содержание   ..  1  2  3  4  5  6  7  8   ..

Соучастие

173. Излагая учение о причинной связи, я останавливался на тех случаях, когда к деятельности обвиняемого в учинении преступного деяния привходят, в качестве содействующих сил, действия других лиц, и притом как лично безответственных, так и признаваемых виновными и ответственными за оказанное ими содействие. В этой последней группе я выделил как особый тип так называемое соучастие, отличающееся от общего вида стечения виновных, с одной стороны, тем, что вместо личной ответственности каждого из воссоединившихся лиц за учиненное ими наступает ответственность каждого за общее дело, в полном его объеме, а с другой - тем, что общие изложенные мной положения о прервании причинной связи привходящей умышленной деятельностью присоединяющихся лиц существенно изменяются при наличности соучастия.

Приступая теперь к изложению одного из наиболее запутанных учений теории преступления - к учению о соучастии*(1335), я считаю необходимым прежде всего выяснить: во-первых, существуют ли основания для выделения этого вида стечения виновных, и, во-вторых, если они существуют, то в чем именно заключаются отличительные черты соучастия. Рассмотрение этих вопросов представляется мне существенным ввиду появления нового воззрения, представителем которого у нас является проф. Фойницкий, предлагающего выкинуть учение о соучастии как остаток схоластической обработки права из изложения общих условий преступления и признать и в этих случаях применимыми общие правила об индивидуальной ответственности, а затем и потому, что смешением особливого понятия о соучастии с общим понятием стечения преступников объясняется то до некоторой степени хаотическое состояние, в котором находилось это учение в доктрине до недавнего времени и следы которого нетрудно отыскать и в новой литературе*(1336).

Соучастие, как вид стечения преступников, и в современных законодательствах и в доктрине является самостоятельным понятием, само наименование коего, как технический термин, не вполне совпадает с обиходным его употреблением.

Прежде всего, соучастие в преступлении должно быть отличаемо от совместного привлечения к ответственности, хотя лиц, одновременно судимых, мы нередко с точки зрения процессуальной рассматриваем как соучастников, имеющих общие права при разборе дела и подходящих под особые по сему предмету постановления Устава уголовного судопроизводства.

Такое различение необходимо*(1337) уже и потому, что одновременное привлечение к ответственности, с одной стороны - уже, а с другой - шире понятия соучастия как совместной виновности.

Конечно, правильное отправление правосудия требует, чтобы всякое уголовное дело, рассматриваемое судом уголовным, представлялось на суд во всей его полноте; следовательно, в тех случаях, когда преступное деяние было учинено несколькими лицами, предварительное и судебное следствия должны быть направлены против всех подсудимых, так как при неисполнении этого условия одинаково пострадают и обвинение, и защита. Но все процессуальные законы, а в том числе и наш Устав уголовного судопроизводства, признавая всю важность этого положения, допускают и исключения из него; так, например, разбирательство уголовного дела не останавливается, хотя бы некоторые из соучастников не были еще известны и разысканы, а равно и в том случае, когда производство относительно их почему-либо приостановлено и даже прекращено*(1338).

Вместе с тем общая подсудность может существовать по нашему процессу и для лиц, не имеющих между собой никакого пункта единения, например для лиц, бывших каждое порознь соучастниками в двух совершенно отдельных преступных деяниях одного лица. Если А. вместе с Б. совершил подлог, а вместе с В. учинил растрату, то все трое могут оказаться совместно на скамье подсудимых, хотя между Б. и В. никакой объединяющей их деятельности не существует.

Мало того, даже однородность обвинения, за которое одновременно привлечено к суду несколько лиц, еще не дает сама по себе права признавать их соучастниками. Соучастие, как совместная виновность, предполагает единение в преступной деятельности в широком значении этого слова, хотя бы таковая как по законной ее характеристике, так и в ее фактическом проявлении представлялась сложной, составленной из ряда действий, отделенных друг от друга и по месту и по времени и тем не менее составляющих одно общее целое, и этого именно условия может и не быть у одновременно привлекаемых, хотя бы и по одной и той же статье закона, ибо понятие однородности вины разнствует от понятия совместности вины. Таковы, например, случаи одновременного привлечения к ответственности лиц, принадлежащих к какой-либо не допущенной законом к свободному существованию в России религиозной секте, политической партии или фракции.

Лица, разделяющие убеждения и верования этой партии, заявившие чем-либо о своей принадлежности к оной, могут признаваться равно ответственными, как, например, лица, принадлежащие к скопческой или иной ереси, соединенной с явно безнравственными, гнусными действиями, могут быть совместно привлечены к уголовной ответственности - но они не могут почитаться соучастниками, ибо между ними не существует единения в общем преступном деянии. Точно так же несомненная принадлежность по убеждению к партии республиканской или конституционной не тождественна с понятием участия в сообществе, составившемся с целью, например, ниспровергнуть существующий у нас самодержавный образ правления: для доказательства принадлежности к партии достаточно доказательства совпадения с другими в идеях, стремлениях, верованиях; для доказательства принадлежности к сообществу необходимо участие в общей деятельности*(1339).

174. Соучастие, как и стечение преступников, предполагает общую деятельность, и притом деятельность, подходящую под понятие преступного деяния, так как если учиненное несколькими лицами представляется юридически безразличным, то не может быть и преступного соучастия между лицами, его выполнившими, но так как деятельность, хотя бы и подходящая по своим объективным признакам под понятие преступного деяния, становится уголовно наказуемой только в том случае, когда в ней проявляется преступная виновность, то и о преступном соучастии может идти речь только тогда, когда совместно учиненное является преступным по отношению к каждому из соучастников.

Поэтому если мы предположим, что преступное деяние было последствием действия (а иногда и бездействия) двух лиц, из коих одно или было невменяемым, или действовало вне условий вменения, то другое лицо, коего деятельность находится в причинном соотношении с учиненным деянием, очевидно, будет единым виновником, все равно, было ли оно последнедействовавшим исполнителем посягательства или, наоборот, к его деятельности примкнула деятельность невменяемая, не разрушившая, однако, причинной связи первоначального деяния с последствием. Подговоривший ребенка поджечь дом, давший умалишенному нож, которым тот учинил убийство, являются с точки зрения уголовного права единственными виновниками поджога или убийства; поэтому при этих условиях нет соучастия, а существует одновиновничество данного лица, совершившего преступное деяние посредством невменяемого как своего орудия*(1340). При этом, как и в случаях присоединения силы природы или животного, для ответственности первоначально действовавшего безразлична та роль, которую играло в воспроизведении результата присоединившееся лицо, а равно и возможность со стороны первоначально действовавшего непосредственно выполнить таковое деяние. Поэтому, например, посредственным виновником убийства, учиненного посредством задушения, может быть лицо, неспособное к физической деятельности, виновником подлога - неграмотный, изнасилования - женщина и т.д.

Но, конечно, если учиненное преступное деяние по законным условиям его состава таково, что оно предполагает наличность специального виновного, исключая возможность учинения его какими-либо другими лицами, то лицо, не обладающее этими свойствами, одинаково не может быть как непосредственным, так и посредственным его виновником. Принудивший служащего постановить неправосудное решение или отказать кому-либо в его законных требованиях может отвечать за принуждение, но не может быть признан посредственным виновником неправосудия или притеснения; воспользовавшийся душевной болезнью нотариуса или судебного следователя для составления ими подложного документа будет отвечать как виновник простого, а не служебного подлога.

Такое признание первоначально действовавшего посредственным виновником зависит только от отсутствия условий вменения в деятельности содействовавшего лица, а не от сознания виновником наличности этих условий; поэтому лицо будет посредственным виновником, хотя бы оно ошибочно предполагало, что возбужденное им и содействующее ему лицо дееспособно.

Таким образом, соучастие может быть сопоставляемо лишь с теми случаями стечения совместно действующих, когда присоединившееся в качестве привходящей силы лицо является также уголовно ответственным.

Но и в этом виде стечения виновных*(1341) понятие соучастия не распространяется на ту группу этого вида, в которой каждое лицо, вложившееся в событие, действует вполне самостоятельно, деятельность которых сопредельна, но не совместна.

Если кто-либо нанес другому рану, а на другой день раненого задушило иное лицо, действовавшее совершенно независимо от первого, то хотя бы и оказалось, что возможность задушения обусловливалась поранением, обессилившим жертву, каждое из этих лиц отвечает только за то, что оно сделало, и они не подходят под понятие соучастников; то же должны признать мы и относительно лиц, одновременно, но совершенно независимо друг от друга поджегших дом с разных концов: их виновность сопредельна, но не едина. При этом безразлично, будут ли, по разным соображениям процессуальным, эти лица судиться совместно или нет.

С другой стороны, понятие о соучастии предполагает такую совместную деятельность, при которой видоизменяются общие правила о стечении виновных в том отношении, что признается причинная связь*(1342), а посему и ответственность за деяние в полном объеме и в том случае, когда самостоятельный характер присоединившейся силы, по общим правилам, должен был бы прервать причинную связь, в силу чего расширяется группа лиц, вполне и солидарно ответственных за совместно воспроизведенный результат; такова именно ответственность подстрекателей, пособников и даже значительного числа лиц, относимых к группе сообщников или исполнителей.

Таким образом, по моему мнению, к соучастию относятся лишь те совершенно своеобразные случаи стечения преступников, в коих является солидарная ответственность всех за каждого и каждого за всех; в силу этого условия учение о соучастии и получает значение самостоятельного института*(1343).

Такая солидарность ответственности предполагает, с одной стороны, что каждый соучастник стоит объективно в известном причинном отношении к событию, является одной из сил, в него вкладывающихся, почему и само соучастие должно быть рассматриваемо в прямом соотношении с учением о причинной связи; а с другой - что каждый соучастник является не только индивидуально виновным, но и общником в виновности других лиц, причем эта общность вины, определяющая ответственность соучастников и придающая соучастию своеобразную внешнюю конструкцию, вовсе не зависит от той роли, которую играет данное лицо в деятельности других; она только предполагает примкнутие к вине других, и внешним признаком такового примкнутия является соглашение в его несколько своеобразном юридическом значении.

Ограничительный взгляд на соучастие проводило и Уложение 1845 г., как это видно из характеристики отдельных типов соучастников в ст.12 и 13 (изд. 1885 г.), а затем из многих постановлений Особенной части, в коих говорилось об уговоре как признаке соучастия. Такое же воззрение на существо соучастия усвоено и практикой Уголовного кассационного департамента. Так, в прекрасно мотивированном решении по делу Талтыкова (70/367) высказано*(1344), что по общим правилам о соучастии, когда преступление учинено совокупными силами нескольких лиц, на каждое из них, как бы ни была незначительна степень его содействия своим товарищам, падает целое преступное деяние в полном его объеме: внешняя сторона преступления, всем им общая и для каждого из них одинаковая, не может быть делима на доли, а потому все они подходят под один и тот же уголовный закон, причем эти положения применяются ко всем видам соучастия. На этом основании признание присяжными подсудимых соучастниками и установление в то же время внешней стороны их деятельности столь различной, что в результате они оказываются участниками совершенно различных преступлений, по указанию Сената, составляет существенное противоречие, лишающее приговор законной силы.

Еще определеннее выражен этот взгляд в действующем Уголовном уложении, которое относит к соучастникам только лиц, действовавших заведомо сообща или согласившихся на учинение преступного деяния.

Еще определеннее выражен этот взгляд в действующем Уголовном уложении, которое относит к соучастникам только лиц, действовавших заведомо сообща или согласившихся на учинение преступного деяния.

Но такая постановка учения о соучастии вызвала, как было указано, возражения в нашей литературе. Уже проф. Колоколов, определяя соучастие как такое отношение нескольких лиц к единичному результату, при котором каждый из них виновным образом обусловливает результат посредством известного положительного действия, и отрицая вместе с тем начало солидарной ответственности соучастников и общность их вины, а признавая лишь индивидуальную ответственность каждого, этими положениями, собственно говоря, ставил крест на все учение о соучастии как самостоятельном типе виновности, хотя и посвятил ему целую монографию. Но более полное развитие взгляд г-на Колоколова получил у проф. Фойницкого, упрекающего господствующую ныне не только в доктрине, но и во всех кодексах теорию соучастия в схоластичности построения и в допущении презумпций, не оправдываемых природой вещей и стоящих в противоречии с началами уголовного права, а равно в неполноте и в непригодности для объединения и обобщения готового материала*(1345).

Схоластической в господствующей доктрине является, по мнению проф. Фойницкого, положенная в основу учения об общей вине презумпция единого умысла, в силу коего "вина каждого становится виною всех в отдельности, своя и чужая вина перестают различаться", между тем как в свободной деятельности соучастников может быть не единство воль, поглощающее индивидуальность, а лишь их сходство и совпадение. Но, не говоря уже о том, что понятие общности умысла, о коем говорит доктрина, далеко не тождественно с понятием единства умысла, очевидно, что сходство направления воль имеет место там, где каждая воля направляется на отдельное, хотя и однородное посягательство на правоохраненный интерес, а там, где воли многих направлены на одно посягательство, и притом выполненное их общей деятельностью, там проявляется не сходство, а общность воль. Общее дело придает каждой единичной воле ту своеобразную окраску, при которой она, сохраняя, как мы увидим далее, индивидуальные особенности, становится общим умыслом, является общей волей, отличной от единичных воль отдельных лиц, не в виде схоластического вымысла, а в виде реальной силы, которая, направленная на благое, творит чудеса, а направленная на зло, вносит страшную неурядицу в социальный и государственный организм. Крестьянин, жертвующий трудовой грош на построение церкви угодника Божия, купец, вписывающий на помин сродственников в сборную книжку сотенный вклад, и сам Влас, босиком, с открытым воротом, обходящий Русь православную, несомненно проникнуты тою общей волей, в силу коей "вырастают храмы Божии по лицу земли родной"; но та же общность будет и в преступных деяниях, и тот, кто отуманенный страстью, злобой, а может быть и вином, бьет смертным боем жену постылую, и та лихая разлучница, которая приспела дружку милому в лихой час, безвременный, топор под руку, отуманила да распалила речами да повадкою-довела его до греха кровного, проявляют несомненно не сходный, а общий умысел, и их общая вина создает и общую ответственность. Конечно, если один из таких общников, как приводит в виде примера проф. Фойницкий, действовал с умыслом убить, а другой лишь с умыслом причинить боль, то у них не будет общего умысла, но их нельзя и считать соучастниками убийства. Отрицая идею общей вины и ответственности каждого из соучастников за таковую, мы окажемся юридически бессильными для разрешения вопроса о виновности и ответственности участников толпы, совершившей преступления, - примеры каковых столь часто встречаются за последнее время. Чем более растет численность сообщества, хотя бы и случайно составившегося, скопа, тем сильнее выдвигается различие и количественное и качественное между общей виной и индивидуальной преступностью отдельных лиц. Этот факт с несомненностью устанавливается бесчисленными примерами, и прошлыми и настоящими, проявлений преступности толпы*(1346). В толпе, совершившей самое невероятное злодейство, проявившей самые низменные инстинкты, стремления, не найдется, может быть, в отдельности ни одного, способного выполнить личными силами что-либо подобное. Начало подражательности - что люди, то и мы, взаимовозбуждение - на людях и смерть красна, сознание силы, не доступной для отдельного лица, - с мира по нитке, голому рубашка, всецело изменяют лицо как часть целого, преображают его психическое и нравственное я. Как стихийная сила, толпа, совершающая подвиг, пред которым преклонится потомство, проявляющая великий, недосягаемый для отдельного лица нравственный подъем, через какой-нибудь час является разнузданным зверем, лишенным проблеска нравственного чувства, и к сожалению, как свидетельствует опыт, толпа чаще проявляет преступную, а не возвышенную сторону человеческой природы*(1347). Можно ли разложить эту общую заслугу, эту общую вину, как сумму слагаемых, на составные части и заменить понятие об общей вине толпы идеей о виновности отдельных ее членов?

Другой схоластический вымысел теории соучастия, по замечанию проф. Фойницкого, состоит в том, что вместо твердого начала причинности как основы ответственности она ставит соглашение как презумпцию причинности и тем чрезмерно расширяет пределы наказуемого участия. Но в основе этого возражения лежит прямое недоразумение, так как ни новейшая, ни более старая теория соучастия не устраняли из него условия причинности, а всегда требовали, чтобы соучастник был или причиной, или условием содеянного; на соглашение же в смысле выражения общности вины доктрина смотрит лишь как на условие, видоизменяющее самостоятельный характер примыкающей силы, а в особенности устраняющее этим привхождением прекращение причинной связи, что, конечно, не одно и то же. Сам пример, приводимый проф. Фойницким, чрезмерного расширения наказуемого соучастия включением в пособничество заранее обещанного попустительства или укрывательства, т.е. действия, как он замечает, последующего за преступлением, а потому и не могущего стать в причинное к нему отношение, представляется также неточным, так как и доктрина, и кодексы видят в подобных случаях признаки пособничества в заранее данном обещании, а не в самом укрывательстве или попустительстве.

Дальнейший упрек состоит в указании на неполноту понятия о соучастии, так как оно не объемлет содействия неосторожного или даже и умышленного, но вполне самостоятельного и независимого от других, а равно и проявления деятельности известных профессий (служащих, адвокатов, врачей) или известного промысла, которые хотя и соприкасаются с преступлением, но наказываются как самостоятельные проступки. Но этот упрек, казалось бы, падает под собственной тяжестью; доктрина говорит: мы выделяем из стечения преступников ту своеобразную форму, в которой существует солидарная ответственность всех за каждого и каждого за всех, и образуем из этого понятие соучастия в техническом смысле, а ее упрекают в том, что созданное таким образом понятие соучастия не объемлет тех случаев, в которых эта солидарная ответственность не имеет места; на это можно только сказать - да, не объемлет, но и не должно обнимать.

Наконец, последнее возражение, которое особенно оттеняет проф. Фойницкий, говоря, что он ввиду его восстает всеми своими силами против непорядка вещей, создаваемого теорией соучастия, состоит в том, что этим путем вводится ответственность не только за себя, но и за других, ответственность не за свою, но и за чужую вину, чем нарушается коренной принцип современного уголовного права, принцип личной ответственности, и вводится институт, напоминающий quasi деликты эпохи Карпцова и Muyart de Vouglans *"Мюярта де Вуглянса (фр.).", - но дело в том, что общая вина не чужая вина и лицо, отвечающее за таковую, отвечает за себя, а не за других. Если оркестр художественным исполнением классического творения музыкального гения вызвал в очарованной дивной гармонией звуков толпе бешеный восторг и неумолкаемый гром рукоплесканий, то может ли кто-нибудь из исполнителей в отдельности гордо воскликнуть - то мне лишь дань, и хотя, конечно, степень вложенного труда и искусства будет у всех его членов далеко не одинакова, это не нарушит принципа воздаяния каждому по делам его: тромбонист или барабанщик принимает аплодисменты и отвечает поклоном на привет публики наравне с первой скрипкой или солистом флейтистом. Так и вложившийся в общее преступное дело подговором или пособничеством не может фарисейски омывать руки, восклицая: не я обагрил кровью жертвы нож убийцы!

Конечно, если бы основой наказуемости была личная преступность, а не преступление, трудно было бы говорить об общей преступности нескольких лиц; наказывая кого-либо за "выражение чужой преступности", мы бы уничтожили всякие границы судебного произвола, но современное право считает пока объектом карательной деятельности не преступность, а преступление, и на этой основе построена доктрина о соучастии*(1348).

Да и к каким практически непригодным результатам приведет набросанная Фойницким теория индивидуальной виновности и ответственности при ее детальной разработке. Если подстрекателя еще и можно признавать самостоятельным виновным по началу dominus causa - то же, что и causa causae *"Главная причина - то же, что и причина причин (лат.).", то при такой постановке вопроса и относительно него будет трудно разобраться, например, в учении об эксцессах исполнителя, о влиянии недовершения исполнителем задуманного, при определении места и времени учинения им преступного деяния, но затруднения еще более возрастут при установлении ответственности исполнителей и соучастников. Проф. Фойницкий говорит только, что в этих случаях применяются общие положения о причинной связи, причем причиной должно быть признаваемо всякое действие, рассчитывающее на помощь других сил; но он не дает обоснований этой широкой субъективной теории причинности и не делает выводов из нее, равно как и не указывает, почему он ограничивает ее применение только исполнителями того деяния, хотя очевидно, что эта же формула может быть с полным успехом распространена и на ответственность всех пособников, хотя бы и самых отдаленных, обращающихся также в отдельных виновных. А затем мы по необходимости возвратимся к хаосу старой доктрины о взаимных отношениях переплетающихся в их деятельности многообразных виновников одного и того же посягательства.

Со своей стороны, проф. Фойницкий относительно пособников, не участвующих в исполнении деяния, полагает, сколько можно понять из его изложения, что постановления о них должны быть перенесены в Особенную часть и должны быть обсуждаемы по свойству их деятельности и проявленного в ней умысла, хотя, однако, при этом степень ответственности таких пособников будет определяться и по важности наступивших от того последствий. Сам автор не попытался, впрочем, представить примеров столь своеобразно конструируемых преступных деяний; на мой же взгляд, практическая неосуществимость таких правомечтаний едва ли может возбудить сомнения.

175. Но, признавая общность вины как основу солидарной ответственности характеристическим признаком соучастия, мы таким образом признаем, что каждый из соучастников должен быть виновником и совиновником.

В силу этого условия соучастниками не могут быть, конечно, лица недееспособные или действующие при условиях, устраняющих вменение, но затем возникает вопрос, распространяется ли понятие соучастников не только на виновников умышленных, но и на лиц, действовавших по неосторожности.

Несомненно, что такое лицо может быть виновником, может вкладываться одновременно с деятельностью других в воспроизведение правовоспрещенного результата, быть наравне с другими одним из образующих его условий, но оно, по самому свойству неосторожности, не может быть общником в вине других, не может нести ответственность за совместность его действия с другими*(1349).

Это положение одинаково применимо как к неосторожному участию в умышленном действии другого, так и к умышленному участию в неосторожном действии другого, а равно, наконец, и к случаям совместного учинения неосторожности.

Наиболее очевидна правильность такой постановки в случаях первого рода: кто-нибудь по небрежности оставил на столе склянку с ядом, другое лицо воспользовалось этим ядом для чьего-либо отравления; можем ли мы признать первого неосторожным пособником отравления и какое наказание мы ему назначим? Умышленное действие привходящего лица устранило всякую причинную связь неосторожности первого и смерти, а потому не может быть и речи о его наказуемости.

Возьмем второй случай: кто-либо умышленно уговорил близорукого стрелять в лежащего под кустом человека, уверив его, что это заяц, тот выстрелил и убил наповал; признаем ли мы подговорившего участником лишения жизни по неосторожности? Конечно нет. Мы привлечем к ответственности стрелявшего за неосторожность, а уговорившего - за умысел, т.е. не признаем между ними общей виновности и не определим солидарной ответственности.

Остается третий случай - совместное причинение вреда по неосторожности. Представим себе, что произошло крушение железнодорожного поезда, причем выяснилось, что причина его заключалась в том, что рабочие, поправлявшие путь, уходя на отдых, оставили на нем, по явной неосторожности, старые рельсы, инструменты, а вновь определенный сторож, который наблюдал за путем, хотя и заметил опасность, грозившую поезду, но благодаря своей неопытности или глупости не сумел выставить предостерегательного знака; мы привлечем к ответственности рабочих, виновных в загромождении пути, сторожа, не выставившего надлежащего знака, и, может быть, даже лицо, определившее на службу заведомо неспособного сторожа, но можем ли мы признать всех этих лиц и по закону, и по существу дела соучастниками? Постановка вопроса, конечно, не изменится, когда мы предположим, что неосторожная деятельность обвиняемых была и одновременна и даже однородна. Зажегший по неосторожности легковоспламеняющийся материал и присутствовавший при этом, схвативший по растерянности жестянку с керосином и поливший зажженное, могут каждый отвечать за неосторожность, но не будут соучастниками. Виновность каждого, несмотря на общую их судимость и ответственность, сохраняет свой индивидуальный характер: индивидуально обсуждается не только размер неосторожности, проявленной каждым виновным, но и само ее бытие; связь между ними имеет чисто объективный характер*(1350). Наше Уголовное уложение, ставя условием соучастия соглашение или по крайней мере заведомость об общей деятельности, исключает возможность вопроса о неосторожном соучастии.

