содержание   ..  1  2  3  4  5  ..

Глава третья. Виновное посягательство на норму

_ 1. Существенные признаки преступного деяния

94. Как посягательство на норму права в ее реальном бытии, на правоохраненный интерес жизни, преступное деяние является известным жизненным отношением, возникающим между посягающим и предметом посягательства, совмещающим в себе своеобразные черты или признаки, на основании которых оно входит в группу юридических отношений вообще и притом занимает в этой группе самостоятельное место как уголовно наказуемая неправда. Совокупность этих характеристических признаков преступного деяния в науке уголовного права, в особенности в литературе германской, называют составом преступного деяния (corpus delicti, Thatbestand, corps de delit *"Состав преступного деяния (лат., нем., фр.).")*(638).

Но так как всякое преступное деяние может быть рассматриваемо или в его родовом, или в его видовом понятии, то сообразно с этим различают общий и особенный, или видовой, состав преступного деяния: сумма признаков, при наличности которых известное деяние признается преступным и наказуемым, будет общим составом; сумма признаков, при наличности которых преступное деяние признается убийством, воровством или, еще специальнее, воровством в обитаемом помещении, убийством по согласию и т. д., будет особым составом*(639). Конечно, в Общей части курса я буду исследовать только учение об общем составе преступного деяния, включая сюда все его элементы с их возможными оттенками и видоизменениями*(640).

Существенные признаки преступного деяния, как и всякого юридического отношения, могут быть сведены к трем группам: 1) лицо действующее - виновник преступного деяния, 2) то, на что направляется действие виновного, - объект или предмет преступного посягательства, и 3) само преступное посягательство, рассматриваемое с внутренней и внешней его стороны. Сообразно этому делению распределяется и содержание настоящей главы.

_ 2. Виновник преступного деяния

95. Как юридическое отношение, выражающееся в посягательстве на правоохраненный интерес, преступное деяние может быть учиняемо только лицом; вред, причиняемый различным интересам, частным или общественным, животными, так же, как и бедствия, создаваемые силами природы, могут иногда вызывать разнообразные предупредительно-охранительные меры со стороны государства или частных лиц, но эти меры не имеют ничего общего с карательной деятельностью государства.

Иначе относилось к этому вопросу уголовное право не только древнего мира*(641), но и средних веков: процессы против животных занесены в летописи как светских, так и духовных судов*(642), причем возможность таких процессов объяснялась или взглядом на преступление, как на деяние, оскорбляющее божество и охраняемый им мир, или же мистическим воззрением на природу и в особенности на психическую жизнь животных; но уже Pierre Ayrault, оправдывая процессы этого рода, практиковавшиеся в его время и даже им самим, оправдывает их только с точки зрения устрашения для людей, готовящихся к преступлению.

Так, в судах светских XIV и XV столетий нередко встречались случаи преследования животных, причинивших смерть человеку, в особенности быков и свиней, плативших своей жизнью, преимущественно через повешение, за свою ярость; причем главной основой подобных приговоров служило каноническое право, постановление 21-й главы Исхода, по которому быка, убившего человека, повелевалось побить каменьями, а мясо его почиталось нечистым; подобное же положение было усвоено греческими законами Дракона и Солона*(643).

К компетенции судов духовных принадлежала, главным образом, другая группа, когда животное являлось источником общественных бедствий: поэтому в истории канонического уголовного права мы встречаемся с процессами против насекомых и животных, истреблявших посевы, жатвы, виноградники. Испуганное население ввиду грозящего зла прибегало к духовенству, а то, не ограничиваясь молитвами об отвращении или прекращении бедствия, устраивало формальные судилища против нарушителей мира; особенно многочисленны были такие процессы в странах католических*(644). Наказания в этом случае имели, конечно, характер не материальный: виновным повелевалось оставить местность, назначалось отлучение и анафема их и т.д.*(645)

Особую группу составляли случаи, в которых животное являлось не столько виновником, сколько соучастником, и притом пассивным, таковы процессы о скотоложстве. Еще в книге Левит (глава XX, стих 15) повелевалось вместе со скотоложниками умерщвлять и оскотоложественных животных, и это начало, перейдя в светское законодательство, сохранилось до позднейшего времени. Так, во Франции до половины XVIII столетия животные в случаях этого рода подвергались даже сожжению; прусское земское право 1795 г. определяло, что таких животных нужно убивать или изгонять из страны*(646).

96. Следовательно, виновником преступного деяния может быть только лицо. Но в области права понятие "лица" распространяется не только на лиц физических, но и на так называемых лиц юридических, которыми признаются: во-первых, единения лиц физических, рассматриваемые как идеальное целое, как единичная личность (universitates personarum), и, во-вторых, отдельные интересы и цели, которым придается самостоятельное юридическое значение, самостоятельная личность (universitates bonorum, pia corpora); одним словом - все то, что, не будучи лицом физическим, способно находиться в юридических отношениях, иметь права и обязанности. Но могут ли юридические лица быть виновниками преступного деяния, могут ли они за учиненное отвечать в уголовном порядке?*(647)

Вопрос этот в науке еще недавно считался решенным навсегда, и притом отрицательно, но за последнее время снова раздались голоса в защиту противоположного мнения*(648), хотя, по моему мнению, communis opinio doctorum *"Общее мнение ученых (лат.)." остается непоколебленным по соображениям как уголовной политики, так и права.

В первом отношении справедливо указывают на то, что признание принципа ответственности юридических лиц вносит крайний произвол и неопределенность в установление объема и условий этой наказуемости: во-первых, защитники этого взгляда должны применять его не ко всем категориям этих лиц, а только к корпорациям, так как нельзя себе и представить уголовного преследования монастыря, богадельни, учебного заведения или предъявления обвинения против открывшегося, но не принятого еще наследства (hereditas jacens); во-вторых, даже и относительно корпораций можно допустить привлечение к ответственности только за некоторые виды преступных деяний: нельзя же обвинять земство или акционерное общество в изнасиловании, лжесвидетельстве и т.д. Но где же в таком случае отыскать границу? Можно ли допустить ответственность только в сфере имущественных посягательств? Очевидно, нет, так как, с одной стороны, и между этими посягательствами существуют такие, которые по самому их составу предполагают виновность лиц физических, как поджог, разбой, а с другой - и между неимущественными посягательствами есть такие, по поводу коих иногда возбуждается вопрос об ответственности лиц юридических, как, например, обиды, злоупотребления политическими правами корпораций, сословий, многие полицейские нарушения и т.п.; в-третьих, такие же условные ограничения нужно допустить и относительно наказаний, которые могут быть применяемы к лицам юридическим: как посадить в тюрьму, сослать на поселение или на каторгу акционерное общество, земство? Остаются, следовательно, денежные взыскания да аналогичное со смертной казнью прекращение, уничтожение корпорации. Но даже применение этих карательных мер к лицу фиктивному может возбудить значительные сомнения. Нельзя отрицать права государства прекращать бытие корпорации, оказавшейся вредной или по цели, которую она осуществляет, или по условиям ее деятельности; но такое прекращение не тождественно с наказанием. С одной стороны, эта мера может быть применяема, хотя бы корпорацией и не было учинено никакого преступного деяния, только вследствие изменения условий общественной жизни, а с другой - учинение членами корпорации преступного деяния, хотя бы и тяжкого, не может оправдывать закрытие общества, если только его цель остается полезной и необходимой для государства. Также не всегда будет рационально и применение денежных взысканий не в виде вознаграждения за вред, а в виде наказания: благоразумно ли взыскивать денежную пеню, например, с благотворительного общества, которому само же государство дает денежную субсидию?

Независимо от неудобств, создаваемых принятием начала уголовной ответственности лиц юридических, представляется более чем спорной юридическая возможность таковой. В этом отношении приводятся доводы также двоякого рода, почерпаемые или из самой конструкции юридического лица, или из основания уголовной кары. Юридические лица всех категорий существуют только как продукт юридического вымысла, возникающего в сложившейся государственной жизни. Признание государственного и общественного значения известных целей и интересов, или существующих самостоятельно и независимо от всякой отдельной физической личности, или достижение коих усилиями и деятельностью отдельного физического лица представлялось бы затруднительным, является причиной создания представления об идеальной личности, как бы аналогичной с личностью физической, но не тождественной с нею, и побуждает смотреть на эту идеальную личность как на правоспособную в тех пределах, которые будут ей отмежеваны законом, причем самые пределы правоспособности этих фиктивных личностей представляются далеко не одинаковыми, состоя в зависимости от свойства и значения цели, ради коей они возникают. Поэтому только те действия юридического лица, которые совершены в отмежеванной ему государством правовой сфере, имеют юридическое значение; все другие, вне этой сферы лежащие действия признаются юридически ничтожными. Но можем ли мы себе представить юридическое лицо, за которым бы государство признало правоспособность и в сфере преступных деяний?*(649)

С другой стороны, уголовная ответственность обусловливается виновностью лица: будет ли это вина умышленная, будет ли это небрежность - виновность все равно предполагает наличность реальной, а не фиктивной воли, предполагает, как мы увидим далее, не только правоспособность, но и дееспособность, имеет дело с субъектами, способными чувствовать, мыслить и сознавать совершаемое, а этого условия, естественно, не существует в лице юридическом, действующем во всех юридических отношениях через представителей.

Принцип уголовной безответственности лиц юридических одинаково применяется ко всем преступным деяниям, как тяжким, так и маловажным, как умышленным, так и неосторожным.

Но само собой разумеется, что эта безнаказанность юридического лица как идеальной личности отнюдь не освобождает от ответственности тех его представителей или членов, которые непосредственно выполнили преступное деяние; за оскорбительное письмо, написанное от имени собрания или клуба, отвечают старшины, подписавшие это письмо, а не сам клуб; за подлог, совершенный правлением акционерного общества, отвечают те лица, которые изготовили, подписали или употребили заведомо подложный документ, и т.п.

Точно так же уголовная безответственность юридических лиц не исключает их ответственности гражданской, в частности - обязанности вознаграждения за вред и убытки. На этом основании существует, во-первых, обязанность юридического лица вознаграждать за действия своих представителей, органов или агентов, как скоро они действовали в пределах своего полномочия или при исполнении своих обязанностей и причинили, умышленно или по неосторожности, вред или убыток, распространяя это понятие и на некоторые случаи устранения последствий учиненного ими закононарушения; во-вторых, юридическое лицо обязуется возвратить весь тот прибыток, который оно получило от противозаконных действий своего представителя или агента на основании общего учения об obligatio ex re, ex eo quod ad aliquem pervenit.

Наконец, признание ненаказуемости лиц юридических не противоречит встречающемуся в жизни наложению на различного рода единения, общины контрибуций, взысканий, ограничения их деятельности или даже прекращения их существования, коль скоро эти меры применяются не как наказание, а как меры административные или политические, потому что в этом случае нет речи о признании виновности юридического лица, об уголовном суде и наказании*(650).

Сомнение возбуждают указываемые некоторыми криминалистами случаи так называемой групповой или массовой ответственности (Сергеевский, "Пособие")*(651), встречающейся в истории всех законодательств, но и оно устраняется уже тем соображением, что в этих случаях нет речи об ответственности лиц юридических, а имеется в виду проявление виновности толпы, масс, т.е. простой совокупности лиц физических, особая форма коллективной вины, разновидность соучастия. Это указание одинаково применимо как к тем случаям, когда ответственность, до смертной казни включительно, применялась ко всем без исключения лицам, бывшим во время учинения известного преступления в данном месте, доме, деревне, на основании допускавшейся в старом праве теории предполагаемой виновности (массовая ответственность в тесном смысле), так и к тем, когда при доказанном участии неизвестного числа лиц в преступлении ответственности подвергались не все, а только некоторые по выбору, жребию, случайному порядку: из девяти - десятого (особая форма прощения вины, непользования карательной властью). В этих случаях нет юридического лица, привлекаемого к ответственности, а существует лишь совокупность предполагаемых или действительных физических виновников*(652).

По тем же основаниям нельзя согласиться и с остроумным построением учения об ответственности лиц юридических, сделанным в новом обширном труде французского криминалиста Местра, заслуживающем, однако, по моему мнению, более подробного рассмотрения. Современное состояние учения о юридических лицах, по мнению автора, есть наследие XVIII века; великая революция, поставив на первый план человеческую личность и ее права, стремясь освободить ее от гнета патримониальных, сословных, корпоративных, промышленных, религиозных, семейных и других единений, поглощавших или ограничивавших личность, пришла к отрицанию жизненного значения и самобытности всех этих органических союзов, видя в них только создания государства, существующие по воле и в пределах воли государства, которое не только упорядочивает и надзирает за их деятельностью, но и определяет ее пределы*(653); эти политической революцией выдвинутые принципы нашли подкрепление и опору в исторически хотя и не точном учении Савиньи о конструкции persona juridica *"Юридическое лицо (лат.)." по римскому праву, сразу получившем непререкаемый авторитет и в Германии, и во Франции, в последней даже сильнее, чем в первой, а это привело юристов к господствующему ныне учению о природе юридических лиц, о их право- и дееспособности и о юридической неспособности их к учинению преступных деяний.

Между тем, говорит Местр, XIX век, в противоположность веку XVIII, во второй своей половине выдвинул на первый план начало кооперативное, начало взаимопомощи и взаимоограничения, как начало бытия и развития человека. Союзы, синдикаты, общества, группы растут и множатся, постепенно завоевывая права и расширяя свою деятельность, и притом самой борьбой с государством доказывая, что они не формальные создания государства, не фикции, а существа реальные, существующие отдельно от составляющих их индивидуумов, полные жизни и деятельности, и этот неоспоримый факт должен был с необходимостью повести к пересмотру учения о юридических лицах и, в частности, учения об уголовной ответственности этих лиц. Как на знамени новорожденного XIX века были начертаны droits de l'homme *"Права человека (фр.).", так на знамени ХХ века должны быть написаны droits d'associations *"Права объединений (фр.).". И вот, опираясь в исторической части на труды германистов, в особенности Гирке, и на критические по отношению к теории Савиньи работы романистов-Момзена, Виндшейда, Унгера, и примыкая по экономически-социальным воззрениям к коллективистам и эволюционистам*(654), Местр идет несравненно далее учений других новейших сторонников уголовной ответственности лиц юридических. Современная жизнь, говорит автор (Introduction, _2), не только свидетельствует о детерминирующем влиянии среды на учинение отдельных преступлений, но и на наличность все более и более растущих коллективных преступлений, которые могут быть поставлены в вину не отдельным лицам, а всему целому.

