обстоятельства внешней среды, влияющие на их формирование, и потому применение такой классификации ограничено сферой психического воздействия на личность, что, естественно, недостаточно для перевоспитания социально запущенных в нравственном отношении личностей.
Изучение личностей и их типология должны осуществляться только в контексте реальных жизненных условий, которые и формируют по своему образцу социально-типические свойства личностей. Важно отметить, что при создании, разработке типологий необходимо четко обозначить, очертить границы типичного, оставив за их пределами все случайное, поверхностное, несущественное.
Поскольку типичное (общее) выделяется из единичного, индивидуального, то, стало быть, типичное не противополагается ему, а содержит в себе единичное, индивидуальное. Отсюда следует, что типичное (общее) и индивидуальное (отдельное) связаны одной закономерностью, которая и является главным критерием отбора типических признаков из массы случайных. "Если же социально типичное и индивидуальное определяются разными закономерностями, то связь между этими разными группами незакономерна, случайна. ... Люди одного и того же социального типа, естественно, могут отличаться разными свойствами темперамента и разными особенностями восприятия, памяти, мышления, но именно поэтому тип темперамента и особенности психических процессов каждого человека по отношению к его социальному типу есть нечто случайное, а не закономерное"4.
Итак, в границы типичного должны быть помещены (заключены) только те личностные качества, которые: 1) определяются общими социальными условиями; 2) связаны между собой единой закономерностью возникновения и развития; 3) отражают не просто общее, а главное, сущностно-типичное в личности. При разработке типологии учет этих трех условий обязателен.
Применим названные категории к известным типологиям личности преступника, полагая, что упущения в типологиях личности, очевидно, проявляются и в научных дифференциациях личности преступника.
Известный русский криминалист С.В. Познышев всех преступников делил на эндогенных, которые совершают преступления под доминирующим влиянием внутренних причин, то есть психологических особенностей (представлений, чувствований и т.п.), и экзогенных, совершающих преступления, в основном, под влиянием различного рода внешних факторов (физических - климата, колебаний температуры, времени года и т.п., и социальных - промышленных кризисов, неурожая, цен на хлеб и т.д.). Среди эндогенных выделяются профессиональные преступники, криминолоиды,

____________________

4 Мерлин В.С. Принципы психической характеристики типов личности // Теоретические проблемы психологии личности / Под ред. Е.В. Шороховой. М., 1974. С. 235.
эмоциональные, нравственно-расслабленные и т.д. В свою очередь, экзогенные подразделяются в зависимости от нравственных свойств на лиц, у которых не развиты нравственные чувства, определяющие отношение человека к другим людям, на лиц с недостаточно развитым характером, вследствие чего под влиянием соблазнов они не обдумывают своих поступков и др. По особенностям внешних обстоятельств, толкнувших на преступный путь, экзогенные преступники дифференцируются на вовлеченных в преступную деятельность другими людьми, совершивших преступление в силу тяжелых личных жизненных условий или, главным образом, вследствие воздействия физической среды на организм5.
Типология С.В. Познышева теоретически несовершенна, несостоятельна, а практически непригодна. Попытка типизировать личность преступника, изолировать ее от реальных жизненных условий, без анализа социально значимых связей, делает недоступными для исследователя сущностно-типические характеристики и открывает лишь сферу хорошо видимых, но случайных поверхностных признаков. Отсюда и отнесение к типологообразующим таких субъективных личностных качеств, как эмоции, чувства, черты характера, или даже внешних, объективных (время года, климат, цены на продовольствие и т.п.), но никак не связанных с формированием нравственных качеств личности. Естественно, что такие случайные признаки - малопригодный материал для типологии, который неизбежно приводит к размыванию границы между типичным и случайным, что лишает типологию конкретности, стабильности и должной четкости.
Краткий анализ типологии С.В. Познышева понадобился не ради ее критики с позиции современного учения о типах личности (в этом, естественно, нет необходимости), а для иллюстрации методологических ошибок, от которых не освободились более поздние и отдельные современные типологии. Разумеется, с развитием криминологии, накоплением эмпирических данных наивность ряда связей и зависимостей (например, личностных качеств от климата, температуры и т.п.) становилась очевидной, и ошибки проявлялись не столь остро, но суть их не менялась.
А.Г. Ковалев, положив в основу типизации степень криминальной зараженности, называет три типа личности преступника.
1. Глобальный тип с полной преступной зараженностью. Представители этого типа не мыслят жизни вне преступлений, которыми заняты все их помыслы и чувства. Только преступления и приносят им основные радости. Подтипами этого глобального типа являются похотливые растлители, насильники, казнокрады, которые крадут, несмотря на наказания, бандиты.
2. Парциальный тип с частичной криминальной зараженностью. Личность этого типа содержит, наряду с криминальными, и черты нормального