176. Следовательно, общность вины предполагает наличность умысла у каждого вкладывающегося в деяние. При этом таким субъективно связующим условием является главный элемент умысла - намерение; что же касается других элементов умысла-мотива, цели или плана, то, за исключением тех деяний, в законный состав коих входит прямое указание на бытие определенной цели или плана, единство этих элементов не представляется существенным. Участвовавшие в убийстве останутся соучастниками, хотя бы один действовал из личной мести, а другой из корысти, хотя бы один душил жертву, а другой ударил ее ножом. Один действовал в состоянии запальчивости, а другой оказал ему содействие вполне хладнокровно, побудил выполнить уже задуманный план; сам умысел, в особенности по отношению к соучастникам, не бывшим непосредственными исполнителями, кроме общих элементов или сознания и допущения сознания и хотения, должен заключать в себе и представление о совместной деятельности, направленной к достижению общими усилиями общего посягательства на правоохраненный интерес*(1351).

Объединение в виновности, умышленное примкнутие к общей деятельности может состояться или путем переговоров, взаимного воздействия, прямого соглашения, и притом как во время самого действования, так и во время предшествовавшее*(1352), или же это общение может быть выражено такой деятельностью, которая служила была наглядным доказательством соглашения как для других соучастников, так и для суда; в силу этого мы можем себе представить и как бы одностороннее соглашение как условие соучастия. Подстрекаемый может молча выслушать подговор, не дать никакого ответа или даже высказать сомнение о возможности или необходимости выполнения предложенного и, тем не менее, потом выполнением того, к чему подговаривали, доказать, что семя упало на добрую почву, что подговор подействовал; точно так же пособником может быть признан и тот, кто, зная, что другое лицо решилось совершить убийство, не говоря, однако, ему ни слова, доставляет орудие убийства; при этом даже можем себе представить, что исполнитель в момент учинения преступления и не знал, кто и каким образом доставил ему это орудие*(1353).

По объему своему соглашение в вышеуказанном смысле может относиться или ко всему деянию, или только к какой-либо его части; последнее в особенности возможно, когда само преступное деяние представлялось сложным.

177. Соглашение, как выражение объединения в виновности, должно предшествовать учинению преступного деяния или по крайней мере предшествовать тому акту, в котором выразилось участие данного обвиняемого. Но это соотношение между решимостью действовать сообща и действительным участием, так же как и при совершении отдельного преступного деяния, может иметь различные оттенки.

Так, наше Уложение 1845 г. по примеру большинства современных ему немецких кодексов внесло не известное прежде нашему праву*(1354) различие двух главных видов соучастия: учинение преступления по предварительному всех или некоторых виновных на то согласию или без оного, причем по смыслу его постановлений различие относилось именно к "предварительности", так как соглашение являлось условием каждого вида. Предварительность соглашения рассматривалась как обстоятельство, усиливающее вину, а потому при рассмотрении дел с присяжными заседателями наличность его должна была быть прямо или косвенно установлена ими*(1355). Сверх сего, в Особенной части Уложение 1845 г. упоминало еще о третьем виде соучастия - о шайке.

Новые западноевропейские законодательства не сохранили различия двух первых типов, применяя к обоим общие правила о соучастии; но специальные постановления о шайке существуют во многих новых кодексах. Эта же система была принята и при составлении нашего Уголовного уложения, потому что, как замечает объяснительная записка, различие скопа и сговора, имеющее несомненно правильное теоретическое основание и вытекающее из существа соучастия, не представляет, однако, практического значения и не должно иметь места в кодексе. Соучастие без предварительного соглашения, или, как назвал его проф. Жиряев, скоп (concursus accidentalis, zufallige Mitthaterschaft) *"Случайное содействие (лат., нем.)."*(1356), предполагает, что соединение нескольких лиц в одно целое относится к самому моменту действия. Такое единение может возникнуть иногда в том случае, когда двое или несколько лиц, задумавших какое-либо преступное деяние, сходятся неожиданно друг с другом и выполняют совместно задуманное; но всего чаще этот вид предполагает, что само намерение у нескольких лиц возникло внезапно, на самом месте действия. Таковы, например, случаи соучастия во внезапно возникшей драке, учинение отдельных преступных деяний во время народных волнений, когда нередко убийства, поджоги совершаются кучкой людей под влиянием зажигательной речи, метко брошенного слова и т.п. К скопу близко подходят и случаи учинения преступных деяний толпой.

Скоп, конечно, предполагает не только общность умысла, но, согласно условиям своего возникновения, общность действия во времени и по месту, безотносительно, однако, к самому характеру и объему деятельности*(1357). Если несколько человек совершили скопом посягательство на жизнь, положим, мужа и жены, из которых первый умер, а вторая получила только смертельную рану, то за оконченное убийство будут отвечать и те участники, которые наносили удары жене; при совершении скопом поджога за него будут наказаны и те, которые подкладывали зажженные материалы, и те, которые добывали огонь или стояли на карауле.

Другой вид составляет соучастие по предварительному соглашению - сговор. Если все сговорившиеся совместно выполнили задуманное, то этот вид соучастия будет совершенно сходен со скопом; но в тех случаях, где такого условия нет, сговор может иметь и некоторые своеобразные черты. Во-первых, сговор может быть не на одно, а на несколько преступных деяний, совершаемых одновременно или разновременно в одном и разных местах, так что он может и не предполагать общности действия по месту и времени; во-вторых, при сговоре могут быть такие соучастники, которые не принимают никакого участия в исполнении, и притом или случайно, или по свойству той роли, которую они играют в соучастии; в-третьих, ответственность за сговор возможна и тогда, когда сообщники не приступали к выполнению задуманного.

Таким образом, сговор как бы совмещает в себе понятие скопа, но с известным придатком.

В старой доктрине, в особенности немецкой, во время Фейербаха и Грольмана, из понятия соучастия по предварительному соглашению выдвигался еще, как особый вид, комплот - заговор, в котором предполагалось не только прямое соглашение между соучастниками, но наличность взаимного подстрекательства, так что каждый из соучастников являлся и подстрекателем, и подстрекаемым*(1358), а потому каждый из участников предполагался действующим предумышленно и сам complot рассматривался как тягчайшая форма соучастия. Но это учение, бесполезное практически и допускающее сильные возражения теоретические, благодаря положенной в основу его явно несостоятельной фикции взаимного подстрекательства соучастников, ныне отброшено, а заменившее его в Германском кодексе и литературе понятие совиновничества Mitthaterschaft, покоится, как мы увидим далее, на объективных, а не на субъективных основаниях*(1359), на условиях деятельности, а не на условиях соглашения.

В других кодексах, например в code penal, следы этого учения сохранились только при преступлениях политических.

Предварительное соглашение может относиться или к одному, или ко многим преступным деяниям; но уже при самой первоначальной постановке учения о комплоте Фейербахом и Грольманом последние случаи были выделены в особый вид соучастия - шайку, который и поныне сохранил свое самостоятельное место и в законодательствах, и в доктрине, хотя в определении шайки замечается значительное различие.

Со стороны субъективной, шайка предполагает соглашение на несколько преступных деяний, на целый их ряд, и притом соглашение, не периодически повторяющееся, а общее на постоянную преступную деятельность. Этим признаком шайка главным образом и отличается от сговора на отдельное преступление, который также может быть повторяем.

Соглашение может относиться или к определенному роду преступной деятельности - шайки сбытчиков фальшивых денег, конокрадов, или к разным родам - шайки, составившиеся для поджогов, краж и даже убийств при случае.

Соглашение может состояться на неопределенное время или может быть ограничено известным местом и временем, как, например, шайки мошенников, шулеров, отправляющихся, положим, в Нижний Новгород на время ярмарки.

Преступные деяния, ради коих составляется шайка, по самому условию ее возникновения, намечаются обыкновенно только в общих родовых чертах, но утрачивает ли соучастие характер шайки, если предположенные ею преступные деяния были намечены индивидуально? Немецкая доктрина, старая, а отчасти и новая*(1360), обусловливает понятие шайки отсутствием такой индивидуальной определенности; но едва ли это ограничение вполне основательно. Существо шайки, как справедливо замечает Н. Неклюдов, заключается в постоянном характере сообщества, в обращении членами шайки преступной их деятельности как бы в ремесло, а это, конечно, возможно, хотя и в виде исключения, и при определенности задуманных преступных деяний*(1361). Почему лица, предположившие совершать в целях грабежа последовательные поджоги в каком-либо городе, будут рассматриваться как члены шайки, а лица, согласившиеся так же последовательно совершать поджоги, положим, провиантских магазинов, составят простой сговор?

Со стороны объективной, шайка предполагает соглашение нескольких лиц, хотя бы и двух. Правда, в решении Уголовного кассационного департамента по делу Ефимова (реш. 69/613) указана как условие шайки наличность по крайней мере трех сообщников, но в подкрепление своего толкования Сенат сослался только на общепринятое мнение*(1362).

Этой возможной малочисленностью шайки разрешается и другой вопрос, бывший некогда спорным, об ее иерархической организации. При слове "шайка" перед нами прежде всего рисуются наши поволжские шайки с атаманами и есаулами или средневековые банды феодальной Европы; но это уже образ минувшего. Конечно, и теперь можно встретить шайки организованные, дисциплинированные, построенные на принципе безусловного подчинения выборным руководителям; но рядом с ними встречаются шайки и в более простейшей форме, без всякой иерархической организации, в которых взаимные отношения членов сводятся к общему понятию о виновниках и сообщниках или даже пособниках*(1363).

Чем обширнее по своему объему шайка, чем строже она организована, тем более значения и опасности представляет она для общества; но даже и при меньших размерах шайка является наиболее опасным видом преступного соучастия: продолжительная преступная деятельность, опытность, знание лиц и мест, удобных для сбыта плодов, добытых преступлением, с одной стороны, облегчают само совершение преступных деяний, а с другой - дают наибольшую возможность скрыть следы преступной деятельности и скрыться самим от кары закона*(1364).

В нашем праве специальные постановления о шайках появились только с Уложения 1845 г., и притом не в Общей, а в Особенной части, в постановлениях о наказуемости составления шаек и об учинении некоторых преступных деяний шайкой, как об обстоятельстве, усиливающем ответственность.

При этом Уложение не определяло понятия шайки, и хотя в ст.923, 924 (по изд. 1885 г.) оно говорило о шайке как о сообществе, составившемся для совершения ряда преступлений, но затем в других статьях упоминалось (ст.1633, 1639, 1645) о шайках, составившихся для того или вообще для преступлений сего рода. Конечно, эту неудачную характеристику шайки можно было разъяснить в смысле различия шаек, составившихся для определенных или неопределенных преступных деяний, но наша практика*(1365) понимала эти выражения буквально и создала понятие шайки, составившейся для совершения единичного преступления, - понятие, столь трудно отличимое от обыкновенного соглашения на преступление.

Действующее Уголовное уложение устранило всякие сомнения в сем отношении, противополагая в ст.43 участие в сообществе, составившемся для учинения отдельного преступления или проступка участию в шайке, составившейся для учинения нескольких преступлений или проступков, безотносительно к их определенности или неопределенности.

178. Соучастие, независимо от общности вины, предполагает общность преступной деятельности, все равно, будет ли последняя, смотря по свойству соучастия, однородная или разнородная, простая или сложная, одновременная или разновременная, предполагаемая или уже осуществляемая.

Во всяком случае, эта деятельность должна быть преступной. То деяние, по поводу коего несколько лиц привлекаются к ответственности, должно быть не только воспрещено законом под страхом наказания, но и не должно заключать в себе таких условий, которые бы на основании закона устраняли преступность. На этом основании, если учиненное признается выполненным в состоянии необходимой обороны или вследствие обязательного приказа, то в таком деянии не может быть преступного соучастия. Если закон по каким-либо основаниям находит необходимым наказывать соучастие и в непреступной деятельности, то он должен сделать об этом особые постановления; таковы, например, постановления о наказуемости пособничества или подстрекательства к самоубийству в тех кодексах, в коих самоубийство не почитается преступным*(1366); наказуемость сводничества; содействие освобождению арестантов; устройство азартных игр и т.п.*(1367) При этом в понятие деятельности входит, конечно, преступное бездействие, будет ли это неисполнение известного требования закона-бездействие в тесном смысле, или нарушение запрета путем невмешательства; хотя нельзя не прибавить, что по самим условиям этих форм проявления виновности объем лиц, могущих быть соучастниками в них, будет несколько иной; так, например, не исключая лиц, вызывающих преступное посягательство, т.е. подговор или подстрекательство, эта форма весьма ограничивает число лиц, могущих содействовать таковому невмешательству, и вовсе исключает, благодаря отсутствию положительного момента, возможность совместного исполнительства.

Эта объективная сторона соучастия, в свою очередь, может служить основанием для различения видов соучастия.

Так, наше Уголовное уложение различает соучастие в виде простого соглашения на преступную деятельность, не имевшего последствий, и соучастие в тесном смысле, когда согласившиеся выполнили какую-либо роль в учиненном совместно деянии, причем тем самым обрисовывается и третий тип соучастия, когда из нескольких лиц, привлекаемых по данному делу в качестве соучастников, одни обвиняются как соучастники в тесном смысле, а другие-как только согласившиеся, но в учинение деяния не вложившиеся.

Это деление соучастия, построенное на признаке осуществления предположенной преступной деятельности, аналогично с рассмотренным нами учением о степенях осуществления преступной воли и имеет существенное значение для определения ответственности соучастников.

Иное объективное деление усвоено Германским кодексом, а за ним и новой германской литературой*(1368), различающими в соучастии два вида: совиновничество, Mitthaterschaft, когда каждый виновный является не только равновиновным, но когда деятельность всех соучастников обрисовывается одинаково, как деятелей, выполнивших само преступное деяние, и участие, Theilnahme, в качестве подстрекателей или пособников, когда кроме исполнителя являются и другие участники, причем, конечно, обе эти формы допускают комбинацию между ними, когда в одном деле является и несколько совиновников, и несколько участников.

179. Общность вины и деятельности хотя и влечет за собой солидарную ответственность всех участников, но вовсе не уничтожает всякое индивидуальное различие между ними; жизненная преступная драма, как и воспроизведение жизни на сцене, требуя надлежащего выполнения, игры и действия всего персонала, различает тем не менее, по свойству ролей, главных и второстепенных участников, до исполняющих роли без слов включительно, придавая им различную оценку. Потому рассмотрение типов соучастников, их характеристических признаков, условий ответственности и т.д. составляет один из важнейших отделов учения о соучастии.

Из западноевропейских законодательств французское различает два основных типа: coauteurs - виновников*(1369), которые физически выполнили деяние или прямо содействовали его выполнению, и complices - участников, которые или подстрекали к учинению деяния, давали советы и указания, или доставляли средства, необходимые для совершения преступления, или же заведомо помогали или содействовали выполнению преступления*(1370). Подобную же систему принимают Бельгийское, Голландское и Итальянское уложения, относя, однако, подстрекателей к виновникам.

Несравненно сложнее является классификация партикулярных немецких кодексов, посвящавших соучастию целые десятки статей*(1371). Действующее Германское уложение (_47-50), а за ним Венгерское (_ 69 и 70) упростили эту систему, сведя всех соучастников к трем типам: совершителей, т.е. лиц, выполнивших преступное деяние, подстрекателей, умышленно определивших других к учинению преступного деяния, и пособников, заведомо помогавших виновному советом и делом*(1372).

В древнейших памятниках нашего права*(1373) мы находим некоторые указания на соучастие только при имущественных преступлениях, а именно при краже. Так, Русская Правда говорила: "Аже крадет кто скот в хлеве или клети то же боудет один, то платити ему 3 гривны и 30 кун, будет ли их много, всеми по 3 гривны и по 30 кун платити"; в других списках, например академическом, даже указано число соучастников - в одном случае 18, в другом 10. Из этих постановлений видно, что Правда признавала два главных положения: а) что учиненное в полном объеме вменялось каждому из соучастников и б) что ответственность всех соучастников была одинакова, безотносительно к характеру и участию каждого. Кроме того, Русская Правда во многих статьях говорит об укрывательстве виновных, а именно холопа, и об укрывательстве краденого, но всегда рассматривает эти деяния как самостоятельные проступки*(1374).

Судебники умалчивают о соучастии, как и о других условиях преступления, но в отдельных губных грамотах обращается особое внимание на главное зло той эпохи - на пристанодержателей разного рода, которые приравнивались к виновным: меж себя обыскав и пытав накрепко и доведчи на них вправду, казнити смертью же*(1375).

Уложение Алексея Михайловича довольно часто говорит об участниках, но не дает выработанной системы. Во всяком случае, из его отдельных постановлений можно вывести: 1) что все, совместно совершившие преступление, наказывались наравне (гл.XXII, ст.2); 2) что интеллектуальные виновники наказывались безусловно наравне с физическими (ст.19); 3) пособники и участники (товарищи) в одном случае, а именно при наезде на чужой двор скопом или заговором, окончившемся смертью, наказывались слабее виновных, а в других случаях, например при политических преступлениях, - наравне; то же при разбое.

В Воинском уставе Петра Великого система приравнения получила полное господство: что один через другого чинит, почитается так, яко бы он сам то учинил; оные, которые в воровстве, конечно, вспомогали или о воровстве ведали и от того часть получили или краденое, ведая, добровольно приняли, спрятали и утаили, оные властно, яко самые воры, да накажутся (арт.189, 190)*(1376).

Свод законов различал следующие категории участников: 1) сообщников, кои в совокупности привели преступление в действие; 2) зачинщиков, кои действовали вместе с другими, но прежде них первые положили умысел и согласили к тому других, или первые подали пример к совершению преступления, причем Свод прибавлял, что эти лица называются иногда в законе пущими и первыми заводчиками или подговорщиками; 3) помощников и участников (Свод насчитывал их 6 категорий), кои словом или письмом содействовали или благоприятствовали совершению преступления; 4) укрывателей, кои укрывают преступника или виновны в его отпуске или послаблении при поимке оного. Относительно ответственности соучастников Свод постановлял: во всех преступлениях, если в законе не постановлено особого изъятия, зачинщик или главный виновник и так называемые в законе пущие подлежат наказанию тягчайшему, нежели соучастники, следовавшие их примеру или приказанию. Из сего изъемлются те токмо роды преступлений, о коих именно в законе постановлено, что все участвующие в них подлежат равному наказанию. Когда в преступлении, многими лицами учиненном, не найдено по следствию главного виновного или зачинщика, тогда соучастники присуждаются к наказанию, но с уменьшением против того, что положено зачинщику, если бы он был найден*(1377).

На этой почве развилась система Уложения 1845 г.; но при этом дробная система Свода осложнилась еще тем, что деление соучастников на виды было поставлено в соотношение с различием форм соучастия. В результате система Уложения оказалась и крайне сложной, и несостоятельной*(1378).

При соучастии без предварительного соглашения Уложение различало два основных типа - главные виновные и участники, причем к главным виновным были отнесены три категории: 1) распоряжавшиеся действиями других, 2) приступившие к действию прежде других при самом его начале и 3) непосредственно совершившие преступное деяние, т.е. одно из действий, входящих в законный состав преступления; все же прочие лица отнесены к группе участников. Еще более разнообразными представлялись типы соучастников при сговоре (ст.13); при этом, хотя закон и не указывал на различие главных и второстепенных виновников, но, по обрисовке деятельности и по условиям ответственности, к главным относились: 1) зачинщики, и притом а) физические (пущие) по терминологии Свода законов в двух видах: управлявшие другими или первые приступившие, т.е. подавшие пример, по выражению Свода законов, и б) интеллектуальные, замыслившие преступное деяние и склонившие к оному других, и притом так как по закону (ст.118) зачинщики интеллектуальные могли вовсе не принимать физического участия в выполнении деяния, то они сливались с понятием подстрекателей, так что нашей практике пришлось устанавливать между ними грань совершенно искусственную, относя к зачинщикам - первоначально замысливших, авторов замысла, а к подстрекателям - распространителей чужих замыслов (реш. Уголовного кассационного департамента, 76/97, Овсянникова); 2) сообщники, согласившиеся с другими выполнить совокупными силами или действиями предумышленное преступление, хотя бы они, дав согласие, в выполнении и не участвовали (ст.119); и 3) подстрекатели, или подговорщики, не участвовавшие в выполнении деяния, но склонявшие разными средствами к нему других. К второстепенным соучастникам были отнесены пособники, не принимавшие участия в выполнении, но или: 1) помогавшие или обещавшие помогать умыслившим преступление: а) советами, указаниями, доставлением сведений, б) доставлением средств и в) устранением препятствий; 2) заведомо перед совершением преступления дававшие убежище учинившим оное; 3) обещавшие заранее способствовать сокрытию преступления или преступника после сокрытия оного, относя сюда и обещание принять вещи, добытые преступлением.

В составе шайки Уложение 1845 г. различало: 1) главных виновных, а именно: составителей или основателей шаек, лиц, подговоривших кого-либо к вступлению в шайку, или сформировавших самостоятельное отделение шайки, начальников как всей шайки, так и отдельных ее частей; 2) сообщников, к которым относились все лица, добровольно вступившие в шайку, с знанием о свойстве и предназначении оной, если притом они не играли никакой выдающейся роли в деятельности шайки; 3) пособников, а именно лиц, изобличенных в заведомом доставлении злонамеренным шайкам или сообществам оружия или же иных орудий, или других каких-либо средств для содеяния предположенных ими преступлений.

Устав о наказаниях содержал самостоятельные и притом значительно упрощенные правила о соучастии, исключающие применение постановлений Уложения*(1379), причем, по ст.15 Устава, различались три типа участников: а) совершившие деяние, б) подстрекавшие к нему и в) бывшие их соучастниками.

По Законам военно-уголовным, к соучастникам должны быть применяемы постановления Уложения, но с двоякого рода изъятиями. Во-первых (по ст.72), в деяниях, соединенных с нарушением воинской дисциплины и обязанностей службы, начальник, а при отсутствии его-старший в звании или чине, а при равенстве - старший в сем звании или чине, всегда подвергается наказанию как главный виновник, а если он был главным виновником, то ему (по ст.75) наказание возвышается на одну степень; во-вторых, когда преступное деяние, как воинское, так и общее, учинено целой командой или частью оной, или когда число подсудимых значительно, наказанию, назначенному в законе, подвергаются при скопе - главные виновные, а при сговоре-зачинщики, сообщники и подстрекатели, а равно в обоих случаях лица, указанные в ст.72; все же прочие наказываются по усмотрению суда.

Равным образом самостоятельные постановления об ответственности соучастников сохранились в Уставах акцизных. Так, ст.1140 и след. указывают, что ответственными лицами за нарушения правил Устава о питейном сборе признаются на заводах - заводчик, арендатор, управляющий, ответственные винокур и пивовар, а также заводские служащие и рабочие, а в заведениях для торговли крепкими напитками - содержатели заведений и их приказчики или сидельцы. Причем они привлекаются к ответственности лишь в последовательном порядке, т.е. если какое-либо нарушение совершено с согласия и ведома заводчика или арендатора, то таковые исключают ответственность за эти нарушения всех других служащих и посторонних лиц; ответственность управляющего заводом, учинившего или допустившего нарушение, исключает ответственность винокура или других служащих и т.д. Но и при этих нарушениях для ответственности необходимо или личное участие, или учинение с ведома и согласия; исключение по ст.1142 допущено только для заводчика, когда нарушение учинено хотя и без его ведома, но арендатором, об отдаче которому завода в аренду не было заявлено установленным порядком акцизному управлению или прежде такового заявления, а равно и для содержателя заведения, когда нарушение учинено приказчиком, не имеющим установленных торговых документов, хотя, впрочем, и в этих случаях заводчики и содержатели подвергаются лишь денежным взысканиям, а личные наказания во всяком случае падают на непосредственно учинивших таковые.

Причем эти постановления относятся только к нарушениям, указанным в Акцизных уставах, в случае же учинения нарушений хотя бы и в питейных заведениях, но полицейского характера применяются общие правила о соучастии.

