содержание   ..  1  2  3  4  5  6  7   ..

Развитие преступной деятельности

162. Энергичным актом решимости преступная воля из периода замысла переходит в деятельность; но путь, который предстоит пройти преступнику до осуществления задуманного, бывает иногда весьма продолжительным, и его отдельные ступени представляют значительный интерес в учении о юридической конструкции преступного деяния.

Эти ступени развивающейся преступной деятельности, как проявление вовне преступной воли, логически могут быть сведены к трем типам: 1) воли обнаружившейся, заявившей чем-либо свое бытие, но не приступавшей еще к осуществлению задуманного; 2) воли осуществляющейся, т.е. покушающейся учинить преступное деяние, и 3) воли осуществившейся.

Каждый из этих трех типов подлежит отдельному рассмотрению*(1215).

Обнаружение преступной воли. Психический процесс развития преступной воли может иногда длиться более или менее значительное время: промелькнувшее желание должно установиться, окрепнуть, намеченная дорога должна определенно выясниться; иногда задумавший преступное деяние должен подробно вникнуть в конкретные условия деятельности, чтобы его воля получила действительно опасный для общества характер, а не оставалась в области мечтаний; но весь этот, иногда весьма сложный, процесс сформирования умысла лежит за пределами человеческой юстиции: она не имеет ни средств, ни способов проникнуть в эту сокровенную для других работу мысли. "Бессмертный, гордый разум человека лишь самому себе дает ответ за каждое движенье тайной мысли", или, как говорит наш великий поэт, "слова твои, деянья судят люди, но помышления единый видит Бог"*(1216).

Таким образом, для возбуждения вопроса об уголовной ответственности*(1217) необходимо, чтобы формирующийся или сформировавшийся умысел чем-либо проявил или обнаружил себя вовне, хотя бы притом виновный и не приступал еще к выполнению задуманного; таким обнаружением, применяясь к терминологии нашего Уложения о наказаниях, могут быть признаки умысла и приготовление.

Признаком умысла, как говорило Уложение 1845 г. (ст.7), почитается изъявление на словах или письменно, или же иным каким-либо действием намерения учинить преступление. К числу таких признаков, прибавляло оно далее, принадлежат: угрозы, похвальбы и предложение сделать какое-либо зло; но, очевидно, такое указание имеет только характер примеров, так как, по словам той же статьи, о бытии умысла может быть заявлено и всяким иным действием, как, например, занесением преступных предположений в дневник*(1218), простой перепиской, мимикой и т.п.

Но может ли почитаться наказуемым одно такое заявление о преступном умысле?*(1219)

Конечно, в подобных случаях суд имеет перед собой известную материальную основу, дающую возможность начать уголовное преследование, так как заявление может быть обставлено такими условиями, которые устраняют всякое сомнение в наличности преступной воли; с другой стороны, нельзя отрицать, что иногда наказуемость таких заявлений может быть полезной для интересов частного лица и в особенности общества, пресекая преступную волю в самом ее зародыше. Но все эти доводы парализуются еще более вескими соображениями против наказуемости обнаруженного умысла.

Прежде всего, наказание получает при такой постановке вопроса совершенно случайный характер: далеко не всякий преступник окажется настолько болтливым, что без нужды, не приступая к действию, будет заявлять о питаемых им преступных замыслах; напротив того, чем хладнокровнее и опытнее преступник, тем менее шансов, чтобы он раскрыл свой замысел. Далее, наказуемость одного умысла дает слишком широкий простор судейскому произволу: такое заявление дает право заключать о существовании преступной мысли, желания; но каким образом удостоверится судья в степени энергии преступной воли, удостоверится в том, что за этими словами, предположениями следовала бы деятельность, как отличит он фантастические построения от действительной преступной решимости? А между тем карательная деятельность государства может иметь дело с действиями людей, а не с их желаниями, предположениями. Если лицо, заявившее преступное намерение, возбуждает опасение, то власть может усугубить надзор за ним, но она не может карать, пока не обнаружится со стороны этого лица действительная попытка ниспровергнуть требования авторитетной воли; с мысли, как говорит народная поговорка, пошлины не берут*(1220).

Это начало принимает и наше действующее Уложение, вовсе не упоминающее в Общей части о наказуемости обнаружения умысла. Даже Уложение 1845 г. хотя и говорило в ст.111, что случаи, в коих за умысел, смотря по роду и важности преднамеренного преступления, полагается наказание, именно означены в законе*(1221), но в Особенной части такие специальные правила встречались только в группе преступлений государственных.

Правда, закон называл в числе признаков умысла угрозу, а угроза, даже не соединенная с корыстной целью, подлежит наказанию, но угроза наказывается не как обнаружение умысла, а как самостоятельное преступное деяние, благодаря тому беспокойству, волнению, которое угроза или похвальба производят в угрожаемом лице или в обществе. На этом основании для применения наказания за угрозу не имеет никакого существенного значения вопрос о том, имел ли угрожавший действительно намерение выполнить то, чем он угрожал, или нет: написавший из шутки подметное письмо с угрозой сжечь чей-либо дом подлежит наказанию, хотя бы он доказал, что никогда не думал совершать, да и не мог совершить поджога.

Точно так же не знает наше право общего положения о наказуемости предложения учинить преступление, как это принято Законом бельгийским 1875 г. и германским 1876 г., так как такое предложение не может быть подводимо под понятие подстрекательства. Исключение составляют лишь государственные преступления, и то лишь в том отношении, что по ст.102 наказывается виновный в подстрекательстве к составлению мятежнического сообщества, хотя бы таковое и не образовалось*(1222).

163. Приготовление*(1223). С несколько иным значением являются так называемые приготовительные действия, когда виновный запасается известными средствами для выполнения задуманного, собирает необходимые для того сведения, ставит себя в такое положение, при котором является возможность действовать, и т.д. Случаи этого рода, во-первых, весьма нередко встречаются в судебной практике, а во вторых, они иногда могут представлять весьма серьезную опасность для правоохраненных интересов.

Старая доктрина, в особенности немецкая, смотрела на приготовление как на особый вид покушения и характеризовала его как отдаленное покушение*(1224); но с 20-х годов нынешнего столетия под несомненным влиянием французского права, в частности после обстоятельного труда по этому вопросу Миттермайера*(1225), в науке выдвинулся иной взгляд, ныне господствующий, по которому область приготовительных действий относится к обнаружению умысла, а не к осуществлению его.

Этот взгляд нельзя не признать справедливым, хотя проведение точных границ между приготовлением и покушением, как мы увидим далее, представляет значительные затруднения: тот, кто только запасается орудиями, создает возможность действовать, но еще не действует; учиненное им предшествует первому акту, с которого начинается осуществление умысла.

Сторонники противоположного воззрения указывают на то, что обнаружение умысла всегда есть нечто случайное, а приготовление есть нечто неизбежное, необходимое: приготовительные действия весьма нередко могут быть тщательно и всесторонне соображены виновным в самый момент сформирования умысла. Но этот аргумент, по моему мнению, не имеет решающего значения. С одной стороны, только что указанные условия - предвидение и относительная необходимость действия - могут встретиться и при обнаружении умысла в тесном смысле, а с другой - это обстоятельство не может сгладить того логического и практического различия, которое существует между приступом к осуществлению умысла и подготовкой такого приступа.

Такое воззрение на юридическую сущность приготовления еще более оправдывается рассмотрением объема тех действий, которые входят в область приготовления, в особенности в законодательствах, сохранивших, подобно нашему Уложению 1845 г., определение приготовления.

Подготовительные действия крайне разнообразны, завися не только от законной характеристики преступного деяния, но и от условий и обстановки каждого отдельного случая; тем не менее их обыкновенно сводят к трем категориям: к подготовке выполнения, к подготовке пользования плодами преступного деяния, к подготовке безнаказанности, предполагая, конечно, что всякая такая деятельность предшествует учинению самого преступного акта.

К действиям, подготовляющим выполнение, могут быть относимы: а) добывание средств, облегчающих выполнение или делающих его возможным, как, например, добывание лестницы, ружья, пороха, яда, причем само добывание может заключаться в покупке этих предметов, изготовлении их, получении в дар, в обмен и т.п.; б) приведение этих средств в такой вид, чтобы они могли быть употребляемы для предположенной цели, их приспособление; в) добывание необходимых сведений, ознакомление с местностью, с возможными препятствиями; г) устранение предполагаемых или действительных препятствий, как, например, отравление собаки, порча замка; д) приведение, насколько это нужно и возможно, объекта, над которым замышлено преступное деяние, в такой вид, при котором сделался бы возможным приступ к выполнению задуманного; е) постановление самого виновного в такое положение, в котором было бы возможно приступить к действию, как, например, приход на место действия, выжидание жертвы и т. д.

К действиям, подготовляющим возможность пользования плодами деяния, буде такое пользование возможно по свойству деяния, могут быть относимы: подготовление телег для отвоза украденного, запродажа плодов предполагаемой кражи, устройство притона для скрытия покраденного и т.д.

Наконец, к действиям, подготовляющим возможность укрытия от правосудия виновного в случае успешного выполнения задуманного, можно отнести: изготовление фальшивого паспорта для побега, покупку платья, накладных усов, бород с той же целью, устройство алиби и т.д.

Но все ли эти, конечно, примерно исчисленные подготовительные действия почитаются приготовлением и по законодательствам?

Наше Уложение 1845 г. в ст.8 относило к приготовлению только приискание и приобретение средств, а по некоторым статьям Особенной части-и приспособление средств, т.е. только такие действия, которые облегчают или дают возможность выполнить преступное деяние; точно так же и действующее Уложение определяет приготовление как приобретение или приспособление средства для приведения в исполнение задуманного преступного деяния.

Но куда же отойдут все прочие подготовительные действия? Очевидно, они могут рассматриваться только как обнаружение умысла, как один из его признаков, а не как покушение, и это является весьма существенным аргументом в пользу того мнения, что и со стороны теоретической, и по нашему праву приготовление должно быть рассматриваемо только как специальный вид обнаружения умысла*(1226).

Обращаясь к ближайшему рассмотрению понятия приготовления по действующему Уложению, мы видим, что оно характеризует его как "приобретение или приспособление средств", т.е., во-первых, как такую деятельность, благодаря коей орудия и средства действия перешли в обладание виновного; почему одна только попытка отыскать нужные материалы не составляет приготовления; таким образом, лицо, торгующее, но еще не купившее пистолет, выписавшее по рецепту яд из аптеки, но не получившее его, заказавшее граверу поддельные акции, не может быть признано виновным в приготовлении. Во-вторых, так как с точки зрения преступного деяния, например убийства, средством является не оружие вообще, а ружье заряженное и находящееся у преступника при таких условиях, чтобы он мог выстрелить в жертву, не мышьяк вообще, а мышьяк, примешанный к кушанью, напитку и поставленный так, чтобы жертва могла его принять и т.д., то приготовленным средством может быть назван только предмет, приведенный в такой вид и поставленный в такие условия, при которых он может служить для выполнения задуманного; на этом основании закон относит к приготовлению все те действия, которые совершаются виновным для приведения средств в такой вид, при котором бы они были годны к употреблению.

Во всяком случае то, что приобретено или приспособлено виновным, должно быть средством "для совершения преступления", как говорит Уложение, а это условие предполагает известные свойства приготовительных действий, субъективные и объективные.

В первом отношении необходимо, чтобы лицо, приготовляя средства, делало это ради преступного деяния. Если кто-либо купил яд для лечения, для опытов, то такая покупка не будет приготовлением, хотя бы позднее у купившего и явился умысел совершить посредством этого яда отравление. Приготовление всегда предполагает наличность умысла, но безразлично к тому, был ли этот умысел внезапный или предумышленный, условный или безусловный.

Со стороны объективной средствами могут быть предметы внешнего мира, насколько они должны служить для самого выполнения преступного деяния; приобретение же или приспособление каких-либо предметов, хотя бы и в видах известного преступного деяния, но не служащих для его выполнения, не подойдет под понятие приготовления. Таким образом, покупка камня для отточения ножа, долженствующего служить орудием убийства, склянки для хранения добываемого яда не могут быть почитаемы приготовлением к убийству. Но при этом материальные предметы рассматриваются как средство, хотя бы они назначались к употреблению в измененном виде: приобретение яда составляет приготовление, хотя бы яд должен был быть употреблен только в определенном составе; точно так же и покупка камня, на котором будет вырезано клише для изготовления фальшивых ассигнаций, будет приготовлением к подделке*(1227).

Далее, кроме материальных предметов, средствами могут являться другие лица и их действия, даже, при известных деяниях, сами объекты преступления; так, например, приведение жертвы изнасилования в такое положение или приведение ее в такое место, где изнасилование делалось возможным, является приготовлением к изнасилованию.

Наконец, под понятие приготовления, по Уложению, могут быть подведены и действия самого преступника, насколько они подходят под понятие приспособления средств, а с другой стороны, не составляют еще покушения; таковы, например, поджидание жертвы в засаде, приход на место преступления и т.д.

Уложение не ставит условием приготовления, чтобы эти средства были необходимы для главного действия или чтобы они вообще были годны или негодны, достаточны или недостаточны; но, применяясь к постановлениям нашего права о покушении с негодными средствами, а также имея в виду и указания закона на то, что приготовление наказуемо лишь в том случае, когда оно остановлено по обстоятельствам, от воли виновного не зависевшим, можно сказать, что приготовление ненаказуемо, как скоро выбор негодных средств обусловливается крайним невежеством или суеверием виновного. Поэтому не может почитаться приготовлением к убийству приобретение, хотя бы и с умыслом лишить кого-либо жизни, талисмана или наколдованного питья, костей от мертвеца и т.п.*(1228)

164. Другим не менее существенным вопросом в учении о приготовлении является вопрос о его наказуемости.

Признавая приготовление особым видом обнаружения умысла, отделяемого от понятия о признаках умысла иногда совершенно случайными, незначительными признаками, мы как бы предрешаем вопрос о ненаказуемости случаев этого рода, т.е. признаем, что в принципе приготовительные действия не наказуемы*(1229).

Прежде всего, при оценке этой деятельности суд за редкими исключениями не может сделать точного вывода о характере и энергии злой воли. Мы можем предполагать, что человек, купивший мышьяк ради отравления, приготовивший отмычку или фальшивый ключ для кражи, действительно совершит убийство или кражу, но это предположение весьма и весьма гадательно: как много иногда нужно еще энергии воли, чтобы от подготовительных действий перейти к самому исполнению, какой иногда значительный промежуток времени лежит между моментом приобретения ножа и моментом выполнения убийства.

В то же время, допуская уголовную ответственность за всякое подготовительное действие, государство по необходимости покроет тяжелой сетью весь жизненный обиход: всякое действие сколько-нибудь подозрительного лица может возбудить сомнение о том, не скрывается ли здесь приготовление к преступному деянию, и может послужить основанием для возбуждения уголовного преследования.

Этот принцип ненаказуемости приготовительных действий сделался ныне господствующим в доктрине и новых законодательствах, но, однако, со значительными исключениями, и притом двоякого рода: или кажущимися, или действительными.