____________________

5 См.: Познышев С.В. Основные начала науки уголовного права. М., 1912. С. 438-464.

социального типа. Эти люди, как поясняет автор, любят Родину, уважают авторитетных людей, имеют друзей, интересуются международными событиями, читают газеты, ходят в театры, музеи. Систематически совершают корыстные преступления - хищения государственной и личной собственности.
3. Предкриминальный тип. Это лица, еще не совершившие преступлений, но обладающие такими нравственно-психологическими свойствами, которые при определенной ситуации, как правило, приводят к преступлению. Разновидностями этого типа являются люди с повышенной эмоциональной возбудимостью и недостаточным самообладанием и легкомысленные лентяи, податливые на всевозможные соблазны6.
В научной литературе высказывалось сомнение в существовании людей глобального преступного типа7. При более глубоком изучении типологии А.Г. Ковалева это сомнение перерастает в убеждение принципиальной невозможности бытия личности с полной криминальной зараженностью. Ведь личность преступника не только формируется в определенных общественных отношениях, но и проявляется в них, вне которых само понятие преступного не существует.
Следовательно, представитель глобального преступного типа должен сформироваться под влиянием негативных сторон всех общественных отношений, а затем посягнуть, нарушить эти общественные отношения, совершив все преступления, указанные в законодательстве, ибо о личности преступника можно говорить только после совершения лицом преступления. Однако история человечества таких преступных феноменов не знала, тогда как типология должна основываться не на предполагаемых, а реальных личностях. Кроме того, выделение глобального (абсолютного) преступного типа исключает (вопреки позиции автора) дальнейшее подразделение на подтипы - насильника, казнокрада, бандита и т.д. Так, типические личностные характеристики глобального насильника не оставляют места в структуре личности типическим признакам глобального казнокрада или бандита и т.д. Каждое явление имеет одно "абсолютное" качество, принципиально отличающее его от другого. Иначе говоря, глобальный насильник не может быть в то же время глобальным казнокрадом, равно как и наоборот.
Наконец, включение в типические характеристики даже в качестве поясняющего материала таких данных, как наличие друзей, признание авторитетов, чтение газет, журналов, посещение кино, театров и т.п. не только не проясняет, а засоряет сущностно-типичное в личности совершенно случайными, ничтожно значимыми для типологии признаками. Действительно, иметь друзей и читать газеты могут и государственный деятель, и артист, и

____________________

6 См.: Ковалев А.Г. Психологические основы исправления правонарушителя. М., 1968. С. 49-51.
7 См.: Курс советской криминологии. М., 1985. С. 295.
вор-рецидивист, и хулиган. Поэтому вряд ли достижимо стремление отразить в типе преступника "не только нравственно-психологические, но в равной мере психические, социально-психологические, демографические, культурные, интеллектуальные, уголовно-правовые и ролевые особенности, свойственные данному типу"8. Многие из перечисленных характеристик не имеют криминологически значимой связи между собой, не объединяются единой закономерностью своего развития, случайны по отношению к сущностным признакам и, следовательно, не могут выступать в качестве типологообразующих признаков (черты психики, пол, национальность и др.).
В криминологии широкое распространение получили типологии личности преступника, построенные на основе критериев, отражающих степень общественной опасности, злостности, глубину и стойкость антисоциальности преступника, иначе говоря, показывающих степень криминальной зараженности, испорченности преступника. Так, А.Б. Сахаров называет несколько типов преступников: случайные, ситуационные, неустойчивые, злостные9. Эта типология получила большое признание и известность10.
С.Б. Алимов, исходя из характера и степени антисоциальной направленности взглядов, интересов, ценностных ориентаций, выделяет три типа: 1) лица с четко выраженными антиобщественными взглядами и стремлениями; 2) без явно выраженных антиобщественных позиций; 3) случайный преступник, совершивший преступление под давлением внешней ситуации11.
Авторы курса советской криминологии называют три типа лиц, совершивших умышленные преступления: 1) последовательно-криминогенный тип, важной характеристикой которого являются стойкие антиобщественные взгляды, социальные установки и ориентации субъекта; ситуация совершения преступления активно создается такими лицами; 2) ситуативно-криминогенный тип, характеризующийся ненадлежащим исполнением требований общественно-полезных социальных ролей. Преступление обусловливается неблагоприятной ситуацией его совершения; 3) ситуативный тип, у которого безнравственные элементы сознания и поведения этой личности, а также ее микросреды выражены незначительно. Преступление совершается под решающим влиянием ситуации, которая возникает не по вине этого лица. Названные типы личности преступника объединены в общий кримино-генный тип, помимо которого из лиц, совершивших преступление, выделен
____________________