Подобные же правила повторены в ст.1217 и след. относительно нарушений Устава табачного, а по ст.1255 и 1270 тот же порядок распространен и на нарушения Правил об акцизе с осветительных нефтяных масел и зажигательных спичек; но по отношению к нарушениям Постановлений об акцизе с сахара последовательной ответственности лиц, служащих на заводах, не установлено.

По действующему Уголовному уложению, в соучастии, выразившемся только в соглашении, не различается никаких отдельных типов и все в него входящие одинаково именуются "согласившимися на преступное деяние"; в соучастии же, выразившемся в общей деятельности, из "соучастников" различаются: 1) непосредственно учинившие преступное деяние или участвовавшие в его выполнении; 2) подстрекавшие другого к соучастию в преступном деянии; 3) пособники, доставлявшие средства, или устранявшие препятствия, или оказавшие помощь учинению преступного деяния советом, указанием или обещанием не препятствовать его учинению или скрыть оное. При этом для применения ответственности за соучастие необходимо, чтобы лицо не только согласилось совместно действовать, но чтобы оно именно проявило какой-либо из указанных в законе видов деятельности; без этого последнего условия к виновным могут быть применены только правила об ответственности за соглашение*(1380).

Система, усвоенная Уложением, всего ближе подходит и к теоретической обрисовке типов участия, которые естественно сводятся к следующим трем: кто-либо совершал само преступное деяние - исполнитель; кто-либо оказывал ему содействие - пособник; кто-либо вовлек его в преступную деятельность - подстрекатель.

Но при этом необходимо иметь в виду: 1) каждый из этих типов допускает различные оттенки, в особенности много таковых представляет пособничество; 2) могут быть случаи, когда в лице одного и того же соучастника соединяются несколько типов: подстрекатель может явиться в то же время и пособником, исполнитель может явиться подстрекателем пособника, а там, где исполнителей было несколько, - и пособником другого исполнителя; 3) при отдельных случаях соучастия, конечно, могут быть и не все типы соучастников и, наоборот, вполне возможно, что в одном соучастии будет несколько лиц одного и того же типа.

180. Исполнителями преступного деяния могут быть названы те лица, которые сами непосредственно участвовали в его исполнении, каков бы ни был при этом объем их деятельности. Так, исполнителями убийства будут лица, наносившие удар жертве, державшие или связывавшие ее и т.д. Общность преступного намерения, соглашение, делает каждого ответственным за все деяние, подобно тому как подложивший в бурную погоду пучок зажженной соломы под крышу здания отвечает за истребление целого селения, если пожар получил такие размеры. При этом если преступление состоит из нескольких актов или является продолжающимся, как, например, подделка монеты, лишение свободы, то исполнителями будут все лица, выполнившие какое-либо из действий, входящих в состав этих деяний, хотя бы действующий не был ни первым, ни последним.

Действие, учиненное исполнителем, или сумма его действий определяют, по общему правилу, юридический характер всего совершенного соучастниками; исполнители представляют центральный пункт соучастия.

Таким образом, степень осуществления преступного намерения исполнителями определяет, в этом отношении, вменение учиненного прочим соучастникам. Если исполнитель остановился на приготовлении или на покушении, то можно говорить только о подстрекательстве к покушению, о пособничестве к приготовлению и т.д.*(1381) Точно так же подсудность соучастников, по общему правилу, определяется местом действия главных виновных, давностные сроки вычисляются с момента деятельности исполнителей и т.д.*(1382)

Далее, если совершенное исполнителями не почитается преступным или почему-либо утрачивает преступность, то и деятельность прочих соучастников в этих случаях, если она особо не воспрещена законом, утрачивает преступность*(1383). На этом основании не может быть преступного соучастия, если исполнитель действует в силу закона, вследствие необходимой обороны и т.д. При этом соучастники остаются безответственными и в том случае, когда они думали, что помогают преступному деянию; ошибка и заблуждение в преступности учиненного должны оказывать и на ответственность соучастников такое же влияние, как и на ответственность единоличных преступников. Точно так же не наказуемы соучастники, если исполнитель действует с согласия пострадавшего или совершает посягательство на собственные права; поэтому, например, как указал Уголовный кассационный департамент в решении 1880 г. N 10, по делу Синядьева, лицо, участвовавшее в поджоге имущества его собственником, отвечает только при тех условиях и в том объеме, в каком отвечает сам хозяин имущества*(1384).

Эта безответственность соучастников обусловливается только непреступностью учиненного исполнителем, а не его безнаказанностью*(1385). Если исполнитель оказался во время суда умалишенным*(1386), то это еще не делает ненаказуемыми лиц, ему помогавших; если исполнитель деяния, преследуемого по частной жалобе, не привлечен к ответственности пострадавшим, то это обстоятельство не гарантирует от преследования соучастников.

Далее, для ответственности соучастников необходимо констатирование учинения преступного деяния исполнителями, хотя бы личность исполнителей осталась почему-либо суду не известна*(1387). Прекращение производства по отношению к непосредственно совершившим преступное деяние не влечет само по себе прекращения следствия и суда над их соучастниками, так как оно может зависеть от чисто личных условий, как, например, от смерти исполнителя или помилования его по Высочайшей воле, если акт помилования относится к лицу, а не заключает в себе предания забвению самого деяния*(1388). Точно так же оправдание судом исполнителя не может еще само по себе быть основанием безответственности соучастников, ибо такое оправдание может иметь чисто личное основание, если только судом не отвергнуто существование самого преступного события*(1389).

181. Вторую группу соучастников составляют пособники. Как, по-видимому, ни просто противоположение исполнения и пособничества, но в действительности проведение границ между ними представляется весьма затруднительным, что блистательно доказала немецкая доктрина, потратившая массу труда на решение этого вопроса.

Я не буду вдаваться в разбор всех попыток этого рода*(1390), но ввиду того влияния, которое оказала немецкая доктрина на нашу литературу, укажу важнейшие из них, сводя их к трем группам по следующей схеме: всякий участник вкладывается в преступное деяние своей деятельностью и своей волей, поэтому различия между главными виновными - исполнителями и второстепенными - пособниками можно искать или в объективных свойствах деятельности, или в особенных свойствах их виновности, или, наконец, в том и другом вместе; отсюда три группы попыток: объективная, субъективная и смешанная*(1391).

Наиболее старая попытка разграничения, придававшая этому различию принципиальный характер, была объективная. По этой доктрине главным виновником считался тот, кто был непосредственной причиной преступления, т.е. чьими руками или действиями воспроизведено преступное деяние в полном его объеме, а все остальные участники относились к пособникам. Но после того как трудами Штюбеля поколебалось учение об исключительной причинности, утратила значение и эта доктрина, замененная другим, также объективным учением, на основании коего главным виновником должен почитаться тот, кто был "достаточной", "необходимой", "преимущественной" или главной причиной явления, а пособником тот, кто являлся лишь условием возникновения результата. Важнейшим представителем этого взгляда может быть назван Фейербах, который признавал главным виновником то лицо, в чьей воле и действиях заключается достаточная причина, вызвавшая как последствие преступление. Наконец, в недавнее время, когда на смену всех этих воззрений об относительном значении условий причинения явилось новое, ныне господствующее в немецкой доктрине, по которому причиной, в тесном смысле этого слова, может быть названа только сумма предыдущих, а о различии причин главных и второстепенных, близких и отдаленных не может быть и речи, то и германская литература отказалась различать по этому основанию главных виновных от второстепенных.

На место этих попыток явились иные, также объективного характера, видящие различие не в свойствах причинения, а в юридическом значении деятельности, относя к исполнителям тех, которые выполнили главный или существенный акт преступного деяния, как, например, взятие вещи при захватах, нанесение смертельного удара при убийстве и т.п.*(1392), или же распространяя понятие исполнителей на всех соучастников, которые выполняли действие, входящее в законный состав преступления*(1393).

Прежние попытки объективного различения виновников и пособников представлялись неверными по своему существу, противореча учению о причинной связи, так как, с объективной точки зрения, всякое лицо, содействовавшее физической или психической деятельностью произведению результата, может быть названо его причиной и должно нести ответственность за совершенное в полном его объеме, а таковы все соучастники; новые же не имеют принципиального значения. Признак деления, ими принятый, представляется в существе своем случайным, изменчивым, завися как от способа действия, выбранного виновным, так и от законного определения преступного деяния. С другой стороны, на основании такого признака можно делить соучастников не только на две, но на три, четыре и более категорий, так как это признак крайне дробимый. Непринципиальный характер этого деления представится еще нагляднее, если мы посмотрим на его значение по отношению к наказуемости соучастников. Можем ли мы утверждать, что участник, выполнивший какое-либо действие, входящее в состав преступного деяния, всегда более преступен и заслуживает высшего наказания, чем лицо, стоявшее на стороже или приготовившее отраву? Чем отличаются с точки зрения преступности действия лица, державшего жертву за ноги, стоявшего на карауле, или, положим, игравшего на тромбоне, для того чтобы заглушить крики жертвы, и т.п.? Можем ли мы отрицать, что иногда лицо, игравшее, по-видимому, второстепенную роль, при внимательном рассмотрении обстоятельств данного дела окажется истинной душой предприятия, лицом, несравненно более преступным, чем главный деятель?

Более распространенной в новой немецкой доктрине (Кестлин, Янка, Глазер, Борхерт, Шварце, Гельшнер, а в особенности Бури), а равно и в практике Reichsgericht'а*(1394) является теория субъективная, усматривающая основу различия в направлении воли действующего.

Первоначально теория субъективная явилась только как противовес фейербахо-грольмановской объективной теории. Ее первые представители, как Вехтер, Генке, указывали, что путем различения объективной деятельности участвующих можно прийти только к признанию равной их виновности, а для установления различия необходимо обратиться к внутренней стороне, к характеру намерения, к определению того, в чьих интересах действует виновный.

Но в дальнейшем своем развитии эта теория получила более определенную постановку. "Главный виновный, - говорит Кестлин, - тот, кто действует для достижения собственной цели, видит в нем собственное дело; пособник - тот, кто содействует осуществлению чужого намерения; он рассматривает себя и свою деятельность только как средство для действий другого". При этом одни выдвигали на первый план характер намерения (Dolustheorie): виновник - кто осуществляет собственное намерение (cum animo auctoris), пособник - кто действует ради осуществления чужого намерения (cum animo adjutoris); другие придавали главное значение мотивам и цели действия (Zwecktheorie): виновник - кто действовал для достижения собственного личного интереса, пособник - кто работал ради интереса другого лица.

Шире поставлено понятие виновничества у позднейших сторонников этого воззрения, как, например, у Бернера (до последних изданий) и Гейба, при помощи так называемого презумптивного виновничества, в силу коего тот, кто выполнил преступное деяние, всегда предполагается главным виновным, так как совершенное им убеждает, что он смотрел на данное деяние как на собственное.

Наконец, после издания Германского уложения субъективная теория получила еще новое расширение, так как к главным виновным стали относить всех тех, чья воля направляется на совершение действий, входящих в состав преступных деяний*(1395).

Но и в той и в другой форме субъективная попытка представляется менее солидной, чем теория объективная. Наиболее несостоятельной представляется теория интереса. Каким образом мотив деятельности, играющий второстепенную роль в учении о юридическом деянии, станет принципом различия типов виновничества, и притом не соответственно с общим этическим и юридическим значением таковых? Деяние, по его мотивам, становится тем преступнее, чем более проявляется в нем нравственной испорченности, чем опаснее эти побуждения для общественного спокойствия. С этой точки зрения понятно, что лицо, подговорившее кого-либо убить своего врага, надругавшегося над его женой, дочерью, менее преступно, чем сам убийца, нанявшийся за несколько рублей осуществить чужое желание, а между тем по субъективной теории первый должен считаться главным виновником, а второй - пособником. Наконец, само понятие о своих интересах представляется крайне условным, так как оно зависит от различия понятий о ближайшей или отдаленной цели. Без мотива, без самостоятельного побуждения мы не можем себе и представить сознательного участия в преступлении, и в этом отношении нет различия между лицом, действующим под влиянием личной мести, ревности, и наемником, совершившим преступление из корысти: человек, за деньги доставший яд для убийства, несомненно осуществляет личный интерес*(1396). Наше Уложение о наказаниях 1845 г. даже ставило общим условием пособничества, чтобы пособники действовали из корыстных или иных личных видов.

Также и вторая группа субъективных попыток, на мой взгляд, менее удачна, чем соответствующая ей попытка объективистов, так как она представляет практические невыгоды. Признавая главными виновными тех, чья воля направлена на само исполнение, а пособниками тех, кто намеревается оказать помощь исполнителям, мы не только не разрешаем вопроса, почему первые должны быть наказаны всегда сильнее вторых, но и вводим признак различия крайне шаткий. Каким образом будем мы определять направление воли участвовавших? Если по тому, что ими было выполнено, то это будет различием объективным, а если по тому, что предполагал выполнить участник, то нам придется признать главным виновным того, кто предполагал, что нанесет смертельный удар, а в действительности только принес топор или стоял на страже. Мало того, в самой основе этого субъективного деления лежит недоразумение. Нельзя быть наказуемым участником преступного деяния, не сознавая того, в чем участвуешь, и не направляя своей воли на совершение преступного деяния. Ближайшая цель деятельности данного лица - покупка ножа, принесение лестницы и т.п.; но он совершает эти действия, зная, что они должны служить для кражи, убийства, по отношению к которым он и дал свое согласие на оказание содействия, помощи, следовательно, его воля точно так же направляется на совершение самого преступного деяния, как и воля лица, наносящего удар, берущего вещь и т.п.

Остается упомянуть о третьей группе теорий, пытающихся соединить обе предшествующие, с приближением то к той, то к другой из них. "Главным виновником, - говорит Росси (Traite, глава XXXV), - будет, во-первых, тот, кто был творцом преступного умысла, кто осуществляет в преступлении свои личные интересы, и, во-вторых, тот, кто выполнил главное деяние или такое, которое было существенно необходимо для выполнения главного, а пособниками будут те, которые содействовали составлению плана или выполнению"; но к этому Росси добавляет, что окончательное различие между виновниками и пособниками есть вопрос факта, а потому теория может дать только общие положения, предоставляя установление подробностей суду*(1397). Из наших криминалистов проф. Жиряев*(1398) заявляет, что оба крайние взгляда, ложные в своей исключительности, заключают в себе каждый справедливую сторону, а потому необходимо соединить их между собой. Для понятия главного виновничества нужно брать в расчет и то, что делается, и то, почему делается, так что лицо, явившееся на место преступления только для оказания помощи, но выполнившее главный акт, должно быть признано главным виновным.

И по поводу этой попытки следует сказать то же, что и относительно предыдущих: она дает возможность подметить некоторые черты отличия между лицами, входящими в число соучастников, но она не устанавливает между ними принципиального различия, и не устанавливает, по моему мнению, потому, что такого различия и быть не может. В том и заключается самостоятельный характер института соучастия, что все соучастники отвечают за все совершенное, какова бы ни была их деятельность; что единение или общность вины изменяют общее учение о причинной связи в том, что допускается связь деятельности и результата внутренняя, психическая; что положение о том, что умышленная деятельность человека прерывает причинную связь, утрачивает при этой комбинации свою силу и т.п. Если иногда степень виновности участвующих окажется различной, то это будет зависеть от индивидуальной обстановки их деятельности, а не от принадлежности к тому или другому типу.

Если же устранить вопрос о принципиальном различии, видоизменяющем ответственность соучастников, и рассматривать отдельные типы только с точки зрения характеристики их деятельности, то понятие пособничества обрисовывается сравнительно легко: все те соучастники, которые не являются ни исполнителями, в вышеуказанном их значении, ни подстрекателями, должны быть признаны пособниками*(1399).

При этом воззрении деятельность пособников получает характер дополнительный, акцессорный. Центр всего соучастия, как было указано выше, составляет деятельность исполнителей, так как она определяет юридическую характеристику учиненного.

Но это положение о дополнительной природе пособничества, по моему мнению, применяется только в тех случаях, когда началось осуществление соучастниками предположенного деяния; вопрос ставится иначе, если само деяние не было учинено. В этом случае представляются две возможности: а) или сообщники ограничились одним соглашением, и тогда все участники или все согласившиеся одинаково являются центром предположенного, или б) кто-либо из соучастников совершил приготовление, и тогда все соучастники отвечают за приготовление, хотя бы учинившим его был пособник. Следовательно, могут быть случаи, когда центром соучастия являются действия предполагаемых пособников и сообразно с их деятельностью определяется ответственность прочих соучастников*(1400).

Деятельность пособников представляется крайне разнообразной, хотя это различие отдельных оттенков пособничества не имеет особенно важного практического значения. Таким образом, между пособниками различают: 1) пособников интеллектуальных, которые разными способами и средствами содействуют созданию преступного умысла, давая, например, советы и указания, когда и где удобнее выполнить преступление, укрепляют решимость главных виновных или же своими замечаниями, указаниями облегчают выполнение преступления, дают обещание скрытия следов, как скоро такое обещание укрепляло преступную решимость; при этом, как указано в объяснительной записке к Уголовному уложению, этими средствами должна быть действительно оказана помощь, так что суд в каждом отдельном случае должен не только установить, что виновный дал совет или указание, но что через это действительно были оказаны помощь или содействие учинившим преступное деяние; 2) пособников физических, которые вкладываются своей физической деятельностью, доставлением средств или устранением препятствий или которые сделали возможным успешное их учинение и т.д. Эти лица отвечают как в том случае, когда доставленные ими средства были действительно употреблены в дело, так и в том, когда они оказались излишними, когда, например, убийство было совершено другим орудием, вор вошел не через ту дверь, которая была отперта пособником, и т.д. Иногда участие может выразиться в простом нахождении на месте учинения деяния, когда лицо, пришедшее вместе с другими, оставалось праздным, потому-то его помощь оказалась излишней, или же когда деятельность этого лица, по самому состоявшемуся между соучастниками соглашению, должна была именно заключаться в невмешательстве.

Деятельность пособников может или предшествовать исполнению (соncursus antecedens), или же совпадать с ним (с. concommittens); но пособничество после исполнения (с. subsequens) представляется и теоретически и практически невозможным, так как в тех случаях, когда результат входит в законный состав преступного деяния, содействие его наступлению будет содействовать совпадающим, а не последующим.

182. Третью группу соучастников составляют подстрекатели*(1401), или, как называют их иногда в юридической литературе, интеллектуальные виновники*(1402). Тип этот представляет совершенно самостоятельные черты, устраняющие возможность причислить его к пособникам, как это делает Кодекс французский*(1403), или к исполнителям (Кодексы бельгийский*(1404), голландский, итальянский), а заставляющие придать ему самостоятельное место, как это делает наше Уголовное уложение.

Но кто же может быть назван подстрекателем, т.е. лицом, подговорившим или подстрекнувшим другого к соучастию в преступном деянии?

Наше Уложение о наказаниях 1845 г. указывало на два признака: отрицательный - неучаствование в совершении преступления и положительный - вовлечение другого в участие в таком совершении. Но первый признак представляется теоретически и ненужным, и неверным: деятельность одного и того же соучастника может заключать в себе черты, свойственные нескольким типам, но через это в нем не изглаживаются черты, свойственные каждому из них в отдельности; с другой стороны, это положение и практически неточно: если закон считает подстрекательство более тяжкой формой совиновничества, то если подстрекнувший, сверх сего, оказал какое-либо содействие, например доставил орудие, он должен быть наказан все-таки как подстрекатель, а не как пособник.

Обращаясь же к анализу положительной стороны, я рассмотрю отдельно условия, относящиеся к подстрекателю, к подстрекаемому и к самому подстрекательству.

Подстрекатель, как и всякий соучастник, должен быть виновником и совиновником. Поэтому подстрекателем может быть только лицо дееспособное и действующее умышленно.

На этом основании тот, кто разгласит при других придуманный им план какого-либо артистического мошенничества, не имея в виду возбудить кого-либо этим рассказом к преступлению, не может считаться подстрекателем, хотя бы кто-либо из присутствующих воспользовался этим рассказом и осуществил этот план.

На этом же основании не может быть признано подстрекательством развитие в другом преступных наклонностей, приучение к порочной жизни, даже подготовка к преступным занятиям, если в этом не содержится вовлечения в определенное преступное деяние; таким образом, например, опекун, потворствующий разврату своего питомца, не может только поэтому считаться подстрекателем к совершенному подопечным изнасилованию; лицо, устроившее целую школу для малолетних воришек, обучающее их проворству, ловкости, может быть наказано как пристанодержатель, как виновный в развращении малолетних, но оно не будет подстрекателем. Точно так же, по общему правилу, не подойдет под понятие подстрекательства и жестокое обращение, хотя бы и доведшее другого до учинения какого-либо преступного деяния.

Недостаточно для подстрекательства простого заявления желания, указания на известную цель, если при этом не был указан и путь деятельности, так как подстрекательство предполагает вовлечение в определенное преступное деяние. Если кто-либо уничтожит какую-либо вещь, ударит кого-либо, зная, что он выполняет этим давнишнее желание своего приятеля, то, конечно, этот последний не может считаться подстрекателем, хотя бы он прежде неоднократно и многим лицам заявлял о том, что ему подобное событие было бы весьма приятно.

Возбуждение должно иметь определенный характер как относительно лиц, к коим оно относится, так и относительно деяния или деяний, которые подстрекатель имеет в виду. Этим подстрекательство отличается от возбуждения масс от пропаганды, играющих такую важную роль в области политических преступлений. "Можно, - говорит Гос в мотивах к Бельгийскому кодексу (I, N 320), - публично произнесенными речами или путем печати возбудить чувство ненависти, жгучее озлобление против отдельных частных лиц или против известного класса, сословия; можно систематически нападать на действия правительства, сеять недовольство существующим порядком вещей, внушать гражданам желание изменения политического строя и т.п.; подобное непрямое возбуждение заслуживает иногда наказания, как delictum sui generis *"Преступление против его рода (лат.).", но все-таки эта деятельность не может сама по себе рассматриваться как участие в вспыхнувшем восстании, в посягательствах на личность или собственность граждан". Но, разумеется, если таким возбуждением толпа или отдельные лица направляются именно на совершение отдельных преступных деяний, то виновный может быть рассматриваем как соучастник. Такое начало проводит, например, Германское уложение (_ 85, III), назначая, однако, за прямое возбуждение, не имевшее последствий, самостоятельное наказание*(1405).

Бельгийское уложение особо упоминает рядом с подстрекателями о тех, кто в речах, произнесенных в собраниях или публичных местах, в расклеенных воззваниях или в печатанных или непечатанных, продаваемых или раздаваемых прокламациях, рисунках или эмблемах (Закон 25 мая 1891 г.), будет прямо возбуждать к учинению преступных деяний; они наказываются как виновники этих деяний. Но если таковое возбуждение не имело результата, то виновный наказывается как за самостоятельный проступок; такое же постановление внесено и в новый проект Общей части Французского уголовного уложения (_ 81, IV).

В нашем Уложении о наказаниях 1845 г. постановления о наказуемости публичного возбуждения к преступлению представлялись и неполными, и весьма дробными (ст.245, 251, 252, 274, 1035, изд. 1885 г.), а в действующем Уложении случаи публичного возбуждения указаны в ст.129, причем оно должно заключаться в публичном произнесении или чтении речи или сочинения, а равно в публичном выставлении сочинения или изображения; такое публичное возбуждение должно быть направлено к возбуждению к определенной деятельности, имеющей противогосударственный или противообщественный характер, или же к учинению деяний, признаваемых по закону тяжкими преступлениями. По общему правилу, возбуждение наказуемо, хотя бы оно и не сопровождалось ожидаемыми последствиями, но в числе обстоятельств, усиливающих ответственность, в Уложении указано и то, когда последствием возбуждения было учинение преступления; но, однако, закон прибавляет, что наказуемость за такое возбуждение может быть назначена только в том случае, если возбуждавший не подлежит в качестве соучастника (а в частности, в качестве подстрекателя) учиненного деяния более тяжкому наказанию.

Таким образом, публичное воззвание может рассматриваться как подстрекательство при наличности следующих условий: во-первых, оно должно заключать в себе прямое возбуждение к определенному преступлению; во-вторых, виновный должен действовать с намерением возбудить к этому преступлению; в-третьих, возбуждение должно сопровождаться действительным учинением того деяния, к которому возбуждали.