Во-первых, некоторые подготовительные действия сами по себе, по их объективному характеру, могут заключать вред или опасность для правоохраненных интересов и подходить под прямые запреты закона уголовного: человек, укравший лом для учинения кражи из запертого сундука или задумавший убийство и ради его выполнения носящий при себе запрещенное оружие - кастет или стилет, виновный, предполагающий учинить взрыв железной дороги и хранящий у себя на квартире значительный запас взрывчатых веществ и т.д., будут, конечно, наказаны за эти приготовительные действия; но нетрудно видеть, что подобные случаи не составляют изъятия из вышеуказанного правила, так как виновный будет отвечать не за приготовление как таковое, а за самостоятельное преступное деяние; умысел, который он имел при этом, может только влиять на меру ответственности: носящий запрещенное оружие, хранящий взрывчатые вещества подлежат наказанию, из каких бы побуждений они ни действовали.

Во-вторых, могут быть такие действия, которые представляют действительную опасность для правоохраненных интересов не всегда, а только при наличности в них известного преступного намерения, для осуществления коего они служат подготовлением; так, поджог собственного застрахованного имущества, не имеющий характера общеопасного поджога, наказывается только тогда, когда он сделан с целью получить страховую сумму, т.е. когда он служит приготовлением к мошенничеству; также весьма нередко подобные случаи можно встретить в группе подлогов и подделок. При такой комбинации данное действие получает в кодексе вид самостоятельного преступного деяния, но со специальным умыслом, свидетельствующим о его служебном характере. Раскрытие этой юридической природы таких деяний представляется существенно важным не только для применителя закона, как средство точного определения состава этих деяний, но еще более для законодателя, так как только при выяснении этой зависимости может быть установлена справедливая пропорциональность в наказуемости таких подготовительных действий и тех преступных деяний, для коих они служат подготовлением.

В-третьих, могут быть наказуемы подготовительные действия всякого рода ввиду важности тех преступлений, к которым приготовляется данное лицо, ввиду того, что с первой же попыткой осуществления задуманного преступная деятельность становится слишком опасной для правового порядка.

Только эта третья группа и составляет действительное исключение из общего правила о ненаказуемости приготовления, так как случаи второй группы имеют смешанный характер, являясь исключением для законодателя, а не для судьи, наказывающего виновного в этих случаях не за приготовление, а за самостоятельное преступное деяние.

Число же случаев третьей группы в современных кодексах становится все более и более ограниченным, сосредоточиваясь главным образом в группе тяжких государственных преступлений и тяжких посягательств на личность.

В нашем праве постановления о наказуемости приготовительных действий появились в Уложении 1845 г. Статья 112 говорила: виновный подвергается наказанию за приготовление к совершению преступлений, во-первых, "когда употребленные им для сего средства были противозаконны"; но, не касаясь неточности редакции в том отношении, что средства, т.е. орудия, материалы, сами по себе не могут быть ни законны, ни противозаконны, ст.112 имела, очевидно, в виду вышеуказанные кажущиеся исключения: виновный в этом случае наказывался не за приготовление, а за совершение самостоятельных преступных деяний. Во-вторых, Уложение допускало наказуемость приготовления, "если приобретение сих средств было соединено с опасностью для какого-либо частного лица, или многих, или целого общества". Но и это постановление представлялось совершенно несостоятельным не только по редакции статьи, говорящей об опасности от приобретения средств, а не от хранения или приспособления их, но и по существу. Если бы судья и признал, что приготовление было соединено с опасностью, то какое же наказание назначил бы он виновному? Для наказуемости, очевидно, необходимо, или чтобы эта деятельность была самостоятельно запрещена законом, но тогда применялся первый пункт; или же необходимо, чтобы она служила приготовлением к деянию, по отношению к коему и приготовление наказуемо, но тогда применялся третий пункт*(1230). Оба предшествующих случая Уложение рассматривало как квалифицированное приготовление, а затем оно прибавляло: наказание за одно, без сих увеличивающих вину обстоятельств, приготовление к преступлению определяется лишь в особых, именно означенных законами, случаях, причем такие постановления распадались на две категории. Прежде всего, закон знал ряд преступных действий, которые запрещались как самостоятельные преступные деяния, но по юридической их природе являлись приготовлением к другим преступным деяниям. Случаи эти были крайне разнообразны; но в виде примера можно указать на изготовление, имение или хранение каких-либо предметов, когда эти действия воспрещались лишь при наличности специальной цели сбыта или употребления таких предметов; некоторые подлоги и подделки, наказуемые при тех же условиях; поджог застрахованного имущества с целью обмана страховых обществ; некоторые случаи составления сообществ и шаек и т.д. Далее, закон наказывал приготовительные действия как таковые ввиду важности тех преступлений, которые задуманы виновным, а именно: при государственных преступлениях, при подделке монет и денежных знаков, при убийстве и, наконец, при поджоге.

Уложение действующее в постановлении о приготовлении указывает, что приготовление как таковое наказывается только в случаях, особо законом указанных, причем, подобно Уложению 1845 г., относит сюда приготовление к мятежу, к подделке монет и денежных знаков, к убийству и к поджогу.

При этом наказуемость приготовления как такового при тех немногих преступных деяниях, где оно допускается по Уложению, предполагает два условия: во-первых, необходимо, чтобы виновный ограничился только приготовительными действиями и не приступал к действительному осуществлению задуманного, так как в этом случае он будет отвечать или за покушение, или за оконченное преступное деяние; и, во-вторых, чтобы остановка в выполнении задуманного им преступного деяния произошла по причинам, от его воли не зависевшим; если же учинивший приготовление остановился и по собственной воле не совершил преднамеренного, то он наказывается лишь в том случае, когда содеянное им уже само по себе есть преступное деяние, и притом только за него, а не за то, что был намерен учинить.

165. Покушение. Важнейшую роль в излагаемом мною учении играет покушение, или осуществляющаяся воля*(1231), противополагающаяся, с одной стороны, воле хотя и обнаруженной, подготовившейся к деятельности, но еще не осуществляемой, а с другой - оконченному деянию. Поэтому понятие покушения и требует прежде всего установления границ от обоих соприкасающихся понятий, а в особенности от приготовления*(1232).

Конечно, противополагая покушение умыслу обнаруженному, но еще не начавшему осуществляться, мы, казалось бы, самим его наименованием установляем логический признак отграничения: это - момент начала исполнения или совершения; но этот признак, представляющийся на первый взгляд весьма точным, при ближайшем анализе оказывается неустойчивым и, в сущности, заменяет одно неопределенное понятие другим, тоже неопределенным*(1233), так как его постановка вызывает естественный вопрос: какие именно свойства должно иметь данное действие, чтобы его можно было признать за начало осуществления? Представим себе, что имеющий намерение учинить кражу в запертом помещении взломал дверь этого помещения, или отравитель захвачен в тот момент, когда он подавал жертве чашку отравленного кофе, - будут ли эти действия началом осуществления и, следовательно, покушением, или же они должны быть отнесены к приготовлению?

Поэтому понятно, что доктрина, не довольствуясь установлением признака "начало исполнения", пыталась приискать иные основания деления, и притом в двояком направлении*(1234).

Одни выбрали простейший путь и, выходя из того положения, что понятие начала исполнения изменяется не только сообразно с природой отдельных преступлений, но даже с их индивидуальной обстановкой, пришли к тому выводу, что определение границ между приготовлением и покушением не может быть делаемо a priori ни законодательством, ни теорией, а должно быть вполне предоставлено практике, а доктрина должна ограничиться только указанием примеров*(1235). Но такое решение вопроса, представляя в действительности простой обход затруднений, едва ли можно считать удовлетворительным.

Другие стремятся установить внутреннее основание для разграничения понятий покушения и приготовления, причем попытки эти, в особенности в германской литературе, представляются крайне разнообразными, так что, не останавливаясь на отдельных теориях, я укажу только на обрисовку основных типов, в особенности тех, которые отразились на нашей доктрине и практике*(1236).

Формула для систематики этих попыток дается самим понятием покушения. Преступная воля при покушении начинает свое воплощение вовне, но не достигает предположенного действующим посягательства на правоохраненный интерес; следовательно, существенный признак покушения, отличающий его от приготовления, можно искать или в характеристике воли, стремящейся к посягательству, - попытка теорий субъективных, или в характеристике преступной деятельности, не достигшей требуемой законом полноты, - попытка теорий объективных.

Теория субъективная выходит из того положения, что так как мы в покушении наказываем не причинение вреда, а решимость на его причинение, то и покушением можно признавать только такую деятельность, которая дает нам возможность с точностью установить наличность энергической, твердо решившейся на преступление воли.

Таким образом, говорит главный представитель этого направленияБауэр*(1237), покушение существует, как скоро кто-либо проявил (an den Tag gelegt hat) *"Обнаружил, проявил (нем.)." свое намерение совершить известное преступление, в таком внешнем деянии, которое само по себе уже пригодно для распознания в нем бытия преступного умысла; конечно, продолжает он, наиболее пригодным средством для подобного различения являются деяния, в которых заключается начало исполнения; но это не составляет необходимого условия, так как умысел может быть распознаваем и из таких действий, которые не могут быть характеризованы как начало исполнения. Но кто же будет решать этот вопрос о распознаваемости воли из данного действия? Будет ли это делать судья, разбирающий данный случай, или же признаки распознаваемости могут быть устанавливаемы и законодателем?

Бауэр принимает первое, наиболее естественное решение, говоря, что значение отдельных действий, с точки зрения распознаваемости воли, зависит не только от юридической природы деяния, но и от обстоятельств отдельного случая; но в то же время он пытается указать a priori такие действия, которые, по его мнению, ни в каком случае не могут служить для распознаваемости воли, относя сюда, во-первых, неосторожные деяния и, во-вторых, все те действия, которые принимаются для подготовления выполнения преступления или которые принимаются на случай выполнения преступления, для избежания поимки, для обеспечения пользования плодами преступления и т.д.

Эти соображения с небольшими изменениями повторялись и позднейшими, довольно многочисленными представителями субъективного направления и, в частности, наиболее ревностным защитником его в современной немецкой доктрине - Бури*(1238).

При покушении, говорит он, существует в полном объеме состав субъективный, но отсутствует внешняя сторона. Существо покушения, конечно, необходимо предполагает недостаток какого-либо из признаков, входящих в объективный состав; но как скоро в данном случае недостает хотя бы самого незначительного из этих признаков, то объективная сторона деяния не имеет равно никакого значения: мы не можем признать здесь ни целого правонарушения, ни половины, ни вообще какой-либо его части. Покушение существует в тех случаях, когда из объективных фактов ясно вытекает, что данное действие предпринято для нарушения уголовного закона, так как мы здесь имеем волю, которая в воплощенном виде противопоставила себя уголовному закону, а потому и не принадлежит более к внутренней области человека. В позднейших трудах Бури поясняет это начало тем, что воля, проявляющаяся в покушении, должна быть серьезна, - другими словами, ее энергия должна исключать предположение, что субъект не имел еще окончательной свободной решимости. Оттого, прибавляет Бури, и по теории субъективной приготовительные действия должны быть признаны ненаказуемыми*(1239).

Теория субъективная нашла много сторонников и между нашими криминалистами*(1240), хотя и со значительными отклонениями в сторону теории объективной; таково, например, построение проф. Чебышева-Дмитриева в его "Учении о покушении". "Для начала совершения, - говорит автор, - не нужно требовать непременно, чтобы действие лица начало осуществлять состав самого преступления или же представляло собой отдельную часть состава. Покушение является во всех тех случаях, когда действие свидетельствует, что лицо приступило к непосредственному совершению самого преступления... А для такого свидетельства достаточно, чтобы действие заставляло предполагать о преступном намерении... чтобы оно служило подкреплением доказательств субъективной виновности деяния". Такое свойство действия составляет его подозрительность... "Подозрительность придает действию то внутреннее свойство, в силу которого оно может быть наказуемо как покушение... Вор, лезущий в окно, совершает покушение на кражу; но вор, одетый монахом и входящий в лакейскую, не может быть признан виновным в покушении, хотя оба они находятся в одинаковом положении; еще менее может быть признан виновным в покушении муж, вынимающий бриллианты жены с целью кражи". При этом автор не дает никаких объяснений этим выводам, но затем установляет общую характеристику подозрительности: "Для признания действия подозрительным нужно, чтобы оно или прямо свидетельствовало, или по крайней мере давало сильное предположение о том, что действие в данном случае было предпринимаемо для совершения преступления". В результате Чебышев-Дмитриев приходит к такому выводу: для признания какого-либо действия покушением необходимы три условия: 1) чтобы действие было предпринято с целью совершить задуманное преступление; 2) чтобы оно было подозрительно; 3) чтобы оно или начинало воспроизведение состава преступления, или непосредственно предшествовало действиям, воспроизводящим этот состав, служа средством его совершения.

Это воззрение, даже и в его новейшей обработке, допускает существенные возражения, как практические, так и теоретические.

Существенным моментом покушения является, конечно, злая воля; нельзя наказать человека за покушение, если мы не можем, на основании учиненного, определить юридическое свойство этой воли; но это положение одинаково относится не только к покушению или к приготовлению, но даже и к обнаружению умысла: нельзя наказать за приготовление к убийству, пока мы не убедимся, что действие, совершенное виновным, свидетельствует о наличности умысла на убийство; а то, что является общим признаком всех ступеней проявления преступной воли, не может служить основанием отграничения одной ступени развития от другой*(1241).

Если же мы будем придавать особенное значение тому обстоятельству, что при покушении действие виновного само по себе безотносительно к обстоятельствам, его сопровождающим, должно служить средством распознать преступную волю, должно быть подозрительно, то мы дадим делению основание, совершенно неустойчивое.

С одной стороны, нет и не может быть фактов, которые a priori могли бы считаться безусловно пригодными для распознавания юридического свойства осуществляющейся воли, а потому законодатель не имеет никакой возможности указать на какие-либо действия, которые всегда могли бы считаться покушением или, наоборот, которые никогда бы не были пригодны для такого распознавания.

Если же мы перенесем центр тяжести на судью и будем говорить, что покушением должно считаться только то действие, из которого в данном случае можно распознать характер умысла, то мы введем в определение покушения случайный элемент - индивидуальную способность распознающего к анализу обсуждаемого события. Там, где опытный сыщик или даже просто человек, привыкший внимательно относиться к окружающим явлениям, увидит несомненные признаки определенной злой воли, там человек неопытный, начинающий следователь может не усмотреть даже следов преступного намерения. Спрашивается, какую же способность распознавания взять за мерило? Или же нужно признать за каждым судьей право определять границу приготовления и покушения сообразно с его способностями и опытностью?

А затруднения еще более увеличатся, если мы поставим разграничивающим признаком покушения возможность распознать не преступную волю вообще, а волю энергическую, серьезную.