8 Антонян Ю.М. Об "асоциальном" типе преступника // Теоретические проблемы учения о личности преступника / Под ред. В.К. Звирбуля, А.Б. Сахарова и др. М., 1979. С. 69.
9 См.: Сахаров А.Б. Личность преступника и типология преступников // Соц. законность. 1973. № 3. С. 22.
10 См.: Криминология / Под ред. И.И. Карпеца, В.Н. Кудрявцева и др. М., 1976. С. 168; Личность преступника. М., 1975. С. 52-54.
11 См.:Алимов С.Б. Проблема взаимодействия "личность-ситуация" в свете задач криминологической классификации преступников // Теоретические проблемы учения о личности преступника. М., 1979. С. 91-93.
еще и случайный преступник12.
Криминологические типологии отдельных категорий преступников в значительной мере восприняли основные положения общих типологий как в выборе критериев, так и в определении типов личности преступника.
Криминологические исследования показывают, что поведение корыстных преступников направляется специфическими личностными качествами, которые могут быть дифференцированы и сгруппированы по определенным типическим признакам. Типология и есть научно-обоснованная дифференциация преступников по типам, интегрирующая на концептуальной основе знания о личности преступника.
Так, ряд ученых, избрав в качестве типообразующего фактора мотивы преступного поведения, разработали оригинальную типологию личности корыстного преступника, включающую следующие типы - "утверждаю-щийся", "игровой", "дезадаптированный", ("десоциализированный"), "алкогольный", "семейный"13.
К корыстным преступникам "утверждающегося" типа авторы относят лиц, личностным смыслом преступного поведения которых является, прежде всего, утверждение себя, своей личности на социальном, социально-психологическом или индивидуальном уровнях.
К дезадаптированным типам относятся лица, у которых нарушена социальная адаптация. Они часто ведут антисоциальный, бездомный образ жизни, выключены из нормальных связей и отношений, многие из них являются бродягами. Добытое преступным путем имущество и деньги преступники используют для поддержания своего дезадаптивного образа жизни, обычно связанного с употреблением спиртных напитков.
Алкогольный тип корыстных преступников характеризуется систематическим совершением корыстных преступлений с целью получения средств для приобретения спиртных напитков.
Представителей игрового типа отличает постоянная потребность в риске, поиске острых ощущений, связанных с опасностью, включение в эмоционально возбуждающие ситуации, стремление участвовать в различного рода операциях, контактах и т.д. Корыстные побуждения, как правило, действуют наряду с "игровыми", поскольку для них одинаково личностно значимы как материальные выгоды в результате совершения преступлений, так и те эмоциональные переживания, которые связаны с самим процессом преступной деятельности.
Семейный тип характеризуется тем, что хищения совершаются не столько для самого себя, сколько в целях достижения необходимого, по их мнению и мнению близких и значимых для них людей, уровня обеспеченности материальными и духовными благами семьи и отдельных ее членов. Очень