Вместе с тем подстрекатель должен действовать не только умышленно, но и с определенным оттенком умысла - выполнить задуманное посредством другого лица или при участии этого лица; следовательно, подстрекательство предполагает не только сознание собственной деятельности и долженствующей возникнуть вследствие того деятельности другого лица, но и соответственно сему направление воли; этому особенному направлению воли подстрекателя старая доктрина придавала специальное название - animus instigandi *"Готовность к подстрекательству (лат.)."*(1406).

Умысел подстрекателя направляется на вовлечение в участие в преступном деянии безотносительно к свойству этого участия. Поэтому может быть подстрекательство не только к еще не начавшемуся преступному деянию, но, при известных условиях, к продолжению деяния уже начатого, но еще не оконченного, не только к самому выполнению, но и к пособничеству. Возражения против последнего положения, встречаемые иногда в немецкой литературе, относятся к вопросу о наказуемости подстрекательства к пособничеству, а не к юридической конструкции понятия. Наше Уголовное уложение говорит о подстрекательстве к соучастию вообще.

Умысел подстрекателя направляется, конечно, к учинению преступного деяния в том объеме, который ему придал законодатель, включая сюда и покушение, и наказуемое приготовление. Спор, занимающий видное место в современной немецкой литературе и перешедший отчасти и в практику (решение Reichsgericht'а от 29 мая 1888 г.), о том, наказуемо ли вовлечение только в покушение, представляется мне и искусственным, и малоинтересным. Если и встретились бы такие случаи, когда кто-либо подстрекал другого только к покушению*(1407) и подстрекаемый совершил только таковое, то и подстрекатель отвечает за покушение, а если подстрекаемый пошел далее и перешел пределы подговора, то к ответственности подстрекателя применяются общие правила об эксцессах исполнителя.

Умысел подстрекателя может быть прямой или непрямой, преступное безразличие; если кто-либо, совершая известное действие или сообщая известный рассказ, сознает, что последствием его рассказа будет совершение кем-либо указываемого им преступного деяния, и безразлично относится к этому, то мы можем ему вполне вменить совершенное другим лицом преступление по тем же основаниям, по которым мы вменяем последствия подобного безразличия непосредственному виновнику.

Умысел, прививаемый подстрекателем, может быть или составлен им самим, или воспринят им от другого, так что подстрекателем может явиться подстрекаемое лицо*(1408); с другой стороны, подстрекателем будет признан и тот, кто привил кому-либо преступный план не непосредственно лично, а через посредство третьего лица.

Безразлично, в чьих интересах и из каких мотивов действовал подстрекатель. Если, например, кто-либо подговорил другого к совершению преступления, зная, что он доставит этим выгоду или удовольствие не себе, а своему другу, любовнице, и руководствуясь только этими побуждениями, то он все-таки будет отвечать как подстрекатель*(1409).

Точно так же безразличны и те основания, по которым подстрекатель прибег именно к этому способу выполнения задуманного; безразлично, воспользовался ли он чужой помощью потому, что считал свои силы недостаточными, как, например, при выполнении какого-либо сложного преступного деяния, или потому, что находил личную деятельность неудобной, не хотел этого, или, наконец потому, что физически безусловно не мог его выполнить. Последний случай вызывал споры в доктрине. Так, Бернер в своей монографии о соучастии предлагал считать таких лиц не подстрекателями, а пособниками; но такое ограничение представляется и ненужным, и неверным. Если мы считаем виновником потопления лицо, прорвавшее плотину, виновником поджога - подложившего зажженные материалы под здание, хотя, конечно, эти преступления могли быть только выполнены стихийными силами, то на этом же основании мы должны признать параличного подстрекателем к убийству, нанесению побоев; импотентного или даже женщину подстрекателем к изнасилованию, неграмотного - к подлогу. Исключение представят только, как мы увидим далее, те случаи, когда невозможность выполнения представляется не фактической, а юридической, когда преступное деяние предполагает, по своему составу, во всех участвующих наличность особенных условий и признаков, например особенное служебное положение.

Подстрекательство может быть однократное или, смотря по обстоятельствам, многократное; может быть одно подстрекательство к нескольким деяниям и, наоборот, подстрекательство к одному деянию несколькими лицами.

Указывая на эту возможность подстрекательства не из личных побуждений, мы естественно встречаемся с вопросом: будет ли подстрекателем тот, кто возбуждал к преступлению с целью предать совершителя правосудию и подвергнуть его ответственности?*(1410) Случаи этого рода, к сожалению, встречаются в судебной практике всех стран*(1411). Такого рода подстрекателями могут быть и частные лица, но чаще всего в этой роли являются низшие агенты полицейской власти, сыщики, исполняя роль так называемых agents provocateurs (Lockspitzel) *"Агентов-провокаторов (фр.).". Можно ли применить к этим лицам понятие подстрекательства при наличности, разумеется, всех общих условий такового?

Прежде всего несомненно, что одно только желание подвергнуть законной ответственности подстрекаемого не может устранить наказуемости подстрекнувшего. Если кто-либо подговорил, положим, своего брата на убийство, с тем чтобы потом донести на него и воспользоваться его имуществом, как лишенного прав, или, как приводит пример Глазер, с тем, чтобы, воспользовавшись его заарестованием, обольстить его жену или дочь, то, конечно, такое лицо является не только безнравственным деятелем, но и уголовно наказуемым подстрекателем.

Даже и в тех случаях, когда подстрекатель руководствуется не личными побуждениями, а своеобразно понимаемыми обязанностями службы или интересами общественными, подобная ссылка недостаточна для признания подстрекательства безнаказанным. Ссылка на служебные обязанности сама по себе несостоятельна уже потому, что никакой закон не уполномочивает и не может уполномочить кого-либо на подобную деятельность. Обязанность полиции состоит в раскрытии совершенных преступных деяний или в предупреждении готовящихся; но и в том и в другом случае эта деятельность не имеет ничего общего с созданием новых преступлений или преступных попыток. Такая ссылка неизвинительна не только тогда, когда данный агент по своему почину прибег к подобному способу открытия преступника, но и тогда, когда он действовал по приказу начальника, так как подобный приказ беззаконен. Поэтому лицо, подговорившее другого совершить преступление для того, чтобы захватить его во время совершения и предать правосудию, совершает деяние, не только несовместимое с представлением о нормальных функциях органов правительственной власти, но и подводящее учинившего под понятие подстрекателя, потому что в его деятельности совмещаются все существенные условия подстрекательства: он сознавал, что он подговаривает другое лицо, он сознавал, что он подговаривает к преступному деянию, он сознавал, что последствием его подговора будет или, по крайней мере, может быть преступная деятельность вовлеченного. Мало того, он не только сознавал последнее условие, но и желал его наступления, а с тем вместе желал или, по крайней мере, безразлично относился к таковому. Если такой увлекатель неопытных умов и пылких сердец подстрекает к вступлению в тайное сообщество или к учинению какого-либо анархического действия, то он не может не желать, чтобы такое действие или, по крайней мере, наказуемая попытка такового не произошла, ибо без этого последствия вся его работа пропала и никакого поощрения и отличия ему не получить. Но, разумеется, то же соображение применяется и к вовлечению в другие преступления: подделку денежных знаков, убийство, поджог, а потому вовлекший должен быть наказан как соучастник в учиненном преступном деянии.

При этом, по моему мнению, постановка вопроса не изменится, если и будет доказано, что лицо, склоненное к этому деянию, имело преступные наклонности, могло казаться опасным, но не было преступником. Если кто-нибудь, зная, что лицо нуждается в средствах и не прочь поправить свои дела каким бы то ни было путем, подговаривает его принять участие в делании фальшивых ассигнаций, или зная пылкий характер, способность к увлечениям какого-либо юноши, уговаривает вступить в тайное общество, заняться пропагандой, то суд может и должен признать такого подговорщика уголовно наказуемым: он создал преступление, а следовательно, и преступника, если, конечно, мы не признаем, что для наказуемости достаточно одной преступной насыщенности, преступности лица*(1412).

Несколько иными представляются те случаи, когда подговариваемое лицо уже разыскивается властью за учиненное им какое-либо иное преступное деяние, когда в совершении нового деяния или даже покушения на него нет никакого интереса, а засада устраивается не для привлечения к ответственности за вновь учиненное, а только для захвата преступника. Если такую полицейскую деятельность по разным причинам нельзя назвать вполне рациональной, в особенности ввиду той опасности, которая грозит жертве вновь придуманного преступного деяния, и ввиду возможности достичь задуманного иными средствами, то, с другой стороны, здесь можно возражать против наличности подстрекательства, так как действительное учинение этого деяния или даже наказуемая попытка на него подстрекавшим и не предполагалась. Но при таких условиях, очевидно, нет основания вовлекать в преступления, угрожаемые смертной казнью или каторгой*(1413).

Обращаюсь к подстрекаемому. Подстрекательство предполагает сознательное вовлечение, склонение чьей-либо воли к совершению преступного деяния.

Конечно, если исходить из того положения, что человек, как существо свободно разумное, определяется в своих действиях исключительно из себя, по личному усмотрению, т.е. стоять на почве индетерминизма, то такое воздействие подстрекателя не может служить основанием его ответственности за учиненное: А. подговорил Б. на совершение убийства, но так как Б. в действительности решается только по собственному волеопределению, то убийство и может быть вменено ему одному; подговорщик же может отвечать только за акт подговора или, самое большее, за участие в чужом преступном деянии. Между подговором и смертью не будет никакого причинного отношения, как не существует его между действиями лица, приготовившего отраву, и смертью предполагаемой жертвы, происшедшей от удара молнии. Это замечание одинаково относится как к прежней доктрине безусловной свободы воли, так и к новейшему индетерминизму, допускающему значение мотивов действия, но при условии вполне свободного выбора между мотивами, так как самопочинность действия уничтожает связь учиненного с подстрекательством*(1414).

Иначе ставится вопрос с точки зрения закономерности человеческих действий. Если каждое лицо определяется в своей деятельности мотивами, вытекающими частью из его личного опыта, характера, привычек, а частью из обстоятельств, существующих в момент деятельности, к числу которых, очевидно, относится и воздействие, подговор другого, то действия, совершенные вследствие подговора, являются вполне аналогичными с действиями, вызванными ощущениями голода, жажды, а потому вменяются совершившему, так что наличность подговора отнюдь не исключает ответственности подговоренного. С другой стороны, создание мотивов для деятельности другого совершенно равнозначительно с возбуждением каких-либо сил природы, а потому виновный в таком подговоре отвечает за учиненное подговоренным по общим началам учения о причинной связи, и притом не как за чужую вину, а, как и все соучастники, за общую вину, причинившую преступное посягательство на правоохраненный интерес*(1415).

Для того чтобы действия подстрекателя могли служить мотивом деятельности подстрекаемого, необходимо, чтобы последний находился в таком психическом состоянии, при котором склонение его представлялось возможным, чтобы он мог быть совиновником.

На этом основании, если подговоренный будет недееспособным, то подстрекательства нет, а склонивший должен рассматриваться, как было указано ранее, как физический виновник, хотя бы он в момент действия и отсутствовал.

Эта дееспособность подговоренного должна существовать в момент подговора, т.е. он должен находиться в условиях вменения; поэтому подговора нет, если исполнитель действовал под влиянием физического принуждения*(1416).

Больше спора возбуждает вопрос о принуждении психическом. Если кто-нибудь под угрозой смерти требует от другого выполнения преступления и достигает требуемого, то можно ли его считать подстрекателем, или же он будет единичным физическим виновником? Я полагаю, что ответ должен быть дан на основании установленных выше общих начал об ответственности соучастников. Если действие исполнителя утратило преступный характер, то нет соучастия, нет и подстрекательства; таким образом, если мы признаем, что психическое принуждение поставило принуждаемого в состояние крайней необходимости, лишило его деятельность характера самостоятельного участия в преступном деянии, то ответственным является только принудивший; если же угроза не достигла такого размера, то, конечно, она может быть одним из средств определения другого к действию, т.е. одним из средств подстрекательства.

Наконец, нельзя говорить о подстрекательстве, когда кто-либо побудил другого к учинению какого-либо действия обманом, посредством возбуждения заблуждения или путем пользования его ошибкой, хотя не могу не прибавить, что этот вопрос считается весьма спорным. Если вовлеченный действует в силу этого обмана или ошибки неумышленно, то вовлекающий является самостоятельным виновником; если даже совершивший при этих условиях в свою очередь будет привлечен к ответственности за неосторожность или небрежность, то и тогда он не будет соучастником вовлекшего, что ясно доказывается различием в объеме вменения совершенного каждому из них. Это положение подкрепляется и изложенным выше учением о посредственном виновничестве. Неосторожная деятельность не прерывает причинной связи, и подстрекнувший в этих случаях отвечает как непосредственный виновник результата*(1417).

Любимым предметом старой доктрины в учении о подстрекательстве был вопрос о средствах вовлечения: не всякое возбуждение другого к преступному деянию считалось подстрекательством, а только возбуждение известными, определенными путями, а потому было необходимо исследовать природу каждого отдельного средства*(1418).

Теперь все это учение отошло на второй план. В самом деле, можно ли перечислить a priori все средства воздействия одного лица на другое и установить их относительное значение? Сила и значение этих средств безусловно зависят от разнообразных отношений, в которых находятся эти лица. "Часто, - говорит проф. Жиряев, - самое сильное в других случаях средство, например приказание, соединенное с угрозой, разбивается, как волна о скалу, встречаясь с железной волей или случайным капризом того, относительно кого она употребляется, и наоборот, иногда просительное слово, одно высказанное желание заставляют другого решаться на самое безумное предприятие, бросаться, как говорят, в огонь и в воду". "Безразлично, - замечает Гейер, - заключается ли подстрекательство в каком-либо мимолетном действии, в случайно брошенном слове, в знаке, или же для вовлечения понадобилась хитросплетенная махинация, ряд заранее обдуманных действий, мало-помалу подготовляющих другого к роковой решимости". "Сюда одинаково относятся, - прибавляет Г. Мейер, - и дача или обещание прибытка, и причинение вреда или угроза таковым; воздействие на рассудок и возбуждение желаний или страстей, применение силы или пользование ошибкой; при известных условиях - даже кажущееся удержание от совершения". Для подстрекательства необходимо только, чтобы данное лицо определило другого к совершению преступного деяния, каким бы путем оно этого ни достигло, если только воздействие не уничтожило вменения в вину: род и характер выбранного средства могут иметь только процессуальное значение, как доказательство умышленности и причинной связи.

Из европейских законодательств французское перечисляет средства подстрекательства, говоря о склонении подарками, обещаниями, угрозами, злоупотреблением власти или влияния, обманами и преступными ухищрениями, а равно и о даче наставления для совершения преступления. Этому перечислению и французские криминалисты, и практика придают важное значение, считая его строго ограничительным и не допуская возможности подстрекательства иными средствами, кроме указанных в законе*(1419). Той же системы держится Бельгийское уложение 1867 года и Голландский кодекс.

Германское уложение, определяя подстрекательство в ст.48, хотя также говорит об определении другого к преступлению подарками, обещаниями, угрозами, злоупотреблением влияния или власти, возбуждением ошибки или пользованием ею, но в заключение прибавляет к этому перечню: "или иными какими-либо средствами"; поэтому германская практика признала, что этот перечень имеет только характер примеров*(1420).

Еще далее пошло Венгерское уложение (_ 69), которое отказалось даже и от примерного перечисления средств, считая виновным всякого, "кто подстрекнет другого к преступлению". Этому примеру последовали Итальянское уложение, Австрийский и Швейцарский проекты*(1421).

Наш Свод законов, относя к пособникам лиц, соответствующих по своей деятельности подстрекателям, указывал только на следующие средства воздействия: наем, подкуп, препоручение; но составители Уложения о наказаниях 1845 г. пополнили этот перечень, называя подговорщиками всех тех, которые употребили просьбы, убеждения, подкуп или обещание выгод, обольщения и обманы или же принуждения и угрозы. Наконец, действующее Уголовное уложение отказалось от всякого перечня, говоря: "подстрекавшие других к соучастию в преступном деянии"*(1422).

Таким образом, с точки зрения теоретической, вопрос об отдельных средствах подстрекательства мог бы быть обойден молчанием; но ввиду существующих в теории и практике сомнений я остановлюсь на некоторых спорных способах подстрекательства*(1423).

Так, г-н Лохвицкий находит неправильным отнесение к средствам подстрекательства просьбы, как излишне расширяющие понятие подстрекательства; но я полагаю, что если, конечно, не всякая просьба может быть признана подстрекательством, то в то же время могут быть в жизни такие близкие отношения, глубокая любовь, безграничная преданность, при которых даже самой незначительной просьбы достаточно, чтобы подвигнуть другого или на геройский подвиг, или на преступление*(1424).

Под понятие просьбы может быть подводимо и поручение. Если такое поручение принимается и исполняется другим лицом, то несомненно, что хотя бы поручение и не соединялось с прямым обещанием каких-либо выгод или награды, оно тем не менее может быть средством вовлечения*(1425).

За просьбой следует убеждение, т.е. представление таких оснований, в силу коих совершение какого-либо деяния становится как бы обязательным или необходимым для данного лица, объяснение той пользы и выгод, которые можно получить от данного деяния, или устранение сомнений и опасений, возбуждавшихся у подстрекаемого, и т.д. Но понятно, что такое убеждение тогда только составит подстрекательство, когда оно действительно является условием, определяющим деятельность другого; простой же совет, указание, укрепление сложившейся решимости может быть только пособничеством, а не подстрекательством. Еще реже можно причислять сюда простое одобрение, ratihabitio. Если оно относится к плану, который был рассказан задумавшим, то одобрение предполагаемой деятельности может рассматриваться как пособничество, как укрепление существующей решимости, а одобрение уже учиненного преступного деяния даже не подходит под понятие соучастия*(1426).

Далее следуют подкуп и обещание выгод, причем безразлично, были ли даны или обещаны деньги или же какая-либо иная выгода, место, выгодная должность и т.п.

Близко с предшествующей формой соприкасается обольщение, так как и здесь предполагается склонение к преступлению приманкой какого-либо удовольствия, выгоды. Что касается обмана и соответствующего ему в западноевропейских кодексах возбуждения ошибки или пользования ошибкой, то они только в том случае составляют подстрекательство, если не парализуют психической деятельности исполнителя или когда они относятся к обстоятельствам, не устраняющим умышленности действия исполнителя, как, например, обман по отношению к мотивам деятельности.

Сходно с этим определяется значение принуждения и угрозы, так как и они в высшем своем развитии исключают вменение деяния исполнителю. К принуждению же нужно отнести и незаконный приказ, исходящий от лица должностного или облеченного дисциплинарной властью; наконец, сюда же нужно отнести злоупотребление властью, все равно, создается ли эта власть в силу закона, как власть родителей, опекуна, начальника учебного заведения, или в силу тех особых отношений, которые существовали между вовлеченным и вовлекавшим.

Подстрекательство может быть не только словесное и письменное, но и проявившееся в волю выражающих конклюдентных действиях. Просьба, приказ, поручение вполне могут воплотиться в известных действиях и знаках; необходимо только доказать, что в них выразилась воля лица, и эта воля была принята другим к руководству*(1427).

Более спорным является вопрос об умолчании как средстве подстрекательства, mandatum tacitum *"Безмолвствованное поручение (лат.).", но я полагаю, что одно молчаливое и безучастное присутствие, как при совершении преступного деяния, так и при сговоре, не может создать соучастия. Если, положим, говорит Бернер, дети в присутствии отца совещаются об убийстве их общего фамильного врага и отец хранит при этом полное молчание, то хотя бы они благодаря значению его авторитета и полагали, что он одобряет их планы, мы тем не менее не имеем никаких оснований для признания его подстрекателем*(1428). Разве только при исключительной обстановке известное лицо благодаря ряду предшествующих условий из умолчания может вывести прямой приказ к действию; но при такой обстановке молчание является волю выражающим актом*(1429).

Во всяком случае для ответственности за подстрекательство необходимо, чтобы выполнение состояло в причинном соотношении с подговором. Обыкновенно исполнение немедленно следует за подговором, своей непосредственностью как бы свидетельствуя о тесной связи действий обоих виновных; но такая непосредственная связь во времени не составляет, однако, необходимого условия. Если между подговором и исполнением прошло не только несколько часов, но несколько дней и даже недель, то и тогда возбуждение может не утратить характера подстрекательства; иногда даже протечение известного промежутка времени является необходимым условием выполнения деяния, когда, например, деяние должно быть выполнено в отдаленной местности, после наступления известного события, после сложных подготовительных действий и т.д. С другой стороны, конечно, трудно признать подстрекательство, если подговор был осуществлен спустя долгое время, по истечении нескольких лет, так что подстрекатель и забыл о подговоре. Судья должен тщательно рассмотреть, действительно ли существовала причинная связь в данном случае между подговором и совершенным преступлением.

При этом, так как подстрекатель выполняет деяние через другого, то и для него центральным пунктом является учиненное исполнителем. В подстрекательстве, сопровождавшемся учинением преступления или попыткой его исполнения, прежде всего нельзя видеть отдельного самостоятельного преступления, осуществляемого актом склонения. Этим моментом оканчивается роль подстрекателя в соучастии, но вовсе не определяется существо его деятельности, направленной к осуществлению подговора, т.е. к совершению преступления. Если всегда видеть центральный пункт ответственности подстрекателя в подговоре, то подстрекатель будет отвечать за оконченное преступление безотносительно к тому, согласился ли подговоренный или нет, совершил ли он преступное деяние или только пытался его совершить. Но за какое же оконченное деяние будет отвечать подстрекатель? За убийство, разбой или изнасилование и т.п., к которым он склонял? Конечно нет, так как эти деяния исполнитель не начал, может быть, и совершать. Значит, при такой постановке вопроса виновность подстрекателя получает безусловно самостоятельный характер, составит особый тип преступности и перейдет в Особенную часть. Мало того, даже мера ответственности подговорщика будет не столько зависеть от свойства преступления, к которому он подговаривал, сколько от обстановки самого подговора, от степени энергии подстрекателя. Лицо, придумавшее и осуществлявшее целый сложный план подговора, прибегавшее и к угрозам, и к обольщениям, и к убеждениям, шедшее неуклонно к цели, конечно, может быть несравненно преступнее того, кто создал преступление простой просьбой, чуть ли не намеком, но такой постановки вопроса о подговоре не знает ни один кодекс; от этих выводов откажутся и сторонники воззрения на подговор как на самостоятельное деяние, так как этим уничтожается ответственность подстрекателя за то преступление, которое он вызвал к жизни, в которое он вовлек других, т. е. разрушается само понятие о нем как о соучастнике*(1430). Подговор есть тот акт, благодаря коему подстрекатель вкладывается в соучастие; но отвечает он как соучастник не за этот подговор, а за то, что было выполнено исполнителем в силу этого подговора*(1431).

Если же центр виновности подстрекателя заключается в деянии, учиненном подговоренным, то сам подговор может быть рассматриваем только как приискание средств или приготовление. Поэтому юридическое значение такой подговор может иметь или в тех деяниях, относительно коих закон наказывает и приготовление, или же когда такой подговор является настолько опасным, что, даже если он и не вызвал никаких преступных последствий, государство все-таки подвергает подговорившего наказанию.

Если подговор удавшийся, принятый тем, к кому он относился, представляется сам по себе приготовлением к преступному деянию, то понятно, что попытка подговора, почему-либо не удавшаяся, будет только невыполненным, неудавшимся приготовлением. Самая неудача подговора может зависеть от весьма различных причин: или а) подговоренный вполне согласился на подговор, усвоил преступное намерение, но не успел его выполнить; или б) подговоренный, согласившись, затем отказался от всякого участия в преступном деянии; или в) подговор упал на каменистую почву и не дал всхода-подговариваемый остался непреклонным; или же г) наконец, подговор оказался излишним, так как подговоренный и без того уже решился на учинение преступного деяния*(1432).

Во всех этих случаях, с точки зрения того преступного деяния, к которому подговаривало данное лицо, этот неудавшийся подговор, или, как называл его проф. Жиряев, подстрекание, является простым обнаружением умысла и, следовательно, может быть наказуемо только в тех исключительных случаях, где наказуема одна голая злая воля*(1433) или если подговоренный согласился, но этим и ограничился - приготовление.