Иначе ставится этот вопрос школой объективной. Начало исполнения, говорит Цахариэ*(1242), признаваемый главным представителем этого направления, существует тогда, когда совершено действие, которое может рассматриваться как действительная составная часть запрещенного законом поступка, когда положено начало самому нарушению закона; до этого же момента действие виновного может рассматриваться лишь как приготовление. Подобно тому, прибавляет Цахариэ далее, как границы оконченного преступного деяния и покушения могут быть проведены только сообразно с понятием законного состава отдельных преступных деяний, так это же условие должно определять границы покушения и приготовления.

Это положение и послужило отправной точкой объективного воззрения, поставившего затем дальнейшей своей задачей рассмотрение вопроса о том, воспроизведение каких именно элементов состава преступного деяния может служить характеристикой покушения*(1243).

С несколько иным оттенком является объективная теория у тех писателей, которые придают главное значение абстрактной или предполагаемой причинной связи между действием и замышленным преступным посягательством. За такую постановку высказался еще в общих чертах Гейб*(1244), относя к покушению как те действия, которые заключают начало исполнения, так и те, которые сами по себе представляются объективно опасными. Бар*(1245) говорит, что покушение начинается, как скоро есть деятельность, направленная на осуществление задуманного преступного деяния, которая притом представляется действующему в непрерывной связи с оконченным преступным деянием, как средство с целью, причина с последствием. Подобное же воззрение защищает, хотя и недостаточно определительно, Кон*(1246). Покушение, говорит он, означает попытку достигнуть того или другого результата; поэтому оно мыслимо лишь тогда, когда учиненное может быть относимо к предположенному преступному деянию как основание к последствию, причем Кон, хотя и не вполне ясно, пытается отличить основание от причины: причина создает данное изменение, основание делает возможным его наступление. Таким образом, покушение не может заключаться в деятельности, которая вызывала бы результат с необходимостью, ибо таковая деятельность находилась бы к последствию в отношении причины, а не простого основания, но, с другой стороны, покушением не может быть такое действие, которое in abstracto не может привести к преднамеренному результату; поэтому понятие покушения применимо лишь к той деятельности, которая заключает в себе альтернативу удачи и неудачи. Покушение есть учинение деяния, пригодного воспроизвести последствие, необходимое для состава преступления и направленное к конкретному произведению результата, но не достигшее своей цели*(1247). Любопытно, что этот оттенок объективной теории был у нас усвоен Сводом законов, но отброшен составителями Уложения 1845 г. как без нужды крайне суживающей область покушения.

Из законодательств объективное воззрение на покушение было усвоено прежде всего французским*(1248), причем действующий Французский кодекс довольствуется только указанием на признак "начало исполнения...", предоставляя разъяснение этого понятия суду. Французский же кассационный суд признал*(1249), что при отравлении подмесь, например, яда в какое-либо питье, сама по себе взятая, составляет только приготовление; но как скоро питье поставлено в такое место, откуда, по обыкновенному ходу вещей, оно должно быть взято лицом, коему оно предназначается, или подано жертве, деяние становится покушением (реш. 17 декабря 1874 г.); что при поджоге добывание горючих материалов составляет только приготовление, хотя бы такое добывание или имение материалов было уже соединено с опасностью для имущества; но коль скоро горючие материалы помещены таким образом, что, помимо всякой дальнейшей деятельности виновного, по естественному ходу вещей, пожар должен произойти или когда предмет действительно зажжен, деяние становится покушением (реш. 20 июля 1861 г.); что при краже осмотр местности, принесение лестницы или иных инструментов, пригодных для учинения кражи, составляет приготовительное действие; но если виновный уже проник в дом, взломал хранилище, в коем находится похищаемый предмет, то деяние его становится покушением, хотя бы виновный и не взял в свое обладание похищаемый предмет (реш. 19 декабря 1879 г.); вообще взлом или влезание в помещение, в коем должна совершиться кража, составляют покушение, так как сам закон определяет подобное преступное деяние как кражу со взломом или с влезанием*(1250).

Воззрение Французского кодекса не только сделалось господствующим в законодательствах романских, но перешло и в германию; так, кодексы прусский 1851 г., _31, и баварский 1861 г., _47, повторяли определение code penal; на этой же почве создалось постановление действующего Германского уложения, которое в _43 говорит: "Кто проявит решимость совершить преступление или проступок таким действием, которое содержит в себе начало выполнения этого преступления или проступка, тот, если задуманное преступление или проступок не произошли, подлежит наказанию как за покушение". Как объясняют комментаторы*(1251), наличность начала выполнения может быть признана тогда, когда началось совершение какого-либо действия, принадлежащего к существенным условиям состава данного преступления; при преступлениях квалифицированных или сложных покушением может быть и совершение деяния, предшествующего главному акту: таковы, например, взлом или влезание при краже, насилие при изнасиловании*(1252). Венгерский (_65) говорит: действие, коим начинается, но не довершается исполнение задуманного преступления или проступка, составляет покушение. Итальянское уложение говорит (_61): если кто-либо с целью совершить преступное деяние начал его осуществление пригодными на то средствами, но по обстоятельствам, от его воли не зависящим, не выполнил всего того, что было нужно для совершения преступления. Норвежский проект, _49, постановляет: если учинено деяние, которым виновный преднамерился начать исполнение преступления; и только Голландский, ст.45, не содержит никакого определения покушения.

В нашем праве*(1253) объективное воззрение на покушение было установлено в Своде законов. Статья 9 (по изд. 1842 г.) говорила: покушением к преступлению почитается намерение учинить оное, когда намерение сие обнаружено таким действием, коего необходимым последствием было бы совершение преступления; так что условием покушения ставилось бытие если не конкретной, то абстрактной причинной связи, и, например, взлом замка, по смыслу ст.9, не мог бы быть признан покушением на кражу, так как, конечно, взятие вещи нельзя признать его необходимым последствием.

Иную формулу покушения дало Уложение 1845 г., по которому (ст.9) покушением признается всякое действие, коим начинается или продолжается приведение злого намерения в исполнение; причем эта формула всего скорее могла быть понимаема в смысле объективной теории, как разъяснила это постановление и наша кассационная практика, говоря, что для признания деяния покушением необходимо, чтобы действие, совершенное виновным, входило в состав законных признаков данного преступления*(1254).

В этом же объективном смысле определено покушение и в действующем Уголовном уложении, которое признает таковым "действие, коим начинается приведение в исполнение задуманного преступного деяния, не довершенного по обстоятельству, от воли виновного не зависевшему", т.е., как прибавляет объяснительная записка, действие, входящее в законный состав преступного деяния, все равно, будет ли оно относиться к главному акту или же, при сложных и квалифицированных преступных деяниях, будет обусловливать или делать возможным совершение главного акта*(1255).

Положение объективной теории, что покушение есть действие, коим воспроизводится, хотя и не вполне, законный состав преступления, представляется и мне наиболее правильным и ввиду его практической важности требует более подробного рассмотрения.

Состав большинства преступных деяний заключает в себе два рода признаков: с одной стороны, действие или бездействие виновного, включая сюда и деятельность вызванных им или содействующих ему сил, с другой - разнообразные обстоятельства, при которых и в соотношении с которыми учиняется преступное деяние; поэтому, говоря, что покушение есть начатое, но неоконченное воспроизведение состава преступного деяния, мы имеем в виду только первую группу признаков. Поясню это примерами: высшим видом богохуления считается по нашему Уложению возложение хулы на Господа Бога в церкви; таким образом, к существенным элементам состава относятся, во-первых, действие-возложение хулы, и, во-вторых, условия места - в церкви; а потому, говоря о покушении, мы имеем в виду только первый элемент состава, т.е. начатое, но не оконченное хуление; что же касается отсутствия или юридической неполноты элементов второго рода, то они могут или изменять квалификацию деяния (так, например, обида в публичном месте обращается в простую обиду, как скоро отпадает условие публичности), или вовсе уничтожают преступность; но они не могут иметь никакого значения для установления понятия о покушении.

При тех преступных деяниях, в законный состав коих входят действия других лиц, имеющие по отношению друг к другу значение условий, не видоизменяющих деятельность, а, так сказать, сопровождающих ее, оттеняющих ее юридическое значение, эти действия должны быть относимы ко второй группе условий; так, при воровстве шайкой такое значение имеет наличность шайки, а потому при отсутствии этого условия деяние будет простым воровством, а не покушением на воровство шайкой; при увозе для вступления в брак без согласия родителей наличность или отсутствие такого согласия обусловливает преступность деяния, но не имеет никакого значения для понятия покушения.

Но не могут ли быть таким дополнительным элементом состава действия самого же виновного, отдельные и не зависимые от главного действия? Обзор отдельных преступных деяний действительно указывает нам на существование таких случаев, разрешение коих, понятно, должно быть аналогично с предшествующими, так как эта дополнительная деятельность является обстановкой данного преступного деяния, а не элементом основной деятельности. Таковы, например, все случаи повторения преступного деяния как квалифицированной формы преступлений; для бытия таковой формы необходима двоякая преступная деятельность - настоящая и прошедшая, за которую виновный был уже осужден и наказан; очевидно, что бытие или небытие этой прежней деятельности имеет существенное значение для квалификации нового деяния, но не играет никакой роли в определении понятия покушения. Обыкновенно такой дополнительной деятельностью является предшествующая деятельность, преступная или непреступная; но это не исключает возможности и такой комбинации, когда подобная дополнительная деятельность будет одновременна с главной.

Таким образом, для понятия покушения необходимо начало или продолжение той деятельности, которая составляет осуществление преступного намерения*(1256), или же, при некоторых, преимущественно квалифицированных видах преступных деяний, и такая деятельность, которая обусловливает или делает возможной главную деятельность, предполагая, конечно, что такая подготовительная деятельность внесена как таковая в законный состав преступного деяния*(1257).

Конечно, деятельность, входящая в область покушения, должна быть внешне выраженным событием; но это условие, вытекая из общего понятия о покушении как осуществлении воли, в новых кодексах особо не указывается, а подразумевается*(1258).

Далее, покушение предполагает деятельность, обусловливающую бытие законного состава, но вовсе не требует деятельности, коей необходимым последствием было бы осуществление задуманного, которая находилась бы в прямой и непосредственной связи с желаемым нарушением закона, так как, с одной стороны, в большинстве преступных деяний такое достижение задуманного возможно только благодаря различным привходящим силам, содействующим виновному, а с другой - в сложных преступных деяниях сама деятельность может состоять из нескольких актов, не составляющих одной непрерывно развивающейся деятельности, как, например, взлом сундука и тайное взятие вещи при краже.

Деятельность, входящая в область покушения, объемлет не только те действия, которые составляют первый приступ к преступной деятельности, но и те, в коих она получает дальнейшее развитие, вплоть до окончания деяния, т.е. объемлет и то, чем продолжается приведение злого намерения в исполнение.

Деятельность эта сама по себе может быть юридически безразлична или же она, и безотносительно к тому намерению, которое осуществляет виновный, воспрещена законом, как, например, побои, употребленные как средство покушения на убийство. В последнем случае учиненное виновным составляет идеальную совокупность двух нарушений закона и его ответственность определяется по важнейшему из нарушений.

Но во всяком случае для признания известной деятельности покушением необходимо доказать наличность субъективного момента, т.е. необходимо доказать, что эта деятельность была осуществлением злой воли, так как только благодаря этому условию она и получает уголовно наказуемый характер. В этом отношении объективное воззрение отнюдь не игнорирует значения преступной воли в покушении, а только для характеристики этой стадии развития воли ищет вовне признаков объективного свойства, которые могли бы дать устойчивость судебной практике.

Деятельность, входящая в состав преступного деяния и дающая содержание покушению, не представляет чего-либо неизменного по отношению ко всем видам таковых деяний; напротив того, оставаясь той же по существу, как, например, физическое насилие, угрозы, ложь, она может являться с различным юридическим значением, смотря по составу преступных деяний, для коих она служила средством, так что одно и то же действие - насилие, взлом, лишение свободы и т.д. - может быть то приготовительным действием, то покушением: так, например, взлом помещения будет покушением при краже и приготовлением при убийстве.

Установление этой грани, отделяющей покушение от приготовления, может быть делаемо или на основании законного состава преступного деяния, когда свойства и условия деятельности виновного прямо очерчены законом, или же на основании особенностей данной обстановки преступного деяния, на основании способа действия, выбранного виновным, даже иногда на основании характера средств, им употребленных.

Так, например, отравление, как вид убийства, предполагает лишение жизни путем введения в организм разрушающих его веществ. Это введение может быть выполнено двояко: или насильственно, когда жертва сознает действие, над ней совершаемое, или незаведомо для жертвы, когда она, не подозревая опасности совершающегося, сама содействует введению в свой организм яда. Если мы возьмем первый вид отравления, когда преступное намерение осуществляется насильственным нападением на жертву, то для того, чтобы приступить к началу исполнения, преступник должен поставить себя в такое положение, при котором нападение сделалось бы возможным. Поэтому если виновный приобрел яд, приготовил его, намазал ядом оружие, отправился на то место, где должен был встретить жертву и, наконец, прибыл туда, - он совершил тем только приготовительные к отравлению действия; но как скоро он бросился на жертву, наносит удар отравленным оружием, пытается ввести яд иным каким-либо образом - нападение началось, и его действия подходят под понятие покушения. Если же виновный выбрал другой способ отравления, при котором для осуществления умысла предполагается введение жертвы в заблуждение и совершение над ней, под влиянием заблуждения, ряда действий, последствием коих будет отравление, то в область приготовления отойдут все те действия, при помощи коих виновный сделал заблуждение возможным. Виновный приобрел и приготовил яд, влил его в чашку с кофе, отнес чашку жертве - все эти действия несомненно входят в область приготовления; но сам акт передачи отравы под видом лекарства, питья составляет то действие лица, коим начинается приведение злого умысла в исполнение: жертва берет чашку с отравленным напитком, подносит ко рту, пьет - все это составляет уже покушение. Такое же толкование должно быть допущено и в том случае, когда виновный не передал непосредственно чашку с отравой в руки жертвы, а поставил ее перед ней на стол, подмешал яд в водку, вылил в графин и поставил в тот шкаф, из которого, как он предполагал, возьмет и выпьет ее намеченная им жертва: момент поставления чашки на стол, графина в шкаф и будет отделять приготовление от покушения; все дальнейшее, т.е. налитие водки, поднесение ко рту и т.д., отойдет уже в область действий, составляющих покушение на отравление. Основания для разграничения этих понятий останутся те же, если посредствующим звеном будут действия третьего лица, не понимающего существа совершаемого им: таким образом, если отравленное питье было налито из графина не самой жертвой, а третьим лицом, не подозревавшим отравы, то наливание последним питья или отнесение налитого составляют действия, подходящие под понятие покушения.

Подобным же образом могут быть разграничены эти понятия и при других преступных деяниях. Так, при похищении со влезанием, где элементами законного состава являются похищенные вещи и влезание, положим в окно, покушение начнется с момента влезания, а принесение лестницы, приставление ее к окну как действия, делающие влезание возможным, отойдут к приготовлению. При поджоге собирание материалов, добывание огня будут приготовлением; но с того момента, когда зажженные материалы будут подложены под зажигаемый предмет, начинается область покушения.