____________________

12 См.: Курс советской криминологии. М., 1985. С. 302-303.
13 См.: Антонян Ю.М., Голубев В.П., Кудряков Ю.Н. Личность корыстного преступника. Томск, 1989. С. 80-151.
часто такие расхитители ведут скромный, даже замкнутый образ жизни, не допускают никаких излишеств; круг их знакомых, привязанностей и интересов обычно достаточно ограниченный, по работе такие лица характеризуются, как правило, положительно, они очень привязаны к семье, особенно к детям. Среди них достаточно редко встречаются алкоголики и лица, злоупотребляющие спиртными напитками.
Приведенная типология, построенная на мотивах преступного поведения, содержит различные типы с богатым психологическим содержанием, прежде не выделявшиеся в качестве корыстных типов в советской криминологии. Кроме того, эта типология одновременно является и типологией мотивов преступных посягательств.
Однако представленная типологическая группировка личностей корыстных преступников, как справедливо отмечают сами авторы, носит условный характер, поскольку в личности одного и того же корыстного преступника можно обнаружить черты, характерные для представителей различных типов. В то же время авторы утверждают, что большинство корыстных преступников все-таки являются чистыми представителями того или иного типа (что противоречит утверждению об относительном и условном характере типологии) либо у них можно найти особенности, по большей части свойственные какому-нибудь из представленных типов14.
Важно отметить еще и то, что мотивы корыстных преступлений, например, "алкогольный", "утверждающийся", "семейный" и т.д. могут быть реализованы разными по характеру и степени опасности, нравственным оценкам действиями: мелкой кражей, грабежом, разбоем или даже путем совершения убийства. Такие действия вносят столь существенные и отличные по нравственно-психологическим особенностям дополнения в характеристику личности корыстного преступника, что значение мотива как типологообразующего признака становится несущественным. Тем более, что преступная деятельность может направляться разными мотивами, каждый из которых доминирует только в отдельных эпизодах преступной деятельности.
Итак, в криминологической литературе представлены самые различные типологии преступников, в основу которых положены всевозможные критерии. Наиболее распространенные типологии преступников нашли отражение в учебниках по криминологии15.
Мы считаем, что наиболее практически значимой может быть типология, построенная на основе степени общественной опасности личности преступника, проявляющаяся в объеме его криминогенных личностных качеств. С позиции этого критерия можно выделить следующие типы:

____________________

14 Там же. С. 152.
15 Криминология. Общая часть / Под ред. В.В. Орехова. Спб., 1992. С. 93-94; Криминология / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой и Г.М. Миньковского. М., 1994. С. 110-111; Криминология / Под ред. В.Н. Кудрявцева и В.Е. Эминова. С.89-90.

1. "Импульсивный". Лица этого типа совершают преступления под влиянием внезапно сформировавшихся побуждений, не размышляя об общественном значении поступка и его последствиях. Это поведение лиц, совершающих преступление "за компанию", у которых мотив преступных действий определяется конформизмом, стремлением приспособиться к нравственным ценностям преступной группы при внутреннем, субъективном их неприятии.
2. "Случайный" - лица, впервые совершившие преступления под влиянием случайного стечения обстоятельств, предкриминальное поведение которых характеризуется общей позитивной направленностью.
3. "Ситуативный" - лица, впервые совершившие преступления, поведение которых определяется, главным образом, конкретной жизненной ситуацией, связанной с обстоятельствами жизни конкретного человека и его личностными качествами (уровень заработной платы, семейное положение, характер актуальных потребностей и т.д.) либо с объективными обстоятельствами, внешними по отношению к личностным характеристикам виновного (негативное влияние лиц криминальной направленности, обстановка протекционизма, коррупции и т.п.).
4. "Устойчивый" - лица, неоднократно совершающие преступления.
5. "Злостный" - лица, систематически совершающие преступления, которые превращаются в привычный род занятий при отсутствии признаков профессионализма. Это чаще всего участники преступных сообществ, характерных для организованной преступности.
6. "Профессиональный" - лица, преступная деятельность которых характеризуется специализацией, высоким уровнем преступной квалификации, являющейся источником средств к существованию, своеобразием преступных связей и др.
В приведенной типологии представлены типы преступников с доминирующими личностными характеристиками. В реальной действительности в каждом типе личности преступника имеются и другие нравственно-психологические особенности.


