Но, конечно, это не исключает само по себе возможности иногда признать наказуемым и такое обнаружение преступной воли, как самостоятельное преступное деяние. Подобно тому как уголовные кодексы наказывают бродяг и нищих, у коих оказались отмычки, фальшивые ключи, наказывают лиц, захваченных в чужом лесу с орудиями, пригодными для рубки, так в силу той же опасности для правоохраненного интереса может быть наказан и виновный в неудавшейся попытке склонить кого-либо к учинению преступного деяния. Факт подговора заключает в себе не только преступную волю, но и известную деятельность, иногда весьма сложную, упорную, представляющую действительную опасность для общества; такой подговор может представлять более значения, чем хранение пороха, ношение оружия там, где это запрещено, и т.п. Такое значение может иметь не только подговор неопределенного количества лиц, возбуждение масс, толпы, но и подговор отдельного лица.

До последнего времени в законодательствах постановления о наказуемости неудавшегося подстрекательства встречались только при преступлениях политических; так, например, по Французскому кодексу (_ 89) наказывается предложение, сделанное, но не принятое, составить заговор (proposition faite et non agreede former un complot) *"Предложение сделанное, но не принятое для составления заговора (фр.)." с целью посягнуть на личность главы государства, или восстать против существующего образа правления.

Но теперь эта область получила значительное расширение. В 1875 г. в Бельгии, по поводу известного дела некоего Duschesne, предлагавшего парижскому архиепископу свои услуги для убийства тогдашнего канцлера Германской империи князя Бисмарка, состоялся, под сильным давлением германского правительства, закон, на основании коего назначалась тюрьма от 3 месяцев до 5 лет и штраф от 50 до 500 франков всякому лицу, которое предложит совершить или будет побуждать другое лицо совершить преступление или участвовать в совершении преступления, караемого смертной казнью или каторжными работами, а равно и того, кто примет это предложение, причем словесное предложение могло влечь ответственность лишь в том случае, когда оно сопровождалось подарками или обещаниями*(1434). Затем Закон 25 марта 1891 г. признал наказуемым тюрьмой до 3 лет и штрафом до 3 000 франков злостное (mechante) и прямое возбуждение к совершению преступления или некоторых исчисленных в законе проступков*(1435).

Подобное же начало приняло германское законодательство в Законе 26 февраля 1876 г.*(1436), который постановляет (_ 49 а), что кто возбуждает другого к учинению преступления или к участию в нем и кто принимает такое предложение, тот наказывается (если закон не назначает более строгой ответственности) или тюрьмой не ниже 3 месяцев, если преступление влечет смертную казнь или Zuchthaus, или же тюрьмой или крепостью до 2 лет при всех других преступлениях; тому же наказанию подлежит и тот, кто предложит свои услуги для совершения преступления или же примет такое предложение; но если возбуждение или предложение были сделаны на словах, то для наказуемости необходимо, чтобы с ними соединялось обещание каких-либо выгод. Прочие новые европейские законодательства - венгерское, голландское и итальянское - не содержат постановлений этого рода.

Таким образом, германская новелла, как и бельгийский закон, идут гораздо далее наказуемости простого подстрекания, а потому ссылки в защиту новеллы, которые делались в Reichstag'е на авторитеты Кестлина, Гельшнера, Гейба, представляются по меньшей мере неточными, так как в полном своем объеме это постановление противоречит самым элементарным положениям наиболее популярных немецких учебников.

В особенности противоречит усвоенным наукой началам о наказуемости за проявление преступной воли вовне установленная новеллой ответственность за непринятое предложение преступных услуг, в коем нет даже попытки приготовления, а содержится простое заявление о преступных наклонностях, стремлениях, стоящих вне человеческого правосудия. Почему же в таком случае не наказывать всякое проявление злого умысла, в чем бы оно ни заключалось? Какое широкое поле для судейского произвола, для самых невероятных обвинений, в особенности там, где к обвинению присоединятся политические страсти!*(1437)

По нашему Уложению о наказаниях 1845 г. неудавшееся подстрекательство наказывалось при политических преступлениях, а именно при посягательстве на личность государя императора и членов царствующего дома, причем ст.243 смотрела на предложение другому принять участие в сем преступлении как на обнаружение умысла, хотя и назначало за это смертную казнь.

Сверх сего в законе существовало особое постановление об ответственности за угрозы, сделанные с целью побудить к совершению преступного деяния (ст.1548 по изд. 1885 г.), причем виновный наказывался как за покушение на то преступление, к коему он принуждал.

Уложение действующее говорит о наказуемом неудавшемся подговоре к составлению сообщества для учинения мятежа или к принятию участия в таковом сообществе (ст.102).

Несколько иной характер имеет подстрекательство, не удавшееся потому, что подговариваемый и помимо того уже решился на совершение преступного деяния (alias seu omnimodo facturus) *"Намеревающийся совершить в другое время или другим способом (лат.)."); в этом случае, по моему мнению, необходимо различать несколько оттенков. Если у кого-нибудь мелькала мысль о преступлении, если он находился в таких условиях, что готов был решиться на всякое преступление, и таким его состоянием воспользовалось третье лицо, окончательно убедившее или обольстившее его, то это последнее лицо может быть признано подстрекателем. Если подговариваемый решился уже на преступление, но подговор только укрепил его решимость, решившийся извлек из него полезные сведения, указания, то подговаривающий может считаться интеллектуальным пособником. Наконец, если подговор не имел никакого значения и подговоривший, кроме этой бесплодной попытки, не принимал другого участия в преступном деянии, ни физического, ни психического, то, казалось бы, его вовсе нельзя признавать соучастником.

183. Ставя ответственность подстрекателей и пособников в зависимость от юридической характеристики деятельности исполнителей, мы по необходимости встречаемся с весьма любопытным вопросом о значении несоответствия между тем, что предполагалось соучастниками, и тем, что выполнено физическими виновниками, или, употребляя термин, усвоенный в германской литературе, с вопросом о значении эксцессов исполнителя*(1438).

Вопрос этот, конечно, имеет одинаковое значение как по отношению к подстрекателю, когда выполненное вовлеченным не соответствует тому, во что вовлекал подговорщик, так и по отношению к пособнику, когда учиненное не соответствует тому, чему предполагалось оказать помощь и содействие; но для упрощения обзора этого учения я буду говорить, главным образом, только об эксцессах подстрекаемого по отношению к подстрекателю.

Обращаясь же к существу вопроса, я полагаю, что правильное его решение может быть сделано по аналогии вменения учинения деяния одиночному деятелю, имея притом в виду два рассмотренных выше положения: во-первых, что для вменения в вину, и притом в вину умышленную, вовсе не требуется тождества предположенного и учиненного, а только сходство до известных пределов, и, во-вторых, что привходящая умышленная деятельность лица имеет значение самостоятельной силы, а потому и прерывает все условия соглашения и общности вины причинное соотношение наступившего результата с первоначальной деятельностью лица.

Ввиду этого вопрос о превышении соглашения исполнителем представляется далеко не однородным, а в нем необходимо различать несколько оттенков.

Если отклонение не есть продукт сознательной и волимой деятельности исполнителя, а произошло вследствие развития последствий его деятельности, происходящей от разнообразных извне привходящих условий, то изменившееся преступное деяние вменяется и подстрекателю. Таким образом, если кто-либо подговорил другого вырвать кому-либо глаз, подговоренный выполнил подговор, а изувеченный вследствие этого увечья умер, и если, далее, по закону увечье, сопровождавшееся смертью, составляет новый квалифицированный вид телесного повреждения, то и подстрекатель отвечает за этот квалифицированный вид. То же нужно сказать об обстоятельствах места и времени совершения, о присутствии при совершении деяния других лиц; насколько эти обстоятельства влияют на ответственность независимо от сознательной постановки их условиями деятельности, они несомненно влияют и на ответственность подстрекателя.

Далее, точно так же не всегда устраняют вменение подстрекателю учиненного и изменения, сделанные исполнителем сознательно и волимо. Во-первых, вменение остается, если учиненное действие, implicite *"В скрытом виде (лат.).", заключается в подговоре. На этом основании подговоривший к убийству отвечает и за покушение на него или за приготовление, если только таковое выполнено исполнителем; подговоривший к краже со взломом отвечает за учиненную кражу, хотя и выполненную физическим виновником без взлома, и т.д. На этом же основании, конечно, лицо, подстрекавшее альтернативно к нескольким преступным деяниям, отвечает за каждое из них, в действительности выполненное подстрекаемым*(1439); во-вторых, подстрекатель отвечает, если измененное хотя и не было прямо желаемо им, но было допускаемо, так что он относился к этому безразлично, причем наличность такого допущения может быть выведена не только из прямых заявлений подстрекателя, но из всех условий и обстановки подговора, когда изменение с большей или меньшей необходимостью, по естественному ходу события, вытекало из той деятельности, к которой он подговаривал. Таким образом, лицо, подговорившее кого-либо учинить кражу из запертой кладовой, отвечает и за взлом, учиненный для этой кражи исполнителем; в-третьих, подстрекатель отвечает, если изменение относилось к несущественным условиям деятельности, не изменяющим существа умышленной виновности, как, например, изменение предположенного места или времени действия и даже, в большей части случаев, изменение предположенных средств и способов действия; подобно тому как мы считаем убийцей человека, который сбросил другого в воду, желая его утопить, хотя бы в действительности смерть жертвы последовала не от утопления, а от того, что брошенный ударился головой о камень, бывший под водой, мы признаем подстрекателем к убийству того, кто подговорил другого застрелить кого-либо, а подговоренный, давший промах из пистолета, зарезал или задушил жертву. Мало того, так как при соучастии непосредственным средством исполнения является не неодушевленный предмет, а сознательно действующее лицо, то понятно, что при подстрекательстве или вообще при соучастии подробности исполнения не определяются заранее, а представляются более или менее на усмотрение исполнителей: план действия определяется только в общих чертах, так что приступивший к соучастию соглашается как бы на всякие приемы и действия исполнителя*(1440).

Наконец, если сознательно учиненное исполнителем отклонение относится к существенным условиям деятельности и по отношению к таковому отклонению нельзя установить ни прямого, ни даже косвенного согласия подстрекателя, в особенности если оно противоречило прямо выраженной им воле, то это изменение и не может быть поставлено в вину подстрекателю; в силу этого, если изменение делало учиненное квалифицированным преступным деянием, то подстрекатель отвечает только за простое; если же оно придавало учиненному характер преступного деяния совершенно иного рода, то подстрекатель отвечает только за подговор, а не за то, что было действительно учинено. Таким образом, если подстрекатель подговорил к краже, а подговоренный в том же доме и в том же месте совершил изнасилование, то, конечно, таковое не может быть поставлено в вину подстрекателю, хотя бы и можно было доказать, что виновный не совершил бы изнасилования, если бы ранее не согласился на кражу и тем не заглушил в своей душе последние остатки совести, уважения к закону и т.п.; для подстрекательства необходимо склонение к определенному деянию, а не возбуждение преступных наклонностей вообще.

184. Возможность учинения преступного деяния несколькими лицами, конечно, можно представить при всяком преступном деянии, как важном, так и маловажном, как при содеянии, так и при бездействии; может быть подстрекательство к неявке на суд в качестве свидетеля или пособничество, например, курению в недозволенном месте*(1441). Единственное исключение, по моему мнению, составляют те деяния, которые по природе своей устраняют возможность общения в вине, т.е. учиненные по неосторожности.

Но иначе, конечно, ставится этот вопрос в законодательствах; так же, как и при покушении, по соображениям уголовной политики, законодатель может при маловажных деяниях ограничиться только наказуемостью непосредственных виновников.

Так, по code penal правила о соучастии применяются только при crimen и delits, а при contraventions *"Преступлениях и проступках, а при нарушениях (фр.)." наказываются только исполнители, за исключением некоторых, особо указанных случаев*(1442). То же правило принимают кодексы Бельгийский и Итальянский.

Германское уложение держится в этом отношении несколько иного начала, распространяя постановления о совиновничестве и подстрекательстве и на нарушения; но и оно не применяет к последним постановления о пособничестве*(1443); то же принимает и Голландское уложение.

Наше Уложение о наказаниях 1845 г. не содержало никаких постановлений по этому предмету, так что его постановления о соучастии применялись ко всем деяниям без изъятия; Устав же о наказаниях, упростив деление соучастников на виды, не коснулся этого вопроса.

Напротив того, в действующее Уголовное уложение внесено прямое постановление, что из соучастников проступка наказываются только лица, непосредственно оное учинившие или участвовавшие в его выполнении, а пострекатели и пособники наказываются только в случаях, особо законом указанных.

Конечно, во всех преступных деяниях соучастие является только возможной или факультативной формой виновничества; законный состав каждого из них может быть выполнен и одним виновным. Но существуют и такие деяния, которые, казалось бы, могут быть выполняемы только при наличности нескольких соучастников, причем это условие может зависеть или от юридической природы данного преступного деяния, или от обрисовки, данной ему законодателем; новая германская литература придала этим случаям особое название необходимого соучастия (concursus necessarius)*(1444).

Если, конечно, распространять понятие соучастия на всякое совпадение в действительности, то количество случаев такого рода будет довольно значительно; но если понимать под соучастниками общников в вине, то, наоборот, число подобных деяний окажется весьма ограниченным.

В самом деле, к группе этих деяний относят, например, кровосмешение, прелюбодеяние, мужеложство, двоебрачие; конечно, учинение этих деяний предполагает наличность двух лиц; но всегда ли эти лица будут соучастниками в юридическом смысле? Разве мы не можем себе представить мужеложство с недееспособным или кровосмешение или двоебрачие с лицом, и не подозревавшим о существовании кровной связи с другим участником или состояния его в нерасторгнутом браке, когда, следовательно, перед законом уголовно ответственным виновником будет одно лицо?*(1445) Далее, к числу таких деяний относят дуэль; действительно, дуэль определяется как бой между двумя лицами; но всегда ли эти лица будут соучастниками? Если мы представим себе, что дуэль окончилась нанесением тяжкой раны одному из дуэлянтов, то, например, по нашему Уложению, это отягчающее обстоятельство будет вменено только нанесшему таковую рану, а не обоим противникам, как следовало бы по правилам о соучастии. Таким образом, остается весьма немного преступных деяний, которые, по их юридической конструкции, а всего чаще по закону, предполагают наличность двух или более лиц; таковы, например, случаи неповиновения законным распоряжениям власти, учиненного несколькими лицами, тяжкие виды восстания и сопротивления властям и т.п.

При этом нельзя не прибавить, что и в этих случаях необходимое соучастие ни по существу своему, ни по типам участвующих лиц ничем не отличается от соучастия факультативного.

185. Дальнейший весьма существенный вопрос в учении о соучастии составляет наказуемость соучастников. Но так как при соучастии мы различаем два момента развивающейся деятельности соучастников - соглашение, объединение воль участвующих и само выполнение ими задуманного, причем иногда оба эти акта могут сливаться во времени, а иногда они могут быть отделяемы друг от друга более или менее значительным промежутком времени, то прежде всего надо рассмотреть, какое значение с точки зрения наказуемости имеет сам акт соглашения отдельно взятый.

Ответ на это дается двоякий: одни видят в сговоре или в составлении шайки покушение, другие - приготовление.

С первым взглядом едва ли можно согласиться. Как бы подробно и обстоятельно ни совещались между собой обвиняемые относительно, например, предположенного ими убийства, это совещание все-таки не составляет действительной попытки лишить кого-либо жизни, не заключает в себе начала осуществления преступного намерения, подобно тому как мы не можем признать покушением составление преступного плана отдельным лицом, хотя бы этот план и был окончательно сформирован.

Такое соглашение, по моему мнению, может быть уподоблено приготовлению, так как склонение другого лица или соглашение с другими может быть признано аналогичным с приисканием или приспособлением средств, необходимых для учинения преступного деяния, т.е. с приготовлением.

Отсюда вытекает, что, подобно приготовлению, составление сообщества или шайки может быть наказуемо только в случаях, особо в законе указанных.

Это воззрение принято и во всех новых кодексах, которые наказывают простой сговор, главным образом при политических преступлениях, а составление шаек, сверх того, и при важнейших преступлениях против личности, равно как и при преступлениях общеопасных.

Уложение о наказаниях 1845 г. наказывало составление заговора и составление сообщества преимущественно при преступлениях государственных и против порядка управления, а по отношению к шайкам допускало ответственность за составление таковых: для разбоя, зажигательства, делания или привоза фальшивых денег, ассигнаций, кредитных или иных государственных бумаг, кражи, мошенничества, делания фальшивых документов, контрабанды, тайного запрещенного провоза нитей, запрещенной игры и подкупа должностных лиц.

Действующее Уложение в Общей части (ст.52) содержит только указание, что участие в сообществе или в шайке наказуемо в случаях, особо законом указанных, а затем, в части Особенной, независимо от ответственности за участие в сообществе запрещенном или имеющем в виду противогосударственную или противообщественную деятельность (ст.125, 126), закон наказывает и образование сообществ, имеющих в виду учинение некоторых отдельных преступных деяний, как, например, бунта и измены (ст. 105 и 118); подделки, переделки или сбыта монеты, кредитных билетов или бумаг (ст.428 п.2); убийства (ст.453); общеопасного повреждения имущества (ст.554).

Что касается шаек, то по ст.276 Уложения составление их или участие в них, если, конечно, виновный не подлежит за преступное деяние, шайкой учиненное, более строгому наказанию, считается преступным, если они образовались для подделки монеты, кредитных билетов или бумаг, общеопасных повреждений имущества, воровства, разбоев, вымогательства или мошенничества, сбыта добытого преступным деянием имущества и контрабанды.

При этом сообщество или шайка считаются образовавшимися, как скоро действительно состоялось соглашение на одно или несколько преступных деяний. Одних рассуждений о необходимости составить сообщество или споров об условиях возможности его возникновения и деятельности недостаточно для признания соглашения состоявшимся, подобно тому как и для приготовления требуется не одно приискивание, но приискание средств.

Членами сообщества или шайки могут быть не только участвовавшие при самом их зарождении, сформировании, но и все сознательно и добровольно вступившие в сообщество или в шайку, уже сформировавшиеся, сознательно примкнувшие к ним. Поэтому одно нахождение в шайке не делает находившегося ее участником. Так, не говоря уже о лицах недееспособных, находящихся в шайке, например о детях, из ее членов должны быть исключены все лица, сопровождавшие шайку в силу принуждения, хотя бы даже они исполняли при ней какие-либо обязанности. Точно так же, далее, должны быть исключены из сообщников все лица, хотя и следующие, например, за шайкой добровольно, но не в качестве ее членов, а в силу близких личных отношений к ее членам, как, например, жены, любовницы: они могут быть признаны недоносительницами, но не членами шайки.

Ответственность за участие в сговоре или шайке возможна только тогда, когда предположенное не совершилось; в противном же случае ответственность за учиненное деяние поглощает ответственность за сам сговор.

Далее, в тех случаях, когда замышленное деяние хотя и было выполнено, но некоторые из соучастников не принимали никакого участия в его выполнении ни в качестве исполнителей, ни в качестве пособников или подстрекателей, но вместе с тем и не отказались от дальнейшего соучастия, то они, по п.1 ст.52, должны отвечать только за участие в соглашении.

186. Обратимся к ответственности лиц, принявших участие в самом совершении замышленного деяния.

Установление того положения, что каждый из соучастников отвечает за все учиненное полностью, не предрешает еще вопроса о сравнительной мере наказуемости различных типов участников, так как даже признание равной необходимости известных сил не однородно с признанием их равнозначительности. В законодательствах по этому вопросу мы встречаемся с двумя системами; представителем одной из них является французское законодательство, повторяющее начало, принятое еще в римском и каноническом праве и в древнейшем праве европейских народов*(1446). По этому принципу соучастники наказываются, как и сами виновники, причем это положение несколько смягчается, во-первых, правом суда или присяжных признавать каждого подсудимого заслуживающим снисхождения и уменьшением на этом основании ответственности, и, во-вторых, специальными постановлениями о некоторых отдельных преступлениях, например о соучастии при служебном подлоге, восстании и т.п., хотя нельзя не прибавить, что система Французского кодекса вызывала неодобрение некоторых французских криминалистов*(1447) и в полном объеме не была принята даже кодексами, всего ближе державшимися французского образца, например Бельгийским уложением 1867 года.

Представителем другого типа является Кодекс германский (_ 49), на основании коего подстрекатели и исполнители наказываются наравне; но для пособников наказание всегда уменьшается, и притом по тем же правилам, какие установлены для покушения*(1448). Такую же систему уменьшенной ответственности пособников принимают Кодексы итальянский, венгерский и голландский*(1449).

По нашему Уложению о наказаниях 1845 г.*(1450) вопрос об ответственности соучастников был поставлен в зависимость от самых видов соучастия.

Так, при скопе участники подвергались ответственности одной или двумя степенями ниже против главных виновных; при сговоре на первом месте стояли зачинщики и подстрекатели, которые подлежали высшей мере наказания, за преступное деяние положенного; затем шли сообщники, действительно принимавшие участие в исполнении преступного деяния, а равно и пособники, признанные необходимыми; они подлежали обыкновенному наказанию, за преступление положенному; наконец, шли сообщники, не участвовавшие в исполнении, хотя и не отказавшиеся от задуманного, а равно и пособники, не признанные необходимыми, - они наказывались одной степенью ниже против исполнителей.

Но в Особенной части Уложения 1845 г. существовал ряд постановлений, в которых оно отступало от изложенной системы, и притом или назначая всем соучастникам одинаковое наказание, как, например, при государственных преступлениях, или, наоборот, допуская еще большее различие по наказуемости между главными и второстепенными участниками*(1451).

Действующее Уголовное уложение принимает как общее положение, что соучастники подлежат наказанию за учиненное ими преступное деяние, в законе положенному, но для пособника, коего помощь была несущественная, наказание определяется в порядке, ст.53 установленном*(1452), причем признание несущественности участия принадлежит суду, решающему дело по существу.

Хотя французскую систему и порицают за ее жестокость по отношению к второстепенным участникам, но на практике эта суровость значительно смягчается широким правом суда признавать виновного заслуживающим снисхождения, так что весьма нередко смягчение для маловажных участников является там в несравненно большем объеме, чем по немецкому законодательству или даже по Уложению 1845 г.; система же Немецкого кодекса страдает более важным недостатком, полным формализмом распределения участников по категориям. Наука, как мы видели, до сих пор не приискала каких-нибудь твердых оснований для разграничения главных и второстепенных участников ни со стороны характеристики их воли, ни со стороны деятельности. Поэтому различие лиц, принявших участие в выполнении и участие в помощи исполнителям, вовсе не соответствует действительному различию степени преступности и опасности их действий: очень часто деятельность лица, принимавшего какое-либо участие в выполнении, представляется несравненно маловажнее деятельности другого соучастника, только доставлявшего необходимые для преступного деяния средства; нельзя же, например, признавать человека, вертевшего ручку станка при печатании фальшивых кредитных билетов, во всяком случае преступнее другого соучастника, вырезавшего на камне рисунок кредитного билета.

Далее, останавливаясь специально на ответственности подстрекателя, нельзя не сказать, что хотя подстрекатель является как бы душой преступного деяния, так как только благодаря ему было задумано, созрело и развилось нарушение закона: враг общества и закона, он создает еще и других прозелитов, а потому и является более опасным преступником,-но, по внимательном рассмотрении, и эти соображения являются излишне обобщенными. Можно иногда сделаться подстрекателем к деянию, задуманному другим, а, с другой стороны, иногда подговоренный так усваивает предложение подстрекателя, так энергически принимается за его осуществление, что ученики, по энергии их деятельности, совершенно затемняют деятельность учителя. Соблазн других, конечно, имеет значение, но не исключительное; нередко опасность средств, выбранных исполнителем, его энергия и хитрость совершенно затемняют вовлечение. Мало того, есть даже одно обстоятельство, на основании которого некоторые криминалисты, например Миттермайер (Arten), считают более наказуемыми исполнителей: обдумывание преступления, подговор отступают по степени энергии перед действительным преступлением, особенно в тяжких случаях, например при убийстве. Вид жертвы, ее страданий, непосредственная обстановка деяния могут произвести такое впечатление, что человек, хладнокровно обдумавший страшное злодейство и подговоривший к нему другого, может быть, остановился бы при первой пролитой им капле крови*(1453).