Для всякой уголовной ответственности необходимы два условия: чтобы виновный мог желать учинить преступное деяние и чтобы он мог учинить таковое; оба условия существуют и для деяний коллективных лиц.

Всякое единение обладает особой волей, отличной от воли составляющих его индивидуумов тем, что она направляется на цели более общие, не имеющие того личного, эгоистического характера, который определяет волю отдельных лиц, и на более отдаленные и длящиеся, чем ограниченные человеческой жизнью индивидуальные стремления. Единение будит уснувшую энергию человека, дает ему сознание общей силы, почему коллективная воля становится и более интенсивной, и более возвышенной. Эта воля может расти, видоизменяться в своем направлении; несомненно, ничто не мешает ей быть направленной и на действия, воспрещенные законом уголовным.

Эта воля выражается в действиях органов юридического лица, все равно, будут ли это органы, выражающие его волю (общее собрание, совет, иногда правление), или органы, осуществляющие волю (директор, распорядитель, заведующий делами), но не в действиях уполномоченных или агентов, которые не могут, по мнению Местра, рассматриваться как выразители воли коллективной. При этом, конечно, для того чтобы юридическое лицо считалось виновником, необходимо, чтобы орган выражал действительную волю общества и чтобы он не выходил из пределов своей компетентности.

Но юридическое лицо может являться не только виновником, но и соучастником преступных деяний (complices), выполненных не его органами, а всяким другим лицом (в том числе и его уполномоченными), как скоро коллективная воля выразилась в подговоре или в оказании содействия преступным действиям такого лица.

Особенность лиц юридических, их нематериальная природа, создает одно только ограничение преступности - невозможность совершения ими некоторых преступлений, но такое ограничение не устраняет ответственности за возможное; так же, как не полная по объему ответственность лиц физических не делает их вообще безнаказанными.

По отношению к ответственности Местр идет даже далее германистов, и в особенности Гирке, так как, разбирая указания на несправедливость наказания при установлении ответственности за коллективную вину тех членов корпорации, которые непосредственно не участвовали в решении или высказывались против такового, Местр устраняет это возражение довольно оригинально, допуская, что те члены корпорации, которые решали или выполняли решения, будут подлежать наказанию как за коллективную, так и за их личную вину, а прочие - только за коллективною вину; причем Местр для успокоения последних говорит, что в этих случаях они несут не наказание, а последствие такового.

Из наказаний к юридическим лицам, по мнению Местра, могут быть применяемы: смертная казнь, т.е. прекращение существования, роспуск, закрытие; из лишений свободы - изгнание, высылка, запрещение пребывания в известных местностях; из лишений прав - лишение тех прав, которые им были предоставлены, например, лишение права участвовать в выборах, быть наследником, получать имущество на основании дарения, и, наконец, все имущественные правопоражения.

Такова эта, несомненно любопытная, теория; но, как я уже сказал, едва ли и она может рассчитывать на теоретический и, в особенности, на практический успех.

Существование коллективной вины в смысле единения виновности нескольких единичных лиц и коллективной ответственности каждого из совиновников за все учиненное не будет отрицать почти ни один из криминалистов, ибо исследование этой формы виновности и составляет предмет учения о соучастии. Но такое единение разве в исключительных случаях может быть отождествляемо с юридическим лицом, а тем более со всяким юридическим лицом; его даже, как мы увидим впоследствии, нельзя распространять на единения, всецело объемлющие личность, - единения религиозные, социальные, экономические, не входящие в понятие юридического лица в тесном смысле. Принадлежность к такому воспрещенному единению может влечь ответственность за самую принадлежность, а не за отдельный акт, таким единением учиненный. Каждый скопец может отвечать за принадлежность к скопчеству, но за оскопление кого-либо отвечает только оскопивший; принадлежащие к анархической или террористической партии, где таковая признается нетерпимою, отвечает, и весьма сильно, за принадлежность к ней, но если известная их группа учинилa взрыв арсенала, цареубийство и т.п., то усиленную ответственность за это деяние нельзя применять ко всем террористам, настоящим и будущим, у которых не существовало воли, в чем-либо выраженной, хотя бы в одном соглашении на таковое деяние. А что будет, если перенести это положение на единения не воспрещенные? Кто-либо из раскольников оказался виновным в совращении - можно ли юридически допустить привлечение к ответственности всех его единоверцев? Такое единение, не обращаясь в соучастие, не может быть субъектом коллективной вины. Но столь же применимы все эти соображения к единениям, существующим для достижения определенной цели, которым государство придало юридический характер. Местр отрицает за трудностью различения общепринятое разделение юридических лиц на виды, но все его рассуждения относятся, очевидно, к universitates personarum *"Общее мнение ученых (лат.).", но и для них они малоубедительны. Воля коллективного лица выражается в постановлении его членов, но это постановление воли не есть выражение воли всех его членов, даже, по большей части, воли их большинства. Для действительности собрания нужна, положим, наличность 1/3 всех членов, а для действительности постановления - простое большинство, и вот воля общества в 900 членов выразится в постановлении большинства 151 члена (составленного притом, может быть, путем подтасовки, раздачи акций); меньшинство присутствовавшее подчиняется по формальным основаниям; большинство неявившееся считается подчинившимся на основании предполагаемого согласия на всякое постановление. Но такое согласие может предполагаться только по отношению к тому, что могло быть предметом обсуждения по уставу общества и в пределах устава, а не может распространяться на все, что вздумается заправилам, а может быть, и одному мощному властителю союза. А что же сказать о значении для всего единения воли и действий избранных обществом делегаций - совета или правления? Как поставить противозаконно учиненное ими на счет и ответственность всего общества? Местр утешает членов тем, что реально виновные понесут двойное наказание, а остальные будут страдать лишь от последствий наказания. Но эти последствия заключаются в лишении меня моего имущества, вложенного в предприятие, в прекращении возможности необходимой, полезной или приятной деятельности, ради которой я сделался членом данного союза. Нежизненность всего построения выступит еще сильнее, если мы обратимся к указанным Местром коллективным карательным мерам. Можно ли применить их ко всякому юридическому единению, даже личного характера? Конечно нет! Местр постоянно говорит о виновности и ответственности городов, общин. Но можно ли, например, за вину избранных отцов города, заседающих в думе, уничтожить, стереть с лица земли хотя бы, например, город Москву или Петербург, подвергнуть изгнанию всех его обывателей, пользующихся избирательным правом, лишить город права принимать пожертвования на его благотворительные учреждения, продать при несостоятельности к уплате наложенного штрафа его галереи, сооружения, даже хотя бы городские выгоны? Едва ли на это рискнут и юристы ХХ века. Очевидно, что, не отрицая ни исторических указаний Местра, ни его соображений о значении деятельности ассоциаций и союзов в современном государственном строе, нельзя на этих основаниях отказаться ни от учения о юридических лицах как о юридической фикции, ни тем более от принципа их уголовной безответственности. Установление таковой было бы отрицанием основных начал уголовной наказуемости и заменой ее полицейскими мерами охраны порядка и спокойствия. Местр (conclusion *"Заключение, вывод (фр.).") видит в коллективной ответственности гарантию свободы ассоциаций против произвола административных взысканий, но очевидно, что корректив таковых нужно искать в установлении правил закономерной деятельности последних.

Но если нельзя говорить об уголовной ответственности отдельных единений, то тем менее возможно юристу говорить об ответственности крупных политических единений, целого народа, как указывают Бернер, В. Спасович ("Учебник"). Последний по этому поводу даже замечает, что "в этих случаях санкция нравственная неминуема, как закон природы; она состоит в том, что и для народов всякая несправедливость влечет ряд страданий, горестей и болезней". Но очевидно, что здесь нет речи о наказании и о карательной деятельности: мы распяли и неуклонно распинаем добро и истину; кровь "вземлющаго грехи миpa" на нас и на детях наших, и это вина и ответственность всего человечества, но и о виновности, и об ответственности в юридическом смысле в подобных случаях можно говорить только в смысле уподобления, а не тождества*(655).

Принцип уголовной безответственности лиц юридических признается за малыми исключениями*(656) всеми новыми законодательствами, причем ныне это начало как бы подразумевается само собою, между тем как прежние кодексы считали необходимым особо упомянуть об этом (Баварское уложение 1813 г., _49; Ганноверское, _ 56; Гессен-Дармштадтское, _44)*(657).

В нашем праве вопрос об ответственности юридических лиц был принципиально поставлен только при издании Уложения 1845 г. В материалах по составлению Уложения по этому поводу было высказано: "В Уложении нельзя допускать таких законоположений, кои, не представляя практической пользы, удовлетворяли бы одной логической полноте: кодекс - не учебная книга; простой смысл каждому скажет, что преступление не может быть наказываемо, если не будет лица, коим оно совершено, и всякое выражение о существовании субъекта преступления было бы излишне, в том числе и разрешение вопроса, могут ли нравственные лица, например общество, сделать целым своим составом преступление? Само собою разумеется, что сие было бы возможно только тогда, когда бы все до одного члены сего общества по единогласному намерению нарушили закон; но тогда каждый сам по себе понес бы наказание, определенное сообщникам, и нет никакого повода включать в проект Уложения особое правило о нарушениях законов, целыми обществами сделанных".

Соответственные постановления мы находим в различных томах Свода законов. Так, ст.100 и 101 т.IX постановляют, что собрание дворянское ни по какому делу не может быть потребовано к суду и не может быть заключено под стражу; по ст.1424 Уложения о наказаниях (по редакции трех первых его изданий) в случае составления дворянскими собраниями какого-либо положения, противного законам, наказание налагалось не на все собрание, а только на тех из дворян, которые присутствовали в собрании и подписали постановление.

Однако в Уложении о наказаниях 1845 г. не было последовательно проведено это начало, и в нем, в особенности в первых его изданиях*(658), встречалось несколько постановлений, на основании коих взыскания, имеющие несомненно уголовный характер, налагались на лиц юридических. По последнему изданию Уложения (1885) сюда могли быть относимы: ст.530, на основании коей с еврейского общества, в котором укрылся военный беглец из евреев, взыскивалось не свыше трехсот рублей с каждого, и ст.985, облагавшая общества денежным взысканием за вторичный отпуск лиц, которые не могут снискивать пропитания, буде эти лица будут затем изобличены в прошении милостыни. Действующее Уложение не упоминает о случаях этого рода.

Это начало безнаказанности лиц юридических усвоено и нашей практикой, хотя и не без некоторого колебания. Так, в решении 1884 г. N 4, по делу Российского общества транспортирования кладей, Уголовный кассационный департамент Сената высказал, что лицо юридическое не может подлежать уголовному преследованию за преступные деяния входящих в состав оного лиц или его агентов, которые в порядке уголовном отвечают каждый только за себя. То же подтверждено в решении 1885 г. N 28, по делу таганрогской таможни, а в особенности в решении 1896 г. N 17, по делу директоров Ревельского общества морских купаний Гиппенера и Ризенкампфа, обвиняемых в нарушении санитарных и пожарных правил в находящемся в их заведовании курзале. Повторяя и в этом решении общее положение об ответственности агентов общества, а не самого общества как юридического лица, Сенат вошел в рассмотрение условий и порядка привлечения представителей общества, буде таковых несколько, и указал, что "если проступок, совершенный представителями юридического общества или его агентами, заключается в учинении какого-либо деяния, воспрещенного законом под страхом наказания, то отвечают за него все те лица, которые приняли участие в его совершении по общим правилам о соучастии; если же нарушение заключалось в неисполнении каких-либо возложенных на юридическое лицо общих или особенных обязанностей, то за сие отвечают все члены правления или вообще все лица, заведующие делами оного в совокупности. Конечно, если по уставу данного общества заведование его делами разделено между отдельными членами управления, то и ответственность уголовная за неисполнение, вопреки закону, чего-либо до этой части относящегося, падает на того или на тех из членов правления, в ведении коих эта часть находилась. Но, разумеется, такое ограничительное значение может иметь только распределение обязанностей между членами в силу устава общества, а не вследствие добровольного взаимного их соглашения, так как такого рода частные соглашения не могут устранять ответственности за неисполнение обязанностей, законом на кого-либо возложенных".

97. Итак, субъектом преступного деяния может быть лишь физическое лицо, но всякое ли, однако, физическое лицо; может быть таким виновником? Современное уголовное законодательство всех цивилизованных народов отвечает на это отрицательно: ребенок, умалишенный не подлежат ответственности за учиненное ими зло, хотя бы то, что они совершили, заключало в себе все признаки деяния, запрещенного законом под страхом наказания. Так же смотрит на это и доктрина уголовного права, за малыми исключениями. Дееспособность субъекта, как условие осуществления карательной власти государства, является краеугольным камнем всех теорий, признающих основанием наказуемости виновное посягательство на правопорядок, и притом не только тех, которые смотрят на наказание как на отплату за совершенное, но и тех, которые видят в нем проявление целесообразной карательной правоохраны, так как таковая тем и отличается от других видов охранительной деятельности государства, что она вызывается не только опасной или вредоносной, но именно виновной деятельностью субъекта. Мало того, даже представители теорий, видящих в преступном деянии только повод, а не основание наказуемости, но не принимающие начал нецессарианизма по отношению к человеческим действиям, как, например, проф. Фойницкий, не могут устранить из их построения наказуемости, идеи вины и вменяемости, опасности, и лишь одна группа теорий, не только уподобляющая преступные деяния вредоносным фактам окружающей жизни, но отождествляющая их между собой, теория, видящая в преступнике душевнобольного или прирожденного вредотворца, может пытаться выкинуть понятие вменяемости, как ненужный балласт, из учения о преступлении.

Таким образом, физическое лицо только тогда, в смысле юридическом, может быть виновником преступления, когда оно совмещает в себе известную сумму биологических условий, обладает, употребляя техническое выражение доктрины, способностью ко вменению или невменяемостью*(659).

Это положение не составляет какой-либо особенности права уголовного; хотя в несколько ином объеме и значении, но оно встречается и в других областях права, а в частности - в праве гражданском.

Признавая, что в современных гражданских отношениях всякое физическое лицо имеет способность сделаться субъектом юридических отношений и возникающих отсюда прав и обязанностей (правоспособность), гражданское право имеет в виду отвлеченное значение этих отношений; но, переходя к вопросу о жизненном осуществлении этих отношений, к конкретному их бытию, оно, кроме правоспособности, требует от субъекта и дееспособности, по крайней мере во всех тех случаях, где дело идет не о пассивной стороне права, не об охране его, а об активной, о проявлении лица в правоотношениях, о самостоятельном участии его в юридических действиях: недееспособный может являться субъектом реальных юридических отношений только через представителя*(660).