Р Е Ц Е Н З И Я

Мартинович И.И., Пастухов М.И. Судебно-правовая реформа в Республике Беларусь. Суд присяжных и другие нововведения в законодательстве о судоустройстве. - Мн.: Шк. предпринимателя "Амалфея", 1995. - 224 с.

Оказавшись на пути коренных преобразований, происходящих во всех сферах нашего общества, мы усиленно ищем ответы на поставленные самой жизнью вопросы. Мы обязаны знать, как наиболее разумно и эффективно проводить реформы и к каким результатам они могут нас привести. Особенно необходима такая "осведомленность" при проведении судебно-правовой реформы, поскольку право, как ни один иной социальный институт, настолько влияет на жизнь общества в целом и отдельных граждан, что ошибки, допускаемые при реформировании правовой сферы, способны нанести огромный, а иногда и непоправимый вред всем нам.
В связи с этим следует приветствовать появление научных работ, посвященных актуальным вопросам проведения судебно-правовой реформы в условиях перехода от тоталитаризма к демократии. При этом значительный интерес представляют не только разработки российских авторов, но и труды ученых из других республик бывшего СССР, поскольку в настоящее время почти все эти государства испытывают во многом схожие трудности политического, экономического и правового характера.
Поэтому не могла не привлечь наше внимание книга известных белорусских ученых-правоведов И.И. Мартинович и М.Н. Пастухова "Судебно-правовая реформа в Республике Беларусь", изданная в Минске в 1995 году. Главной задачей данной работы является, на взгляд авторов, привлечение внимания политиков, юристов, а также широкой белорусской общественности к проблеме последовательного и комплексного реформирования и обновления действующего законодательства.
Этой важной и благородной цели и подчинено содержание рассматриваемой нами работы.
Справедливо отводя центральное место в системе юстиции судам, авторы значительную часть материала посвятили вопросам их организации и деятельности, конституционным основам судебной власти, назначению суда в правовом государстве, его месту и роли в системе органов юстиции.
Так, в главе "Конституционные основы судебной власти" авторы анализируют положения Конституции Республики Беларусь, принятой 15 марта 1994 года, отмечая, что в "механизме защиты прав и свобод граждан новая Конституция Республики Беларусь отводит судебной власти одно из центральных мест"(с. 2).
Рассматривая конституционные основы судебной власти, авторы знакомят читателя с тем новым, что нашло отражение в Конституции Республики Беларусь, а именно: конституционным закреплением понятия "судебная власть", подтверждением прерогативы судебной власти защищать права и свободы граждан; возможностью судебной проверки законности и обоснованности ареста; важнейшим положением о свидетельском иммунитете и многим другим.
Особое внимание авторы уделили вопросам организации и деятельности Конституционного суда, который призван осуществлять контроль за соответствием Конституции нормативных актов государственных органов, международных и иных обязательств Республики Беларусь. Несмотря на то, что белорусская Конституция относила Конституционный суд к органам государственного контроля и надзора, считаем верной позицию авторов, которые полагают, что Конституционный суд, хотя и выполняет функции в области обеспечения конституционной законности, по сути дела, является органом судебной власти, и их аргументация кажется нам веской и убедительной.
Значительное место в изложенном материале авторы отводят пропаганде демократических принципов судопроизводства, следование которым является насущной необходимостью в любом цивилизованном обществе.
В заключение авторы делают вывод о том, что Конституция Республики Беларусь, закрепив основополагающие начала судебной власти, дает исторический шанс модернизировать судебную систему, сделать ее эффективной и цивилизованной, способной надежно защитить права и свободы граждан, утверждать законность, гражданский мир и согласие (с. 35).
Целиком соглашаясь с этой мыслью, надеемся, что народ Белоруссии сумеет использовать этот шанс.
В главе "Цивилизованная судебная система - условие эффективного правосудия" авторы рассматривают вопросы реформирования судебной системы в русле идеи и положений Концепции судебно-правовой реформы, принятой Верховным Советом Республики Беларусь в 1992 году, с сожалением отмечая, что текущая законодательная политика не всегда соответствует этим идеям.
Так, не нашла отражения в нормативных актах, в частности, в законе "О судоустройстве и статусе судей в Республике Беларусь" от 13 января 1995 года, идея разработчиков Концепции о преобразовании трехзвенной системы общих судов (районные народные суды - областные суды - Верховный суд) в четырехзвенную, которая предусматривает отказ от районных судов и введение мировых и окружных судов.
Приводя аргументы в пользу учреждения мирового суда, авторы используют исторический и зарубежный опыт существования этого суда, отмечая, что введение мирового суда будет способствовать "максимальному приближению суда к населению, обеспечению доступности правосудия и упрощению процедуры разрешения малозначительных дел, а также замене неэффективной системы товарищеских судов" (с. 49).
Основным звеном судебной системы, по мнению создателей Концепции судебно-правовой реформы, должны стать окружные суды, которые призваны рассматривать большую часть гражданских и уголовных дел в качестве суда первой инстанции. Однако, как нам кажется, авторы книги не смогли убедительно показать преимущества межрайонных (окружных) судов перед ныне действующими районными. Это, однако, никоим образом не умаляет ценность изложенного в данной главе материала.