Поэтому мне представляется единственно правильным принцип равной наказуемости интеллектуальных и физических виновников, причем выбор мер ответственности должен зависеть от обстоятельств дела*(1454).

187. Ответственность всех соучастников определяется по тому преступному деянию, в которое они вложились и которое было действительно выполнено; деятельность исполнителя, со всеми условиями и обстоятельствами, к ней относящимися, определяет ответственность всех участников; если же к этой деятельности привходят какие-либо новые элементы, видоизменяющие ответственность и не входившие в соглашение, то вопрос о влиянии этих условий на наказуемость прочих участников определяется по вышеуказанным началам относительно эксцессов исполнителей*(1455).

Таким образом, суд должен определить прежде всего, какого наказания заслуживает деяние, учиненное исполнителями, затем обсудить вопрос о том, нет ли в их деятельности таких условий, которые по отношению к другим соучастникам имеют характер эксцессов, не подлежащих вменению, затем, опираясь на выбранную меру ответственности за данное деяние, определить размер наказания для каждого из участников, смотря по мере его вины*(1456).

В особенности этот порядок имеет значение в тех случаях, когда в законе за известное деяние назначено параллельно несколько родов наказаний. Если за данное деяние в законе назначена или каторга, или исправительный дом, то суд не может при назначении наказания делать выбор для каждого соучастника между этими наказаниями по своему усмотрению и назначить, например, для пособника каторгу, а для подстрекателя - исправительный дом, а он должен сначала решить, какого наказания заслуживало бы это деяние, если бы оно было совершено одним лицом, а затем, признав таковым наказанием, положим, исправительный дом, опираясь на это наказание как на базис, выбрать меру наказания для всех соучастников*(1457).

Вопрос несколько осложняется, когда ответственность, назначенная в законе за известное деяние, увеличивается или уменьшается не по обстоятельствам, относящимся к самому деянию, которые вменяются сообразно с общими началами ответственности соучастников за все учиненное и с применением правил о вменении эксцесса исполнителей прочим участникам, а в зависимости от личных условий, относящихся к отдельным соучастникам*(1458).

Эти личные обстоятельства, в свою очередь, могут быть двух родов: или они находятся исключительно в свойствах личности виновного, или они заключаются в особенных отношениях виновного к жертве, или, говоря вообще, к объекту преступного посягательства.

Условия первой категории не представят особых затруднений при решении данного вопроса, так как они, очевидно, не могут иметь влияния на ответственность других соучастников. Если один из соучастников малолетний, то ему должно быть дано указанное в законе снисхождение; но это уменьшение не распространяется на соучастников взрослых; точно так же лицо, подговорившее рецидивиста, не может подлежать тому усиленному наказанию, которому подлежит исполнитель.

При этом такое значение могут иметь не только общие условия, указанные законом, как возраст, пол и т.д., но и индивидуальные обстоятельства, встретившиеся в данном случае и признанные судьями; так, например, признание подсудимого заслуживающим снисхождения не может иметь значения для других участников.

Более затруднений представляют те случаи, когда изменение ответственности обусловливается особыми отношениями виновного к объекту посягательства. Я полагаю, что и эти обстоятельства должны рассматриваться как имеющие чисто личный характер, а потому и не должны иметь значения для других соучастников*(1459).

Если мать посягает на жизнь своего незаконно прижитого младенца присамом его рождении, то закон относится снисходительнее к ней на том основании, что, с одной стороны, мотивы, ею руководившие, - стыд, страх суда общественного мнения, боязнь за будущность младенца, а с другой - ненормальное психическое состояние, вызванное родильными муками, заставляют снисходительно отнестись к виновной, была ли она главной виновницей или пособницей, подстрекательницей или исполнительницей; но может ли закон уменьшить наказуемость ее соучастникам, применяя и к ним ту же презумпцию психической ненормальности?

Если кто-либо совершает растрату по легкомыслию и добровольно обязуется вознаградить потерпевшему убыток, то он подлежит значительно уменьшенному наказанию; но может ли это снисхождение распространяться на подстрекателя, который действовал вполне обдуманно и которому и в голову не приходило возвратить растраченное?

И наоборот. Если закон усиливает ответственность племянника, убившего дядю, после которого он был единственным наследником, совершившего преступление именно ради получения наследства, и усиливает потому, что видит в этом особую испорченность воли, то не может же он предполагать такой особой испорченности у соучастника, действовавшего не ради достижения каких-либо корыстных целей, а, например, в отмщение убитому за только что нанесенную убитым обиду ему или его жене, дочери. Не можем же мы признавать его участником в убийстве родственника, к которому с его стороны были нарушены особые отношения. Если сын убивает отца, забывая узы крови, их связывающие, то мы имеем достаточные основания для усиления уголовной ответственности ввиду этих отношений, но нельзя отыскать этих оснований для исполнителя, действовавшего исключительно ради получения обещанной награды. При этом не представляется никаких оснований противополагать в этом отношении исполнителей подстрекателям и пособникам. Если исполнитель был родственником жертвы, а прочие соучастники были посторонними, то они отвечают за простое преступное деяние; точно так же если сын подстрекнул постороннего человека убить отца подстрекателя, то подстрекатель должен отвечать за отцеубийство, а исполнитель - за убийство простое; такое же толкование должно быть применено и к пособникам.

То положение, что пособники являются как бы дополнительными, акцессорными участниками преступных деяний, не имеет никакого значения для решения этого вопроса, так как оно выражается лишь в том, что преступность учиненного исполнителем определяет преступность пособников, но оно не может быть распространяемо на влияние тех особых личных условий, которые привносят с собой соучастники*(1460).

В предшествующих примерах я брал такие условия, благодаря коим изменяется наказуемость деяния; но, конечно, решение вопроса остается без изменения и в том случае, когда в силу этих условий деяние переходит в другую группу, как, например, оскорбление переходит в посягательство на порядок управления, или когда этими условиями определяется сама преступность учиненного.

Таким образом, если деяние может быть юридически учинено только лицами, занимающими какой-либо служебный пост в государстве или исполняющими какие-либо определенные обязанности, то лица, содействовавшие такому деянию, но сами не находящиеся в тех условиях, в коих находился выполнитель, не могут и отвечать за такое деяние, если учиненное ими не составляет самостоятельного преступного деяния.

Точно так же лицо, помогавшее сожительству неженатого с незамужней, не подлежит наказанию; но если подобным лицом оказался бы отец, продавший свою дочь, то он отвечает за квалифицированное сводничество*(1461).

Но при этом, конечно, имеется в виду юридическая, а не физическая невозможность учинения преступления. Поэтому безрукий может быть подстрекателем к подлогу, быть пособником нанесения побоев, женщина - подстрекательницей или пособницей к изнасилованию; в этих случаях они и обвиняются в нарушении через другого обязательного и для них требования нормы.

Из западноевропейских законодательств французское вовсе умалчивает об этом вопросе, а практика Французского кассационного суда усвоила взгляд, совершенно противоположный вышеизложенному. Он резюмируется так: ответственность участников или пособников (complices) вполне обусловливается обстоятельствами, входящими в главное деяние, и, следовательно, теми особыми отношениями, в которых находятся исполнители к совершению деяния; это положение распространяется и на совиновников (coauteurs), так как в этом случае каждый виновник есть пособник другого; наоборот, особые обстоятельства, относящиеся к пособникам, никакого влияния на ответственность не имеют, так что сын, подговоривший убить своего отца, отвечает как подстрекатель к простому убийству*(1462). Но такое толкование не усвоено даже бельгийской практикой.

Германский кодекс содержит прямое постановление (_ 50), в силу коего обстоятельства, увеличивающие или уменьшающие ответственность по личным качествам или отношениям, имеют влияние на наказуемость только того соучастника, к коему они относятся, но он вовсе умалчивает об обстоятельствах, обусловливающих самую преступность*(1463). Напротив того, кодексы Венгерский и Голландский применяют ту же систему и к обстоятельствам последнего рода.

У нас ни в Своде законов, ни в Уложении о наказаниях 1845 г. не содержалось никаких указаний по этому предмету; но практика наша держалась принципа нераспространяемости этих условий*(1464).

В особенности подробно был рассмотрен этот вопрос в Высочайше утвержденном мнении Государственного Совета по делу Янковского и Косарева от 4 ноября 1873 г.; а потом те же соображения были буквально повторены Уголовным кассационным департаментом Сената в решении 1882 г. N 40, по делу Саркисова*(1465). В этих решениях было высказано: "Преступления по должности или по службе, как то показывает и самое название их, принадлежат к разряду преступлений особенных в том смысле, что они могут быть совершаемы только служащими или должностными лицами, в противоположность преступлениям общим, виновником в учинении коих может быть каждый гражданин государства. Посему, по общему правилу, участие частного лица в преступлении по службе не может иметь места. Но это правило не есть правило безусловное, а допускает исключения, вызываемые самым предметом служебных преступлений или родом тех прав и обязанностей, которые они нарушают. Внимательное рассмотрение этого раздела Уложения показывает, что преступления и проступки по службе распадаются на две главные группы: 1) на преступления и проступки, заключающиеся в нарушении исключительно одних лишь служебных обязанностей, той или другой должностью на лиц возложенных, и 2) на преступления и проступки, учинение коих заключает в себе, сверх нарушения обязанностей службы, еще и обыкновенное общее преступление, преследуемое само по себе, независимо от того, будет ли оно совершено должностным лицом или же частным человеком. В силу высказанного выше общего правила, участие частного лица в преступлениях первой группы немыслимо как потому, что самая преступность и наказуемость преступлений этого рода обусловливается и вызывается единственно только нарушением принятых на себя служебных обязанностей - условие, которого недостает в частном лице; таковы, например, вообще говоря, преступления и проступки бездействия власти, нарушение установленных при вступлении в должность и оставлении оной правил, нарушение порядка при определении на службу и увольнении от оной и т.п., - так равно и потому, что в случае признания частного лица виновным в участии в подобном нарушении не было бы возможности применить к нему положенного за то наказания, ибо все преступления этого рода влекут за собой чисто служебные взыскания, как-то: исключение из службы, удаление от должности, перемещение с высшей должности на низшую и т.п., которые, сами по себе взятые, к частному лицу неприложимы, а заменяемы какими-либо другими общими наказаниями и взысканиями быть не могут. Напротив того, в преступлениях второй группы преступное участие частного лица отрицаемо быть не может, ибо все преступления этого рода заключаются, в сущности, в учинении общего преступления, с той лишь разницей, что оно совершается не частным, а должностным лицом, и где посему обстоятельства службы или должности являются не признаком, обусловливающим самую преступность деяния, а лишь простым обстоятельством, увеличивающим вину и меру наказания, в силу присоединения к общему преступлению еще и нарушения служебных обязанностей... Обращаясь же к определению ответственности частных лиц в случаях последнего рода, необходимо принять во внимание нижеследующие соображения. Усиление законом наказания в том случае, когда общее преступление совершается должностным лицом, как преступление по должности, объясняется исключительно тем соображением, что должностное лицо, совершая означенное преступление, нарушает, сверх общих узаконений, обязательных для всех граждан государства, еще и узаконения особенные, или обязанности, налагаемые на него службой или должностью, что оно преступает, кроме общего порядка, еще и порядок служебный. Очевидно, что обстоятельство действия по службе рассматривается тут как простое обстоятельство, увеличивающее вину. А так как принятием участия в преступлении служебном частное лицо никаких со своей стороны обязанностей службы не нарушает и по коренному правилу уголовного права каждый подсудимый может быть судим лишь по тому закону, который он сам нарушил, обстоятельства же, увеличивающие или уменьшающие вину одного из виновных, в силу его особых личных отношений к предмету преступления, не могут быть переносимы судом на его участников, - то и надлежит признать, что участие частного лица в преступлении по должности должно быть рассматриваемо как участие в том общем преступлении, которому соответствует данное преступление по должности". Хотя ныне часть этих соображений, ввиду исключения из Уголовного уложения маловажных служебных нарушений и взысканий чисто дисциплинарного характера, и утратила свое значение, но общие начала, положенные в основу этого решения, сохранили свою силу и для современной практики.

Вполне определительно разрешен этот вопрос в действующем Уголовном уложении, которое в ст.51 гласит: "Особые личные отношения и условия, определяющие, усиливающие или уменьшающие наказуемость кого-либо из соучастников, не влияют на ответственность других".

Поэтому, как указано в объяснительной записке, при характеристикесубъекта отдельных преступных деяний употреблено слово "виновный" там, где субъектом может быть всякое лицо, и заменено это слово каким-либо специальным названием - "мать", "российский подданный" и т.д., как скоро преступность и наказуемость преступного деяния предполагают наличность в виновном каких-либо особых условий.

Вместе с тем Уложение во всех тех случаях, где признано полезным наказывать и соучастников специальных преступлений, ввело о сем особые правила.

Таким образом, например, в Уложении содержатся особые постановления (ст.148) о склонении посредством подкупа служащего неслужащим к учинению преступного деяния, как скоро это деяние таково, что подкупивший не может подлежать за него более тяжкому наказанию как соучастник; о содействии побегу арестантов или доставлении средств для учинения оного (ст.172 и 173); о соучастии в нарушениях Устава о воинской повинности и в воинских проступках (ст.189, 190, 191); о подговоре и пособничестве самоубийству; о подстрекательстве к поединку; о соучастии в банкротстве и т.д.

188. Чтобы окончить разбор ответственности соучастников, мне остается рассмотреть еще значение отказа одного из соучастников, и притом не только по отношению к самому отказавшемуся, но и по отношению к наказуемости других соучастников.

Вопрос этот, конечно, аналогичен с отказом от задуманного деяния со стороны единичного преступника, но благодаря множеству участников значительно осложняется, а потому некоторые кодексы, в том числе и действующее Уложение, содержат по сему предмету особые правила, а именно, что соучастник, отказавшийся от участия в сообществе и принявший своевременно все зависевшие от него меры для предотвращения преступного деяния, освобождается от наказания, причем, как указано в объяснительной записке, к числу этих мер может быть относимо и донесение; с другой стороны, для безнаказанности достаточно, чтобы такие соучастники приняли все зависящие меры предупреждения, а не требуется, чтобы они действительно предупредили наступление задуманного.

Самая простейшая комбинация в этих случаях будет, конечно, та, когда от дальнейшей деятельности отказываются все соучастники, как физические, так и интеллектуальные. В этом случае все соучастники не отвечают за то, что они предполагали сделать, а наказываются за то, что уже они сделали, если, конечно, учиненное заключает в себе что-либо преступное. В тех же случаях, когда согласившиеся ограничились только составлением сообщества или шайки, а затем сообщество распалось, ответственность должна прекращаться.

Более спорным и сложным представляется вопрос об отказе отдельных соучастников, но и здесь, по моему мнению, необходимо различать таких соучастников, за уклонением которых осталось невыполненным задуманное преступление, и отказ тех из них, который не устранил окончания преступления вполне или в части. Если отказался от предположенного физический исполнитель, так что дальнейшая деятельность прекратилась прежде, чем им было учинено что-либо преступное, то этот отказ освобождает от ответственности и других соучастников: вор пошел на кражу, но одумался и возвратился назад; можем ли мы тем не менее привлечь к ответственности и наказать человека, его подговорившего или доставившего ему отмычку? И если мы их накажем, то за что: за оконченную кражу или за покушение, и притом какое?*(1466) Другое дело, если по отношению к данному деянию наказывается само составление заговора или шайки. Тогда, конечно, все соучастники отвечают за участие в таковом. Если же исполнителей было несколько, то отказ может иметь значение только по отношению к каждому из них в отдельности, и притом при наличности вышеприведенных условий, указанных в ст.51. Но если отказавшийся исполнитель учинил уже покушение, но не подлежащее наказанию именно потому, что исполнитель добровольно прекратил дальнейшую деятельность? Вопрос несомненно представляется спорным: с одной стороны, то, что совершилось, представляется ненаказуемым, а участие в ненаказуемом деянии не может почитаться преступным; но, с другой стороны, причина этой безнаказанности заключается в особенных личных условиях исполнителя, а таковые не могут распространяться на других. Германский рейхсгерихт в решениях 13 января 1881 г. и 8 июня 1882 г. признал, что при этих условиях нет основания освобождать от ответственности соучастников, и я думаю, что такое разрешение вопроса представляется основательным.

Второй случай представляет отказ подстрекателя, если подстрекаемый, несмотря на это, исполнил преступление или пытался его исполнить.

Случаи этого рода представляют весьма много оттенков.

Если преступное деяние или наказуемое покушение на него уже совершилось, то, как бы ни было полно и искренно раскаяние подстрекателя, оно не может уничтожить его ответственности, а может только влиять на меру наказания, подобно тому как не уничтожает позднее раскаяние поджигателя или отравителя ответственности за учиненное ими.

Такой же вывод должен быть сделан и в том случае, когда подстрекатель раскаялся своевременно, но не употребил никаких мер, чтобы уничтожить последствия своего подговора, когда он оставался как бы пассивным зрителем совершающихся событий. В этом случае учиненное есть дело рук его; он направил исполнителя, и причинная связь его подговора и результата ничем не разрушена. Искренность его раскаяния есть только основание для снисхождения, но не для безнаказанности.

Мало того, даже и в тех случаях, когда раскаявшийся подстрекатель сделал своевременно заявление полиции или жертве, но не принял никаких мер для устранения последствий подговора, он может рассчитывать на снисхождение, но не на безнаказанность, подобно тому как и поджигатель, который, раскаявшись, тотчас призвал для тушения посторонних, сбегал за пожарной командой и т.д., если, несмотря на это, подожженное им сгорело, все-таки отвечает за поджог.

Но обстоятельства изменяются, если подстрекатель употребил, хотя и бесполезно, все усилия для уничтожения результатов своего подговора.

Конечно, и здесь можно говорить, что сохраняется связь подговора и преступной деятельности, что раз посеянное семя должно было принести и принесло свой плод. Но я думаю, что такой ответ едва ли будет правилен и теоретически, и практически. Если бы возбуждена была стихийная сила, то бесплодные старания предотвратить ее результат не уничтожили бы причинной связи; но здесь возбуждено лицо, действующее сознательно и вкладывающее в преступление и свою волю. Ввиду этого настойчивые и энергические убеждения подстрекателя о необходимости, по каким бы то ни было основаниям, отказаться от преступления, старания его предупредить посягательство парализуют всякое влияние его прежнего подговора, делают единственным виновником учиненного самого исполнителя.

Остается категория пособников. Очевидно, о влиянии их отказа на наказуемость может быть речь только тогда, когда отказ является своевременным по отношению к совершению преступления, хотя бы их личная деятельность уже и была окончена; поэтому лицо, давшее, например, указание об удобном времени для выполнения преступного деяния или доставившее нож для убийства и затем одумавшееся, может еще, при известных условиях, ссылаться в свое оправдание на это изменение воли. Если его раскаяние было вполне искренно, но ни в чем активно не выразилось, то и он, подобно подстрекателю, может только рассчитывать на снисхождение, а если он сделал своевременное заявление полиции или старался предупредить выполнение всеми зависящими от него средствами, то может быть признан и совершенно ненаказуемым.

Наше Уложение о наказаниях 1845 г. содержало ряд постановлений о влиянии отказа от выполнения задуманного соучастников как всех сообща (ст.122), так и отдельных лиц (ст.118-121). В первом случае, если все согласившиеся отступили от своего намерения по собственной воле и прежде всякого на задуманное покушения, то они освобождались от наказания, за исключением тех преступлений, при которых по закону наказывается один умысел, но они могли быть отданы под надзор полиции. Во втором - зачинщики, если они отказались от задуманного, но не приняли мер для предупреждения оного и не донесли о том начальству, наказывались одной степенью ниже; такое же уменьшение допускалось и для подговорщиков, если они и старались остановить приведение умысла в исполнение, но не донесли начальству; сообщники же, отказавшиеся от участия, но не донесшие, наказывались двумя и даже тремя степенями ниже, и, наконец, пособники (ст.123) в этих случаях наказывались только за недонесение. Таким образом, несмотря на эти подробные правила, оставалось неизвестным, как же поступать с теми (кроме подговорщиков), которые приняли меры к предотвращению задуманного, но не донесли, или с теми, которые донесли начальству, но не приняли мер. По смыслу закона, казалось бы, последние освобождались от ответственности, хотя такое толкование было несогласно с правилами о наказуемости пособников. Кроме того, самый основной принцип Уложения, по коему основанием безответственности является не стремление соучастников загладить последствия своей деятельности, а своевременное донесение, представляется едва ли правильным. Еще Екатерина в Наказе (ст.203) говорила: "Некоторые правительства освобождают от наказания сообщника великого преступления, донесшего на своих товарищей. Такой способ имеет свои выгоды, а также свои неудобства, когда оный употребляется в случаях особенных"; а источник, из которого Екатерина взяла эту мысль (ср. сочинение Беккариа в переводе С. Зарудного), давал ей такое пояснение, не утратившее значения и для настоящего времени, но которое Екатерина, очевидно, не нашла удобным перенести в Наказ: "Неудобства состоят в том, что государство покровительствует измене, ненавистной даже в среде разбойников, ибо для государства менее гибельны преступления, порождаемые мужеством, чем вызванные подлостью, потому что первые не очень часто встречаются, так как мужество ожидает только благодетельной направляющей силы, которая заставила бы ее стремиться к общественному благу, между тем как подлость встречается чаще, и притом очень заразительна и сосредоточивается всегда сама в себе. Кроме того, суд высказывает этим свою собственную неуверенность и слабость законов, обращающихся за защитой к тем, кто их нарушает".

Действующее Уложение содержит по этому поводу категорическое положение: соучастник, отказавшийся от такого участия и принявший своевременно все зависящие от него меры для предотвращения сего деяния, освобождается от наказания.

189. Прикосновенность. Рядом с соучастниками еще наше Уложение о наказаниях 1845 г. ставило группу лиц, так называемых прикосновенных к преступлению, причисляя к ним попустителей, укрывателей и недоносителей*(1467).

Такое соединение прикосновенности с соучастием было обычным явлением в законодательствах не только XVIII, но и первой половины XIX столетия, в особенности в партикулярных немецких кодексах, с Прусским 1851 г. и Баварским 1861 г. включительно, причем большинство из них относило прикосновенных к соучастникам 3-го разряда*(1468). Но из действующих важнейших западноевропейских кодексов только Французский сохранил в Общей части постановления о так называемом подразумеваемом соучастии, а именно о пристанодержательстве (ст.61) и об укрывательстве вещей, добытых преступлением*(1469). Укрыватели подлежат такому же наказанию, как и виновные; только смертная казнь заменяется для них бессрочными каторжными работами, а бессрочные работы и ссылка применяются только в том случае, когда укрывателям были известны те отягчающие обстоятельства, в силу коих главные виновники подлежат этим наказаниям. О недоносителях Кодекс французский содержал специальные правила в Особенной части; но эти постановления отменены ныне по Закону 1832 г. Кодекс бельгийский сохранил в Общей части (ст.68) только постановления о даче убежища преступнику, а все остальные случаи прикосновенности отнес в Особенную часть*(1470).

Новое Германское уложение, а за ним Венгерское, Голландское и Итальянское, а равно и проект Австрийского уложения вовсе не упоминают о прикосновенных в Общей части, а образуют из важнейших видов этой преступной деятельности особые группы преступлений, различия, как, например, Германское, Begunstigung, как укрывательство преступника и следов преступления; Hehlerei - пользование плодами преступления из корыстных видов и недонесение, наказуемое только при нарушении специальных обязанностей.

Несравненно упорнее держится учение о прикосновенности как особом типе соучастия в доктрине, особенно немецкой, хотя нельзя не сказать, что ряды его сторонников и здесь значительно редеют*(1471).