Понятие о невменяемости есть разновидность понятия о дееспособности*(661), играющее, однако, в уголовном праве бульшую роль на том основании, что всякое преступное деяние есть конкретное юридическое отношение, порождающее права и обязанности, а потому его субъектом может быть только лицо, способное проявлять себя в реальных явлениях жизни. Для цивилиста понятие дееспособности служит разделительной чертой юридических действий, совершаемых правоспособным субъектом или непосредственно, или через представителей; для криминалиста вменяемость есть признак, обусловливающий наказуемость деяния, учиненного физическим лицом, признак, от которого зависит признание деяния уголовно наказуемым, а потому понятно, что учение о вменяемости составляет один из основных вопросов теории уголовного права*(662).

98. Как право гражданское, так и право уголовное выходят из того основанного на сущности человеческой природы положения, что всякое физическое лицо не только предполагается правоспособным, но и дееспособным, что только благодаря каким-либо особенным физиологическим или патологическим условиям отдельная личность оказывается не имеющей или утратившей эту способность действовать самостоятельно в области юридических отношений, уголовно ответствовать за учиненное. Поэтому как наука права, а в частности права уголовного, так и законодательства сосредоточивают свое внимание на отрицательной стороне вопроса, на определении условий и признаков невменяемости, на установлении и определении тех различных состояний и видоизменений человеческого организма, при которых человек утрачивает способность ко вменению, предоставляя анализ этой способности, как известного элемента психической организации человека, наукам биологическим.

Но и постановка вопроса об условиях невменяемости представляет существенно различные типы в законодательствах*(663).

Наиболее практичным казался бы простой перечень в законе конкретных условий, устраняющих вменяемость, а в науке уголовного права - анализ этих отдельных состояний, так как тогда практике давались бы твердые основания для руководства в каждом отдельном случае. Такой системы действительно и держится старейший из европейских Кодексов - французский, называя в законе два условия невменяемости: малолетство и помешательство - demence; подобный же перечень дает Бельгийское уложение 1867 г., добавляющее только к числу условий невменяемости и глухонемоту. Эта же система была усвоена и составителями нашего Уложения о наказаниях 1845 г., которые в ст.92*(664) дали подробный перечень состояний, исключающих способность ко вменению, относя сюда: детство до семи лет, безумие от рождения, сумасшествие, болезнь, доводящую до умоисступления и беспамятства, одряхление, лунатизм, глухонемоту. Этот перечень осложнялся еще тем, что в той же ст.92 закон упоминал, кроме того, о причинах, устраняющих виновность безотносительно к вменяемости: случайность причиненного вреда, ошибка; и о причинах, устраняющих преступность деяния: необходимая оборона, крайняя необходимость*(665).

Но, несмотря на свою простоту, система конкретного и ограничительного перечня причин, устраняющих вменяемость, вызывает серьезные возражения. Во-первых, при подобном перечне легко могут быть опущены отдельные ненормальные психические состояния, устраняющие вменяемость; так, например, Уложение о наказаниях вовсе не упоминало о сне и просонках как условии невменяемости; во-вторых, пытаясь точно формулировать отдельные ненормальные психические состояния, при том далеко не совершенном состоянии, в каком находятся и ныне науки о здоровой и больной душе - психология и психиатрия, законодатель может употребить такие термины, которые крайне затрудняют подведение под закон отдельных жизненных случаев невменяемости. Любопытным примером в этом отношении является толкование термина "demence" во французской литературе. Между тем как одни писатели, преимущественно цивилисты, понимают его в ограниченном значении "извращения мыслительной деятельности", криминалисты (F. Нeliе, Ortolan, Laine, A. Garraud), а равно и практика Французского кассационного суда, придают ему более широкое значение всякого расстройства психической деятельности, безотносительно к его наименованию и научной классификации, так что подводят под этот термин и идиотизм, и сумасшествие, манию с бредом и без бреда, однопредметное помешательство. Хотя, тем не менее, как замечает Ф. Эли, и при распространительном толковании этого термина объем его является все-таки ограниченным, так как "demence" предполагает болезненное психическое расстройство, так что и с натяжками под него нельзя подводить состояния беспамятства или бессознательности, вызванные опьянением, сном или просонками, или даже лунатизмом*(666); в этих случаях для французского суда представляется единственная возможность справедливого приговора в обходе закона, т.е. в отрицании самого бытия преступного деяния.

Значительный шаг вперед представляет в этом отношении установление для различных состояний невменяемости обобщенных формул, могущих обнять разнообразные конкретные случаи невменяемости. Так, Германский кодекс 1872 г., рядом с глухонемотой и малолетством, говорит общим образом (_57): 1) о состоянии бессознательности, объемлющем, как объясняют мотивы, все формы прекращения или расстройства психической деятельности, не переходящие в душевную болезнь, и 2) о болезненном расстройстве душевной деятельности; совершенно аналогичную систему усвоил Венгерский кодекс 1880 г. (_76, 83 и 88), а Кодекс голландский 1881 г., кроме малолетства, упоминает о недостаточном развитии и о болезненном расстройстве умственных способностей.

Этот же прием усвоен действующим Уголовным уложением, которое независимо от малолетства упоминает о трех типах ненормального психического состояния: об умственной неразвитости, о болезненном расстройстве душевной деятельности и о бессознательном состоянии.

Обобщенная система значительно облегчает практике подведение отдельных случаев невменяемости под категории, установленные законом; но эта система легко может создать другую, не менее важную опасность, а именно полный произвол судебных решений, может обратить установление оснований виновности или невиновности и зависящей от этого уголовной ответственности учинившего за более или менее тяжкое посягательство на правоохраненный интерес в клинический диагноз психического или даже и физического здоровья данного субъекта. Но уголовный суд не психиатрическая клиника или амбулатория, а институт, призванный к охране интересов личных, общественных и государственных. Вопрос о вменяемости не есть вопрос медицины, а вопрос права. Такие общие формулы, как недостаточность умственного развития, болезненное расстройство душевной деятельности и т.д., так растяжимы, так общи, что им может быть придаваем весьма разнообразный объем; при этом не надо забывать, что разрешение вопроса о наличности условий вменяемости как по существу своему, так и по началам процесса требует участия врача-психиатра, его экспертиза должна быть положена в основу судейского приговора о вменении или невменении учиненного обвиняемому, а, к сожалению, у нас, в особенности в провинции, число лиц, специально занимающихся психиатрией, крайне ограниченно, так что нетрудно предположить, что явившийся на суд эксперт не будет обладать необходимыми специальными сведениями; сама психиатрия еще только разрабатывается, клинические формы психических страданий, их родовые отличия, даже терминология совершенно еще не установились; наконец, общеизвестно стремление, нашедшее себе выражение и в литературе, чрезвычайно расширять понятие о душевнобольных, видеть почти в каждом подсудимом лицо психически ненормальное, в каждом преступном деянии - признак психического страдания. Понятно, что при этих условиях неопределенность и расплывчатость признаков невменяемости не только поставит суд в весьма сильное затруднение при решении вопроса об ответственности лиц, психическая сфера которых представляет некоторые ненормальности, но и подвергнет опасности общественное спокойствие.

В силу этого как в науке, так и в законодательной практике является стремление указать в формуле закона, определяющей условия невменяемости, и те основания, благодаря которым эти состояния устраняют ответственность. Несомненно, что причиной безответственности являются не слабоумие, мания, глухонемота, лунатизм, горячка и т.д., а те эффекты или последствия, которые они вызывают в психической жизни человека, в его мышлении, в его волеопределяемости; поэтому всего естественнее в формуле закона рядом с условиями невменяемости поставить и психологический критерий, который положен в их основание.

В этом отношении даже кодексы, принявшие систему перечисления отдельных условий невменяемости, указывают в некоторых своих постановлениях [как Уложение о наказаниях изд. 1885 г., например, о глухонемоте (ст.98), о детстве (ст.94) и о сумасшествии (ст.95)] на критерий невменяемости, хотя, к сожалению, в весьма неопределенной и неоднородной форме*(668). Точно так же сочло необходимым внести в текст закона подобный психологический критерий и большинство новейших кодексов: Германский, Венгерский, Итальянский, а равно и проекты Австрийский и Норвежский.

Эту же систему приняло наше действующее Уголовное уложение*(669).

Формула невменяемости имеет в виду не медицинскую сторону признаков, характеризующих ненормальные психические состояния человеческого организма, а юридическую; имеет в виду указания таких ненормальных состояний, в силу которых учиненное данным лицом нарушение закона не вменяется ему в вину и оно не подлежит за него уголовной ответственности. Кроме того, не надо забывать, что в прямом соответствии с признанием данного лица безответственным за учиненное им стоит ряд возможных изменений в сфере его имущественных прав, ограничение его в распоряжении имуществом, недействительность заключенных им сделок; далее, признание данного субъекта душевнобольным может повлечь за собой принятие разного рода полицейских охранительных мер по отношению к его личности, может повлечь ряд изменений в его государственно-служебном или общественном положении, так как лицо, безответственное за свои поступки, естественно, не может находиться на службе государственной или общественной, быть врачом или учителем и т.п. Ввиду всех этих соображений не только отождествление всякой ненормальности психических отправлений с юридической безответственностью представляется далеко не бесспорным, но умолчание в законе о критерии невменяемости может повлечь последствия весьма прискорбные как по отношению к охране общественного порядка и спокойствия, так и для ограждения личности.

Столь же необходимым представляется психологический критерий и для правильной постановки на суде психиатрической экспертизы, так как только при установлении его экспертиза может служить действительным основанием для дальнейшего вывода судьи об уголовной ответственности обвиняемого: только благодаря этому критерию на суде может установиться взаимное понимание врачей и юристов. Во всех состояниях, обусловливающих невменяемость, существуют различные степени, и без такого критерия нельзя установить наличность вменяемости в каждом отдельном случае; он указывает тот предел, начиная с которого действие каждой отдельной причины должно считаться обстоятельством, устраняющим вменяемость*(670).

99. Таким образом, формула невменяемости должна заключать в себе два элемента: психологический критерий и перечень условий, устраняющих вменяемость; каждый из этих элементов заслуживает подробного рассмотрения*(671).

Останавливаясь прежде всего на психологическом критерии, мы находим, что в кодексах и законопроектах, введших его в формулу невменяемости, он встречается в двоякой обрисовке: одну из них я считал бы возможным назвать метафизической, другую - позитивной.

Метафизическая обрисовка вносит в определение критерия понятие о свободе и несвободе человеческих действий. Такова формула Германского уложения (_ 51), которая гласит: "Деяние не признается преступным, как скоро совершивший во время учинения деяния находился в состоянии, исключавшем его свободное волеопределение (freie Willensbestimmung)"*(672); то же говорит Кодекс венгерский (_ 36): "Деяние не вменяется тому... кто не обладал способностью к свободному волеопределению" (libre arbitre во французском переводе); наконец, близко к этой формуле подходит и Австрийский законопроект, говоря: "Деяние не наказуемо, если учинивший... не мог свободно определять свою волю или распознать преступность своего деяния".

Позитивная обрисовка основывает критерий вменяемости на условиях виновности, устраняя из него спорный вопрос о свободе человеческих действий. Такова обрисовка нашего Уголовного уложения: "Не вменяется в вину преступное деяние, учиненное лицом, которое во время учинения деяния не могло понимать свойства или значения им совершаемого или руководить своими поступками"*(673). Такое же начало усвоено Итальянским кодексом (_ 46), признающим невменяемым того, кто находился в таком психическом состоянии, при котором он был лишен сознания или свободы своих действий; Норвежский проект (_ 44) ставит условием: когда лицо не могло понимать сущности деяния и его юридического значения или когда оно не могло управлять собой; формула нашего Уложения повторена в Болгарском уложении (_ 41).

В основании метафизической формулы вменяемости лежит понятие о свободе человеческой воли, одна из важнейших проблем жизни души, вызывающая вековечный спор индетерминизма и детерминизма. Конечно, не в курсе уголовного права может иметь место изложение этого спора, оценка доводов борющихся сторон*(674), но в то же время нельзя обойти его полным молчанием, так как от усвоения того или другого принципа зависит не только общая постановка вопроса об основаниях уголовной ответственности, но даже и характеристика некоторых отдельных учений Общей части, как, например, о принуждении, крайней необходимости, подстрекательстве и т.п.*(675)

При этом кратком изложении нужно иметь в виду: во-первых, что само понятие "свобода воли" претерпевало ряд изменений*(676) и что понимание этого термина у современных писателей представляет существенное различие, начиная от представления о свободе как о полном произволе и полной независимости воли от каких-либо предыдущих, внутренних или внешних, причин и кончая признанием свободными тех действий человека, которые хотя и подчиняются закону достаточной причины, но причинность для которых полагается внутренним миром человека и которые в силу того являются продуктом самоопределяемой воли (так называемый обусловленный индетерминизм Биндинга); во-вторых, что при этом очерке имеется в виду только вменение юридическое и не затрагиваются вменения религиозное и нравственное; и, наконец, в-третьих, что оценка той или другой постановки вопроса об основах уголовного вменения стоит в прямой связи с понятием о существе и цели наказания: в этом отношении, конечно, будет существенное различие во взглядах писателей, защищающих идею самоцельности наказания, и сторонников так называемых теорий полезности.

100. Признание свободы воли основным критерием вменяемости находит себе большое число защитников как между старыми, так и новыми криминалистами всех наций; в громадном большинстве учебников и руководств ставится как бесспорная формула: только лицо, обладающее способностью действовать свободно, может быть виновником преступления. "Если мы не признаем за человеком свободы действий, - говорит Кестлин (System, _ 41), - то хотя мы и можем по каким-либо основаниям признать реакцию против преступных деяний полезной, даже необходимой, но только о ней не может быть и речи в науке права". "Виновность, - говорит Haus (Principes, 2-е изд., N 283), - предполагает умственное развитие и свободу... свобода может быть внутренняя или внешняя. Первая есть способность желать и не желать, вообще определяться самопроизвольно, вторая состоит во власти действовать или не действовать, совершать что-либо или воздержаться. При отсутствии одного из этих двух условий всякая виновность исчезает, факт не может быть вменен совершившему и не может повлечь поэтому никакой уголовной ответственности". "Для юриста, - замечает г-н Будзинский ("Начала"), - вместе со свободою исчезло бы понятие о законе и наказании, для юриста разумная свобода составляет основание уголовного права; если бы человек не имел свободы воли, то он не имел бы о ней внутреннего сознания, не чувствовал бы угрызений совести в случае содеяния зла, не ответствовал бы за свои деяния, не отличался бы от животного"*(677).