Среди иных новаций, предложенных Концепцией судебно-правовой реформы в Республике Беларусь, авторы отмечают также восстановление апелляции как формы проверки судебных решений. В отличие от ревизионного характера проверки по письменным материалам, в апелляционном производстве непосредственно исследуются собранные доказательства, что, несомненно, повышает качество осуществления правосудия.
Думается, что эти и другие новшества, рассмотренные авторами книги, должны быть учтены законодателем, что будет способствовать созданию более прогрессивной судебной системы по сравнению с действующей.
Одним из самых интересных вопросов, рассмотренных в работе, является вопрос о суде присяжных. Опираясь на богатый исторический и мировой опыт существования этой наиболее демократической и подлинно независимой формы осуществления правосудия, авторы знакомят читателя с процессуальными и организационными основами деятельности такого суда, убедительно доказывая скептикам преимущества его учреждения в Республике Беларусь.
Составными элементами юстиции являются органы предварительного расследования, прокуратура, собственно органы юстиции, а также адвокатура.
Поэтому авторы подробным образом остановились на проблемах, существующих в деятельности этих органов.
Так, рассматривая ситуацию, сложившуюся в настоящее время в органах предварительного расследования, авторы акцентируют внимание читателя на целом комплексе проблем, среди которых текучесть кадров, недостаточное материально-техническое обеспечение и пр., выводя на первый план проблему процессуальной независимости следователя, решение которой они видят в отказе от его ведомственной подчиненности.
В самом деле, ведомственная подчиненность следствия не способствует проведению единой политики в области предварительного расследования преступлений. У следователей каждого ведомства (прокуратура, МВД и КГБ) различные условия работы, различная оплата, своя подготовка кадров, свои экспертные службы. Однако основной недостаток такой организации следствия авторы видят все-таки в том, что она не обеспечивает процессуальной независимости следователя (с. 90). Так, в органах внутренних дел и государственной безопасности самостоятельное, по сути дела, следствие объединяется с оперативно-розыскной и административной деятельностью, нередко выступая средством реализации оперативных материалов и испытывая сильное влияние со стороны оперативных служб. Следственный аппарат прокуратуры организационно связан с прокурорским надзором, при этом прокурор выступает и как руководитель следователя, и как надзирающий за его деятельностью, что на практике приводит к выполнению следователем обвинительной функции на стадии предварительного следствия. Это мешает следователю видеть в подозреваемом (обвиняемом) возможного невиновного и предопределяет обвинительный уклон.
Выходом из сложившейся ситуации, по мнению авторов, могло бы стать создание следственного комитета на правах ведомства, подконтрольного парламенту республики (с. 98)1.
Наличие этого независимого органа, подчиненного только закону, по мнению авторов, должно способствовать укреплению процессуальной независимости следователей и повышению их объективности.
Рассматривая положение прокуратуры в свете идей Концепции судебно-правовой реформы, авторы рецензируемой работы считают, что роль прокуратуры на современном этапе развития белорусского общества неоправданно высока. Впрочем, это можно отнести и к России.
Дело в том, что прокуратура в настоящее время выступает преимущественно как "суровое око государства", надзирающего за исполнением законов во всех сферах государственной и общественной жизни, а также и за судебной деятельностью (с. 117). Истоки такого положения прокуратуры авторы связывают с историческим ходом развития юстиции в Российском, а затем и в Советском государстве. Созданная Петром I в 1722 году, прокуратура изначально мыслилась как орган надзора за производством дел в области управления. Затем функции прокуроров были расширены. Существенно изменилось направление деятельности прокуратуры в ходе судебной реформы 1864 года, когда она превратилась в орган обвинительной власти, при этом было признано, что в своей процессуальной деятельности прокуратура нуждается в судебном контроле. Подробно рассматривая исторический аспект деятельности прокуратуры в дореволюционной России, а также в СССР, авторы показывают, как расширялись полномочия прокуратуры по осуществлению надзора, в том числе и за деятельностью суда.
В настоящее время, в связи с отказом от административно-командных методов руководства обществом и утверждением принципов демократического правового государства, следует реанимировать общепринятое назначение прокуратуры. "Главным в деятельности этого органа должно стать уголовное преследование лиц, совершивших преступление, и поддержание государственного обвинения в суде" (с. 168).
Учитывая это, авторы считают, что необходимо перераспределить надзорные полномочия прокуратуры за законностью предварительного расследования в пользу судебного контроля, а также пересмотреть процессуальные отношения суда и прокуратуры с целью исключения из них контроля над судебной деятельностью со стороны прокуратуры, поскольку, как верно подмечают авторы, "суд сам способен обеспечить соблюдение всех правил судопроизводства" (с. 120), а прокурор в судебном разбирательстве может быть только стороной по делу, поддерживающей государственное обвинение, и не более того.