Наиболее старая доктрина считала прикосновенность за разновидность соучастия. Так, Борст*(1472), определяя соучастие как всякое волимое действие, которым содействуют возникновению или продолжению преступления, и всякое невмешательство, которым преступление могло быть предотвращено, прибавляет, что "так как преступление продолжается после его возникновения в том, что виновный избегает заслуженного наказания и старается воспользоваться плодами преступления, то потому все лица, вкладывающиеся в преступление до момента применения наказания, могут рассматриваться как соучастники". Поэтому сторонники этого воззрения делили соучастников на три типа: виновников, пособников и прикосновенных.

Но, не говоря уже об отсутствии общения в виновности, соглашения между участниками и прикосновенными, без которого, как было указано выше, нет соучастия, самая основная идея этой доктрины, что преступление продолжается в безнаказанности и пользовании плодами преступной деятельности, составляет и бесплодную, и совершенно несостоятельную фикцию. Преступление есть посягательство на норму в ее реальном бытии, оно и юридически и фактически оканчивается с того момента, когда оканчивается посягательство; позднейшие юридические события и отношения могут стоять в известной связи с этим минувшим актом, могут соприкасаться с ним, но они не могут сделаться его частью. Да и с практической стороны, каким образом признаем мы человека, содействовавшего побегу каторжника, соучастником деяния, за которое бежавший был осужден на каторгу, о котором содействовавший побегу, может быть, не имел никакого понятия? Или если убийство было совершено ради вступления в брак с вдовой убитого, то можем ли мы признать участником убийства того, кто содействовал этому браку?

На смену этого воззрения явилось другое, которое, сохраняя учение о прикосновенности в Общей части, видит в нем не разновидность соучастия, а самостоятельную форму совиновничества, дополнительную виновность. В Германии главным представителем этого взгляда был Зандер в его статье о прикосновенности, а у нас Жиряев*(1473). Это учение лежало и в основе постановлений Уложения о наказаниях 1845 г.

Родовое понятие стечения преступников, говорит проф. Жиряев, содержит в себе два вида - участие и прикосновенность. Прикосновенность не есть ни участие в преступлении, как думают Фейербах и Геффтер, ни особенное определенное или самостоятельное преступление, как думают Миттермайер и Кестлин; оно, как справедливо определяет ее сущность Зандер, есть особенное, но не самостоятельное, а придаточное преступление (delictum accessorium). Противозаконные действия прикосновенных - попустительство, укрывательство и недонесение суть придаточные преступления, подобно тому как залог или поручительство представляют accessorium займа. Но вместе с тем прикосновенность существенно отличается от соучастия. Прикосновенность означает внешнее, участие же - внутреннее отношение между преступлением и лицом, которое действовало при его совершении или по поводу его совершения; прикосновенные к преступлению стоят лишь близ главного преступления, тогда как участвующие находятся внутри его; первые касаются главного преступления, вторые же совершенно объемлют его или, правильнее, объемлются им.

Доказательства этого характера прикосновенности, по мнению Жиряева, сводятся к следующим: 1) прикосновенные никогда не являются одни перед судом, а всегда в сообществе с виновными; 2) на наказуемость прикосновенных влияет наказуемость участников. Эта связь и составляет, по его мнению, наиболее важное основание для отнесения прикосновенности к участию. Она обнаруживается так: а) при ненаказуемости первых - являются ненаказуемыми и вторые; б) при обнаружении при розыске большого преступления, нежели какое казалось при первом обозрении, - возрастает и ответственность прикосновенных, и наоборот, при обнаружении меньшего - она падает.

Эти главные доводы, выставляемые рассматриваемой доктриной, представляются, однако, малоубедительными. Процессуальный признак односудимости или разносудимости, как было замечено выше, не играет никакой роли и при соучастии; тем более применимо это положение к прикосновенным. Нам весьма не трудно представить, что в суде на скамье подсудимых фигурируют одни прикосновенные: к ответственности привлечено лицо, содействовавшее побегу преступника, между тем как сам преступник остался неразысканным, бежал за границу и т.д.

Далее, указание на то, что при ненаказуемости главных виновных не наказуемы и прикосновенные, справедливо только отчасти. Если главный виновный окажется недееспособным, или будет помилован, или умрет, то это не устранит ответственности купивших украденные им вещи или содействовавших его побегу; безнаказанность прикосновенных наступает только тогда, когда само деяние признается несуществующим или непреступным, или когда лицо, которого, положим, укрывали, признается не совершившим ничего преступного; но в этом случае, как нетрудно видеть, изменяется юридическое свойство и того деяния, которое учинил прикосновенный, так что его непреступность имеет не акцессорный, а самостоятельный характер: если кто-либо обвинялся в том, что он укрыл человека, совершившего убийство, и если затем суд признает, что убийства вовсе не было или что убийство было учинено не этим лицом, то изменяется и свойство деяния, учиненного укрывателем: он укрыл человека, не совершившего никакого преступного деяния, т.е. учинил деяние, не воспрещенное уголовным законом.

Еще менее имеет значения аргумент о соотносительном возрастании и ослаблении ответственности прикосновенных сравнительно с наказуемостью того деяния, с которым соприкасалась их деятельность. Если выводить такое положение, как это делает автор, из системы наказуемости прикосновенных, принятой некоторыми кодексами, в том числе и нашим Уложением, то это значит употреблять доказательством само же доказываемое, а если смотреть на него с точки зрения теоретической, то оно представится излишне обобщенным, а потому и неверным. Возрастание ответственности прикосновенных может зависеть не от одной наказуемости главного деяния, но и от всей обстановки прикосновенности, от мотивов деятельности и т. д.; можем ли мы сказать, что скрывший убийцу из сострадания, дружбы, всегда будет преступнее скупщика краденых вещей по ремеслу?

Еще слабее другие, второстепенные доводы, приводимые Жиряевым и другими сторонниками того же направления. Если, говорят они, и признать прикосновенность самостоятельным деянием, то все-таки придется о ней говорить не в Особенной, а в Общей части, так как прикосновенность относится ко всем преступным деяниям*(1474). Но этот довод и не точен, и не убедителен. Можно ли представить наказуемое попустительство или недонесение относительно курения в недозволенном месте или другого аналогичного проступка? Ответственность за неисполнение подобных обязанностей, очевидно, должна иметь известные пределы. С другой стороны, не встречаем ли мы в Особенной части всех кодексов особых постановлений о наказуемости, например, умышленного неправосудия по делам уголовным, хотя, очевидно, такой проступок может встретиться при всяком преступном деянии? Также несущественно указание на то, что при отнесении прикосновенности к группе самостоятельных преступных деяний пришлось бы говорить о покушении на такого рода деятельность, а равно и о соучастии в ней, так как, с одной стороны, является естественный вопрос: почему же не может быть в случаях этого рода покушения или соучастия? Если мы представим себе, что несколько человек обвиняются в скрытии следов преступления, причем один из них зарывал вещи, другой стоял на стороже, третий достал лопату, то должны ли мы признавать их деятельность тождественной, или она допускает оттенки виновности? С другой стороны, все эти вопросы одинаково могут возникнуть и в том случае, когда мы будем признавать прикосновенность одним из видов соучастия.

Все эти соображения, по моему мнению, указывают, что прикосновенность нельзя считать ни участием, ни особенной формой совиновничества: нельзя вложиться в то, что уже совершилось и существует, нельзя согласиться на участие в том, что уже сделано, тем более что, как говорит сам же Жиряев, направление воли участников и прикосновенных может быть не только неоднородно, но и противоположно; прикосновенные не объединяются с участниками ни волей, ни деятельностью.

Но этого мало; они точно так же не объединяются и между собой ни внутренней, ни внешней стороной. Когда мы говорим о соучастии и соучастниках, то мы имеем в виду лиц, вложившихся в преступление волей и деятельностью, содействовавших его выполнению; лиц, которые, несмотря на различие их деятельности, объединяются и ассимилируются фактом соучастия, в силу чего и ответственность их является общей. Но этого условия не существует для прикосновенных: недоноситель о преступном деянии отвечает совершенно независимо от существования укрывателей или попустителей; несколько лиц, порознь купивших краденые вещи, будут наказаны как укрыватели одной и той же кражи, хотя они узнали о существовании друг друга впервые только на скамье подсудимых. Сама ответственность их будет совершенно индивидуальна: недоноситель не может отвечать за то, что сделал укрыватель, и наоборот.

Если же видеть обобщающую черту в том, что все они прикасаются к одному и тому же преступному деянию, то мы не должны забывать, что и с этой стороны понятие прикосновенности является условным и шатким. Человек, отозвавшийся с похвалой о совершившемся преступлении, высказавший сочувствие к преступнику, выпивший стакан вина, купленного на краденые деньги, любовница, жившая за счет преступника, свидетель, давший ложное показание по уголовному делу, судья, постановивший заведомо неправый приговор, человек, помогавший побегу арестанта, и т.д. - все они прикасаются к преступному деянию, но их поступки или вовсе не подлежат репрессии уголовной, или составляют самостоятельные проступки.

А между тем перенесение учения о прикосновенности в Особенную часть представляет не только теоретический, но и практический интерес: с помещением отдельных случаев прикосновенности в соответственные рубрики можно верно оценить как основания их наказуемости, так и характеристические признаки каждого типа*(1475).

Отдельные постановления об ответственности подговорщиков, укрывателей, пристанодержателей в изобилии встречаются в нашем старом праве*(1476).

Уже в Судебниках видное место занимали постановления против лиходеев земли русской, земских разорителей: воров, разбойников и грабителей. Безгосударное время, конечно, не могло способствовать укреплению спокойствия. Наоборот, этот период великого шатания Руси, эпоха самозванств только усилила элемент бродячий, из которого формировались разбойные и иные воровские шайки, и оставила грозное наследие московскому самодержавию XVII века. Припомним рассказы современников, в особенности Котошихина, что не только на безлюдных местах, на больших дорогах, но даже в самой Москве в царствование Алексея Михайловича редкий день проходил, чтобы не объявился где-нибудь на улицах смертный бой и грабеж, а в праздничные дни находили мертвых тел по пяти и более. В Москве, говорил любопытный акт 1668 г. (Полное собрание законов, N 423; ср. также Указ 24 февраля 1678 г.), "по улицам воры ездят, всяких чинов люди и боярские холопы, в санях и пеши, ходят многолюдством, с ружьями и бердышами и с рогатинами и с топорами и с большими ножами и воруют и людей бьют и грабят и до смерти побивают и всякие воровства от них чинятся". Еще в Наказе сыщикам 30 ноября 1710 г. (Полное собрание законов, N 2310) говорится о подмосковных местностях: "Приезжают разбойники многолюдством со всяким боевым ружьем в дом, села и деревни разбивают и пожигают, днем и ночью, и побивают многих людей до смерти и животы их и людей их и крестьян берут без остатку, а баб и девок увозят с собой для ругательства и лошадей берут и достальных лошадей и скотину побивают до смерти". Очевидно, что при этой борьбе с ворами и разбойниками государство не могло не обратить внимания и на тех людей, благодаря которым они могли действовать, на подговорщиков, пристанодержателей; Уложение 1649 г. нарочито хлопочет о том, чтобы ворам и разбойникам нигде прибежища не было (глава XXI, ст.20), сурово наказывая и тех, которые воров укрывали, и тех, которые татиную и разбойную рухлядь к себе принимали и покупали; притом же объявляется, говорит Указ 30 октября 1719 г. о поимке беглых (Полное собрание законов, N 3445), что те люди, которые таких воров кроют или пристань им держат или об них, також и о тех, у которых они пристают, ведают, а не известят прежде времени, признаются за таких же воров, понеже какой тот добрый человек и доброхот отечеству своему, кто таких злодеев кроет... и поступлено будет с ними так, как и с сущими ворами злодеями". Мало того, под страхом тяжкого наказания правительство требовало не только донесения о злодеях, но и положительного содействия в их поимке и искоренении. "А где учинится разбой, - говорит Уложение (глава XXI, ст.59), - и которые сторонние люди слышали крик и воп разбитых людей, как их разбойники разбивают и те люди на крик и воп не пойдут и их выдадут, или которых людей после разбою разбитые люди учнут за разбойники в погоню и на след звати, а те люди в погоню не пойдут... и на тех людех за выдачу и за ослушание искати выти, и чинити жестокое наказание - бить кнутом"*(1477).

Рядом с разбойниками стояли и другие лиходеи народные, упорная борьба правительства с которыми оказалась еще безуспешнее и была передана и нынешнему времени, - это взяточники и лихоимцы; чего только не испробовало государство в борьбе с этим злом! Причем обыкновенно наравне с лихоимцами наказывались и лиходатели и поноровщики, к которым относились и недоносители.

Третью группу преступлений, при которых закон сурово преследовал и лиц прикосновенных, составляли преступления государственные. Самодержавие, ставшее основным принципом государственной жизни, сурово расправлялось со всеми попытками противодействия, требовало от всех полного содействия в борьбе с крамольниками. "А будет кто, - говорит Уложение (глава II, ст.19), - сведав и услышав на царское величество в каких людех скоп и заговор, или иной какой умысел... про то не известит и сыщется про то допряма, и его за то казнити смертью, без всякой пощады". При этом от обязанности доноса не освобождались ни жена, ни дети, ни близкие родичи. "А жена будет и дети таких изменников про ту их измену ведали, и их потому же казнити смертью (глава II, ст.6), и про такова изменника сыскивати всякими сыски накрепко, отец и мать и род его про ту измену ведали ли; да будет сыщется допряма, что они про измену того изменника ведали, и их казнити смертью же, а вотчины и поместья их и животы взяти на государя". Еще сильнее развились значение доноса и преступность недоносителей в эпоху Петра, распространяясь на все преступления, сколько-нибудь связанные с интересами казны. С одной стороны, это объяснялось еще более твердой постановкой принципа самодержавия, а с другой - той ломкой, которая началась во всех частях управления, создавая повсюду недовольных и ослушников. "Четвертование и конфискация чинятся над тем, которого преступление, хотя к действу и не произведено, но токмо его воля и хотение к тому было, и над оным, который о том сведом был, а не известил" (арт.19). По артикулу 129, "если кто уведает, что один или многие нечто вредительное учинить намерены, и о том в удобное время не объявит, тот имеет по состоянию дела на теле или животом наказан быть". По артикулу 135 смертная казнь или телесное наказание назначается тем, которые возмутительные слова слышали или таковые письма читали, а в надлежащем месте вскоре не донесли. Именным Указом 25 января 1715 года (Полное собрание законов, N 2877) повелевалось: 1) о всяком злом умысле против персоны Его Величества; 2) о возмущении или бунте и 3) о похищении казны доносить самому государю или у него на дворе без всякого страха, ибо доносчикам, как примеры показывают, всегда было жалованье, а о прочих делах доносить, кому те дела поручены, а писем не подметывать. Но Указом 19 января 1718 г. (Полное собрание законов, N 3143) повелевалось о похищении казны доносить фискалам, а государю только по первым двум пунктам, и то не прямо, а через караульного офицера, ибо многие плуты подают государю донос о бездельных делах*(1478).

Но полное объединение все эти постановления получили только в Своде законов, который отнес попустителей, недоносителей, участвовавших в разделении выгод от преступления, заведомо оказавших поманку или понаровку - к пособникам или участникам преступления, а из укрывателей преступника и лиц, виновных в отпуске его или послаблении при поимке, сделал особую группу сообщников преступления.

Редакторы Уложения, следуя преимущественно австрийскому законодательству, хотя и сохранили постановления о прикосновенности в Общей части, но отделили ее от соучастия. При этом закон постановлял, что указанные в Общей части типы прикосновенных не исчерпывали всех случаев прикосновенности, так как ст.14 говорила: "Сверх сего из прикосновенных к делу и преступлению признаются"; а в Особенной части встречается целый ряд постановлений, определявших ответственность за деяния, по существу своему вполне соответствующие понятию прикосновенности, но выделенные уже в самостоятельные преступления, например содействие побегу арестантов, некоторые случаи недонесения, покупка и продажа краденого и т.п.

Устав о наказаниях 1864 г. в Общей части вовсе не упоминал о прикосновенных, а в Особенной содержал несколько специальных о сем постановлений - ст.64, 159, 172, 180, и притом исключительно об укрывательстве преступника и следов преступления, так что приходилось признать, что попустители и недоносители были по Уставу вовсе не наказуемы*(1479).

Прикосновенность и по Уложению 1845 г. безусловно противополагалась соучастию, так что никто не мог быть признан одновременно и участником и прикосновенным к оному, причем такой переход прикосновенных в соучастники мог зависеть не только от физического совмещения той и другой деятельности в одном лице, но даже от одного заранее данного обещания не препятствовать учинению преступления или укрыть его следы или виновника, так как в этих случаях прикосновенный обращался в пособника*(1480).

Такое обещание могло быть дано заранее или во время самого учинения деяния, оно могло быть или прямо выражено, или вытекало из воли выражающих действий, но с тем лишь условием, чтобы оно было определенно и относилось к данному случаю. На этом основании лица, хотя бы и постоянно занимавшиеся скупом краденых вещей, обратившие это занятие в ремесло, открывшие у себя притоны для воров и мошенников, не считались, однако, соучастниками, а отвечали или как прикосновенные, или как виновные в самостоятельных преступлениях - пристанодержательстве, скупе краденого и т. п.

При этом, так как по Уложению 1845 г. вся деятельность прикосновенных рассматривалась как единое целое, разнообразная прикосновенность одного лица к деянию в качестве попустителя, укрывателя или недоносителя не могла рассматриваться как совокупность, а составляла единую преступную форму соучастия в обширном смысле.

Прикосновенность предполагала наличность другого преступного деяния: нельзя говорить об укрывательстве преступника или преступления, если деяние, учиняемое укрываемым, не признается преступным, но при этом для ответственности прикосновенных представлялось безразличным, было ли само преступное деяние окончено, или виновный остановился на покушении, или даже учинил одно приготовление, буде таковое было наказуемо по закону*(1481).

Для наказуемости прикосновенных и по системе Уложения 1845 г. была необходима лишь преступность главного деяния, но не действительная наказуемость участников; поэтому прикосновенные могли быть привлекаемы к ответственности, хотя бы совершившие преступное деяние не были обнаружены или когда виновный умер, сошел с ума и т.п.*(1482)

Но особенную важность при постановке прикосновенности по Уложению 1845 г. получила субъективная сторона их деятельности.

Так, прикосновенные должны действовать умышленно, понимая свойство своего поступка и желая или допуская его, или, как говорило наше Уложение, должны действовать заведомо; поэтому и по Уложению 1845 г. была немыслима неосторожная прикосновенность: не мог считаться укрывателем тот, кто, не зная, вывез в своем возу вора, или попустителем тот, кто по рассеянности не обратил внимания на то, что в его присутствии совершилось какое-либо преступное деяние.

Но по особенным юридическим условиям этого вида преступных деяний этим не исчерпывается понятие заведомости; укрывательство состоит не в том, что такой-то сознательно спрятал Петра или Ивана, сознательно купил или принял в заклад такую-то вещь, а оно сверх того предполагает, что действующий сознавал, что Петр преступник, что принимаемая вещь добыта кражей; умысел прикосновенных имеет специальный характер, так как он предполагает наличность сознания о существовании преступного деяния, по поводу коего действует виновный, а сам вопрос об объеме и условиях этого сознания представлялся весьма спорным. В тех законодательствах, которые смотрят на деятельность прикосновенных как на самостоятельную преступность, он решается наиболее просто, так как тогда для заведомости достаточно только общего знания обвиняемым о преступности укрываемого лица или преступности деяния, плодами которого он пользуется: знание подробностей деяния, его обстановки может влиять на размер наказуемости, но не представляется существенным.

Но, очевидно, такое толкование неприменимо в тех случаях, когда прикосновенность рассматривается как придаточная совиновность. По этой системе, признавая кого-либо укрывателем, мы наказываем его не за укрывательство преступного деяния вообще, а за укрывательство данного определенного преступления. На этом основании прикосновенность немыслима без знания индивидуальных свойств данного преступного деяния, относя сюда, конечно, существенные его условия, а не второстепенные обстоятельства, так как знание или предвидение последних не требуется для вменения преступного деяния даже непосредственно совершившему. Таким образом, для прикосновенности необходимо знание субъекта преступного деяния или, если оно совершено соучастниками, по крайней мере одного из них, знание объекта преступления, хотя бы в общих чертах, и знание способа и обстоятельств совершения, насколько эти условия входят в число законных признаков деяния. Поэтому при системе, принятой в Уложении 1845 г., возник крайне важный практически и трудноразрешимый вопрос о том, какое значение для ответственности прикосновенных имело неполное или неверное представление ими подробностей главного деяния. Можно ли было признать наличность укрывательства, например, в том случае, когда лицо, купившее украденную вещь, предполагало, что кража, которой она добыта, была учинена со взломом, тогда как кража на самом деле была простой; можно ли признать укрывателем того, кто полагал, что укрывает отравителя, между тем как укрытый им убийца учинил преступление выстрелом из ружья, и т.д.?*(1483)

Далее, прикосновенность, хотя бы она и рассматривалась как особая форма совиновничества, во всяком случае не была участием в главном преступном деянии. Поэтому действия прикосновенных считаются выполненными или оконченными независимо от окончания главного деяния, т.е. с момента дачи убежища, скрытия следов, тем более что преимущественно действия прикосновенных совершаются после окончания главного действия, а посему и все институты, зависящие от момента совершения, как, например, давность, установляются для прикосновенных независимо от непосредственно виновных, что, очевидно, трудно совместить с понятием прикосновенности как дополнительном соучастии.

Но такая объективная самостоятельность прикосновенности возбуждает далее вопросы о возможности покушения на такую деятельность и о соучастии в ней. В тех кодексах, которые перенесли эту деятельность в часть Особенную, эти вопросы решаются по общим правилам, но, например, по Уложению 1845 г. они вызвали значительные затруднения.

Конечно, покушение или приготовление на некоторые виды прикосновенности фактически было возможно и при такой постановке прикосновенности: обвиняемый пытался скрыть преступника, но не успел; приготовился скрыть следы преступного деяния, но был захвачен и т.д. Но наказуемы ли эти действия? Я полагаю, что нет, так как прикосновенными признавались и по Уложению 1845 г. не все субъекты, сознательно действующие по поводу или в видах какого-либо преступного деяния, а только выполнившие деятельность, законом указанную; поэтому, например, сокрытием преступника называлось действительное помещение преступника в убежище, а не одно приготовление такового убежища*(1484).

Точно так же и соучастие в прикосновенности, особенно выполняемое активной деятельностью, как, например, укрывательство, фактически было вполне возможно: скрыть следы преступления могли несколько человек, игравших притом весьма разнообразную роль в этом сокрытии, но с точки зрения ответственности все они подходили под одну общую группу прикосновенных того или другого типа.

Прикосновенность по Уложению 1845 г. была наказуема при всех деяниях, независимо от важности и условий главного деяния. С точки зрения теоретической возможности прикосновенности, такая постановка была вполне правильна, так как всякое преступное деяние, включая сюда и неосторожное, допускает возможность укрывательства, недонесения и даже попустительства, но с практической стороны система, усвоенная Уложением, представлялась, очевидно, невыгодной: можно ли наказывать кого-либо за недонесение о лице, закурившем в недозволенном для того месте? И в этом отношении новые кодексы стоят на более рациональной точке зрения, наказывая прикосновенность в значительно ограниченном объеме.

В связи с этим находилась и постановка вопроса о размере ответственности прикосновенных.

По проекту Уложения 1845 г. (ст.133 и 134) все прикосновенные по отношению к их наказуемости распадались на две группы. К первой относились одни укрыватели, которые наказывались одной степенью ниже против пособников не необходимых, а ко второй относились все прочие прикосновенные, для которых назначалась самостоятельная наказуемость, а именно: или заключение в крепость, или заключение в тюрьму, или арест, или денежное взыскание. Но при окончательной редакции Уложения в Государственном Совете в первую группу из второй были перенесены попустители и недоносители о готовящемся преступлении, а во второй были оставлены только недоносители о совершившемся преступлении (ст.126 по изд. 1885 г.), причем никаких объяснений этой перемены в "Журналах Государственного Совета" не находится.

Таким образом, мера наказуемости прикосновенных по Уложению должна была быть исчисляема по тому наказанию, которое полагается в данном случае за главное преступное деяние по закону, независимо от той меры ответственности, которую по различным основаниям понесли в данном случае виновники; поэтому было вполне возможно, что прикосновенные наказывались сильнее главных виновных, так как мера ответственности последних могла зависеть от обстоятельств, влияющих на меру ответственности каждого, например благодаря признанию их заслуживающими снисхождения*(1485).