Но что же такое разумно свободная воля? В чем состоит свобода воли как условие бытия преступления? На это большинство криминалистов - сторонников данного взгляда - или не дают никакого ответа, как бы предполагая, что выражения "свобода", "разумная свобода" составляют такие эмпирические понятия, которые не требуют разъяснения, или же отсылают за объяснениями понятия о свободе к философии или этике, и только весьма немногие считают необходимым представить более подробное изложение учения о существе свободной воли как условии вменяемости. К числу последних относится один из известнейших новых немецких криминалистов, последователь школы Гегеля-Кестлин*(678).

Природа, как учит гегелианская философия, есть бесконечное проявление и воплощение идеи, абсолютного начала. Это зиждущее начало ищет себя в природе и находит себя самосознающим в венце творения, человеке. Существо духа - быть единым во всем - проявляется в бесконечном течении бытия, в бесконечном зарождении существ; но в этом внепредельном творчестве отдельных бытий, в этом расчленении духа осуществляется также всесильное стремление его снова найти свое единство. Его всеобщность ищет себя в бесконечных отдельностях и находит себя в единичном (Einzelheit) *"Подробность, деталь, частность (нем.).".

Только в единичном, в человеке, взаимно проникаются всеобщее и отдельное, в определенном представляется бесконечное. Этот признак единичности, в которой самосознательно проявляется абсолютная идея, составляет со стороны теоретической - мышление, а со стороны практической - человеческая воля. Но что же такое воля? Понятие воли, по учению Кестлина, заключает в себе два момента: во-первых, момент бесконечного тождества (своей сущности - абсолютной идеи), саморавность воли, в силу чего воля может, с одной стороны, отрешаться от всякой определенности, от всякого частного содержания и пребывать самотождественной, а с другой - во всякой определенности оставаться самопродолжением, т.е. осуществлять абсолютную идею, которой она служит практическим проявлением, осуществлять добро; в силу первого, отрицательного, условия, воля есть чистая свобода; в силу второго, положительного, - возможность осуществления добра как сущности абсолютной идеи; во-вторых, способность воли к определенности, момент частного в противоположность первому - всеобщему. Поэтому в существе воли лежит, во-первых, способность перехода от безразличной неопределенности к постановлению себе определения; благодаря этому воля перестает быть простой формой, а получает содержание: она хочет чего-либо, из свободы бессодержательного (Freiheit der Leere) становится действительной волей; во-вторых, способность замены саморавности и самопродолжаемости (Continuitat) - отпадением (Discretion); в силу этого свойства для воли является возможность отрицания своего единства с абсолютной идеей, для воли возможности осуществления доброго противопоставляется возможность осуществлении злого.

Сообразно с этим понятие воли характеризуется следующими признаками: а) абсолютной возможностью для субъекта отрешиться от какого бы то ни было определения, положенного для воли им самим или чем-либо вне его сущим; б) способностью постановления какой-либо определенности как содержания воли, откуда бы содержание ни было почерпнуто, и в) способностью я пребывать в какой-либо определенности с сознанием возможности ее изменения.

Такова истинная сущность воли в ее полном развитии; но этого развития воля достигает в человеке, проходя различные ступени саморазвития человеческого духа.

Прежде всего воля является в виде непосредственном, естественном (naturlicher Wille), когда я определяется не из себя, а из природы, когда нашими действиями руководят только ощущения, побуждения, склонности. Формой проявления этой воли является настроение (Gemuth). Естественная воля хотя и заключает в себе самоощущение я и его стремления к практической деятельности, но это ощущение не достигает еще сознания противоположности духа и природы и проявляется в форме определенного, все другое исключающего стремления. Естественная воля не может быть сама по себе рассматриваема как злая или добрая, она заключает в себе только возможность сделаться тою или другою, она может одинаково выразить направление самопродолжаемости своей абсолютной сущности - добра и направление обособленности - зла, притом же и самая ее форма пожелания указывает на безотчетную подчиненность воли своему определению. Поэтому-то подобная воля, как продукт природы, какова, например, воля дитяти, глухонемого и т.п., не может рассматриваться как виновная, заслуживающая наказания.

Вторую ступень составляет сознающая воля (wissender Wille). Между тем как естественная воля находит свое содержание вне себя, в природе, познающая воля сама творит свое содержание, самоопределяется.

Источником этого самоопределения является мышление. Только мыслящее я, сознающее свое различие от собственной природы и внешнего мира и действующее с сознанием этого различия, проявляет истинную свободную волю. Сознающую волю нужно рассматривать не как дальнейшее развитие естественной воли, а как ее противоположение, и притом даже и в том случае, когда сознающий дух черпает свое содержание в естественных наклонностях и стремлениях, когда он выбирает, например, между различными ощущениями, когда, одним словом, воля является свободной только по форме, а не по содержанию, так как и здесь в природе лежат источники определения воли в потенции, и только переработанные мыслящим духом, измененные в самом их существе, они становятся стимулами воли.

Мышление и хотение являются только двумя моментами единого целого, и их взаимодействие и есть тот процесс, которым абсолютный дух проявляет сам в своей деятельности свое бытие и в силу того является свободным. Познающая воля и свобода тождественны.

Эта действительная свобода, начинаясь с момента произвольного положения себе определения, является в форме усмотрения, произвола (Willkuhr). Воля действительно создает ceбе определение, но так, что она может себе поставить и всякое другое, причем его содержанием может быть или проявление естественного настроения, или продукт разума. В первом случае произволу предстоит выбор между свободным пребыванием духа в состоянии саморавности и подчинением его под иго настроений; во втором существует выбор между различными определениями, поставленными самим разумом. Процесс волеопределения начинается с обсуждения различных возможностей, которые представляются как основания определения. Колебание должно быть разрешено энергическим актом воли-выбором; но этот выбор, эта решимость остановиться на каком-либо основании определения и сделать его действительным содержанием воли и есть акт произвола, формальной свободы я, так как воля точно так же могла решиться в пользу всякой другой возможности. Если я следует чувственному пожеланию, а не влиянию разума, то мы можем заключить о том, что его мышление и хотение извращены и что результат свободного выбора есть несвобода я, но для самосознававшего я была возможность выбора противоположного, он свободно впал в несвободу: произвол является именно как способность определяться к добру или злу. Наконец, полной законченности воля достигает только тогда, когда она полагает как содержание своей особенности свою всеобщность, - почерпает содержание из собственной субстанции.

Таким образом, по теории Кестлина, существуют три основных типа человеческих действий:

1) Действия как непосредственный продукт природы, как проявление естественной воли. Воля в этом состоянии несвободна, не есть истинная воля, и подобные действия человека, не отличаясь от явлений природы, не могут быть вменяемы ему ни в вину, ни в заслугу.

2) Действия как продукт познающей воли, когда действующий сознает и оценивает различные возможные определения его деятельности и свободно решается на выбор данного определения, которого содержание дается ему или из природы, или из представлений разума; так как лицо в подобном положении может определяться и своею сущностью, идеей абсолютного добра, то и поступки его могут вызывать или порицание, или одобрение.

3) Действия как результат абсолютной свободы, когда данное определение является осуществлением абсолютного: воля, достигшая такой абсолютной свободы, конечно, не может быть источником преступных деяний*(679).

Следовательно, по этой теории, общий закон причинности не распространяется на свободные действия человека; дух человеческий, проявляющийся в его воле, имеет способность определять деятельность лица независимо от каких-либо предыдущих явлений, имеет способность сделать свободный выбор между отдельными определениями, представляющимися в данном случае; так что, подпадая даже под господство страсти, увлечения, дух человеческий подчиняется этому самопроизвольно, в силу своей свободной решимости.

Но на чем же основываются подобные положения? Единственным аргументом, кроме формальных диалектических афоризмов*(680), у сторонников этого учения является ссылка на свидетельство нашего сознания, исторически отражающееся в вековечной вере всех народов в свободу воли. В самом деле, не говорит ли каждому из нас наше сознание, что все, что мы делаем, мы делаем только по нашему усмотрению, что от нас безусловно зависит сказать или смолчать, сделать или не сделать. Как отказаться от этого убеждения, присущего нам всегда и везде, которое, с большей или меньшей отчетливостью, сознается взрослым и молодым, образованным и полуразвитым? Бытие свободы воли, замечает Вилле (и это положение разделяется почти всеми новыми французскими криминалистами), доказывается так же, как и бытие внешнего мира, всеобщностью убеждения о ее существовании; не может быть последствия без причины; идея свободы присуща безусловно всякому человеку, но, конечно, такое убеждение не могло бы существовать, если бы таковая свобода не существовала. Не подлежит сомнению, говорит проф. Спасович, что человек может, опираясь на сознание, располагать и управлять данными ему от природы физическими и психическими способностями. Он может требовать от своего ума, чтобы ум вникал и работал, от фантазии - чтобы она творила; он может сказать страсти, чтобы она умолкла, сердцу - чтобы оно не билось, воле - чтобы она того, а не другого желала... Если бы свободы воли не было, то непонятно, каким бы образом могло образоваться и понятие о ней, потому что оно, конечно, не может быть заимствовано из мира внешнего посредством чувственного опыта*(681).

Посмотрим же теперь, как тверды устои, на которых зиждется эта теория, в особенности с точки зрения вменяемости человеческих действий и уголовной ответственности.

Допустим, что дух человеческий безусловно самопочинен, что в нем, и только в нем, в каждый момент лежит возможность выбора между благом и злом, между истинной абсолютной сущностью воли и влиянием конечного, ограниченного. Но не возбуждает ли это положение сомнений, нет ли в нем недоказанных постулатов, даже кроме самой идеи о свободе?

Идеи добра и блага врождены человеку, но, однако, и по этому учению существует воля естественная, существует ступень человеческого развития, когда идея благого представляется еще не раскрытой в человеческом сознании. Когда же и при каких условиях раскрывается эта идея?

Далее, говоря, что идея добра врождена человеку, эта доктрина не определяет объема и содержания этой идеи. Уподобление ее понятию безграничной любви достаточно ли для сферы права? В применении к праву уголовному нужно пойти еще далее и затронуть вопрос о том, совпадает ли объем идеи о благом с объемом требований общей воли, объективированной в законе. Если человек ответствен только потому, что вместо учинения данного проступка он, руководствуясь своим представлением о добре, должен был совершить нечто другое, то, обсуждая с этой точки зрения вопрос о вменяемости преступных деяний, мы должны предположить, что повеление закона, невыполненное виновным, входит как момент в идею благого. Но возможно ли такое отождествление? Как согласовать понятие ограниченного, преходящего, составляющее необходимое свойство закона, с понятием абсолютности, лежащей в идее благого? А при этом мы не должны забывать, что для вменяемости необходимо, чтобы веления права не только входили как часть в идею благого, но и сознавались тем, кому мы вменяем деяние как проявление этой идеи. Как же разрешить вопрос в тех случаях, когда мы с достоверностью можем утверждать, что, по воззрению обвиняемого, данное веление не только не почиталось проявлением абсолютного добра, но, наоборот, рассматривалось им как продукт человеческой ограниченности, продукт человеческого эгоизма, грубой силы и т.п.? Можем ли мы признать подобное лицо безответственным, или же мы должны создать особую теорию вменяемости для нарушений формального права, или же, наконец, должны сказать, что идея абсолютного блага заключает в себе, как составной элемент, согласие лица с требованиями закона, каков бы последний ни был, что всякое неисполнение требований власти есть отпадение воли от ее идеальной сущности?

Согласившись с принципом вменяемости, выставленным этой доктриной, мы едва ли можем согласовать его с рациональной теорией наказуемости, с понятием о наказании как о юридической охране правового порядка. Если основой вменения является только отпадение воли от ее идеальной сущности, противоречие ее идее справедливости, то единственным рациональным содержанием наказания будет воздаяние, возмездие. Как скоро воля отреклась от своей сущности, как скоро совершилось отпадение единичной воли от общей, то создалось и основание наказуемости отпадшей воли: отрицание полной свободы действий человеческих естественно устраняет возможность смотреть на наказание как на возмездие*(682).

Наоборот, всякое представление о наказании как о целесообразном проявлении государственной деятельности не может быть совместимо с доктриной свободы воли: это замечание одинаково относится к теориям устрашения, предупреждения, исправления*(683). Даже такое примитивное понятие о наказании, какое мы встречаем, например, в Уложении царя Алексея Михайловича, требовавшем казни для того, чтобы иным неповадно было так делать, предполагает определяемость преступника известными данными в момент действия; еще сильнее, конечно, выдвигается это требование в теории, рассматривающей наказание как средство общественной борьбы с преступностью. Ввиду этого можно, перефразируя приведенные выше слова Кестлина, сказать: если мы признаем неподчиненность человеческих действий закону причинности, как закону всех конечных явлений, то мы можем говорить о мести, возмездии, но не может быть и речи о наказании как юридическом институте, о целесообразной карательной государственной деятельности*(684).

Остается рассмотреть указанные выше основания, на которых покоится само предположение о произвольности человеческой волеопределяемости. Главным аргументом является свидетельство нашего сознания, но можно ли положиться на такое свидетельство? Не считает ли себя человек свободным, как заметил еще Спиноза, только потому, что он видит действия и не в состоянии подметить их причины?*(685)

Мы делаем критерием наше сознание, но кто же не знает, как часто ошибочны бывают его представления? Заблуждения сознания бывают не только индивидуальны, но и коллективны, господствуют целые века, переживают даже их научное ниспровержение: не подсказывает ли нам ежедневно наше сознание, что Солнце движется вокруг Земли, не говорят ли нам ежедневно наши календари, что солнце восходит и заходит, а между тем века прошли после научного ниспровержения этой гипотезы. Сознание, по замечанию Бокля, может быть непогрешимо относительно факта, им свидетельствуемого, но оно в то же время может быть погрешимо относительно истины. Не представляется ли таким же заблуждением сознание человека о свободе своих действий? Не надо забывать, что сознание открывает известное состояние духа в данную минуту, но не открывает длинного ряда причин, от которых зависит это состояние. Мало того, анализируя данные нашего сознания о свободе наших действий, мы встретимся там с указаниями иного порядка. Не говорит ли нам наше сознание, что, зная известное лицо, его характер, степень развития, мы можем с достаточной безошибочностью предсказывать его поведение и действие в известных обстоятельствах; не являются ли для нас оскорбительными предположения людей нам близких о возможности совершения нами известного поступка и не упрекаем ли мы их за подобные предположения? Но какие же данные нашего сознания скрываются за подобными требованиями? Очевидно, убеждение, что наши поступки суть результаты не произвола, а определенных предыдущих.