166. Установив, таким образом, признаки понятия покушения, я перехожу к другому, также весьма любопытному вопросу: при всех ли преступных деяниях покушение юридически возможно, имея, конечно, в виду не конкретные случаи, а теоретическую обрисовку отдельных преступных типов.

Уголовный кассационный департамент Правительствующего Сената, в известном своем решении по делу Кузьмина и Киселева, 1869 г. N 569, ответил на данный вопрос весьма категорично, что "покушение, как самый близкий к осуществлению преступной воли момент, присуще каждому преступному деянию и что так как преступление может быть признано совершившимся лишь тогда, когда цель злого умысла вполне достигается, то отрицать возможность покушения при каком бы то ни было преступном действии - значит утверждать невозможность его неудачи, т.е. доходить до явно несостоятельного заключения*(1259).

Не касаясь едва ли точного указания на то, что для понятия совершившегося преступного деяния необходимо полное достижение цели, ибо такое утверждение противоречит, как мы увидим далее, и теоретическому понятию об оконченном преступном деянии, и в особенности определению закона, нельзя не сказать, что и первое положение, высказанное в решении, о возможности покушения при всех преступных деяниях представляется неубедительным.

Рассуждение Кассационного департамента заключает в себе силлогизм, неверный в посылках, а потому приводящий к неверному выводу. Если мы забудем, что преступное деяние есть понятие юридическое, во многих отношениях искусственное, а будем смотреть на него только как на событие внешнего мира, совершающееся, как и все в мире, во времени, то, конечно, представить себе какое-либо деяние не допускающим покушения, а следовательно, не имеющим начала, логически невозможно. Но при таком рассуждении мы произвольно заменяем юридическое понятие понятием биологическим или логическим, а в особенности делаем подмен понятий "покушение" и "недовершение", или "начало", а между тем, эти понятия представляются нетождественными. "Покушение" есть понятие юридическое и заключает в себе указание на известное отношение действующего к запрету или требованию закона, а "начало" есть понятие логическое и указывает на известное отношение рассматриваемого явления к позднейшему его развитию; для того чтобы начало деяния обратилось в покушение на преступное деяние, необходим известный придаток, в силу коего это начало получает уголовное значение, а благодаря этому придатку изменяется и разрешение разбираемого вопроса.

Подтверждение этому положению мы найдем при более подробном рассмотрении отдельных типов преступных деяний, не допускающих, по моему мнению, покушения, и притом или по субъективным условиям их состава, или по объективным, или же, наконец, благодаря обрисовке, данной им законодателем.

По причинам субъективным покушение юридически немыслимо при неосторожных деяниях: едва ли можно себе и представить возбуждение на практике дела о покушении на лишение жизни или на истребление имущества, учиненного по неосторожности. Противоположное мнение было высказано в литературе Геппом*(1260), по основаниям, весьма сходным с приведенным выше положением Уголовного кассационного департамента Сената, а именно, что все, что совершается в мире, должно иметь свое начало и что, говоря об окончании деяния, мы логически не можем не мыслить его начала; но это положение одинаково не соответствует ни юридическому понятию о покушении как ступени осуществления преступной воли, ни условиям наказуемости преступной неосторожности как причинения вреда правоохраненному интересу. Да и сам Гепп приходит к тому результату, что такого рода покушение не только не наказуемо ни в одном кодексе, но и не должно наказываться по соображениям уголовной политики.

В нашем праве такая невозможность вытекает из самого определения покушения как начала или продолжения приведения задуманного в исполнение*(1261).

Далее, в области умышленной виновности мы встречаемся с вопросом о том, возможно ли покушение только при умысле прямом, или же оно применимо и к умыслу непрямому, к преступному безразличию.

Припомним характеристические особенности этого вида умысла: кто-либо, желая достичь известной цели, направляясь по известному пути, предвидит, что при этой своей деятельности он может учинить вред правоохраненному интересу, и не только безразлично относится к этому, но и допускает его наступление. Не отягчает ли ответственность или даже не обусловливает ли иногда самую преступность уже одно предвидение такой возможности, или же для этого необходима реализация того, что представлялось как возможное?

Положим, например, женщина принимает меры для восстановления менструаций, зная, что их приостановка может быть последствием беременности, а употребляемое средство пригодно для произведения выкида; предположения о беременности оправдались, но выкида не последовало: можно ли признать в ее деятельности наличность покушения? Или некто, уходя из квартиры, оставил непогашенную свечу, сознавая, что при той обстановке, в какой стояла свеча, она может причинить пожар, но безразлично относясь к этому возможному последствию ввиду того, что его имущество хорошо застраховано; свеча, однако, догорела благополучно: можно ли его обвинять в покушении на поджог? Я полагаю, что ответ должен быть отрицательный: покушение есть начало осуществления преступного намерения, а в данном случае деятельность лица была направлена к достижению дозволенного, а не преступного результата; с другой стороны, само предположение виновного о наступлении преступного результата является шатким, гадательным: обвиняемый предполагал, что может возникнуть причинная связь между его действием и правонарушительным результатом; но сам факт показал, что его предположения были неверны; каким же образом мы будем наказывать его за одно предположение? Но постановка вопроса не изменится, если такое безразличие проявится при учинении деяния преступного: виновный может быть наказан за то, что он учинил, а не за покушение на то, что предполагал возможным, но что, однако, не произошло; так, если кто-нибудь насилует беременную женщину, зная об ее положении и безразлично относясь к возможному выкиду, но выкид не произошел, то он может быть наказан за изнасилование, а не за покушение на изнасилование, сопровождавшееся выкидом*(1262).

Действующее Уложение устраняет всякие сомнения по этому предмету, так как из самого определения покушения видно, что оно юридически возможно только при осуществлении умысла прямого.

Но и умысел прямой, как мы видели, допускает оттенки, смотря по степени определенности поставленной цели, по ее однородности или разнородности; влияют ли эти оттенки, как, например, различие умысла неопределенного, альтернативного, на условия наказуемости покушения?

Остановимся прежде всего на умысле неопределенном, когда виновный желал причинить вред известному правоохраненному интересу, но не отдавал себе вполне ясного отчета об объеме и характере этого вреда: виновный бросился на другого с намерением нанести удар, не соображая, произойдет ли от этого увечье или рана, тяжкое или легкое телесное повреждение. Если он уже нанес удар, то его виновность определится по наступившему последствию, а если он остановился ранее, то, конечно, он отвечает за покушение; но на какое телесное повреждение? Я полагаю, что следует признать покушение на более легкое из задуманных им, так как этого требует правило толкования сомнений в пользу подсудимого, а равно и то соображение, что при такой характеристике умысла нормальным последствием должно быть простейшее, легкое, а более тяжкие результаты могут отягчать ответственность только в случае их действительного наступления. Иное дело, конечно, если можно доказать, какой род повреждения хотел именно причинить в данном случае виновный; тогда и покушение определится соответственно с этим желаемым им результатом.

При умысле альтернативном, когда виновный прямо желал или одного, или другого из возможных последствий, действительное наступление одного из них также устраняет значение для уголовной ответственности другого; но как определить ответственность, если ни одно из последствий еще не наступило? По моему мнению, при решении этого вопроса нужно различать два оттенка: когда желаемые преступные последствия относятся к одной и той же группе охраняемых благ, или когда они разнородны. В первом случае, казалось бы, можно принять то же решение, как и при умысле неопределенном, а во втором необходимо, по обстоятельствам данного дела, решить, состав какого из задуманных преступных деяний начал выполнять виновный; если же, наконец, в его деянии будут признаки состава обоих деяний, то, применяясь к понятию о сложных преступных деяниях, или о так называемой идеальной совокупности, определить ответственность как за покушение на важнейшее из задуманных*(1263).

Некоторые криминалисты, как, например, Миттермайер*(1264), возбуждали еще вопрос о том, возможно ли покушение при умысле эффектированном, но ответ на это, очевидно, должен быть утвердительный. Если кто-либо в порыве страсти или сильного душевного движения бросился на другого с намерением лишить его жизни, то мы не имеем никакого основания не признавать здесь покушения на убийство.

По началам объективным, покушение представляется юридически невозможным при преступном бездействии, буде притом такое бездействие воспрещается само по себе, безотносительно к последствиям, им вызываемым. В этих случаях сама преступность бездействия зависит от наступления известного условия, всего чаще известного момента времени; а потому вся деятельность лица, предшествующая этому моменту, представляется безразличной, с наступлением же этого момента воспроизводится полный состав преступления, так что при такой конструкции мы не можем себе представить действия, коим бы начиналось или продолжалось приведение преступного намерения в исполнение. Так, если в данном городе требуется, чтобы в 8 часов вечера зажигались фонари, то до этого момента мы можем говорить о существовании у какого-либо лица намерения не выполнять это требование; попытка же действительного неисполнения могла бы начаться только по наступлении 8 часов; но тогда такое неисполнение будет оконченным преступным бездействием. Напротив того, в тех случаях, когда для наказуемости бездействия или в особенности невмешательства требуется наступление известного результата, покушение представляется возможным, так как тогда покушением может быть признаваемо само бездействие, как проявление воли, стремящейся к данному посягательству. Таким образом, если, например, мать, задумав умертвить ребенка голодом, довела его уже до полного истощения сил, так что смерть не наступила только благодаря случайному вмешательству посторонних лиц, то я полагаю, что мать может быть наказана за покушение на убийство*(1265).

Далее, в области умышленного содеяния сомнение относительно возможности покушения возбуждают те случаи, когда содеяние наказуемо само по себе, а не в силу вызываемых им результатов, и притом по своей конструкции таково, что воля достигает своего осуществления одним актом, так что мы не можем выделить такого момента, который бы подходил под понятие покушения*(1266). Таково, например, словесное оскорбление, так как пока оскорбительное слово или выражение не произнесены, до тех пор умысел виновного еще не осуществляется; как скоро же слово сказано, обида является оконченной; если же мы иногда признаем обидой произнесение начала фразы или слова, как скоро оно сопровождалось возвышением голоса, жестами, то при таких условиях мы наказываем символическое оскорбление, а не покушение на словесную обиду; те же, конечно, соображения применяются к словесному богохулению, кощунству, оскорблению величества и т.д.*(1267)

Третью группу составляют те преступные деяния, покушение на которые становится юридически невозможным благодаря обрисовке, данной им законодателем, имея, однако, при этом в виду обрисовку, зависящую не от неудачной редакции той или другой статьи, а сознательно данную им законодателем, так как в первом случае неправильность редакции может быть исправлена путем логического или исторического толкования*(1268).

Полный перечень всех случаев этого рода, конечно, может быть сделан только в Особенной части, а здесь можно привести только несколько важнейших примеров.

Таковы, во-первых, все те преступные деяния, коих самостоятельное бытие обусловливается в самом законе наступлением известного события, так что с отпадением его направленная к преступной цели деятельность или вовсе теряет в силу закона преступный характер, или переходит в иную группу. Так, если закон, угрожая наказанием за причинение повреждения железнодорожного пути, различает причинение повреждения, грозившего опасностью крушения поезда, и причинение повреждения, от коего действительно произошло крушение поезда, то второй вид повреждения, по его законной конструкции, не допускает покушения*(1269).

Во-вторых, те деяния, в коих законодатель облагает наказанием не только причинение вреда правоохраненному интересу, но и деятельность, направленную на причинение такового вреда, делая именно эту деятельность характеристическим типом данного преступного деяния. Такая конструкция всего чаще встречается при некоторых преступлениях государственных: так, для бунта или мятежа закон не требует действительного ниспровержения существующего образа правления, а требует деятельности, направленной к таковому перевороту; так, например, Французский кодекс характеризует это деяние как attentat, Германский - как Unternehmung, наше Уложение - как посягательство.

В-третьих, деяния, наказуемые только как покушение или как приготовление к другому преступному деянию. Такие действия наказуемы не сами по себе, а только ввиду тех деяний, для которых они служат приготовлением или покушением, а потому предшествующая деятельность виновного, каким бы намерением она проникнута ни была, не имеет юридического значения*(1270). Но, разумеется, этот вопрос решается иначе, если закон запрещает не покушение или приготовление вообще, а какие-либо отдельные действия, придавая им притом обрисовку самостоятельных преступных деяний; при этих условиях покушение на такие деяния представляется, конечно, юридически вполне возможным.

В-четвертых, деяния, устраняющие возможность покушения по условиям процессуальным, как, например, обида на письме. Имея в виду, что оскорбление на письме должно почитаться оконченным только с момента ознакомления обиженного с содержанием оскорбительного письма, мы, по-видимому, должны признать изготовление письма приготовлением, а отсылку письма по почте или иным способом - покушением, которое, таким образом, является вполне возможным; но если мы вспомним затем, что обида преследуется по частной жалобе, а для предъявления таковой необходимо, чтобы обиженный познакомился с содержанием письма или бумаги, т.е. необходимо, чтобы обида была окончена, то покушение на обиду на письме представляется юридически невозможным*(1271).

167. Признанием юридической возможности покушения на данное деяние еще не разрешается вопрос о его наказуемости, так как понятно, что если при тех преступных деяниях, при коих покушение невозможно, не может быть и речи о наказуемости, то там, где покушение возможно, оно тем не менее может быть ненаказуемо; оно может быть уголовно безразличной, а не уголовно наказуемой неправдой. При этом сам вопрос о наказуемости покушения может быть рассматриваем или с точки зрения судьи, или с точки зрения законодателя. В первом отношении существенным представляется вопрос о том, достаточно ли запрещения под страхом наказания известного деяния в законе, чтобы судья, при возможности покушения на него, мог облагать таковое покушение наказанием. По моему мнению, ответ на это должен быть отрицательный. Права и обязанности судьи относительно применения закона уголовного заключаются, выражаясь технически, в подведении факта под закон, т.е. в сравнении всей совокупности существенных признаков данного конкретного деяния с таковыми же признаками, установленными в законе, и только в таком случае судья может признать наличность преступного деяния, когда результатом сравнения окажется тождество фактических и законных признаков; отсутствие в данном деянии какого-либо из существенных условий состава устраняет возможность подведения его под уголовный закон; а такой неполный состав представляет именно покушение, так как если мы даже и согласимся, что со стороны субъективной, по степени энергии и определенности воли, покушение сходно с оконченным деянием, то во всяком случае они разнятся со стороны объективной.

Таким образом, признание деяния в законе наказуемым еще недостаточно для признания со стороны суда наказуемым и покушения на него, для этого необходимо специальное указание законодателя*(1272).

Сам запрет покушения может являться в тех же формах, как и воспрещение действий подготовительных.

Во-первых, в законе могут быть воспрещены какие-либо деяния, преступные сами по себе, но которые при известных условиях могут явиться и покушением на другое преступное деяние.

Во-вторых, закон может воспретить известное деяние только потому и только при том условии, чтобы оно заключало в себе начало осуществления преступного намерения; конечно, такое деяние, составляя по юридической своей природе покушение, будет тем не менее наказуемо как самостоятельное деяние, и притом безотносительно к тому, дана ли такая обрисовка законодателем сознательно, потому что он признавал вредным не покушение на данное деяние вообще, а покушение, выразившееся в определенном действии, или же она была только следствием несовершенства законодательной техники.