На этом основании личные условия, относящиеся к соучастникам, или особые их отношения к учиненному деянию, влияющие на его наказуемость и преступность, никакого влияния на ответственность прикосновенных иметь не должны: поэтому укрывательство или недонесение о чисто служебных преступных деяниях не могло подлежать наказанию*(1486).

Иначе, чем при соучастии, ставился, по моему мнению, вопрос о влиянии на ответственность прикосновенных тех особых отношений, в которых они находились к объекту главного деяния, так как даже и при той обрисовке, которая была дана прикосновенности по Уложению 1845 г., нельзя было забывать, что в действительности никакой непосредственной связи с главным деянием у прикосновенных не существовало. На этом основании укрыватель убийства, оказавшийся сыном убитого, должен был быть наказан как укрыватель простого убийства.

Иное значение при наказуемости прикосновенных имеют особые их отношения к виновнику главного преступления, в особенности отношения близкого родства. Этому вопросу Уложение 1845 г. посвящало особую статью (ст.128), хотя, к сожалению, не представлявшую особой точности.

Родственные отношения не имели никакого значения по отношению кпопустителям и лицам, воспользовавшимся плодами преступного деяния, а оказывали влияние на ответственность недоносителей о совершившемся и готовящемся преступлении, а равно и укрывателей как самого преступника, так и следов преступления (согласно разъяснению Правительствующего Сената 1882 г. N 25, по делу Харова). При этом закон различал близких родственников, к коим относились супруги, родители и дети, восходящие и нисходящие родственники, братья и сестры; прикосновенные этой категории вовсе освобождались от ответственности. Ко второй группе относились близкие свойственники до 2-й степени включительно и получившие от учинившего преступное деяние воспитание или иным образом им облагодетельствованные; прикосновенные этой группы, в случае если за само преступное деяние полагалась смертная казнь или каторга, наказывались, но с уменьшением размеров наказания, а в прочих случаях также освобождались от ответственности.

Но при этом ст.128 допускала одно исключение, не оправдываемое ни с теоретической, ни даже с практической точки зрения: сила ее не распространялась на виновных в недонесении или укрывательстве по преступлениям государственным, ст.241, 244, 249-251 (по изд. 1885 г.) предусмотренным. Как ни важны были преступления, предусмотренные этими статьями, но едва ли нашелся бы суд, который не пощадил бы отца, виновного в том, что он укрыл своего преступного, но любимого сына, участвовавшего в мятеже, или жену, не донесшую на мужа, отца ее детей, кормильца семьи, участвовавшего хотя бы и в вооруженном восстании; едва ли бы нашелся суд, который решился бы применить к ним, согласно ст.242, смертную казнь или каторгу.

По действующему Уложению ответственность прикосновенных лиц поставлена самостоятельно и независимо от ответственности лиц виновных, но вместе с тем при установлении размеров ответственности принята во внимание важность того деяния, о коем не донес или которое укрывал виновный. Так, ст.170 постановляет, что виновный в учинении преступных деяний, статьями 161-170 предусмотренных (недонесение или укрывательство), не подлежит наказанию: 1) если извещение было бы обвинением недонесшего или члена его семьи в учинении тяжкого преступления или преступления; 2) если укрываемо было преступное деяние, в учинении коего участвовал сам укрыватель или член его семьи; и 3) если укрываем был член семьи укрывателя.

Относительно же общей постановки прикосновенных действующее Уложение отказалось от системы Уложения 1845 г. и распределило отдельные их виды по соответствующим главам.

190. Отдельные типы прикосновенных по Уложению 1845 г. могли быть распределены по характеристическим свойствам деятельности на четыре группы: 1) попустители и недоносители о готовящемся преступном деянии, 2) укрыватели преступника и преступления; 3) воспользовавшиеся плодами преступного деяния; 4) недонесшие о совершившемся преступном деянии.

Попустителями по ст.14 признавались те, которые, имея власть и возможность предупредить преступление, с намерением или по крайней мере заведомо допустили содеяние оного; а недоносителями (по ст.15 и 125) - те, которые, имея возможность довести об известном им замышляемом преступлении до сведения правительства или угрожаемого оным лица, не исполнили сей обязанности. Таким образом, оба вида подходили под понятие невоспрепятствования учинению преступления, под понятие преступного бездействия, отличаясь между собой главным образом объективной стороной*(1487).

Оба эти типа прикосновенных предполагали, что прикосновенный не только не принимал участия в деянии, но и не обещал такового, а с другой стороны, что он действовал заведомо, т.е. сознавал, что готовится совершиться или совершается преступное деяние. Такое знание могло зависеть от присутствования на месте учинения деяния или могло быть получено каким-либо иным путем. Поэтому, например, мог быть признан виновным в попустительстве или недонесении тот, кто, видя, что вор залез к другому в карман, не делал ничего, чтобы остановить вора, или смотритель тюрьмы, который, получив известие о предполагаемом побеге арестантов, не принял никаких мер для его предотвращения. С другой стороны, виновный должен был знать о готовящемся данном, определенном деянии; одно сомнение в преступном характере того, что готовится, одно знание наклонностей, убеждений, планов и предположений недостаточно для признания знавшего попустителем или недоносителем, хотя бы подозреваемый и совершил потом что-либо преступное.

Для ответственности было безразлично, бездействовал ли виновный потому, что он сам сочувствовал предположенному, или же потому, что относился к нему безразлично, не желал потревожить себя, навлечь хлопоты и т.д.

Попустительство и недонесение предполагали возможность предупредить преступное деяние, и притом не только объективно, но и заведомо для прикосновенного. Как скоро обвиняемый ошибочно или верно предполагал, что у него нет достаточно сил или средств для предупреждения деяния или что его заявление будет бесполезно, несвоевременно, то, если добросовестность его ссылки была доказана, он не мог быть наказан ни за попустительство, ни за недонесение.

Со стороны объективной, попустители, как говорила ст.14 Уложения 1845 г., должны были иметь власть или возможность предупредить преступление. Таким образом, попустителями могли быть или лица, занимающие такое общественное или государственное положение, при коем они могли ввиду известного им готовящегося преступления сделать необходимые распоряжения, принять меры для его предотвращения, поставить часовых, установить предохранительные знаки и т.д., или лица, находящиеся в таких отношениях к преступнику, при которых достаточно одного слова, требования, чтобы задуманное не осуществилось, как, например, при отношениях отца к сыну, начальника к подчиненному, или же, наконец, те, которые имели физическую возможность остановить преступление, употребив силу или даже просто заявив преступнику о своем присутствии, позвав на помощь посторонних лиц и т.д.

Что касается недонесения, то оно предполагало специальную форму невмешательства, а именно незаявление о готовящемся преступном деянии тому лицу, против коего оно было задумано, или правительству, т.е. такому органу власти, который компетентен в принятии каких-нибудь предупредительных мер.

И при попустительстве, и при недонесении ответственность не имела места, как скоро вмешательство в какой бы то ни было форме было или физически невозможно, или было соединено с опасностью, подходящей под понятие крайней необходимости.

В тех законодательствах, которые перенесли прикосновенность в Особенную часть, постановка недонесения о готовящихся преступлениях и попустительства представляется различной. Между тем как недонесение о некоторых важнейших преступных деяниях наказуемо и по многим новым кодексам, например Германскому (_ 139) и Голландскому (ст.135-137), попустительство во всех кодексах, за исключением Австрийского уложения (_ 216), наказуемо только при том условии, когда на виновном, в силу его особого положения, лежит специальная обязанность предупреждать опасность, созданную человеком или даже силами природы.

Основание такой постановки вопроса заключается прежде всего в том, что доктрина, а за нею и закон, как было указано выше, допускают ответственность за невмешательство только в том случае, когда оно стоит в причинном отношении к вреду, составляя особую форму обыкновенного виновничества.

Правда, защитники противоположного мнения говорят, что этим доводом еще не уничтожаются, так сказать, полицейские основания наказуемости попустительства и недонесения. Если полиция может в интересах предупреждения пожара требовать, чтобы на дворах были кадки с водой, или в интересах безопасности отдельных лиц она предписывает, например, освещение черных лестниц в домах, то, по-видимому, еще с большим правом она может требовать, чтобы каждый, могущий остановить преступление, действительно исполнил эту обязанность. С этой точки зрения, попустительство и недонесение признаются нарушением правил, ограждающих общественную безопасность; но и такая постановка вопроса вызывает существенные возражения.

Во-первых, в этом случае пришлось бы наказывать не только попустительство преступных деяний, но и всякого вреда, от кого бы он ни происходил, поэтому уголовной ответственности подлежал бы и тот, кто, заметив сильно надтреснувшую штукатурку на карнизе дома или образовавшуюся при переходе через реку полынью, не предотвратил грозящий вред или не озаботился о немедленном заявлении о том полиции или хозяину дома. Во-вторых, сходство между попустительством и, например, неисполнением каких-либо правил Пожарного устава или мер предупреждения опасности, грозящей кому-либо, весьма отдаленно. Прежде всего, такие нарушения имеют определенный состав, а потому, как и всякий проступок, легко констатируются судом, но попустительство представляется крайне расплывчатым, трудноустановляемым. Закон не может указать те внешние действия, в которых может выразиться попустительство, так как они совершенно видоизменяются сообразно с условиями отдельных случаев, а потому суду придется точно устанавливать и свойство преступной воли, и сознание возможности предупредить зло и т.п., что, конечно, не имеет места при определении ответственности за полицейские нарушения. Наконец, в-третьих, наложение такой неопределенной обязанности - принятия мер, предупреждающих опасность, - на каждого гражданина, не занимающего никакого особого поста в государстве, представлялось бы слишком тяжелым бременем*(1488).

Так же отнеслось к этим типам прикосновенных и действующее Уложение. За неизвещение без уважительных причин полицейского или судебного органа власти или угрожаемого лица о достоверно известных замышленных или предпринятых преступных деяниях оно наказывает как должностное лицо (за недонесение о всяком преступлении, 2-я часть ст.630), так и частное лицо (за недонесение об убийстве, общеопасном повреждении имущества, подделке денежных знаков и о государственных преступлениях, ст.161 и 162), а за попустительство, т.е. за непринятие надлежащих мер к пресечению или предупреждению, угрожает взысканиями только в том случае, когда оно учинено служащим, обязанным, по свойству его службы, предупреждать или пресекать преступные деяния, причем закон ставит условием ответственности - заведомую наличность доказательств существования преступления и наступление последствий (кроме государственных преступлений), а именно требует, чтобы непринятие мер повлекло учинение преступления (ст.630). Кроме того, Уложение особо говорит о некоторых специальных видах попустительства со стороны акцизных и таможенных чиновников и цензоров.

Вторую группу составляли укрыватели преступления и преступника. Уложение 1845 г. определяло их так: те, которые, не имев никакого участия в самом совершении преступления, только по совершении уже оного заведомо участвовали в сокрытии или истреблении следов его или же в сокрытии самих преступников, причем оба эти вида сливались в одном общем понятии деятельности, направленной к укрытию виновного от рук правосудия.

Конечно, и при этом требовалось, чтобы виновный не принимал никакого участия в преступлении и действовал заведомо, причем закон не придавал никакого особого значения мотивам укрывательства, а по отношению к внешней стороне только в виде примера называл некоторые виды сокрытия, но не перечислял их. Таким образом, под понятие укрывательства преступника можно было подводить: спрятание преступника, содействие ему в изменении внешнего вида, окраску волос, перемену костюма, доставление средств к побегу, снабжение паспортом и т.д. - одним словом, все то, в силу чего виновный на долгое или даже на короткое время, например на время обыска, был укрыт или долженствовал быть укрытым от органа власти, причем, однако, эта деятельность должна была иметь физический характер: содействие иными приемами и способами такому сокрытию виновного от правосудия под понятие укрывательства не подходило*(1489). Скрытие же следов преступления предполагало уничтожение, изменение или временное устранение от рук правосудия всех тех внешних материальных предметов, которые свидетельствовали о совершившемся событии или могли служить к изобличению преступника. Таковы, например, замытие крови, увоз трупа жертвы, зарытие платья убитого лица и т.п.

Кроме того, в Особенной части Уложение 1845 г. знало ряд особых случаев укрывательства, наказывая притом виновных, или несмотря на специальную обрисовку учиненных ими деяний, как укрывателей (например, ст.406, 422, 447, 452, 1236 и др.), или образуя из них совершенно самостоятельные типы, как, например, укрывательство военных беглых или беглых арестантов, освобождение арестантов, препятствование их поимке, некоторые виды лжесвидетельства, неправосудие по делам уголовным, пристанодержательство и пр.

Это разнообразие самостоятельных преступных видов укрывательства с полной наглядностью свидетельствует о правильности перенесения всего учения об укрывательстве в Особенную часть и образования из случаев этого рода особой группы посягательств на правильное отправление правосудия.

Отправление карающего правосудия составляет одну из важнейших функций правительственной деятельности, и, в видах ее успешного совершения, государство, во-первых, налагает на граждан ряд более или менее важных обязанностей содействовать правосудию, какова, например, обязанность быть свидетелем, экспертом, доносить об известных преступных деяниях и т.п., и, во-вторых, воспрещает всякое препятствие успешному действию правосудия. Нарушение этой специальной обязанности и составляет содержание укрывательства, которое, таким образом, обнимает действия, направленные к уничтожению возможности или к затруднению раскрытия преступления или изобличения преступника.

Таким образом, и действующее Уложение отнесло к группе противодействия правосудию уничтожение или скрытие доказательств преступного деяния, приобщенных или не приобщенных к делу (ст.166); укрывательство дачей убежища, доставлением средств к поимке, препятствованию поимке или иным каким-либо действием лиц осужденных, привлеченных к следствию или суду или разыскиваемых властью по подозрению в учинении преступления или проступка, а по отношению к учинившим тяжкое преступление в техническом смысле, даже и не разыскиваемых (ст.168, 169); кроме того, Уложение отдельно говорит о специальных видах укрывательства принятием на себя чужой вины (ст.170) и об освобождении арестантов или содействии их побегу (ст.172 и 173), а засим в разделе злоупотреблений по службе указывает некоторые специальные случаи незадержания преступников или укрывательства оных, учиняемых лицами служащими (ст.632).

К третьей группе относились лица, пользовавшиеся или участвовавшие в пользовании вещами, добытыми преступлением. Уложение определило их так: "Те, кои заведомо взяли к себе, или приняли на сбережение, или же передали или продали другим похищенные или отнятые у кого-либо или иным образом добытые вещи".

Этот вид прикосновенности, как и предшествующий, предполагал, что виновный не принимал никакого участия в преступном деянии, хотя и действовал, заведомо зная, что он противозаконно пользуется плодами определенного преступного деяния.

При этом безразлично, получены ли были вещи непосредственно от самого преступника или от третьих лиц, в самом преступном деянии не участвовавших, если только укрывавшему сделался известным индивидуальный случай, при котором добыты эти вещи. Могли быть даже случаи, например при укрывательстве значительных краж, когда укрыватель, зная о самом деянии, не знал его исполнителей*(1490).

Для наличности этого типа прикосновенных требовалось, во-первых, чтобы обвиняемый получил материальную, приобретенную преступником вещь или участвовал в ее сбыте; поэтому извлечение какой-либо иной выгоды из такого деяния, хотя бы имеющей материальный характер, не подходило под понятие укрывательства: таково, например, участие в пьянстве и кутежах преступника; во-вторых, деятельность виновного должна была иметь активный характер: одно знание и незаявление почиталось недонесением, хотя бы виновный и извлек из этого материальную выгоду; в-третьих, самый перечень действий, указанный в ст.14, имел только характер примеров: под понятие взятия могли быть подводимы все юридические сделки, в силу коих вещь переходит к укрывателю, каковы, например, купля, принятие в заклад, в ссуду, в дар и т.п.; то же нужно сказать и о выражениях "передаст или продаст"; передача могла быть, например, отнесена и к отдаче в заклад или на сохранение.

Но даже и при этом широком толковании пользования плодами преступного деяния этот тип прикосновенных служил особенно наглядным доказательством несостоятельности системы, усвоенной Уложением*(1491), так как в Особенной части закон знал ряд отдельных деяний, совершенно сходных по своей конструкции с прикосновенностью. Таковы были постановления о продаже и отдаче в заклад преступно полученного имущества (ст.1701 и 1705, ч.I по изд. 1885 г.) и случаи покупки и принятия в заклад имущества, добытого насилием (ст.1702 и 1705, п.2), а затем в особенности ст.180 Устава о наказаниях, на основании коей за покупку или принятие в заклад заведомо краденого или полученного через обман имущества виновные подвергались аресту не свыше трех месяцев или денежному взысканию не свыше трехсот рублей, и только при обращении этой деятельности в ремесло наказывались как за кражу. При этом составители Устава не разъясняли, в каком отношении должна была находиться эта статья к общим постановлениям об укрывательстве, а по указателю статей Уложения изд. 1857 г., замененных ст.180, следовало заключить, что она обнимала не только случаи покупки вещей, преступное получение коих продавцом подозревал покупатель, но и покупку вещей, заведомо для покупающего добытых преступлением, за что виновный по Уложению 1857 г. наказывался как за участие в краже.

На этом основании статью 180 можно было толковать в том смысле, что она исключала применение к указанным в ней случаям общих постановлений об укрывательстве; но такое толкование благодаря наказаниям, назначенным по ст.180, вызывало ряд недоразумений: почему, например, лицо, принявшее краденую вещь в дар, на хранение могло быть наказано как прикосновенный, а скупщик или закладчик подвергался maximum трем месяцам ареста?

Поэтому Правительствующий Сенат признал, что ст.180 применима только в том случае, когда покупщику не были известны индивидуальные условия приобретения покупаемых им вещей; если же покупщик знал не только о способе приобретения этих вещей, но и о самом случае совершившейся кражи, знал о лице, у которого имущество похищено, то он должен был быть признаваем укрывателем*(1492).

Действующее Уложение все случаи преступного пользования имуществом, добытым преступным деянием, отнесло к группе имущественных захватов, различая при этом приобретение, принятие в заклад или для сбыта и сбыт имущества, заведомо для виновного добытого преступлением или проступком, от случаев такового же принятия имущества торговцами, хотя и не знавшими о способе их приобретения, но действовавшими неосмотрительно, не удостоверившись в принадлежности его продавцу.

Последнюю группу прикосновенных составляли недоносители о совершившемся преступлении. Еще кодексы начала нынешнего столетия допускали наказуемость такого недонесения в весьма широком размере; но потом объем этого деяния все более и более уменьшался, и новые кодексы ограничиваются только наказуемостью недонесения со стороны лиц служащих, и то при наиболее важных преступных деяниях.

Причиной такого вымирания является прежде всего сознание того, что при современных условиях государственной жизни нет необходимости привлечения всех граждан к участию в преследовании преступников, что эта натуральная повинность представляется слишком тяжелой и что специальные органы могут вести дело открытия преступников и с несравненно большим успехом, и с меньшей затратой сил.

С другой стороны, это объясняется существующим во всяком не отжившем еще нравственно обществе презрением к доносу и доносчикам, которое не должно быть игнорировано законодателем. Не надо забывать, что здесь дело идет не о гласном обвинении преступника, при котором обвинитель несет и всю тягость последствий легкомысленного или недобросовестного привлечения кого-либо к ответственности, и даже не о добровольном заявлении органам суда о преступлении, которого заявивший был очевидцем или о котором он имеет несомненные сведения, а о тайном доносе, вынуждаемом угрозой наказания. Обязанность доноса имеет естественным дополнением награду за донос, всевозможные поощрения доносчиков. Конечно несомненно, что такая система может иногда содействовать раскрытию преступлений, борьба с которыми оказалась не под силу специальным органам, но горе той стране, которая обратит донос в необходимый элемент общественной жизни: ради временных выгод правительство посеет в обществе семена страшной нравственной заразы, которая или грозит вымиранием государственного организма, или потребует громадных и долгих жертв на его исцеление*(1493).

Уложение 1845 г. сохраняло на наказуемость доноса взгляд прежних кодексов, но, относя недоносителей к группе прикосновенных, установляло, однако, для них в ст.126 совершенно самостоятельную наказуемость.

Недонесение по Уложению 1845 г. наказывалось по отношению ко всем преступным деяниям, безотносительно к их важности; но во всяком случае ст.126 не могла быть применяема к случаям недонесения о проступках, наказуемых по Уставу о наказаниях.

Но и по Уложению эта ответственность имела известные пределы. Так, ответственность за недонесение не могла иметь места по отношению к деяниям уголовно-частным, так как в этом случае недонесение самого пострадавшего или его представителя было осуществлением его права, а заявление или незаявление третьих лиц не могло иметь никакого юридического значения, так как преследование могло быть возбуждено только по частной жалобе.

Далее, не могли отвечать за недонесение те лица, которые вовсе не могли являться доносителями или которым предоставлено право уклоняться от дачи свидетельских показаний. Так, по ст.97 Закона о судопроизводстве по делам о преступлениях (изд. 1876 г.) запрещалось принимать доносы от лишенных всех прав состояния*(1494). По ст.94 запрещалось принимать, в известных случаях, доносы от детей на родителей, от приказчика, не сделавшего расчета с хозяином, на хозяина; очевидно, что эти лица не могли быть ответственными за недонесение.

Судебные уставы относительно доноса таких ограничений не знают; но зато они знают ряд лиц, которые не допускаются вовсе к свидетельству или могут отказаться от дачи свидетельских показаний. Очевидно, что если для этих лиц не существовало обязанности помогать суду в расследовании преступлений, то они не могли отвечать и за недонесение, так как большее право вмещает в себе и меньшее; таковы лица, поименованные в пп.2 и 3 ст.704, в пределах, этой статьей указанных*(1495), а равно и лица, в ст.705 указанные; но последние за исключением преступлений государственных, согласно прямому постановлению последней части ст.128 Уложения.

Также, по моему мнению, ст.126 не могла быть распространяема на недонесение о преступных деяниях, совершенных над недоносителем, над его личными или имущественными правами. Если кому-либо нанесена тяжкая рана или увечье и пострадавший не заявил о преступлении, то мог ли прокурорский надзор привлечь к ответственности вместе с ранившим и раненого за недонесение? Обязан ли был хозяин дома, видевший, как на его глазах знакомый ему гость стащил тайно какую-либо его вещь, немедленно заявить о том полиции под страхом ответственности по ст.126? Очевидно нет, так как нельзя забывать, что законы уголовные преследуют виновных не только в интересах общества, но и в интересах пострадавших лиц.

В тех ж случаях, где недонесение было наказуемо, оно предполагало наличность двух условий: во-первых, действительного знания о том, что совершилось определенное преступное деяние, так как общих предположений, сомнений в этом отношении было недостаточно: сам закон требовал, чтобы доноситель не основывался на слухах и подозрениях, а приводил в подкрепление своего доноса фактические доказательства; во-вторых, возможности заявления без опасности для донесшего, так как наличность опасности освобождала недонесшего от наказания.

Недонесение, по ст.126, облагалось или крепостью, или тюрьмой, или арестом, или денежным штрафом, или выговором, замечанием или внушением, причем выбор зависел от усмотрения суда. Закон только замечал, что, выбирая наказание, суд соображается с важностью и обстоятельствами дела, следовательно, может принять в расчет и наказуемость того преступного деяния, о котором не донес обвиняемый; но суд не нарушил бы, собственно говоря, закона, если бы он даже назначил недоносителю наказание более тяжкое, чем какое полагается за скрытое им деяние.

По действующему Уложению обязанность донесения сохранялась в весьма ограниченных размерах, так как по ст.163 назначается ответственность за недонесение без уважительных причин только о достоверно известных виновному участниках мятежа или измены, если притом учинивший не был членом семьи недонесшего. По отношению же к служащим (ст.631), обязанность надлежащего извещения возложена на них по поводу всякого преступления или проступка, подлежащего преследованию не по частной жалобе, а равно и относительно всякого лица, участвовавшего в учинении такого деяния.

содержание   ..  1  2  3  4  5  6  7  8    ..