Der Menschen Thaten und Gedanken *"Поступки и мысли людей

(нем.).,говорит великий человековедец

      Шиллер.Sie sind nothwendig, wie des Baumes Frucht,

      Sie kann der Zufall gaukelnd nicht verwandeln.

      Hab'ich des Menschen Kern erst untersucht,

      So weiss ich auch sein Wollen und sein Handeln *

      "Они необходимы, как плоды дерева,

      И случайность не может обманно их изменить.

      Лишь познав суть человека,

      Можно понять его желания и поступки (нем.).

Таким образом, наше сознание не может служить непреодолимым аргументом в пользу разбираемой доктрины, тем более что против нее выставляются весьма сильные возражения, имеющие более точный характер*(686).

Bсе научные открытия последних столетий, весь процесс человеческого знания сводятся к раскрытию принципа законосообразности в окружающих нас явлениях: там, где ум человеческий видел доселе простое действие случая или вмешательство сверхъестественных сил, где он предполагал не только видоизменение, но как бы устранение основных начал мировой жизни, научный анализ открывает постоянные элементы, допускающие подведение этих явлений под точные, неизменные законы природы, применение к ним исчисления и измерения.

Безусловное господство законов причинности и непрерывности охватывает весь конечный мир, начиная от космических явлений Вселенной и кончая жизнью и деятельностью едва заметных, даже и под микроскопом, инфузорий. Можем ли мы выделить из общей цепи существ и явлений человека и его деятельность? Можем ли мы сказать, что деяния людей не объемлются известной, вневременной беспрерывностью бытия? Можем ли мы объяснить себе такую громадную пропасть, будто бы отделяющую этот малый мир - микрокосмос, от всего сущего? Гордый человеческий ум действительно пытался противопоставить себя всему остальному творению, философский идеализм, как субъективный, так и объективный, возвел в апофеоз это самомнение, рассматривая человеческую личность как самосознающее проявление того абсолютного духа, который безлично и бессознательно живет в природе, или даже возводя человеческое я на степень творца этой природы, но, по справедливому замечанию Вагнера*(687), "все новейшие открытия положительных наук вырывали камень за камнем из царственного венца, украшавшего человека". Земля, которая составляла подножие его величия, из центра мироздания сделалась, с успехами астрономии, незначительным элементом системы, в свою очередь теряющейся в бесконечной массе систем, составляющих космос; явления природы, в которых человек прозревал глас Божества, возвещавший именно ему горе и радость, бедствия и страдания, как гром и молния, радуга и кометы и т.п., раскрыты и разъяснены, сведены к простым физическим и астрономическим явлениям; вместе с тем и сам человек из сосредоточия сущего сделался простым звеном в общей цепи существ, звеном, хотя и замыкающим эту цепь, но тем не менее тесно и неразрывно связанным с предшествующими звеньями, а потому и долженствующим подчиняться тем же законам. "От земли бо взят и в землю отыдеши" - гласит надгробная песнь нашей церкви, смиряя пред лицом Единого, вне пространства и времени сущего, горделивое самомнение предстоящих "снеди червей".

Далее, сами явления, совершающиеся в человеке, в его психической жизни, стали также предметом точного анализа. Мышление и его процессы сводятся к определенным эмпирическим началам, разнообразные психические явления, ощущения, чувствования подвергаются измерению, физическому и математическому анализу.

Наконец, изучение тех действий человека, которые именно почитаются продуктами его свободной решимости, не только показало, что они проявляют постоянство и правильность, свидетельствующие, что и в них осуществляются известные законы, но и установило их известную связь и зависимость от космических, физических и социальных явлений и событий. Моральная статистика, изучая такие проявления человеческой свободы, как брак, самоубийство, преступления, установляет не только пропорциональное соотношение их с численностью населения, но и условия их географического распределения, соотношение их с временами года, с температурой и т.п.; она приводит данные, свидетельствующие о том, что как ни свободен, по-видимому, выбор лиц брачащихся, но вероятность вступления в брак лиц того или другого возраста, девиц и вдов может быть вычислена заранее, что может быть предугадано количество браков, поражающих по различию возраста мужа и жены и т.п.; статистика указала, что выбор оружия убийства, рода смерти и т.п. стоит в зависимости от внешних, определяющих человека условий.

При этом напрасно было бы утверждать, что выводы статистики не колеблют принципа свободы воли, так как, имея дело с обобщениями, с законами больших чисел, они не могут определять индивидуальной деятельности и свободы. Обобщение не может быть качественно противоположно обобщаемому. Какое бы большое число произвольных действий мы ни взяли, мы не в состоянии получить из их суммы нечто, исключающее понятие произвола: предполагая законосообразность явлений социальной жизни вообще, мы тем самым неминуемо предполагаем законосообразность каждого отдельного факта.

А все эти соображения приводят к тому заключению, что все действия человека, с коими имеет дело уголовное право, не произвольны, а подчинены общему закону причинности, что акты его воли суть особые проявления общего закона взаимодействия сил, в силу чего и становится возможной рациональная теория наказания, как специального вида борьбы общества с преступлением*(688).

101. Не находя, таким образом, возможности построения учения об уголовной вменяемости на теории индетерминизма, мы должны обратиться к теориям противоположным, признающим человеческие поступки подчиненными общему закону достаточной причины, господствующему во всем конечном мире. Но в этой группе мы встречаем два оттенка: первый я бы полагал возможным назвать теорией необходимости человеческих действий, теорией фатализма или нецессарианизма в тесном смысле, а второй - теорией закономерности человеческих действий*(689). Первая теория признает безусловное тождество явлений природы и действий человека, так что лишение жизни, учиненное злоумышленником, умалишенным, животным, молнией, - по существу своему представляют совершенно сходное явление; вторая теория, напротив того, допускает между ними различие, ища его основания в свойстве сил, созидающих явление, в различии условий, при которых возникает известное действие, противопоставляя бессознательные силы силам, способным сознавать существо и значение производимого ими.

Особенно многочисленны и разнообразны попытки первой группы, хотя само собою разумеется, что подробный обзор и разбор их не может иметь места в курсе уголовного права; я приведу только в виде примера некоторые учения представителей двух оттенков нецессарианизма: субъективного, доказывающего необходимость человеческих действий, основываясь на свойствах человеческой организации, и объективного, защищающего нецессарианизм на основании наблюдений целого общества и его исторического развития.

Наиболее старой представительницей первого оттенка является теория сенсуалистов, разработанная в применении к уголовному праву известным немецким юристом Гоммелем. Гоммель изложил свою теорию в сочинении, изданном им под псевдонимом Иox в конце XVIII столетия, "О наградах и наказаниях по турецким законам"*(690), в сочинении, которое и ныне, несмотря на целое столетие, нас от него отделяющее, читается с большим интересом, благодаря в особенности живому, образному изложению.

В природе, нас окружающей, говорит Гоммель, мы находим непрерывную, тесную связь явлений, как одновременно существующих, так и последующих. В мире конечных явлений нет причин главных и второстепенных, близких и отдаленных, и от ничтожного, по-видимому, факта могут произойти мировые события. Если бы Бог, замечает Иох, должен был уничтожить какой-либо атом мироздания, то и земля и небо распались бы. А между тем в эту цепь причинностей вплетена и наша воля, или, правильнее говоря, ее проявления: допустив ее безусловную свободу, независимость, не должны ли мы будем отказаться от признания тесной связи и зависимости всех прочих мировых явлений?

К этим космическим основам Гоммель присоединяет и психологические соображения, построенные по началам учения сенсуалистов о полной зависимости нашего психического мира от внешних впечатлений. Из ничего не может быть что-либо, а потому было бы бессмысленно утверждать, что воля творит свое содержание без достаточных оснований; напротив того, опыт указывает нам, что воля опирается или на животные побуждения, или на представления рассудка. Таким образом, в воле не может быть ничего, чего бы не было в рассудке, а в рассудке ничего, чего бы не было в чувствах; душа человека-это tabula rasa *""Выскобленная доска", чистый лист (лат.).", на которой содержание вписывается исключительно природой. Воля наша подобна весам: она всегда будет в покое, пока впечатления или представления ума не наклонят ее в ту или другую сторону; но, подобно весам, она не в состоянии из себя произвести тяжесть, нарушающую равновесие. Защитники свободы воли ссылаются на ежеминутно повторяющийся акт сознания, но они не могут привести ни одного факта, подтверждающего ссылку; притом же многие ли из защитников этого аргумента действительно в него верят? Большинство этих защитников, остроумно замечает Иох, уверяя в свободе своих действий, немедленно затем готовы бежать к цыганке, чтобы гадать о будущем. Все учение о природе человеческих действий Иох резюмирует таким стихом:

Frei und Sclave, wie man will. Endlich hab'ich es gefunden:

Frei von sichtbarlichem Zwange, bin ich unsichtbar gebunden.

Единственным источником нашей психической деятельности являются ощущения, восприятия наших чувств; вся остальная психическая деятельность сводится к механическим законам переработки; отсюда естественный шаг к фаталистической теории всей космической жизни.

Мировые явления не только совершаются по закону достаточной причины, но покоятся на начале необходимости. Все, что совершилось, не только было необходимо при данных условиях и в данное время, но было необходимо безусловно. От вечности предопределено каждое событие, и ничто в мире не может изменить течение жизни. Если я хочу чего-нибудь, то я хочу не только в силу достаточной к тому причины, но и в силу того, что мое хотение так же неизбежно, как падение тела на землю: оно предопределено заранее.

Переходя к вопросам права и нравственности, Гоммель проводит и здесь то же начало необходимости. Похвала и порицание, с которыми мы относимся к какому-либо факту, не создаются нами, а являются продуктом красоты или недостатка и их воздействия на наши чувства; не от нас зависит иметь склонность, любовь или отвращение к чему-либо, это возникает помимо нашей воли, как смех и слезы. В сердце человека вложено, что мы должны любить и награждать то, что укрепляет человеческое общество, ненавидеть и наказывать то, что ему вредит. Наше порицание, угрызения совести возникают тем же путем, как и отвращение к предметам внешнего мира: они необходимый продукт самих явлений.

В человеке все дано извне. Если ты веришь в Христа, то это не твоя заслуга, а Божья милость, не веришь - это только твое несчастье. Ты сделался разбойником не по собственному произволу, а по достаточным причинам, ты сделался таким, потому что не мог быть иным. Но как же объяснить, при таком взгляде на преступление, наказуемость этих деяний, как не тем же предвечным предопределением? Я смотрю на повешение, говорит автор, как на нечто необходимо следующее за известным деянием. Как же можно повесить вора, спрашивает Гоммель, если он таков по своей природе? Зачем бьешь ты осла за его глупость, отвечает он на это; зачем убиваешь волка или бедную блоху, так как и они кровожадны по своей натуре? Кто нам вредит, того мы убиваем. Действуешь ли ты несправедливо, убивая бешеную собаку? Назовешь ли ты несправедливым Бога за то, что он допустил родиться кому-либо слепым? Конечно, человек не собака, не блоха, не волк, но они сходны в одном: их поступки не могут быть им вменяемы, т.е. не могут быть признаны продуктами их свободной воли.

К тем же выводам, хотя и по другим основаниям, приходят и другие представители этого оттенка детерминизма. Так, френолого-краниоскопическая школа*(691), выходя из того положения, что все наши идеи, наклонности, стремления соврожденны человеку, растут и развиваются вместе с развитием организма, даже могут быть исследуемы и изучаемы путем внешнего анатомического исследования организма, в частности путем измерения и обследования черепа, его бугров и впадин, так же как и противоположное этой доктрине психологическое учение сенсуализма, отрицают всякую самобытность человеческого ума, всякое значение личных психических сил человека. Поэтому, хотя ни основатель френологической теории Галль, ни его последователи, как Шеве, не отрицали ни свободы воли, ни уголовной вменяемости и ответственности, требуя только, чтобы вся существующая система наказаний была отброшена, так как она портит преступника и физически, и нравственно, относится к преступному деянию, так сказать, поверхностно, и допуская сохранение тех карательных мер, которые дают возможность бороться с преступными наклонностями в их корне, тем не менее их нужно отнести к представителям чистого детерминизма. По теории френологов, преступление должно рассматриваться как последствие несчастного развития одних органов в ущерб другим, а потому и является скорее анатомической аномалией, следовательно, о свободе преступной решимости не может быть и речи и, следовательно, наказание должно быть ортопедической мерой, направленной на изменение организации преступника, или же должно состоять в извержении его из человеческого общества, в уничтожении неисправимого.

Далее, к этой же группе должна быть отнесена психиатрическая теория преступности*(692), бывшая, вместе с предшествующей группой, ближайшим родичем антропологической школы, признающая преступление патологическим явлением; теория, достигающая крайнего предела в известном афоризме, что преступление есть особенный вид психического расстройства. Особенно подробно развито это учение у Деспина в его трехтомном сочинении, страдающем, несмотря на большой запас наблюдений, опытных данных, чисто метафизическим построением и блещущем громкими, но бессодержательными фразами. Анализируя психологические состояния преступников, говорит он, мы легко можем усмотреть их ненормальность, она выражается в той легкости, с которой преступники уступают побуждениям, долженствующим возбудить неодолимое отвращение во всяком нравственном человеке; эта нравственная болезнь должна быть отличаема от обыкновенного помешательства, так как при этом не замечается расстройства мозгового аппарата, преступники пользуются телесным здоровьем и их психическое состояние не наклонно к ухудшению, так что их бессмысленно помещать в заведения для умалишенных. Болезнь преступников относится к нравственной сфере.

Преступные пожелания, склонности, пороки существуют, конечно, у всех людей, хотя, может быть, и не в таком развитии, как у преступников, но у нравственно здоровых людей всякое безнравственное желание, всякая преступная мысль вызывает борьбу с нравственными инстинктами, кончающуюся благоприятным исходом. Вот эта - то способность к борьбе и отсутствует у преступников; поэтому они и страдают психической аномалией, выражающейся в слабости или отсутствии нравственного самосознания, совести. Это состояние можно назвать нравственным идиотизмом. Умственное развитие и знания не могут уничтожить подобной аномалии; напротив того, ум, направляемый исключительно дурными страстями, делается тем опаснее, чем он развитее. Эта нравственная болезнь свойственна всем преступникам, все они нравственно несвободны.