В-третьих, закон воспрещает покушение как таковое. Собственно, эти случаи и относятся к данному вопросу. Но и относительно их постановки в кодексах мы встречаем несколько оттенков: или а) законодатель объявляет покушение наказуемым при всех преступных деяниях, при коих оно возможно, давая по этому предмету одно общее правило; или б) он объявляет покушение наказуемым только при известных более или менее обширных группах деяний; или в) он объявляет покушение в принципе ненаказуемым и только в виде исключения признает его наказуемость при отдельных деяниях.

Другой вопрос: почему и когда покушение может быть признано законодателем заслуживающим наказания?*(1273) Я полагаю, что ответ в этом отношении может быть один: по тем же соображениям, в силу коих законодатель признает вообще наказуемыми деяния, вредящие правоохраненным интересам или грозящие им опасностью. Создание какого-либо самостоятельного основания наказуемости покушения указывало бы только на неполноту, а потому и на неверность основного принципа.

Но признание тождественности основ наказуемости оконченного деяния и покушения вовсе не влечет за собой признания таковой тождественности по отношению к отдельным преступным деяниям, хотя в доктрине оба эти положения нередко смешиваются*(1274). Конечно, если мы будем видеть сущность преступного деяния исключительно в условиях преступности воли, в противоречии ее с требованиями абсолюта, с законами нравственности, религии, или в ее упорстве, неподчинении угрозе уголовного закона, то мы должны будем признать одинаковые основания наказуемости как для лица, стремящегося достигнуть преступной цели, так и для лица, достигнувшего таковой; но вопрос совершенно изменится, как скоро мы перейдем к объективным основаниям наказуемости и будем помнить, что закон карает не преступную волю, а преступное деяние. В тех случаях, когда оконченное деяние грозит вредом, покушение заключает в себе только опасность; мало того, сама опасность покушения зависит главным образом не от свойств того действия, которое было учинено виновным, а от проявленной им злой воли.

Этим вполне объясняется, почему в современных законодательствах покушение наказывается далеко не при всех тех деяниях, где оно юридически возможно.

Во Франции Кодекс 1791 г. допускал наказуемость покушения только при двух преступлениях: при предумышленном убийстве и при отравлении; но уже Закон 23 прериаля IV года и 25 фримера VIII года пополнил эти постановления, приняв систему, которая перешла и в действующий Французский кодекс, на основании коего (ст.2 и 3) покушение на преступление наказуемо всегда, на проступки - только в случаях, особо указанных в законе, а покушение на нарушения ни в каком случае не наказуемо, так что закон ставит опасность, а следовательно, и наказуемость покушения в прямое соотношение с важностью того деяния, на которое посягал виновный*(1275).

Это деление усвоено не только романскими кодексами - Итальянским, Бельгийским (ст.52), но вошло и в германское право, в Кодекс прусский 1851 г. и Баварский 1861 г. и, наконец, в действующее Германское уложение, которое в _43, признавая вообще покушение возможным только при преступлениях и проступках, прибавляет, что покушение на проступок наказывается только в случаях, особо указанных в законе; то же повторяет Кодекс венгерский, а Кодекс голландский (_45, 46), согласно своему двухчленному делению, допускает наказуемость покушения при проступках и безусловно устраняет наказуемость покушения при нарушениях.

Действующее Уложение приняло правило, сходное с французским, на основании коего при тяжких преступлениях покушение наказуемо всегда; при преступлениях - лишь в случаях, особо в законе указанных*(1276), а при проступках - вовсе не наказуемо*(1277), причем в тех статьях, которые будут состоять из нескольких частей, из коих одна будет соответствовать тяжкому преступлению, а другая преступлению, также делается указание о наказуемости покушения, относя это указание только к той части подобных статей, которая соответствует преступлению.

Обращаясь же к рассмотрению вопроса о размере ответственности за покушение, мы должны прежде всего остановиться на делении покушения на виды.

Промежуток, отделяющий начало осуществления преступного действия от его окончания, представляется иногда весьма значительным. Деятельность виновного, проявленная в покушении, ее объем и характер весьма разнообразны; поэтому понятно, что попытки деления покушения на виды оказываются и многочисленными, и различными.

Наиболее старым и наиболее распространенным является деление покушения по степени его близости к окончанию. Так, уже средневековые юристы различали три степени покушения: conatus remotus, c. proximus и delictum perfectum *"Попытка дальняя (невинная), ближняя и совершенное преступление (лат.).", причем это деление осложнялось тем, что к области покушения относились и приготовительные действия. Это деление встречалось и в партикулярных немецких законодательствах; но ныне оно утратило практическое значение благодаря условному характеру делящего признака. Степень близости, являясь количественным изменением совершающегося, может быть определена только при сравнении между собой каких-либо двух попыток выполнения однородного преступного деяния, но она не может дать абсолютного масштаба для оценки. Оттого все криминалисты, защищавшие такое деление, расходятся друг с другом при установлении пределов этих подразделений. Но помимо этого, такое деление не может иметь действительного значения при установлении размеров ответственности. Понятно, что отсутствие вреда, отсутствие действительного нарушения нормы создает различие между оконченным преступным деянием и покушением; но какое же различие и в объективном, и в субъективном отношении мы найдем между близким и отдаленным покушением?

Другое деление, имеющее и ныне много защитников, основывается на объеме деятельности виновного. Как говорит Лист, покушение обнимает собою не только волимое телесное движение, но также и приведенную в действие цепь причинности, вне действующего лежащих; отсюда является возможность противопоставить эту деятельность присоединяющимся силам и на этом построить деление покушения. Если виновный выполнил ту деятельность, которая с его стороны требовалась составом данного деяния, а предположенное им зло тем не менее не последовало, мы имеем покушение оконченное; если же он прервал свою деятельность прежде, чем выполнил то, что он него требовалось, - покушение неоконченное*(1278).

Но и это деление вызывает значительные сомнения, в особенности с точки зрения различия по наказуемости этих видов.

Во-первых, почему можем мы сказать, что тот, кто был захвачен в тот самый момент, когда он готовился спустить уже курок ружья, должен быть всегда наказан слабее, чем тот, кто выстрелил, но не попал? Вреда нет как в том, так и в другом случае, а степень энергии воли у обоих может быть одинакова.

Во-вторых, само определение объема той деятельности, которая требуется для бытия оконченного покушения, представляется весьма спорным. Оконченным считается покушение, когда со стороны виновного сделано все,что требовалось от него для состава данного преступного деяния; но как понимать выражение "все"? Оно допускает три различных толкования: а) когда сделано все, что было действительно нужно для выполнения данного деяния; б) когда сделано все, что виновный в данном случае мог считать нужным для выполнения, и в) когда сделано все, что он считал нужным.

Принятие той или другой из этих формул, имеющих каждая своих защитников между криминалистами, поведет к весьма различным практическим выводам*(1279).

При последовательном проведении первого, чисто объективного воззрения, мы придем почти к совершенному отрицанию возможности оконченного покушения, так как сама неудача преступной попытки по большей части свидетельствует, что виновный не сделал всего, что было нужно для совершения деяния. Если кто-либо стрелял в жертву из пистолета на таком расстоянии, на котором целить было очень трудно, тот не сделал всего, что было нужно, так как не подвинулся поближе к жертве; если ночной вор ходил слишком шумно по комнате, разбудил жильцов и был схвачен - он не сделал всего, что было нужно, и т.д.

При втором масштабе мы делаем понятие об оконченном покушении крайне неопределенным, так как установление понятия о том, что можно было в данном случае считать нужным, будет зависеть от полного усмотрения судьи, не имеющего притом никакого твердого основания. Возьмем вышеприведенный пример выстрела на слишком далеком расстоянии: если стрелявший - неопытный стрелок, то мы вполне правы, говоря, что он мог считать, что сделал все, что было нужно, - покушение оконченное; а если он опытный стрелок, который по калибру пистолета может определить предел его боя, в этом случае то же деяние будет неоконченным покушением; если же мы при этой оценке устраним личность виновного, то мы должны все случаи покушения не только с негодными, но и с недостаточными средствами отнести к области неоконченного покушения.

Наконец, при третьем толковании критерий определения оконченного покушения становится случайным, так как, с одной стороны, нельзя будет признать таковым те случаи, когда виновный хотя и сделал все, что было нужно, но благодаря неверному пониманию условий своей деятельности думал, что совершенного недостаточно, а с другой - придется признать оконченным покушением всякое покушение с негодными средствами, хотя бы таковые были выбраны только по крайнему невежеству и суеверию действовавшего.

Из действующих западноевропейских законодательств французское приняло в области недовершенного деяния (delit imparfait) различие между tentative suspendue и delit manquй *"Попытка, приостановленная выполнением, неудавшееся преступление (фр.).", понимая под первой такую деятельность, которая была прервана или ненадлежаще выполнена и даже по обстоятельствам дела могла быть еще остановлена виновным, а под вторым - такую деятельность, которая была довершена, но не удалась по обстоятельствам, от действовавшего не зависевшим*(1280); но практического значения это деление не имеет, так как ответственность при обоих видах покушения назначается одинаковая. Та же система усвоена и Бельгийским кодексом 1867 г.

Немецкие партикулярные кодексы, напротив того, придавали различию оконченного и неоконченного покушения практическое значение, за исключением кодексов Прусского и Баварского 1861 г., которые отказались от этого деления. Кодекс германский также не упоминает об этом различии при определении покушения, но, говоря о добровольно оставленном покушении, различает остановку преступной деятельности и предотвращение долженствующих произойти результатов в зависимости от свойств покушения; та же система усвоена Кодексом венгерским и Норвежским проектом, _50. Кодекс итальянский (_ 61 и 62) различает два эти вида покушения по их наказуемости, считая разделительным признаком учинение того, что было нужно.

Наконец, Голландский кодекс не упоминает об этом различии даже и при покушении добровольно оставленном; той же системы держится, понятно, и Швейцарский проект (_17), не определяющий и самого покушения.

Свод законов не знал деления покушения на виды; оно было внесено в наше право редакторами Уложения 1845 г., по немецкому образцу, причем они не придали этим видам покушения самостоятельной терминологии*(1281).

Уложение различало покушение вообще (ст.114) и выделенное из него покушение оконченное (ст.115), причем само определение этого последнего понятия существенно изменилось на основании Закона 9 марта 1864 г. После него оконченное покушение определялось так: "Когда подсудимым сделано все, что он считал (что он "мог считать" до Закона 1864 г.) нужным для приведения своего намерения в исполнение, и преднамеренное им зло не совершилось только по особенным, не предвиденным им обстоятельствам или вследствие безвредности употребленных им средств". Таким образом, по разъяснению нашего Сената (решение по делу Данилова, 70/1528), понятие оконченного покушения зависело от двух условий: от объема деятельности и от условий остановки, так что, например, если преступник и сделал все, что считал нужным, но зло не воспоследовало по таким обстоятельствам, которые виновный мог и должен был предвидеть (например, задержание вора хозяином лавки или кем-либо из его домашних или даже посторонними лицами, решение по делу Тюркова, 67/194), то покушение не могло считаться оконченным*(1282).

Далее, при покушении неоконченном Уложение обращало внимание на большую или меньшую близость учиненного к окончанию, не придавая, однако, этому делению никакого особого практического значения.

Устав о наказаниях хотя и упоминал об оконченном покушении, но только в постановлениях о покушении, добровольно оставленном, а само понятие оставлял без всякого пояснения.

Действующее Уложение не содержит никакого указания относительно деления покушения на виды.

Относительно решения вопроса о размерах наказуемости покушения сравнительно с оконченным деянием в законодательствах и в доктрине встречается также большое различие.

Французское законодательство эпохи Революции усвоило систему римского права о равной наказуемости покушения и совершения; это начало было принято Кодексом 1810 г.*(1283) и сохранилось, несмотря на попытку его изменения в 1832 г., доныне, вызывая, впрочем, против себя возражения почти всех выдающихся французских авторитетов*(1284). Даже кодексы, наиболее близко державшиеся французского права, отступили от этого начала. Так, Бельгийское уложение 1867 г. (_52, 53) при покушении на преступление назначает наказание, непосредственно следующее в общей лестнице за наказанием, назначенным за оконченное деяние, а при покушении на проступок определяет размер наказания в каждом отдельном случае*(1285); итальянское также в самом законе определяет размер смягчения.

Партикулярные немецкие кодексы всегда держались начала смягчения ответственности, и это начало, хотя в весьма осложненной форме, приняло действующее Германское уложение, назначая взамен смертной казни и пожизненного заключения в Zuchthaus-Zuchthaus от 3 до 15 лет; взамен пожизненной крепости - крепость от 3 до 15 лет, а в прочих случаях указывая, что при покушении низшая мера наказания, установленного в законе, может быть уменьшена на 1/4. Аналогичную систему принимает Кодекс венгерский, а Кодекс голландский уменьшает высший размер наказания на 1/3, бессрочное же наказание заменяет срочным не свыше 15 лет *(1287).

В пользу немецкой системы могут быть приведены соображения не только объективного, но даже отчасти и субъективного характера. Если преступная воля и сложилась у лица покушающегося, то она все-таки не достигла той степени энергии, какую она имеет при оконченном преступном деянии, или, по крайней мере, у нас нет достаточно данных для вывода о наличности такой решимости; в особенности это соображение имеет значение тогда, когда сама преступная деятельность еще не окончена, когда для виновного есть возможность остановки*(1288).

Но еще более оснований для снисхождения представляет сторона объективная - отсутствие преднамеренного виновным вреда, отсутствие правонарушения. Немыслимо, как справедливо говорит Росси, "забывать, что общество всегда и везде иначе смотрит на убийцу, жертва коего лежит в гробу, чем на того, чья попытка была неудачна, так что жертва является свидетелем на суде; подобно тому как каждый из нас невольно отличает в угрызениях совести случаи, когда вред умышленный или неосторожный действительно произошел или когда, хотя бы и простая, случайность воспрепятствовала его осуществлению". Государство, карая преступления, борется не с простой злой волей, а с волей вредоносной.

Свод законов (ст.126-128 по изд. 1842 г.) принимал такое начало, что если покушение само по себе составляет самостоятельное преступление, то виновный наказывается как за таковое, а в противном случае он подлежит наказанию, назначенному за оконченное деяние, но с уменьшением его в виде и степени по усмотрению суда*(1289).

Уложение 1845 г. существенно изменило эти постановления, поставив наказуемость покушения в зависимость от деления его на виды. До Закона 9 марта 1864 г. при покушении неоконченном наказание смягчалось на 1 или 2 степени, а покушение оконченное наказывалось наравне с исполнением. После же этого закона, наказание за покушение неоконченное смягчалось на 2, 3 или 4 степени, а за покушение оконченное - на 1, 2 или 3 степени, так что практическое различие между этими двумя видами сделалось еще незначительнее, так как в отдельных случаях покушение оконченное могло быть наказано слабее неоконченного.