____________________

1 В России эта идея также имеет своих сторонников. См., например: Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации // Государство и право. 1994. № 6. С. 105.
Касаясь участия прокурора в гражданском процессе, авторы предлагают ограничить пределы этого участия, поскольку "действие принципов равноправия и диспозитивности не согласуется с вмешательством прокурора как представителя государства в область имущественных споров частных лиц и организаций" (с. 122). Разумеется, это не относится к тем случаям, когда прокурор представляет иски и заявления в защиту прав и интересов государства, а также граждан и юридических лиц, лишенных возможности самостоятельно защитить свои интересы.
Подводя итог исследованию вопроса о роли прокуратуры, авторы еще раз подчеркивают мысль о том, что "назначение прокуратуры в правовом государстве должно состоять в преследовании лиц, совершивших преступления, и поддержании обвинения в суде, при этом деятельность суда не может являться объектом прокурорского надзора" (с. 106). С этим невозможно не согласиться.
Рассматривая пути реформирования правовой сферы белорусского общества, авторы также подробно рассматривают вопросы функционирования адвокатуры, которая является важнейшим средством защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц, средством пропаганды правовых знаний, справедливо считая, что "независимая и профессиональная адвокатура необходима личности, обществу и государству" (с. 136).
Исследуя вопросы реформирования юстиции Республики Беларусь, авторы не обошли вниманием и систему собственно органов юстиции (Минюст и его органы на местах), осветив основные этапы ее развития как в дореволюционной России, так и в СССР. Основной акцент при рассмотрении данного вопроса авторы сделали на отношениях органов юстиции с судами, справедливо полагая, что одной из важнейших задач в деятельности Минюста и местных органов юстиции является создание судом надлежащих условий (организационного и материально-технического характера) для нормального отправления правосудия.
Интересной кажется идея авторов книги о возможности возложения на органы юстиции руководства исправительно-трудовыми учреждениями (кроме их охраны), функции ресоциализации осужденных, а также передачи в ведение Министерства юстиции экспертно-криминалистических подразделений, существующих в настоящее время в различных ведомствах (МВД, КГБ и Минюста), что позволит исключить их зависимость от "заказчиков" исследований (с. 144).
Достаточное количество изложенного материала авторы посвятили вопросам координации деятельности различных правоохранительных органов, создания объединения юристов как в целом по республике, так и по конкретным юридическим специальностям с целью борьбы с преступностью, а также "правовой и социальной защищенности всех категорий юридических работников, повышению их профессионального мастерства и поддержанию на должном уровне нравственных качеств" (с. 156).
Завершается рассматриваемая книга главой, основная идея которой вынесена в заголовок, а именно: "Новое время требует нового законодательства". В самом деле, "судебная реформа не достигнет своих целей, если она ограничится лишь структурной реорганизацией юстиции". Сформулировав этот тезис, авторы затем подробно рассматривают актуальные вопросы преобразования белорусской нормативной базы, а именно: в гражданско-правовой сфере - приведение норм гражданского законодательства в соответствие с изменившимися экономическими отношениями, в сфере административного права - разработка подробной процедуры рассмотрения дел об административных правонарушениях и некоторые другие.