И при этой постановке, очевидно, устраняется различие вменяемости и невменяемости, а все поступки, добрые и злые, преступные и непреступные, представляются так же подчиненными закону необходимости, как и симптомы какого-либо тифа, падучей болезни и т.п. То же замечание вполне применимо и к психиатрической теории Томпсона, объясняющего преступность не столько психическим расстройством, сколько психическим вырождением, начинающимся с детского возраста преступников и отражающимся на их физических свойствах: слабой золотушной конституции, неблагоприятном развитии черепа, тупой физиономии, непропорциональности частей тела и т. п.; в психическом и нравственном отношении преступники отличаются тупоумием, эпилепсией, наклонностью к помешательству; посещая тюрьмы, мы всегда найдем в них те же типы, как и в доме умалишенных; причем между ними, как и между больными, господствует тот же закон наследственности. Таким образом, всякий преступник, являясь прирожденным психическим выродком, необходимо, в смысле юридическом, должен быть признаваем невменяемым субъектом*(693).

Наконец, к этой же группе должно быть отнесено и учение о прирожденном преступнике итальянской школы антропологов. По крайней мере, с таким детерминистическим характером является эта доктрина у ее основателя Ломброзо, в особенности в первом издании его "Преступного человека", в котором он признавал только один преступный тип - прирожденного преступника, а равно и у других, в особенности крайних представителей этого направления*(694). Преступник, по этому учению, резко выделяется своими анатомическими, психическими и патологическими, социальными аномалиями из окружающей среды; отличается от общих признаков нации, к которой принадлежит; он напоминает признаки иных рас, преимущественно рас вымерших, в силу чего в нем наглядно проявляется теория атавизма. Исследуя прошлое преступников, их генеалогию, мы найдем среди их сородичей, в их семье умалишенных, эпилептиков, пьяниц, доказательства их принадлежности к вырождающемуся классу. Все это дает право утверждать, что в каждом обществе существуют индивидуумы с преступной организацией, которые, под влиянием космических, физических, а иногда и социальных условий общественной жизни, необходимо влекутся в преступную деятельность, так что для них учинение преступления столь же неизбежно, как и для всякого тела осуществление вековечных законов природы*(695).

Все предшествующие группы - сенсуалисты, френологи, психиатры, антропологи-доказывают необходимость актов человеческой деятельности, основываясь на аналогии или сходстве этих актов с явлениями внешнего мира, не предрешая вопроса о тождестве или различии сил, в них проявляющихся; мало того, большинство писателей этой группы, особенно из старых, тщательно защищаются против всяких обвинений в материализме, объявляя себя спиритуалистами. Понятно поэтому, что еще полнее должна была примкнуть к детерминизму школа, указывающая на то, что за формальным сходством процессов психических и физических скрывается единство творящих их сил*(696). Жизнь во всех ее проявлениях, говорит эта доктрина, есть результат различных комбинаций материи, наступающих необходимо там, где только существуют нужные для того элементы, а так как материя безусловно подчиняется законам физическим и химическим, то и ее деятельность - жизнь - должна носить чисто механический характер.

Более однообразия представляют теории объективного детерминизма, первенствующее место между коими занимает религиозный детерминизм, учение предестинационистов. Начало этого учения в христианском мире восходит еще ко времени знаменитого спора Пелагия и Юлиана с Августином*(697), а затем в числе защитников учения о предопределении мы встречаем ряд выдающихся христианских мыслителей, как Кальвин, отчасти Лютер, а позднее Бональд, Жозеф де Местр и другие. Исходная точка учения Августина - идея о непрерывном Божеском управлении делами мира; все, что совершается в мире, является не только предзнаемым, но и предопределенным, что и выражено в известном евангельском изречении: "И ни едина от них (птиц) падет на землю, без Отца вашего; вам же и власи главнии все изочтени суть. Не убойтесь убо: мнозих птиц лучше есте вы" (от Матфея, гл.10, 29-31). Допустив произвольность человеческих действий, мы несомненно поколеблем предустановленную гармонию, неминуемо придем к отрицанию идеи о Божеском всемогуществе и всеведении, поколеблем догмат творения, истинность пророчеств, откровение Иоанна и т.д.*(698) Очевидно, что этот принцип предопределенности всего совершающегося охватывает собою и область преступного, так что преступления, с точки зрения их необходимости, отождествляются с вредом, причиняемым силами природы, животными и т.д.; но, по мнению предестинационистов, это положение не исключает наказуемости преступников. Человек не свободен, учит Кальвин, однако он отвечает за свои деяния, потому что первый человек, совершив проступок, погубил свое потомство. Оттого, по мнению де Местра, всякое наказание, назначаемое властью, справедливо, и в этом отношении он даже не признает возможности юридических ошибок. Наказания, продолжает он, совершенно аналогичны с болезнями, так как они являются карой за грехи наши или наших отцов; другими словами, всякое конкретно понесенное наказание так же предопределено от века, как и сами преступления.

Другие доводы в защиту объективного детерминизма приводятся из данных моральной статистики, а потому весьма нередко в группу нецессарианцев зачисляют и статистиков, хотя нельзя не сказать, что при ближайшем изучении трудов важнейших представителей этого направления, как французских - Кетле, Герри, так, еще более, немецких - Вагнера, Ваппеуса, Ловенгардта, Дробиша, Эттингена, мы увидим, что, свидетельствуя постоянство фактов общественной жизни, их законоподчиненность, они не признавали их тождества с явлениями мира физического, они нигде не отрицали значительной роли в этих событиях самой самосознающей человеческой личности. Таким образом, Кетле, например, говорит (Physique sociale), что он вовсе не думает, что человек ничего не может сделать для своего улучшения, так как, несмотря на постоянство явлений, воля человеческая может изменять их... Как член общества, отдельное лицо каждую минуту подчинено общим причинам и уплачивает им обыкновенную подать, но как человек, употребляя всю силу своих умственных способностей, оно некоторым образом господствует над этими причинами, видоизменяя их деятельность и стараясь приблизиться к лучшему состоянию... Сила, видоизменяющая деятельность общих причин, развивается с развитием человеческого разума. В силу этой способности общество, взятое в различные эпохи его существования, оказывается измененным; мало того, это влияние человека отражается даже на действии законов окружающей нас природы; даже замечаемое ныне увеличение средней человеческой жизни зависит не столько от действия естественных факторов, сколько от самого человека*(699).

Обсуждая доктрину детерминистов с точки зрения, нас интересующей, мы увидим прежде всего, что при последовательном ее проведении представители этого направления должны резко расходиться не только с современной уголовной доктриной, но и с законодательствами относительно самого понятия о вменении деяния известному деятелю*(700). Для них существует и может существовать только вменение физическое, признание внешнего причинного соотношения между фактором производящим и произведенным событием, так как человек есть простое орудие, коим действуют вне его стоящие, могучие, непреодолимые силы, а между тем современное право уголовное, в отличие от законов древнейшей формации, понятие уголовного вменения определяет наличностью не только внешней причинной связи, но и внутренней - виновностью. Для последовательного детерминиста смерть, причиненная молнией, укушением бешеной собаки, удушением, которое учинено умалишенным, или выстрелом, сделанным с целью ограбления убитого, суть тождественные события; единственное различие, которое можно установить между ними, это отнесение одного события к результатам действия сил физических, другого - к действию животного и третьего - к человеку; но и это различие является чисто формальным, и притом в одну общую группу отойдут тогда действия ребенка, умалишенного и разбойника. Всякое исследование в теории уголовного права способности ко вменению и причин, ее уничтожающих, становится, с этой точки зрения, в сущности излишним*(701).

Вместе с тем теория детерминизма, так же как и доктрина свободной воли, не может послужить базисом рациональной теории наказания: преступное деяние является вредоносным, а потому и может вызывать те же последствия, какие вызывают прочие вредоносные акты. Последствия эти могут быть или инстинктивные, или сознательные. Причинение боли рефлективно вызывает в нас реакцию против того, что причиняет боль; наказание является, как и говорил Гоммель, таким же актом, как и умерщвление укусившей нас блохи или комара, т.е. наказание является грубым, бессодержательным возмездием, кровью за кровь и болью за боль, да и то возможным только относительно тех преступных деяний, которые причиняют боль физическую. Меры, сознательно принимаемые в видах устранения подобной опасности в будущем, могут быть, по этой теории, двояки: или они могут быть физически предупредительными, как, например, громоотводы по отношению к молнии, плотины по отношению к разлитию рек, или физически истребительными, как умерщвление бешеной собаки, диких зверей, сусликов, саранчи; следовательно, по отношению к преступнику могут быть применяемы или меры предупредительные-изгнание из государства, вечное заточение, или истребительные - смертная казнь*(702).

Притом же, будучи последовательными, защитники этой доктрины должны допустить применение этих мер, как скоро будут обнаружены признаки преступности или преступной организации данного лица, подобно тому как не будем мы дожидаться, для истребления бешеной собаки, чтобы она действительно искусала кого-нибудь. Известен анекдот о том, что Галль посоветовал в Берлине держать в тюрьме одного мальчика всю жизнь, так как поверхность его черепа свидетельствовала о невозможности его исправления; но не будет ли в таком же положении и адепт школы Ломброзо, с ее анатомическими признаками homo delinquens *"Провинившийся человек, преступник (лат.).", когда ему представят субъекта с самой неприглядной генеалогией, с привычками и обычаями, свидетельствующими о принадлежности его к расе преступников?

Нужно ли доказывать, что на такую упрощенную систему наказуемости не согласится ни одно современное государство, в особенности если иметь в виду, что речь идет не о каких-либо исключительных злодеях, а о массе преступников, которых в больших государствах насчитывают ежегодно не десятки, а сотни тысяч. Правда, нельзя не сказать, что к такой постановке вопроса о вменении и наказуемости приходят весьма немногие, так сказать, наиболее увлекающиеся или прямолинейные представители различных направлений этой группы, а большинство, касаясь вопросов нравственности и морали, становятся на более гуманную и рациональную теорию наказуемости, доказывая этой непоследовательностью неполноту и односторонность самой теории чистого детерминизма.

Доктрина свободы воли опирается на постулируемый, но не доказываемый психологический акт сознания; детерминизм, за исключением учения предестинационистов, опирается на опыт и наблюдение, и в этом, несомненно, его сила; но, не вдаваясь в разбор и критику опытных оснований его разновидностей, как вопроса, лежащего совершенно вне сферы права, нельзя, однако, не заметить, что старейшие учения сенсуализма и френологии признаны современной физиологией и опытной психологией односторонними, а потому научно несостоятельными, а более новые учения психиатров и антропологов, помимо специальных биологических возражений, вызывают, особенно с чисто юридической точки зрения, упрек в односторонности, натяжках, в стремлении к ничем не оправдываемым обобщениям, благодаря чему труды основателей этих школ - Деспина и Ломброзо - представляются в целом не опытными, а скорее метафизическими исследованиями.

Три главных столпа подпирают их построение: психическое расстройство преступников, психическое вырождение как результат наследственности и особенная преступная организация как проявление атавизма; посмотрим, насколько непоколебимы эти устои.

Несомненно, что лица психически ненормальные, весьма склонны к странным поступкам, к нарушениям порядка и установленных правил, к неисполнению предъявленных к ним требований; что многие формы душевных болезней проявляются в насильственных деяниях, в стремлении к уничтожению лиц и предметов; далее, несомненно, что потрясение, вызванное преступным актом, взволнованное состояние во время розыска, следствия и суда само по себе способно создать психическое расстройство в лицах, к тому предрасположенных, что подобное же влияние может оказать лишение свободы, в особенности отбываемое долгие годы; все это дает основание сказать, что между лицами, совершающими преступное деяние, всегда есть известный процент людей ненормальных, душевнобольных, что еще больший процент подобных больных можно найти между подсудимыми, между лицами, сидящими в тюрьмах; но каким образом можно, обобщив это правило, сказать, что все население тюрем-психически больные, а еще более - каким образом можно утверждать, что всякое преступное деяние есть продукт душевной болезни? Не надо забывать, что в область преступных деяний входят не одни зверские кровожадные злодеяния, а и маловажные проступки и нарушения; но кто же решится практически утверждать, что всякий обругавший другого, закуривший папироску в недозволенном месте - умалишенный? Кого же в таком случае признавать психически здоровым? Да и между тяжкими преступниками по какому праву мы будем признавать душевнобольными убившего противника на дуэли или посягнувшего на жизнь жены, любовницы под влиянием ревности, и притом не фантастической, а имеющей реальное основание? Признавая продуктом психического расстройства всякое преступное проявление своекорыстия, почему не распространим мы это положение на ростовщиков, на участвующих в биржевой игре и т.д.? Да и какое психиатрическое лечение можно бы было применить к этой огромной массе лиц, учинявших преступные деяния?*(703)

Также с осторожностью нужно пользоваться и ссылкой на наследственность. Хотя народная мудрость и говорит, что яблоко недалеко от яблони падает, но житейский опыт свидетельствует нам, что не всегда дети преступников, в свою очередь, становятся преступниками, и наоборот, порочность детей не есть бесспорный аргумент для доказательства порочности родителей. Весьма часто там, где говорят о наследственности, скрывается просто влияние среды, воспитания: сыну преступника несомненно всего легче сделаться преступником, но не потому, что он унаследовал органически свойства своего отца, а в силу условий своего детства, примера, нужды; притом же, если можно говорить об унаследовании известного темперамента, наклонностей, похотливости, хитрости, коварства, жадности, могущих быть мотивами преступной деятельности, то можно ли отсюда заключать об унаследовании склонности к грабежу, поджогу, изнасилованию?

Наконец, еще неустойчивее признаки особой преступной организации особого естественноисторического типа человека - преступника. Наблюдения, произведенные антропологической школой, сравнительно так малочисленны, что едва ли можно делать из них научные выводы; кроме того, наблюдение численности известного типа среди тюремного населения может получить значение только при установлении численности этого типа в народонаселении вообще. Биологическая несостоятельность большинства этих так называемыхтипических признаков преступного человека блистательно доказана специалистами, как, например, в замечательном труде Бера; да и сама мысль об отыскании такого типа, как будет подробнее изложено при разборе учения об объекте карательной деятельности, представляется и теоретически и практически малопригодной. А с признанием несостоятельности учения об органических особенностях преступного типа падает и учение о его происхождении, и теория атавизма, детства, вырождения.