В Уставе о наказаниях в Общей части по этому вопросу не было никаких указаний, а по ст.172 и 176 наказание при покушении уменьшалось наполовину.

По действующему Уложению во всех случаях, в коих покушение признается наказуемым, наказание, назначенное в законе за оконченное преступное деяние, уменьшается в том же объеме и порядке, который установлен на случай признания наличности обстоятельств, смягчающих вину. Таким образом, при покушении суд не может назначить высшей меры наказания за учиненное преступное деяние, в законе назначенное*(1290), а может или уменьшить назначенное в законе наказание до низшего предела сего рода наказания, или перейти к следующему роду, смотря по форме уголовной санкции*(1291).

168. Рассматривая покушение как осуществляющуюся преступную волю, я не касался вопроса о том, почему виновный остановился на своем пути и не довершил задуманного, а причины такой остановки могут быть различны: они могут заключаться или в обстоятельствах, вне деятельности лежащих, или в усмотрении и воле виновного, или, наконец, в самих свойствах предпринятой деятельности.

Покушение, оставленное по обстоятельствам, вне воли в деятельности виновного лежащим, является как бы нормальным видом покушения, к которому по преимуществу и относится все предшествующее изложение; поэтому я теперь должен остановиться на двух других типах, и прежде всего на покушении, добровольно оставленном*(1292).

Но можно ли отличать покушение, оставленное по воле виновного, от покушения, прекращенного по причинам, вне воли лежащим, когда сама воля есть также продукт этой обстановки? Ответ на это должен быть утвердительный, все равно, будем ли мы вместе с индетерминистами допускать самопочинность проявления воли или же признаем закономерность всех ее актов. И в последнем случае мы будем отличать непосредственное воздействие окружающих условий, вызвавшее приостановку или прекращение данного события, и посредственное, предполагающее посредствующую деятельность нашего сознания и рассудка, благодаря коей влияние окружающей среды перерабатывается в мотивы деятельности.

Таким образом, добровольно оставленное покушение предполагает сознательное изменение лицом начатой им деятельности. Отсюда мы получаем два вывода: во-первых, как для покушения вообще, так и для добровольной остановки необходима наличность умышленности, и покушение, не имевшее последствий благодаря небрежности или неловкости виновного, будет признаваться покушением, оставленным по обстоятельствам, от преступника не зависевшим; во-вторых, что так как все отличие понятия покушения, добровольно оставленного, от покушения, остановленного по обстоятельствам, от воли не зависевшим, сводится главным образом к различию посредственного и непосредственного влияния окружающих преступную деятельность условий, то понятно, что оба эти вида не только соприкасаются друг с другом, но и незаметно переходят один в другой, допуская в отдельных случаях разграничение только по чисто конкретным признакам. Поэтому судебная практика, как западная, так и наша (решения по делам Федорова, 68/194, и Рожнова, 71/1123), требует каждый раз точного установления причин остановки и, в случае решения дела с участием присяжных, предложения им особого вопроса, причем, как замечает Уголовный кассационный департамент Правительствующего Сената, если бы подобный вопрос не был предложен, то, основываясь на том, что всякое сомнение толкуется в пользу подсудимого, суд должен признавать покушение оставленным по воле виновного.

Добровольная остановка может происходить из весьма разнообразных побуждений; поэтому добровольной остановкой должна быть признана не только остановка из сознания неправоты или безнравственности совершаемого, из чувства раскаяния, из угрызений совести, из сожаления к жертве, благодаря ее мольбам, но и остановка из страха наказания, боязни поимки и даже из соображения о том, что преступное деяние выгоднее совершить в другое время, при других обстоятельствах*(1293), так как во всех этих случаях неизменным остается одно условие: преступная деятельность была остановлена по воле виновного.

Мало того, покушение при указанных условиях признается добровольно оставленным, хотя бы предпринятое виновным и само по себе было неосуществимо; таким образом, если лицо, поднесшее другому чашку кофе с предполагаемой отравой, не замечая, что оно перепутало чашки, и подавая ту, в которой нет отравы, одумывается и прекращает преступную деятельность, то учиненное им будет рассматриваться как покушение, добровольно оставленное.

Это понятие добровольно оставленного покушения заключает в себе предположение о прекращении деятельности навсегда или на более или менее продолжительное время; поэтому под него не может быть подводима простая приостановка деятельности ввиду изменения плана, когда осуществление преступного намерения продолжается; причем нельзя не заметить, что это различие остановки и приостановки может быть делаемо только на основании фактических условий данного дела, так как различие между этими понятиями скорее количественное, чем качественное.

Со стороны объективной, покушение добровольно оставленное предполагает деятельность еще не довершенную и оставленную, но можно ли говорить о такой остановке при так называемом оконченном покушении? Конечно, там, где виновный сделал все, что было нужно или что он считал нужным, уже нельзя говорить о добровольном прекращении деятельности; но это еще не устраняет возможности влияния изменения направления воли на юридическое свойство учиненного, так как тогда можно говорить о предотвращении преступных последствий деятельности или даже, при известных условиях, о невозобновлении преступной деятельности, оказавшейся неудачной и т.д.*(1294) Одним словом, определяя покушение как недовершенное осуществление преступного умысла, мы можем, рядом с добровольно оставленным покушением, говорить о добровольно не довершенном преступном деянии.

Далее, и в том и в другом случае то, что было уже совершено или выполнено покушавшимся, может быть или само по себе преступно, или, безразличное само по себе, оно получает преступный характер только благодаря тому, что в нем проявилась преступная воля.

Другой вопрос, какое значение имеет добровольная остановка покушения на наказуемость? Покушение наказывается потому, что преступная воля, начавшая свое осуществление, представляет уже опасность для общества и требует кары; наказуемым является учиненное как начало осуществления преступного умысла; но при добровольно оставленном покушении злая воля исчезает, прекращается, а вместе с тем, очевидно, исчезает и юридическое основание наказуемости, и притом как с объективной, так и с субъективной стороны*(1295).

Но и помимо этого основания нельзя не принять во внимание и соображений уголовной политики. Выполнение преступного деяния представляет несомненный вред для общества, а потому всякое усиление условий, могущих воспрепятствовать его окончанию, выгодно для охраны правового порядка; в силу этого ненаказуемость добровольно прекращенной деятельности представляет несомненную выгоду. Далее, добровольное прекращение преступной деятельности, как мы видели, иногда свидетельствует или же заставляет предполагать, что виновный доступен чувству раскаяния, жалости, угрызений совести, а государство не может игнорировать эти проявления человеческой природы, не может забывать, что возбуждение раскаяния составляет одно из желаемых последствий уголовной кары, оправдывая отчасти само существование наказания. Наконец, как справедливо замечает Росси, наказывая добровольно оставленное покушение, мы по необходимости будем применять наказание к крайне ограниченному числу случаев, так как при подобных условиях преступная воля не оставляет обыкновенно никаких внешних признаков, на основании которых можно было бы возбудить уголовное преследование*(1296).

Эта безнаказанность не может зависеть от мотивов остановки; так как большинство соображений, говорящих в пользу безнаказанности добровольно оставленного покушения, сохраняет свое значение и в тех случаях, когда причиной остановки был страх наказания, даже простой расчет, а с другой стороны, если для суда весьма часто трудно решить, остановился ли виновный по своей воле или по посторонним причинам, то определение самих мотивов остановки представляется, за малыми исключениями, почти невозможным, так как даже старание виновного загладить следы совершенного не свидетельствует еще само по себе об его раскаянии.

Такая безнаказанность добровольно оставленного покушения предполагает, разумеется, что выполненное покушавшимся само по себе не наказуемо; в противном случае, не отвечая за покушение, он будет наказан за то, что он уже сделал. Таким образом, сломавший замок на двери, с тем чтобы совершить кражу в квартире, а затем отказавшийся от своего намерения, будет тем не менее отвечать за повреждение чужого имущества; нанесший тяжкие удары с целью лишения жизни и отказавшийся от выполнения задуманного будет отвечать за побои или раны и т.д.*(1297)

Такая наказуемость, конечно, предполагает, что учиненное запрещено законом как самостоятельное деяние; если же оно обложено наказанием только как покушение или приготовление, то добровольная остановка устраняет возможность применения к виновному и этих постановлений о покушении или приготовлении. Виновный, купивший яд, приготовивший отраву, поднесший яд жертве, но затем по собственному почину прекративший задуманное, не отвечает ни за покушение на отравление, ни за приготовление к нему.

Но применяются ли все эти соображения к добровольно недовершенному преступному деянию, к покушению оконченному? Нельзя не сказать, что многие криминалисты, защищающие безнаказанность добровольно оставленного покушения, не распространяют этого положения на данные случаи*(1298). Но казалось бы, что можно приискать и юридические, и политические соображения в пользу безнаказанности, по крайней мере для тех случаев, когда преступник не только добровольно не продолжал своей деятельности, хотя бы это было вполне возможно, но и старался уничтожить последствия совершенного, когда, например, убийца, бросив свою жертву в реку, вслед за тем сам же вытащил ее из воды и т.п.; одним словом, когда он проявил раскаяние (thatige Reue).

Положение о безнаказанности добровольно оставленного покушения признано всеми новыми кодексами. Так, французское право признает покушение наказуемым только в том случае, если оно было прекращено или осталось без последствий по обстоятельствам, не зависевшим от воли виновного. То же принимают Кодексы бельгийский (ст.51) и голландский (ст.45). Подробнее говорит об этом Германское уложение (_46), признавая покушение безнаказанным, коль скоро виновный: 1) прекратил выполнение преднамеренного не по обстоятельствам, от его воли не зависевшим, и 2) когда он собственной деятельностью устранил наступление последствия, необходимого для окончания преступления или проступка, и притом до обнаружения преступной его деятельности. Эти постановления относятся, следовательно, и к неоконченному, и к оконченному покушению, причем для безнаказанности первого достаточно прекращения деятельности виновного, его дальнейшего бездействия, а для безнаказанности второго необходима активная деятельность, уничтожившая возможность наступления последствий. То же постановляет и Кодекс венгерский (_67)*(1299).

Уложение 1845 г. в ст.113 постановляло: "Когда учинивший приготовление к преступлению или уже и покусившийся на оное остановился при том и по собственной воле не совершил преднамеренного, то он подвергается наказанию лишь в том случае, если содеянное им при сем приготовлении или покушении есть само по себе преступление, а не за то, которое он прежде был намерен совершить"*(1300).

Из этого постановления видно, что закон имел в виду только остановку по собственному побуждению, безотносительно к вызвавшим ее мотивам. При этом безнаказанность покушения не устраняла ответственности за то, что было покушавшимся учинено преступного.

Закон говорил вообще о покушении, не касаясь вовсе различия покушения оконченного и неоконченного; но практика Уголовного кассационного департамента Сената (решения по делам Захарова, 68/815, Ивановой, 68/102) разрешила этот вопрос в том смысле, что при покушении оконченном, указанном в ст.115, добровольная остановка не имеет никакого значения, так что и вопрос о ней не должен быть предлагаем присяжным.

Устав о наказаниях говорил общим образом, что покушение на проступок, остановленное по собственной воле подсудимого, не подлежит наказанию.

Действующее Уголовное уложение вносит в само понятие покушения то условие, чтобы преступное деяние не было довершено по обстоятельству, от воли виновного не зависевшему.

Таким образом, как говорит объяснительная записка к проекту, не будет наказуемого покушения, во-первых, когда виновный остановился и по собственной воле не довершил умышленного, и, во-вторых, когда он своими усилиями и прежде раскрытия его поступка не допустил наступления тех преступных результатов, которые должны были произойти из его поступка и которые отнесены к законному составу преступления... При этом, конечно, в обоих случаях покушения, не наказуемого по добровольному его прекращению, предполагается, что то, что виновный уже сделал, не составляет самостоятельного преступного деяния. В Уложении 1845 г. это последнее условие было прямо выражено в законе; но редакционная комиссия полагала такое особое указание излишним, так как это положение раскрывается из самого определения покушения. Что касается устранения наступающего последствия, то действующее Уложение в Общей части вовсе не упоминает об этом, но нередко указывает на такую деятельность как на причину ненаказуемости или смягчения ответственности в Особенной части, например при неосторожном общеопасном повреждении, присвоении, воровстве, мошенничестве.

169. Другие основания недовершения задуманного заключаются в условиях преступной деятельности, и прежде всего в негодности выбранных средств, причем нельзя не прибавить, что собственно это условие может относиться не только к покушению, но и к тем действиям, которыми виновный только подготовляет выполнение, когда он приискал или приготовил средства негодные, и, наконец, к тем случаям, когда он сделал все, что предполагал, но задуманное не удалось именно потому, что средства были негодны.

Конечно, вопрос о том, можно ли наказывать человека, пытавшегося выстрелить из незаряженного ружья или поднесшего вместо отравы сахарную воду, издавна занимал криминалистов, и указание на него мы встречаем у писателей XVI и XVII столетий; но они затрагивали его случайно, почти исключительно по отношению к убийству. Обобщение этих случаев было впервые сделано Фейербахом, считающимся родоначальником всего этого вечно спорного вопроса.

Фейербах в четвертом издании своего учебника, имея, очевидно, в виду известное в то время дело баварского пастора Riembauer'а, поставил вопрос о том, можно ли признать виновным в покушении на убийство человека, ходившего на богомолье с целью замолить до смерти своего врага.

С тех пор злосчастный баварец сделался пробным камнем самых разнообразных попыток и взглядов, так что литература вопроса о покушении с негодными средствами, в особенности в Германии, оказалась невероятно многочисленной, и само учение признано источником нескончаемых контроверс*(1301).

Конечно, подробный разбор всех этих попыток был бы излишен; но, казалось бы, небесполезно познакомиться с важнейшими из них, в особенности с теми, которые остались не без влияния на законодательства и практику*(1302).

Все попытки могут быть сведены к трем основным типам: 1) попытки чисто объективные, отрицающие наказуемость такого рода покушения; 2) попытки субъективные, признающие полную наказуемость всех случаев, и 3) попытки смешанные, пытающиеся различать два вида такового покушения-наказуемый и ненаказуемый.

Представителем первого направления является прародитель вопроса, Фейербах, утверждавший, что признание в этих случаях наказуемости повело бы к смешению права и нравственности. Покушение, говорит он, тогда только наказуемо, когда само деяние, по своим внешним свойствам, находится в причинной связи с преднамеренным преступлением, когда оно объективно опасно, так как иначе, наказывая дачу мнимого яда или покушение на убийство трупа, мы смешаем область нравственности с правом, начало карательное с принципами полиции. Сходное положение ставит другой представитель этого воззрения, Росси: идея начала исполнения, говорит он, предполагает возможность достижения цели, а этого не существует, когда думают достичь возможной цели невозможными средствами*(1303).

Но это учение, с одной стороны, оставляет недоказанным, что понятие покушения предполагает учинение деяния, находящегося в причинной связи с последствием, а с другой - практически приводит к отрицанию наказуемости какого бы то ни было покушения, остановленного не по воле виновного, так как сама остановка уже указывает, что существовало нечто, благодаря чему при данных условиях предпринятая попытка не могла привести к желаемому результату, была негодна.