Особую значимость имеет реформирование уголовного, материального и процессуального, законодательства. Подробно рассматривая проект Уголовного кодекса (принятого Верховным Советом Республики Беларусь 24 марта 1993 года), авторы подчеркивают те новшества, которые были в нем отражены: приоритет охраны жизни, здоровья, чести и достоинства, прав и свобод личности; расширение числа составов, допускающих привлечение к уголовной ответственности только при наличии заявления потерпевшего; закрепление понятия организованной преступной группы и некоторые другие.
Освещая вопросы преобразования уголовно-процессуального права, авторы определяют концептуальные положения нового уголовно-процессуального законодательства (состязательность процесса; всемерная защита прав участников судопроизводства; четкое разграничение функции расследования, обвинения, защиты и разрешения дела; введение судебного контроля за законностью предварительного расследования; дифференциация форм судопроизводства в зависимости от общественной опасности деяния), считая, что, "основываясь на принципах демократического правового государства, оно должно гарантировать высокий уровень защищенности прав человека, попавшего в орбиту уголовного судопроизводства" (с. 167). В связи с этим особое беспокойство авторов вызывает недостаточная защита прав осужденного. С целью исправления этого положения они выступают за предоставление осужденному (его защитнику) права приносить свои письменные возражения на приговор непосредственно в надзорную инстанцию (с. 169).
Особое внимание авторы уделили вопросу о положении суда в уголовном процессе: "Суд должен выполнять только одну функцию - разрешать уголовное дело на основе представленных сторонами и исследованных в судебном заседании доказательств" (с. 170). При этом важно избавить суд от функций, чуждых ему в силу своей природы, - допрашивать участников процесса, собирать недостающие доказательства, возбуждать уголовные дела.
Подводя итоги рассматриваемому вопросу о реформировании действующей в Белоруссии нормативной базы, авторы подчеркивают, что подготовка нового уголовного, уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного законодательства должна осуществляться в тесной взаимосвязи, так как это "исключит противоречия и коллизии между этими родственными отраслями права и одновременно позволит создать стройную и завершенную правовую систему" (с. 171).
В заключение хотелось бы отметить такие достоинства рассмотренной здесь работы, как широкое использование научно-исторического опыта, доступное и вместе с тем содержательное изложение материала. В целях ознакомления читателя с действующим в Белоруссии законодательством авторы сочли полезным приложить к своей работе текст закона "О судоустройстве и статусе судей в Республике Беларусь", принятого 13 января 1995 года.
Изучение книги И.И. Мартинович и М.И. Пастухова "Судебно-правовая реформа в Республике Беларусь" позволило сделать вывод об исключительной пользе этого издания в деле пропаганды идей Концепции судебно-правовой реформы.
Объективно изложив главные положения и выводы, сделанные в рецензируемой книге, следует заметить, что не все они полностью разделяются авторами рецензии. Так, думается, что создание еще одного юридического ведомства в виде отдельного от суда следственного комитета не может решить проблемы четкого разделения между исполнительной и судебной ветвями власти. Представляется также, что демократизация всех трех ветвей власти и восстановление их непосредственной связи с народом, как единственным источником власти в государстве, требует введения прямых выборов всех судей с одновременным установлением их особенностей, укрепляющих устойчивое должностное положение судей. Но рассмотрение указанных и других проблем судебной реформы авторы посчитали правильным изложить в отдельной статье, посвященной дискуссионным проблемам судебной реформы в Российской Федерации.

В.П. Нажимов, профессор
С.В. Шенеберг, аспирант








 

///////////////////////////////////