Если же признать, что лица, учинившие преступное деяние в силу психического расстройства, наследственности или преступной организации, составляют только известный процент всего числа преступников, например преступников по ремеслу или вследствие привычки, то, конечно, теоретическое и практическое значение всех этих учений значительно возрастает; но зато остается открытым вопрос о вменяемости и ответственности прочих преступников, не входящих в это процентное число.

102. Предполагает ли, однако, признание подчинения человеческих действий закону достаточной причины отождествление этих действий с явлениями внешнего мира, вызываемыми силами физическими или космическими?

"Никто не станет сомневаться в том, - говорит Джон Стюарт Милль*(704), - что все, что бы ни случилось, не могло не случиться, если не было ничего такого, что способно бы было помешать случившемуся; но весьма часто не довольствуются этим, а прибавляют еще, что и бесполезно противиться тому, что будет: оно случится, как бы мы ни старались этому воспрепятствовать. Часто слишком злоупотребляют сходством сил, управляющих действиями человека, с силами природы, коих результаты действительно неотвратимы, и переносят атрибуты одного отношения на другое. Между тем, когда мы говорим, что все человеческие действия происходят необходимо, мы подразумеваем только, что они наверное случатся, если ничто тому не помешает, а утверждая, что кто не получит пищи, тот необходимо умрет с голода, мы думаем, что это непременно случится, что бы мы ни делали в предупреждение указанного следствия... В жизни весьма немногие верят, и еще меньшее число действительно чувствует, что в причинности не заключается ничего, кроме неизменной, достоверной и безусловной последовательности; напротив, воображение наше старается представить нам всегда существование какой-то более тесной связи, какого-то таинственного принуждения, производимого предыдущим на последующее". Между тем, только различая эти виды проявления закона причинности, мы можем составить верное представление об окружающем нас мире. Во-первых, мы встречаем в нем предметы царства неорганического, лишенные самодеятельности и саморазвития, всецело подчиненные действию внешних, для них безусловно принудительных, законов; во-вторых, предметы царства растительного, обладающие саморазвитием, проявляющие, кроме законов внешних, и законы внутренние их собственного органического бытия; наконец, в-третьих, предметы царства животного, в которых к двум первым категориям сил, ими управляющих, физических и органических, присоединяются еще силы психические: инстинкт, сознание, мышление. Ничтожные в низших представителях этого царства, составляющих как бы переход от растений к животным, эти психические силы получают все более и более значения, чем выше поднимаемся мы по иерархическим ступеням животных организмов, и достигают господства и преобладания в человеке, как в последнем звене творения: в нем их проявления получают даже как бы качественно отличную форму - самосознание, разумность, проявляемые как в сфере теоретической - мышлении, так и в сфере практической - хотении.

Но, относя человека к третьей, высшей группе, мы, конечно, не можем утверждать, чтобы каждое его действие было проявлением самосознания, так как в жизни человека мы можем уловить ряд процессов и явлений, не зависящих от его воли. Стоит только вспомнить процессы, совершающиеся в нас под влиянием тепла, света, закона тяжести, ряд физиологических и патологических явлений в организме, наконец, целую серию так называемых рефлективных движений, вроде улыбки, вызываемой щекотанием, в опускании век при скором приближении чего-либо блестящего к нашим глазам и т.п.*(705)

Таким образом, действия человека распадаются на две категории: подчиненные влиянию нашего сознания и независимые от него*(706). Обе эти группы сливаются в одно целое благодаря наличности в них родового признака - подчинения закону достаточной причины; они сходны в том, что то, что совершилось в данном месте, в данное время и при данных обстоятельствах, всецело определилось теми условиями, при которых оно совершилось. Но рядом с этим сходством между двумя категориями человеческих действий существует и не менее важное различие, заключающееся в характере причин, их вызывающих. Силы физические и органические сами по себе неизменны и неуничтожаемы; даже в тех случаях, когда человек или общество отдаляет или устраняет проявление какой-либо физической силы, они достигают этого не путем изменения самой силы, а только созданием или, наоборот, устранением таких условий, которые могут задержать, изменить или содействовать ее проявлению. Иными представляются силы психические, проявляющиеся в актах воли. Действия, являющиеся продуктом воли, как свидетельствует нам опыт, предполагают непременно наличность мотива, направляющего волю. Такой мотив или является прямым результатом впечатления, произведенного чем-либо на лицо действующее, или же возникает как нечто отличное и даже противоположное этому впечатлению, обосновываясь данными сознания этого лица, его характером, настроением. Выбор мотива деятельности, в свою очередь, зависит от разнообразных причин: от степени энергии самого впечатления, от большей или меньшей впечатлительности субъекта, от его нервной организации, от большего или меньшего развития привычки сдерживать первое побуждение и подвергать его всестороннему рассмотрению, от объема тех представлений, сведений, идей, которые могут быть употреблены данным лицом при обсуждении впечатления и т.д.*(707) Одним словом, как замечает Маудсли, для признания возможности волимых деяний необходимы два элемента: во-первых, известная сумма идей и способность пользования ими, при помощи их сочетания или противоположения; во-вторых, выработка личности или характер, который давал бы средства сделать решительный выбор между борющимися мыслями и желаниями; но оба эти элемента, очевидно, не представляют чего-либо неизменного, абсолютного: сумма сведений и идей может обогащаться, разнообразиться, способность вдумываться, сдерживаться может развиваться, характер может вырабатываться и крепнуть; причем мы не должны забывать, что характер вырабатывается не только тем, что окружает человека, но и его самодеятельностью, работой над самим собою, а потому может подлежать изменению как путем воздействия общественных сил, так и путем саморазвития.

Все вышесказанное может быть применимо и к специальному виду жизненных явлений - к посягательствам на нормы права в их реальном бытии. Причинение вреда или поставление в опасность охраненного интереса могут происходить от действия сил природы, от животного, от человека. В последней группе, в свою очередь, мы можем различать три типа: действия, учиненные без всякого участия психических сил; действия, учиненные при участии психических сил, но деятельность коих признается ненормальной или даже патологической, больной; и, наконец, действия, учиненные при участии нормальных психических сил.

Все эти вредоносные действия заключают в себе общие черты сходства, а потому и вызывают общие сходные последствия.

Все они сходны в том, что одинаково подчинены закону достаточной причины. Каждое из них совершилось, потому что существовала сумма причин и условий, сумма известных предыдущих, которая его вызвала. С этой стороны и действия человека, как добрые, так и злые, полезные и вредные, а в частности и преступные, подобно всем мировым явлениям, безусловно подчинены закону причинности; мы не можем сказать, что известное преступное деяние могло быть или не быть: оно должно было совершиться, как скоро существовала известная сумма причин и условий, общественных и индивидуальных, его созидающих.

В своих последствиях все они сходны в том, что, благодаря их вредности или опасности, общество старается загладить или уничтожить последствия, ими вызванные, а в особенности предупредить повторение их.

Но различие в предыдущих, создающих эти действия, отражается и на вызываемой ими общественной деятельности. В тех случаях, когда проявившиеся в них силы сами по себе неизменны, как силы физические или физиологические, общество, желая устранить вызываемые ими последствия, действует не на сами силы, а на условия их проявления; там, где эти действия суть продукт ненормального или патологического психического состояния лица*(709), общество принимает меры двоякого рода: насколько сами причины этого рода подлежат устранению и изменению, оно стремится к устранению или изменению их лечением, воспитанием, насколько же сами силы являются неизменными, например относительно неизлечимых больных, оно действует на условия их проявления, устраняет возможность причинения ими вреда; наконец, там, где действие является продуктом нормальной психической деятельности, продуктом сознания и хотения, общество действует в интересах охраны общественного правопорядка на само лицо мерами карательными - наказанием*(710).

Только при этом взгляде на существо преступных деяний возможно построение рациональной теории наказания, не только понимая под наказанием осуществление животного инстинкта мести или гарантию общественного спокойствия, но и рассматривая его как специальный вид борьбы с преступностью как в общественных, созидающих ее условиях, так и в самом непосредственном ее источнике, т.е. в лице как деятеле. Насколько преступное деяние является продуктом условий, лежащих в самом социальном организме, общество может бороться с ним, изменяя условия своего быта; насколько же в нем проявляется индивидуальная воля, оно может противодействовать ему наказанием*(711).

103. Подводя итог всему вышеизложенному, я прихожу к следующимвыводам.

Введение в законную формулу вменяемости метафизического критерия, т. е. признака свободы воли, вносит в область уголовного права понятие, вызывающее нескончаемый спор и борьбу во всех отраслях человеческого знания.

При такой постановке крайне трудным является разрешение вопроса о вменяемости в отдельных конкретных случаях, когда эксперту, а за ним и суду придется устанавливать и доказывать свободу или несвободу воли подсудимого.

Само разрешение вопроса о вменяемости в смысле признания критерием таковой наличность в действующем по собственному почину и из себя свободной воли представляется теоретически неверным и практически непригодным: теоретически - потому, что принятие бездоказательного положения о свободе человеческих действий противоречит неоспоримому господству закона достаточной причины во всей области конечных явлений; практически - потому, что с принятием принципа самоизвольности человеческих действий устранялась бы возможность рациональной карательной деятельности государства, а она являлась бы простым отмщением, возмездием.

Разрешение же этого вопроса в смысле отрицания свободы воли легко может привести к механической теории человеческой деятельности, к отождествлению ее с проявлением сил физических и физиологических, а вместе с тем также и к отрицанию рациональной теории наказуемости, приводя по необходимости к признанию наказанием, под видом мер обезврежения, проявление животных инстинктов.

Наконец, если, выходя из теории закономерности человеческих действий, мы выделим в группу свободных деяний те, которые, оставаясь закономерными, были продуктом сознательного направления психической деятельности, то вопрос о критерии вменяемости в существе останется открытым или же придется в законе устанавливать признаки, отделяющие вменяемые закономерные действия от невменяемых.

Эти недостатки метафизической формулы заставляют отдать, с точки зрения законодательной, предпочтение формуле позитивной, основанной на понятии уголовной виновности и ее элемента*(712).

Посягательства на охраненный нормами интерес, учиненные каким-либо лицом, как было не раз указано, могут быть вменимы учинившему или невменимы, причем вменимыми считаются те, в которых, кроме причинной связи действия и последствия, выражается виновность лица и которые поэтому ставятся ему на счет, признаются наказуемыми. По специальной терминологии уголовного права, вменение лицу преступного деяния означает признание лица не только учинившим это деяние, но и виновным в этом деянии, а потому уголовно ответственным; без вины нет ответственности и нет вменения.

Таким образом, рассуждая о том, кто может быть субъектом преступного деяния, мы с формальной стороны можем ответить на это: тот, кто способен быть виновным, а потому и ответственным. Но, однако, при этом мы не должны забывать, что если лицо, не обладающее способностью быть виновным, не может учинить конкретного деяния, которое ему было бы вменимо, то отсюда нельзя делать противоположного вывода, что лицо, способное быть виновным, по отношению ко всякому учиненному им деянию, всегда и безусловно должно быть признаваемо виновным: могут быть такие обстоятельства, при наличии которых лицо, способное ко вменению, может в данном случае учинить деяние, ему не вменимое, как, например, деяние, учиненное вследствие принуждения от непреодолимой силы, или случайное деяние*(713). Но так как по существу своему уголовная вина и основанное на ней вменение в вину известного факта, подробный разбор которых будет сделан мною далее, предполагают не только виновность физическую, но и виновность психическую - наличность или умысла, или неосторожности, то и способным ко вменению может быть тот, кто способен действовать умышленно или неосторожно (doli et culpae capax).

Далее, так как умышленной виной мы называем такую, в которой лицо, сознавая совершаемое и его результаты, сознавая, что оно посягает на приказ или запрет юридической нормы, направляет свою деятельность по этому пути или, по крайней мере, безразлично относится к этим последствиям своего действия, а под неосторожной виной мы понимаем те случаи преступного посягательства, когда виновный мог и должен был усмотреть преступные последствия своего действия или бездействия, но в данном случае не усмотрел таковых, а потому и не сознавал совершаемого им правонарушения, то поэтому субъектами преступного деяния могут быть только лица, сообразно вышесказанному, обладающие способностью сознавать совершаемое и его результаты и способностью оценивать не только физическое, но и нравственное и правовое значение деяния и руководствоваться сознанным, или, общим образом, обладающие способностью сознательно определяться к действию*(714).

Таков именно критерий, принятый в нашем Уголовном уложении, но выраженный в отрицательной форме: "Не вменяется в вину преступное деяние, учиненное лицом, которое не могло во время учинения деяния понимать свойства или значения им совершаемого или руководить своими поступками".

Проектируя эту формулу, принятую и редакционной комиссией, а затем оставленную без изменения и при обсуждении проекта в Особом совещании при Министерстве юстиции и в Государственном Совете, я привел в объяснительной записке следующие соображения.

Дееспособность или способность к вменению предполагает прежде всего способность действовавшего познавать условия и свойства совершенного им поступка, познавать его отношение к окружающему нас внешнему миру, к правам и интересам других лиц, способность уразумевать веления и запреты закона. Таким образом, первым условием вменяемости по Уложению является способность сознавать свойство и значение совершаемого, причем выражение "свойство" относится к физическим условиям совершаемого, а "значение" - к его социальному и юридическому характеру. Но одна эта способность не исчерпывает вменяемости. Преступное деяние относится не к области мышления, а к области деятельности, и для его вменения в вину совершившему необходимо, чтобы виновный, сознавая совершаемое, руководился или мог руководиться сознанным, т.е. для вменяемости необходимо, чтобы вместе со способностью сознавать виновный обладал и способностью руководиться сознанным. Обе эти способности, как указывает жизненный опыт, развиваются или парализуются не одновременно: мы можем, например, встретить детей, имеющих надлежащие понятия не только о свойствах их действий, но и об их запрещенности, и в то же время неспособных противостоять первому охватившему их порыву, неспособных управлять своими действиями сообразно с приобретенными уже ими понятиями и идеями; точно так же психиатрия указывает нам на некоторые формы психических страданий, при которых процессы мышления совершаются вполне нормально, но порывается надлежащее соотношение между мышлением и деятельностью. Способность руководить своими поступками не может существовать, как скоро не существует способности сознавать совершаемое, но не наоборот.

Сходно обрисована формула вменения и в вышеприведенных постановлениях новых Кодексов - итальянского и болгарского, а равно и в проекте Норвежского уложения.