Иначе отнеслись к вопросу, конечно, теории субъективные, видевшие в покушении такую деятельность, которая с очевидностью дозволяла распознать преступную волю, так как в этом отношении несомненно, что негодность употребленных средств не может ни в чем изменить понятия о покушении и его наказуемости, причем, будучи последовательными, сторонники этого воззрения должны были применять это положение и к покушению со средствами, выбранными только по невежеству и суеверию: из действия лица, подносящего другому наколдованную воду, при известных условиях можно также заключить о наличности намерения убить, как из факта взлома или взлеза - о намерении украсть. Впрочем, нельзя не прибавить, что большинство сторонников этого направления, хотя и в ущерб последовательности, не делали таких выводов, несомненно указывающих на практическую непригодность основного начала и на невозможность совершенно игнорировать при покушении объективное значение деятельности*(1304).

Наиболее распространенной является теория посредствующая, а в особенности теория различия средств абсолютно и относительно негодных*(1305), понимающая под первыми те средства, которые ни при каких условиях не могут привести к желаемому результату, которые, так сказать, негодны по своему существу, а под вторыми - те, которые оказались негодными только благодаря особенным условиям данного случая. Попытка действовать с абсолютно негодными средствами, например попытка выстрелить из незаряженного ружья, отравить наколдованной водой и т.д., признается по этой теории ненаказуемой, а попытка с относительно негодными средствами, например попытка влезть для учинения кражи в окно по лестнице, которая оказалась коротка, или отпереть замок плохо подобранным ключом - наказуемой.

Но имеет ли твердые основания само различие абсолютно и относительно негодных средств? С одной стороны, много ли средств мы можем назвать абсолютно негодными? В большинстве исследований, например, признается абсолютно негодным средством отравления дача сахара, но любой медик возразит на это, что существуют такие болезненные состояния организма, при которых введение в организм даже незначительной дозы сахара может причинить расстройство здоровья и саму смерть; даже пресловутый пример дачи нашептанного питья не имеет решающего значения, так как несомненно, что на натуру нервную и такой способ может оказать вредное действие. С другой стороны, что такое недостаточное средство? Самый сильный яд, данный в ничтожной дозе или в таком составе, который лишает его вредоносности, есть такое же абсолютно негодное средство, как сахар или магнезия; лестница в два аршина есть несомненно абсолютно негодное средство для того, чтобы влезть в окно, отстоящее от земли на две сажени*(1306).

Вместе с тем нельзя не прибавить, что по этой теории приходится приравнивать по наказуемости случаи весьма разнородные, так как, по этому воззрению, поступок лица, поставившего на рельсах крест с целью причинить крушение железнодорожного поезда, двигаемого, по убеждению этого лица, нечистой силой, оказывается юридически тождественным с действием лица, бросившегося на своего врага с пистолетом в руках, не замечая, что им взят вместо приготовленного заряженного пистолета - незаряженный. Если виновный захвачен в тот момент, когда, повалив свою жертву на землю, он пытался влить ей в рот приготовленную отраву, а затем оказалось, что он в момент нападения перемешал стаканы и пытался влить простую воду, то очевидно, что в его действиях не только имеется начало осуществления, но в его воле и действиях заключаются все данные, оправдывающие наказуемость виновного, как учинившего действия, несомненно опасные для правопорядка*(1307).

На иную почву становится другая посредствующая теория, начала которой можно найти еще у Кестлина, положенная, между прочим, и в основание нашего действующего права. Границы наказуемого и ненаказуемого покушения, говорит она, нужно искать прежде всего не в свойствах средств, так как средства во всех таких случаях оказываются негодными для выполнения задуманного, а в самых основаниях их выбора. Такие основания могут быть двояки: или виновный прибег к таким средствам случайно, когда безвредный характер его деятельности зависел от обстоятельств, вне его воли и усмотрения лежащих, или же эти средства были выбраны им самим.

В первом случае, когда выбор негодных средств обусловливался случайностью, эта негодность не имеет никакого значения и виновный подлежит наказанию за учиненное им покушение, и притом безразлично, проявилась ли эта негодность в момент выполнения деяния, когда виновный случайно схватил незаряженный пистолет вместо заряженного, или же в момент подготовительных действий, когда виновный влил в питье предполагаемый яд из такой склянки, в которой он не находился*(1308). Такая деятельность, по этому взгляду, заключает в себе все элементы наказуемого деяния: со стороны объективной, это действие представляет начало воспроизведения законного состава, а со стороны субъективной - в нем обнаруживается реальная злая воля, а потому не усматривается и оснований признавать такое покушение ненаказуемым.

Но если средства, оказавшиеся негодными, были сознательно выбраны виновным, так что он действовал на основании неудачно составленного плана, то может ли он быть наказан за свою попытку? На это существует двоякий ответ.

Одна группа писателей, представителем которой может быть назван Бар*(1309), отрицает наказуемость всех тех случаев этого рода, где выбор данных средств противоречил общепризнанной логике и общему здравому смыслу. Сущность преступного умысла, говорит Бар, заключается не только в установлении определенного пути или цели деятельности, но и в выборе средств и способов действия, пригодных для достижения задуманного, согласно с общими указаниями жизненного опыта и здравого человеческого смысла; этой целесообразностью предположенной деятельности и отличается реальная, а потому и преступная злая воля от фантастических, хотя бы и безнравственных планов. Поэтому попытка действовать такими средствами, которые при предполагаемых условиях, по законам природы и логики, не могут вести к желаемому результату, не может рассматриваться как осуществление действительно преступной воли и не может почитаться наказуемым покушением.

Таким образом, по этому взгляду, ошибка в выборе средств оценивается по объективному масштабу, ставится в соотношение с излюбленным Баром понятием "правил жизни" (Regeln des Lebens), но и здесь этот принцип оказывается неустойчивым. Представим себе, что речь идет об оценке негодных средств, выбранных виновным для отравления; по теории Бара, мы должны решить вопрос о том, как смотрит на это средство здравый смысл, но чей: массы народа или специалистов, медиков или юристов? Как поступать в тех случаях, когда и специалисты не могут дать определенного ответа на то, произведет ли данное средство при данных обстоятельствах желаемый результат? Да и само положение, что всякое действие, не соответствующее требованиям логики, должно быть признано ненаказуемым, бездоказательно.

Вор, решившийся обокрасть кассу банкирской конторы, тщательно обдумал, как проникнуть в контору, снабдился орудиями для вскрытия, приступил к таковому, но не сообразил, что усовершенствованная железная касса для вскрытия требует инструментов особого рода, а потому его попытка и не увенчалась успехом: можно ли его признать ненаказуемым?

Гораздо эже смотрят на условия безнаказанности покушения с негодными средствами представители другого оттенка той же группы*(1310), которые признают безнаказанность в том случае, когда выбор средств объясняется только крайним невежеством виновного, благодаря чему воля его утрачивает опасный характер. К числу таких ненаказуемых попыток должна быть, конечно, отнесена и деятельность при помощи так называемых суеверных средств. Конечно, с объективной стороны, и эта деятельность может заключать в себе начало воспроизведения законного состава преступного деяния; но со стороны субъективной, воля, проявленная виновным, не представляется опасной для общества. Само решение вопроса о том, объясняется ли выбор известных средств крайним невежеством или суеверием лица, может быть сделано не a priori, а только при рассмотрении судом каждого отдельного акта.

Разноречие взглядов, проявившееся в доктрине, должно было отразиться и на законодательствах, и на судебной практике.

Французский кодекс не содержит никаких постановлений об этом предмете; Французский кассационный суд (реш. 4 ноября 1876 г. и 12 апреля 1877 г.) принял теорию абсолютно и относительно негодных средств; большинство комментаторов*(1311) признают покушение с негодными средствами ненаказуемым. Также умалчивают об этом Кодексы бельгийский, голландский и итальянский*(1312).

Партикулярные немецкие кодексы содержали подробные и весьма запутанные постановления по этому предмету*(1313); но Германский кодекс, по примеру Прусского, не ввел никакого постановления, и практика немецкая до введения нового судоустройства представляла полнейшее разнообразие в его решении*(1314). Наконец, Reichsgericht решением общего собрания его отделений 24 мая 1880 г. признал, что негодность средств безусловно не влияет на наказуемость, какова бы ни была степень их негодности и какова бы ни была причина ошибки*(1315).

Свод законов вовсе не упоминал об этом вопросе*(1316), точно так же и Уложение 1845 г. не затронуло его ни в тексте, ни в мотивах, а наша судебная практика представила в этом отношении значительные колебания*(1317), как это можно видеть из следующих примеров.

По делу крестьянки Лодыгиной*(1318), обвинявшейся в покушении отравить мужа квасцами, Первое общее собрание петербургских департаментов Правительствующего Сената, в решении от 8 июня 1849 г., нашло, что так как покушение на преступление заключает в себе начало или часть предположенного зла, то само собой разумеется, что покушением на преступление должны быть почитаемы только те действия, последствием коих было бы само совершение преступления, а из этого следует, что действие, которое не только не произвело, но и не могло произвести преднамеренного зла, по несообразности употребленных средств с умыслом, должно быть признаваемо не покушением, а приготовлением*(1319).

Напротив того, в 1859 г. Московское общее собрание Правительствующего Сената по делу крестьянки Романовой, пытавшейся отравить мужа нашатырем, не принадлежащим, по заключению врачебной управы, к ядам, признало подсудимую виновной не в приготовлении, а в покушении оконченном*(1320).

Наконец, в том же 1859 г. Государственный Совет по делу Екатерины Бейгуль*(1321), пытавшейся отравить своего отца опиумом, данным в таком незначительном количестве, что он, по отзыву врачебной управы, не мог иметь вредного действия, признал ее виновной в покушении, но неоконченном.

Все эти недоразумения были устранены прямым указанием Закона 9 марта 1864 г., вошедшим в ст.115 Уложения изд. 1866 г.

На основании текста ст.115 (изд. 1885 г.) покушение признавалось оконченным и в том случае, когда предположенное зло не воспоследовало только по безвредности употребленных средств; но в примечании к этой статье было прибавлено: "Если при покушении подсудимым, по крайнему невежеству или суеверию, были употреблены средства, вполне и очевидно недействительные для совершения преступления, как-то: нашептывания, наговоры, заклинания и т.п., то он подвергается наказанию, как за преступный умысел, по ст.111 Уложения".

Таким образом, этот закон примкнул всецело к последней из разобранных выше теорий и признал покушение ненаказуемым только в том случае, когда негодные средства были именно выбраны виновным по его крайнему невежеству или суеверию.

При этом для применения примечания к ст.115 безразлично, было ли покушение еще не окончено, или виновный уже сделал все, что считал нужным, и зло не воспоследовало только благодаря негодности средств.

Но особое указание закона на то, что в этих случаях виновный отвечает за злой умысел, представлялось неудачным. Конечно, в подобных случаях проявляется злой умысел; но можно ли признать такое проявление наказуемым? Можно ли было, например, применить уголовное наказание, и притом самое тяжкое, к человеку, который колдовал на жизнь государя или членов царствующего дома?

Действующее Уложение также вносит в текст закона особое постановление по данному вопросу, совершенно аналогичное со ст.115, говоря: покушение учинить преступное деяние очевидно негодным средством, выбранным по крайнему невежеству или суеверию действовавшего, не наказуемо. В подобных случаях, как замечает объяснительная записка, можно говорить о преступных помыслах, пожеланиях, но не об опасной для общества воле.

170. Другим объективным условием, препятствующим довершению преступного замысла, является непригодность объекта, дающая содержание учению о покушении над негодным объектом*(1322).

Но представляет ли этот вопрос самостоятельное значение, или же к нему должны быть вполне применимы только что приведенные положения относительно покушения с негодными средствами? Действительно, несомненно существуют такие случаи, в коих мы с трудом можем сказать, что создало непригодность данной деятельности-средства или объект. Если кто-либо стрелял из монтекристо в человека, одетого в хорошую дубленку, или и из большого пистолета, но в человека, на котором панцирная сетка, то что мы имеем в данном случае: негодность средств или объекта? Такое же затруднение представит, например, разрешение этого вопроса в случае дачи мышьяка в дозе, оказавшейся недейственной только потому, что жертва постоянно употребляла мышьяк, и т.д. Ввиду этого весьма многие криминалисты и даже новейшие, как, например, в Германии - Лист, Г. Мейер*(1323), безусловно отождествляют оба учения; но такая постановка вопроса, по моему мнению, вызывает некоторые возражения*(1324).

С одной стороны, средства действия за немногими исключительными случаями не имеют значения для состава преступного деяния; напротив того, объект, его юридические и физические свойства обусловливают не только квалификацию деяния, но и самое его юридическое бытие. С другой стороны, негодность средств исключает возможность довершения задуманного, а негодность объекта может устранять преступность содеянного даже и в том случае, когда виновным воспроизведен весь законный состав преступного деяния. В силу этого обстоятельства данное учение тесно соприкасается с понятием мнимого преступного деяния, т.е. с разобранными выше случаями посягательства на несуществующую норму или на несуществующее субъективное право.

Оба признака представляются настолько существенными, что применение приведенных выше положений относительно наказуемости покушения с негодными средствами к разбираемому вопросу приведет к практически несостоятельным результатам. Так, признавая все случаи покушения на негодный объект наказуемыми*(1325), мы должны будем признать, например, наказуемой попытку оскорбить в печати какое-либо несуществующее общество, а признавая все эти посягательства ненаказуемыми, мы должны будем освободить от ответственности вора, залезшего в карман, как скоро в кармане не оказалось ни бумажника, ни какой-либо иной вещи. Поэтому мы должны обратиться к самостоятельному рассмотрению случаев этого рода.

Простейшие случаи данного рода - представить посягательство на несуществующий предмет. Если объект посягательства не существует физически, то очевидно, что и всякая попытка посягнуть на него будет мнимой: она заключает в себе голую злую волю, но не имеет свойств преступного деяния, тем более что в большинстве случаев и самое покушение при подобных условиях бывает невозможно, по крайней мере в тех деяниях, которые предполагают непосредственное воздействие субъекта на объект. Поэтому нельзя наказывать покушение на поджог несуществующего дома, на подделку акций несуществующего общества, попытку оклеветания несуществующего лица и т.д.; к этой же группе, по моему мнению, следует отнести выстрел, сделанный с целью лишить жизни, в оказавшегося мертвым, посягательство на вытравление плода у небеременной женщины, так как в первом случае объектом является не тело человека, а жизнь, а во втором - не женщина, а зародыш.

Но, как мы видели, право не всегда охраняет всякое конкретно существующее благо или интерес; очень часто для такой охраны требуется, чтобы этот предмет имел известные юридические свойства, при наличности коих он только и становится правоохраненным интересом; без этого условия этот интерес будет существовать физически, а не юридически, а потому и посягательство на него должно рассматриваться как покушение на несуществующий объект. Если кто-либо пытался украсть чужую вещь, а в действительности посягнул на собственное имущество, то его попытка не может считаться преступной*(1326).

Таким образом, покушение на объект, не существующий физически или юридически, будет мнимо преступным, но могут ли быть случаи посягательства на существующий объект, который бы, однако, оказался негодным для выполнения задуманного? Я полагаю, что ответ должен быть отрицательный.

Живой человек есть всегда годный объект убийства, были бы только выбраны надлежащие средства действия и посягательство было бы учинено; чужая вещь есть безусловно годный объект кражи или истребления и т.д.

Когда господствующая доктрина говорит о различии абсолютно и относительно негодных объектов, признавая покушение над последними наказуемым, то в действительности все примеры абсолютной негодности относятся к несуществующим объектам, а относительной - к недостаточности употребленных средств.

Иначе, конечно, ставится вопрос, когда, говоря о покушении на существующий объект, выделяют случаи посягательства на объект, находившийся не в том месте или положении, как предполагал виновный, если притом это обстоятельство было причиной неудачи задуманного. По моему мнению, и в этих случаях нельзя говорить о годности или негодности объекта, который несомненно годен, а нужно решить другое положение: есть ли в данном случае общие признаки покушения или нет, а это, как было указано ранее, будет зависеть от конкретной обстановки отдельных преступных деяний, от их состава, от способа действия*(1327). На этом основании нельзя говорить о покушении на изнасилование лица, находившегося в момент действия в другом городе или доме, потому что покушение в этом случае предполагает начало физического насилия над жертвой, чего в действительности не было; но лицо, стрелявшее в комнату, где находилась жертва, однако, не в том направлении, в каком она стояла, или запустившее ради кражи руку в сундук, в коем предполагаемой вещи не оказалось, должно быть наказано по общим правилам за покушение.

Из новых западноевропейских кодексов ни один не содержит по данному вопросу никаких особых постановлений, предоставляя его разрешение судебной практике, причем последняя, так же как и доктрина, представляет полнейшее разногласие.

Практика французская первоначально защищала начало полной безнаказанности всех случаев покушения над негодным объектом; но за последнее время Французский кассационный суд допустил из этого начала исключения. Так, в решении 4 ноября 1876 г. Кассационный суд признал правильным решение Сенского суда, коим подсудимый, сделавший взлом кружки для бедных, но не похитивший ничего, так как кружка оказалась пустой, признан виновным в покушении на кражу со взломом; в решении 12 апреля 1877 г. Кассационный суд кассировал решение суда в Монпелье, не признавшего наличности покушения в выстреле, направленном в постель, на коей должна была лежать жертва, случайно находившаяся в этот момент в соседней комнате*(1328).

В германской практике этот вопрос получил принципиальное разрешение в решениях Reichsgericht'а*(1329), состоявшихся под несомненным влиянием крайнего субъективного воззрения, защищаемого Бури. Так, в решении 10 июня 1880 г. суд признал, что негодность или годность объекта не имеет никакого влияния на наказуемость, а потому действия матери, направленные на лишение жизни ее только что рожденного ребенка, оказавшегося, однако, в тот момент мертвым, подходят под понятие покушения на детоубийство, а в решении 30 марта 1883 г. Высший суд признал наказуемым покушением попытку женщины, ошибочно предполагавшей себя беременной, изгнать плод*(1330).

В нашем Уложении 1845 г. не содержалось также указаний по этому вопросу; но он был подробно рассмотрен Уголовным кассационным департаментом Правительствующего Сената. Так, в решении по делу Пономарева, 1874 г. N 99, Сенат высказал: если бы преступное намерение подсудимого было направлено против объекта мнимого или такого, который не мог быть вовсе предметом преступления, то несомненно, что деяние подсудимого вовсе бы не подлежало уголовному преследованию. Закон (ст. 10) признает совершившимся преступление, когда в самом деле последовало преднамеренное виновным или иное от его действий зло, а потому, если зло, вследствие несуществования объекта преступления или абсолютной негодности оного, не могло вовсе последовать (убийство уже мертвого человека, изгнание плода у женщины не беременной), то не может быть наказуемости деяния как совершившегося преступления. Точно так же в таком деянии нельзя видеть и покушения на преступление, которое есть приведение злого умысла в исполнение: ибо не может быть начала приведения в исполнение того, что абсолютно невозможно исполнить. Таким образом, если бы виновный, желая изорвать свой вексель, изорвал простой клочок бумаги, то деяние его не заключало бы ничего преступного. В решении же по делу Юханова, 1868 г. N 568, обвинявшегося во взломе замков на риге с намерением украсть находящийся там хлеб, причем намерение виновного не осуществилось только потому, что в риге не оказалось хлеба, Уголовный кассационный департамент нашел, что деяние виновного вполне подходит под законное понятие покушения, а случайное отсутствие той именно вещи, на которую было направлено преступление, не лишает действия его преступного характера.

Равным образом в решении по делу Городилова, 1883 г. N 29, Уголовный кассационный департамент высказал, что негодность объекта преступления тогда только может служить поводом для освобождения виновного в покушении от наказания, когда посягательство было направлено на предмет мнимый, т. е. не существовавший в действительности, или же безусловно негодный, т. е. не имеющий тех свойств или качеств, лишение которых было целью предпринятых действий, и к таким случаям не может быть отнесено случайное отсутствие человека в том месте, в которое был направлен выстрел. Поэтому признание подсудимого виновным в том, что, возымев намерение лишить жизни, он с этой целью произвел выстрел из ружья, заряженного пулей или дробью, в окно дома по направлению к кровати, но не произвел убийства только потому, что лицо, против коего направлен был выстрел, в ту ночь легло спать не на кровати, как предполагал виновный, а в сенях своего дома, свидетельствует, что подсудимый сделал все, что он считал нужным для приведения в исполнение своего намерения, и преднамеренное им зло не совершилось только по случайному обстоятельству, им не предвиденному, а потому деяние это составляет покушение оконченное.

Принципы, высказанные в этих решениях, усвоены и действующим Уголовным уложением, которое содержит общее постановление, что не почитается преступным деяние, направленное на объект несуществующий или безусловно негодный для учинения того рода преступного деяния, которое виновным задумано, причем само постановление не включено в статью о покушении, так как деятельность виновного в подобных случаях может представляться сама по себе не попыткой, а вполне законченным актом, а отнесено к отделу о причинах, исключающих преступность деяния.

171. Окончание преступного деяния. Вопрос о том, когда считать преступное деяние оконченным, по-видимому, не представляет особых затруднений. Норма, заключавшая в себе приказ или запрет со стороны государства, содержит в себе, как свое противоположение, определение деяния, нарушающего норму. Поэтому из определения понятия преступного деяния вытекает и понятие об его окончании: оно окончено, как скоро нарушена норма в ее реальном бытии, или, другими словами, когда причинен вред правоохраненному интересу, или этот интерес поставлен в опасность.

Но в современных законодательствах, как мы знаем, деяние, противополагающееся норме, очерчивается в его существенных признаках самим же законом. В силу этого получается другое, так сказать, формальное определение этого момента. Деяние получает значение оконченного преступного деяния, как скоро воспроизведен весь требуемый законом его состав, к коему относятся как признаки, прямо указанные в законе, так и подразумеваемые, т.е. вытекающие или из взаимного отношения прямо указанных признаков между собой, или из соотношения данного деяния с его родовым типом, или, наконец, из сопоставления отдельных видов данного рода между собой*(1331).

Конечно, так как на обязанности законодателя лежит точное выяснение существа нормы и условий ее нарушения, то формальное понятие об окончании должно бы совпадать с материальным; но такое предположение далеко не всегда оказывается верным. При этом такое несогласие может происходить или от несовершенства законодательной работы, или, еще чаще, он неопределенной постановки в доктрине самого существа нарушаемой нормы, от сложности самой нормы, от исторических условий и т.д.

Понятно, что для судьи как исполнителя закона главное значение имеет формальное определение: он должен признать преступное деяние оконченным, как скоро виновный воспроизвел законный состав; но, тем не менее, и для него установление материального понятия окончания представляется нередко весьма существенным ввиду возможной неясности текста, необходимости разъяснять его не только грамматически, но и логически, не только по букве закона, но и по его духу.

Это материальное и формальное понятие об окончании преступного деяния одинаково относится как к содеянию, так и к бездействию, как к умышленной деятельности, так и к неосторожной. Но иногда понятие окончания берется в более узком значении, как известная стадия развития вовне преступной воли, противополагаясь покушению. В этом случае, конечно, понятие окончания может применяться только к умышленным преступным деяниям.

Останавливаясь на этом, более узком понятии оконченного деяния, мы должны выяснить некоторые его существенные моменты.

По отношению к субъективному моменту понятие окончания требует только осуществления преступного намерения, а не цели, которая руководила виновным*(1332). Это замечание сохраняет свою силу и по отношению к тем преступным деяниям, в состав коих закон вводит известную специальную цель, так как и тогда преступность деяния обусловливается только наличностью цели, а не ее осуществлением, буде, конечно, в состав деяния не введено именно достижение цели. Так, если закон назначает особое наказание за повреждение железной дороги с целью причинить крушение поезда, только в том случае, когда от сего крушение действительно последовало, то, конечно, преступное деяние будет окончено, когда осуществлена преступная цель - крушение поезда.

Точно так же понятие окончания не обусловливается осуществлением преступного плана. С одной стороны, заранее составленный план действия может быть шире того, что предполагается составом данного преступного деяния, так что его полное осуществление не имеет значения: если виновный задумал убить кого-либо и труп бросить в воду, то убийство считается оконченным, хотя бы труп и не был брошен. С другой стороны, отступления от задуманного плана действия, наступившие по воле самого действующего или независимо от его воли, если только в силу этого не прерывается причинная связь наступившего результата с действиями виновного, не устраняют вменения учиненного в умышленную вину и, следовательно, не устраняют признания деяния оконченным.

В частности, преступное деяние считается оконченным, хотя виновный воспроизвел только часть предположенного вреда, если, конечно, этот вред делим и осуществление части его дает полный состав преступного деяния. Таким образом, если вор хотел похитить вещей на 10 тыс. руб., а похитил только на 200 руб., то его деяние будет оконченной кражей на сумму менее 500 руб., а не покушение на кражу на сумму свыше 500 руб.

Уложение 1845 г. в ст.10 определяло это понятие таким образом: "Преступление почитается совершившимся, когда в самом деле последовало преднамеренное виновным или иное от его действий зло"*(1333).

Но эта редакция возбуждала значительные недоразумения, в особенности ввиду того, что для окончания, по тексту закона, было безразлично, последовало ли зло преднамеренное или же иное. Если понимать буквально текст закона, то приходилось делать выводы, совершенно абсурдные: некто задумал совершить кражу, но, выполняя задуманное, по неосторожности поджег мебель и, испугавшись, бежал, не окончив предположенного похищения; зло, хотя и иное, от его действий последовало; следовательно, он виновен в оконченной краже - вывод, несостоятельность коего не требует доказательств.

Действующее Уложение, по примеру западных законодательств, отказалось от всякого определения окончания преступного деяния в том соображении, как сказано в объяснительной записке, что по отношению к этому понятию всякое обобщение, данное в законе, не имея никакого практического значения, может привести только к неверным выводам.

172. Совпадение различных степеней осуществления воли. В учении о виновности мной были рассмотрены некоторые случаи совпадения в одном преступном действии различных видов вины; совершенно аналогичные и весьма разнообразные случаи возможны и относительно внешней стороны, и некоторые из них представляют несомненное практическое значение.

Во-первых, каждое из совпадающих преступных деяний может иметь совершенно самостоятельный характер как с внутренней, так и с внешней стороны, так что они соединяются только во времени, как, например, изнасилование и покушение на убийство изнасилованной, учиненное в видах сокрытия первого преступления, и т.д.; в этих случаях применяются, конечно, общие правила о совокупности.

Во-вторых, оба деяния представляют осуществление одного преступного умысла, и раздельность зависит от того, что деяние было выполнено не над предполагаемым объектом; случаи этого рода были мной разобраны в учении об aberratio ictus u error in objecto *"О преступном деянии по обстоятельствам и об ошибке в объекте (лат.).".

В-третьих, задуманное выполнено над предположенным объектом, но сама деятельность, оставаясь в непосредственной связи с предполагаемой, изменилась; когда виновный, предполагая, например, задуманное оконченным, предпринял в связи с этой деятельностью новую, посредством которой в действительности было достигнуто задуманное; эти случаи также разобраны выше, в учении о dolus generalis *"О главном умысле (лат.).".

Наконец, в-четвертых, задуманное выполнено над предполагаемым объектом так, как предполагал виновный, но сама деятельность с точки зрения уголовного права представляется осложненной, и притом в трех видах: а) предположенное осуществилось, а действие, служившее для его осуществления, составляет самостоятельное преступное деяние; б) предположенное не осуществилось, а совершенное, составляя самостоятельное преступное деяние, является покушением на предположенное; в) при тех же условиях учиненное составляет только приготовление к предположенному. Оба последних случая немецкая доктрина называет технически квалифицированным покушением*(1334). Разрешение случаев этого рода допускает, в свою очередь, несколько комбинаций.

Прежде всего предположим, что совершенное составляет необходимый элемент предположенного, как, например, насилие при изнасиловании, взлом при краже; в этих случаях совершенное или осуществляемое поглощает служебное деяние, и задумавший учинить кражу со взломом, пойманный в момент взлома сундука, будет отвечать за покушение на кражу со взломом, а не за повреждение; если же кража была им окончена, то только - за кражу со взломом, а не за совокупность кражи и взлома.

При этой комбинации служебное деяние может получить самостоятельное значение только при двух условиях: во-первых, когда покушение или приготовление к тому деянию, для коего оно должно было служить, не наказуемо, и, во-вторых, когда наказуемость этого служебного деяния значительнее, чем наказуемость покушения или приготовления на то деяние, ради коего оно учинено. Таким образом, тот, кто приобрел и носит при себе запрещенное оружие, приготовляясь к убийству, отвечает только за приготовление к убийству, а тот, кто делал это, приготовляясь к разбою, наказывается за ношение запрещенного оружия.

Сам же вопрос о том, составляет ли данное деяние служебную деятельность для другого главного преступления, определяется или на основании самой юридической природы этого деяния, или на основании прямых указаний закона; такое выяснение представляет одну из существенных задач уголовного суда при определении условий и объема ответственности.

Другая возможная комбинация будет та, когда самостоятельное преступное деяние, получившее служебный характер по отношению к позднейшей преступной деятельности, ни по существу этого главного преступления, ни по законной его обрисовке не составляет необходимого элемента задуманного; когда, например, лицо, укравшее пистолет или кинжал, затем совершило при помощи украденного орудия убийство. Я полагаю, что при такой комбинации первоначальное действие ни в каком случае не утрачивает своего самостоятельного характера, и виновный отвечает по правилам о совокупности, даже если уже в момент первоначального действия он имел в виду позднейшую преступную деятельность.

Действующее Уложение по примеру всех новых кодексов не содержит об этом никакого постановления, предоставляя решение его доктрине и судебной практике.

содержание   ..  1  2  3  4  5  6  7   ..