Первой своей частью формула Уложения относится к сфере познавательной, второй - к сфере волевой. Познавательный момент предполагает: сумму накопленных и переработанных впечатлений внешнего мира - знание; получившие известное развитие упорядоченные мыслительные силы организма и образовавшуюся и окрепшую способность вызывать взаимодействие сознания, с одной стороны, и воспринимаемых впечатлений - с другой, - способность вникать, сопоставлять, соображать и т.д. Волевой момент предполагает: накопленную путем жизненного опыта привычку и умение приспособлять накопленные знания к деятельности; развившиеся и окрепшие волевые (определяющие деятельность) силы организма, способность возбуждать проявление характера по отношению к возникшим или возбужденным стремлениям к деятельности, способность устранять, сдерживать, развивать или усиливать переход пожеланий в деятельность.

Обладание способностью ко вменению должно быть констатировано по отношению ко времени учинения преступного деяния. Поэтому указание на психическое расстройство подсудимого, предшествовавшее учинению им этого деяния или последовавшее за ним, само по себе взятое, не может иметь никакого влияния на вменение данного поступка*(715).

Такая постановка вопроса вменяемости, как способности быть уголовно виновным, а потому и ответственным за свои поступки, предрешает возбуждающий спор вопрос о так называемой уменьшенной вменяемости*(716). Нет никакого сомнения, что как способность сознавать и понимать окружающие нас явления, так и способность оценивать сознанное допускают весьма различные оттенки, значительно изменяющиеся как количественно, так даже и качественно; эти оттенки могут иметь влияние на ответственность, но тем не менее эти состояния, относясь к мере ответственности, не могут рассматриваться как особый вид или даже особый оттенок вменяемости, так как в этом отношении существует только двоякая возможность: или признать, что в данном случае существуют условия, устраняющие вменяемость, или установить, что таковые отсутствуют. В первом случае виновный освобождается от ответственности, во втором - подлежит наказанию; признать какое-либо третье, посредствующее состояние мы не можем ни теоретически, ни практически.

Мне даже думается, что внесение в закон особого постановления об уменьшенной вменяемости как обстоятельстве, обязательно влияющем на уменьшение ответственности*(717), наравне с покушением, незначительным пособничеством, отбытием части наказания и т.п. представляется не только излишним ввиду общего права суда признавать заслуживающим снисхождения,но и нежелательным по своей неопределенности и односторонности. С одной стороны, глупость, опьянение, душевная неуравновешенность и т.д. имеют так много степеней и оттенков, что самые пределы уменьшенной вменяемости представляются слишком слабо очерченными, а с другой - далеко не всегда в подобных состояниях можно приискать основания для уменьшения наказания. Нравственное притупление, психическая неуравновешенность, психическое вырождение могут проявиться в таких кровавых злодеяниях, что даже самые крайние сторонники антрополого-психиатрических воззрений на преступность не решаются рекомендовать в этих случаях снисходительности, а предлагают по отношению к ним более или менее крутые меры охраны. В прежних законодательствах такое постановление могло еще иметь значение ввиду абсолютной или приближающейся к абсолютной относительной санкции закона, но и это значение утратилось благодаря значительности простора, предоставленного суду при выборе меры ответственности.

Большинство новых Кодексов - германский, венгерский, голландский, а равно и Кодекс французский не содержат никаких постановлений по этому предмету, но Итальянское уложение в ст.47 говорит о таком ослаблении умственной деятельности, которое значительно уменьшает ответственность (attenuer grandement, во фр. пер.), но не устраняет ее, причем в законе указан и самый объем смягчения наказания; точно так же проект Швейцарского уложения (ч.2, ст.11) указывает как на причину уменьшения ответственности на повреждение (beeintrachtigt) психического здоровья или сознания и на недостаточное умственное развитие; но и в том и в другом кодексе это трудноуловимое понятие является не условием невменяемости, а лишь в законе указанным обстоятельством, уменьшающим ответственность, в Швейцарском проекте, впрочем, с предоставлением возможности помещать таких вменяемых и в психиатрические лечебницы. Наше Уголовное уложение вовсе не говорит об уменьшенной вменяемости, предоставляя определение влияния таких психических дефектов на меру ответственности усмотрению судьи.

104. Переходя ко второй части формулы уголовной вменяемости, т.е. к рассмотрению отдельных состояний, исключающих способность ко вменению, мы должны прежде всего свести их к определенным группам.

Уложение о наказаниях изд. 1885 г. в ст.92 и след. указывало семь таких состояний, но не давало никакого внутреннего основания деления; Уголовное уложение, ввиду практических интересов, сводит все эти состояния к трем категориям: недостаточность умственного развития, болезненное расстройство душевной деятельности и бессознательное состояние, и, сверх того, отдельно говорит о малолетстве и несовершеннолетии.

Но при теоретическом исследовании этого вопроса я полагал бы удержать систему деления, принятую мною еще в моем Курсе*(718). Так как невменяемость может зависеть или оттого, что условия вменяемости еще не наступили, или оттого, что они утратились, то и состояния невменяемости могут быть сведены к двум главным типам: 1) невменяемость, происходящая от ненаступления надлежащего психического развития, и 2) невменяемость, происходящая от потери лицом достигнутого уже им надлежащего психического развития.

В первой группе состояний невменяемости далее можно различать: а) неразвитость, зависящую от естественных условий развития человеческого организма, а именно от его малолетства; б) неразвитость, обусловленную ненормальным состоянием организма, его болезненным недоразвитием, например безумие, глухонемота, и, наконец, в) неразвитость, зависящую от вредно действующих условий жизненной обстановки.

Во второй группе можно различать: а) психические болезни в тесном смысле; б) болезненные состояния организма, производящие психическое расстройство, и в) ненормальные состояния организма, влияющие на психическую деятельность*(719).

Психическое недоразвити е. 1) Малолетство*(720). Познание явлений окружающего нас мира, внутренней их связи обнаруживается не вдруг, с первым проявлением умственной жизни человека, а мало-помалу, вместе с постепенным развитием способности вникать и запоминать. Эта постепенность развития относится как к познанию сущности и взаимных отношений явлений окружающего ребенка мира физического, так и к выделению из этих явлений его собственной деятельности, познанию самого себя и своих отношений к внешнему миру и, наконец, к уразумению явлений общественной и государственной жизни, и чем сложнее известное явление, тем позднее обнаруживается в ребенке способность к его пониманию.

Точно так же постепенно развивается в человеке и другое условие уголовной ответственности - способность делать оценку сознанного, делать выбор между различными побуждениями, обращающимися в мотивы деятельности. Притом обе эти способности развиваются не одновременно и далеко не всегда параллельно.

Мыслительная деятельность, проявляющаяся в поступках ребенка, охватывает по преимуществу только ближайшие условия деяния, ему непосредственно предшествующие и непосредственно за ним следующие, а оценка побуждений и выбор между ними предполагают развитие способности сознавать связь явлений более отдаленных, способность всестороннего обсуждения факта. Оттого характеристикой младенческого возраста является крайняя живость впечатлений и их переменчивость Всякое явление всецело поглощает внимание ребенка, и он весь отдается первому охватившему его порыву; но зато это впечатление и исчезает столь же быстро, как и появляется: ребенок переходит к новому явлению, исключительно сосредоточивающему на себе его внимательность.

На этом основании и доктрина, и законодательство одинаково признают, что уголовная ответственность начинается в ребенке гораздо позднее его рождения - со времени проявления в нем сознания общественных обязанностей и понимания несоответственности с этими обязанностями своих поступков в данном случае.

Признавая, таким образом, что только с наступлением отрочества может появиться способность к правовой и нравственной оценке деяния, а равно и способность к руководству своими поступками, мы не можем не признать, что у малолетнего этого возраста, хотя бы и перешедшего пределы невменяемости, понятия о добре и зле, о запрещенном и незапрещенном все-таки крайне шатки и что его характер находится в зачаточном состоянии. Достаточно весьма незначительных побуждений, чтобы увлечь формирующегося юношу на дорогу, противоположную его собственным понятиям об обязанностях, а к этому присоединяется еще сильное влияние развивающихся страстей, начало половой зрелости; плотские инстинкты, проявляющиеся в созревающем организме, развивающиеся силы, не направляемые разумно действующей средой, воспитанием, легко могут сделаться источником преступной деятельности. Жизненный опыт и уголовная статистика подтверждают эти соображения. Беспомощность малолетних, нередко предоставленных самим себе еще в ту эпоху, когда их нравственный мир только складывается и крепнет, или, еще хуже, жизнь в такой среде, под такими влияниями, которые стараются подавить все зачатки нравственности; материальная обстановка, с ранних лет вынуждающая отказываться от удовлетворения не только естественного стремления к удовольствию, но даже и требований организма развивающегося, требующего усиленной поддержки, одним словом, отсутствие всякого нормального нравственного питания - вот причины преждевременной и, к сожалению, все более и более растущей преступности, которые выясняются нам, когда мы взглянем на состав тех классов общества, из которых появляются юные преступники, и на характер учиняемых ими преступных деяний*(721).

Эти особенности отрочества даже и в том случае, когда малолетний будет признан обладающим вменяемостью и ответственным за учиненное им, не могут не отразиться на характере применяемых к ним взысканий. Отрочество - возраст школьный, возраст подготовки к будущей деятельности, а потому и меры, к ним применимые, должны иметь по преимуществу воспитательный, а не карательный характер. Таким образом, отрочество предполагает замену общих карательных мер специальными.

Но подобно тому как переход от детства к отрочеству совершается не вдруг, а мало-помалу и совершается различно не только у отдельных детей, но даже и у одного и того же ребенка по отношению к отдельным преступным деяниям, так и переход от отрочества к зрелости наступает постепенно. Вдумчивость, рассудительность, сдержанность развиваются шаг за шагом. Поэтому между отрочеством и зрелостью как теория, так и большинство законодательств ставят еще одну ступень возрастного развития - юность. Признавая полную вменимость преступных деяний лицам этого возраста, признавая даже возможность применения к ним, за немногими исключениями, общих наказаний, законодательства допускают для таких лиц более или менее значительное смягчение ответственности; они обращают внимание на то, что способность увлекаться, действовать под влиянием страстного порыва, далеко не полная самостоятельность, относительная слабость сил физических и т.п. не могут оставаться без влияния на наказуемость.

Таким образом, юный возраст преступника играет в праве уголовном роль весьма разнообразную: в эпоху детства возраст устраняет как вменяемость, так и привлечение к ответственности в порядке уголовного суда; в эпоху отрочества возраст служит основанием или невменяемости и уголовной безответственности, или же замены наказания исправительно - воспитательными мерами, когда суд, установив виновность малолетнего в приписываемом ему деянии, установив наличность условий вменяемости по отношению к подсудимому, определив размер той ответственности, которой он должен бы был подлежать, будучи взрослым, заменяет таковую согласно закону; в эпоху юности возраст служит основанием особого смягчения уголовной ответственности*(722), которой подлежал бы виновный за учиненное деяние, если бы был взрослым. Но как же устанавливаются границы между этими периодами?

Переход от детства к отрочеству, от отрочества к юности и от юностик возмужалости имеет, как указывают нам жизненный опыт и данные психологии, чисто индивидуальный характер. Он обусловливается, с одной стороны, организмом ребенка: одни дети растут и физически и умственно быстро, другие развиваются медленно, запаздывают; с другой стороны, на это развитие влияет среда, в которой находится ребенок, болезни, которые ему пришлось перенести, климат, условия жизни и т.п. Поэтому казалось бы, что закон не может устанавливать a priori эти пределы, а должен предоставить определение их суду по обстоятельствам отдельного случая. Такую систему действительно защищают некоторые, хотя и немногие, криминалисты, как, например, из немецких - Эгиди, Ион, из французских - Гарро, и она проводится отчасти в некоторых кодексах. Так, Кодексы французский и бельгийский, установляя предельный срок отрочества 16 лет, как предел замены наказания и постановки особого вопроса о разумении, вовсе не знают какого-либо определенного срока, до которого бы признавалось существование периода безусловной невменяемости, предоставляя благоразумию прокуратуры установление того возраста, до которого ребенка нельзя привлечь к суду. Но эта система встретила сильные порицания со стороны таких авторитетов, как Росси, Эли, Ортолан, Тири, справедливо доказывавших, что через это создается слишком большой произвол для обвинительной власти и делаются возможными факты появления на скамье подсудимых детей 5-6 лет, как это подтверждается данными французской статистики*(723), а нечего и говорить, что подобные факты противоречат логике, возмущают общественную совесть, не говоря уже о том вреде, который причиняется малолетнему привлечением к суду*(724).

Напротив того, другие новые европейские кодексы, а равно и наше Уложение, прямо в законе устанавливают сроки, отделяющие периоды возраста друг от друга.

Выбор этих предельных сроков может быть сделан или на основании какого-либо a priori выбранного начала, или же на основании житейского опыта.

Пример деления первого рода представляет так называемая система климатерических периодов, господствовавшая в медицинских сочинениях древности, в особенности у Гиппократа, а позднее защищаемая Кабанисом и из криминалистов - Ортоланом. Ее исходный пункт тот, что через каждые семь лет все материальные элементы, из которых составляется тело человеческое, возобновляются, а вместе с тем обновляется и организм человеческий как в физическом, так и в нравственном отношении. Доктрина эта, отразившись еще в римском праве, в школе прокулианцев, влияла затем не только на средневековое законодательство, но отчасти и на кодексы нового времени, в особенности на наше Уложение 1845 г., разделившее весь юношеский возраст на три периода: до 7 лет, от 7 до 14 и от 14 до 21 года. Но, не говоря уже о научной несостоятельности самой гипотезы Гиппократа, эта система оказалась непригодной и на практике, так что уже при издании Уложения отроческий возраст пришлось подразделить на два - от 7 до 10 и от 10 до 14 лет, а после издания Судебных уставов установлено подразделение и возраста юношеского на две эпохи - от 14 до 17 и от 17 до 21 года.

Другая теория требует, чтобы возрастные пределы устанавливались путем опыта, с принятием во внимание не только психологических и физиологических условий развития, но и этнографических и культурных данных; чтобы законодатель отыскал среднюю норму, которая в данной местности, в данную эпоху определяла бы переход от одного периода к другому, затем брал срок крайнего, запоздалого (хотя и не психически болезненного) развития и между этими двумя пределами выбирал числовой термин, причем в государствах, совмещающих различные условия - климатические и общественные, могло бы быть допущено видоизменение сроков сообразно с местными условиями*(725). Нельзя, однако, не прибавить, что большинство даже новейших кодексов в выборе пределов не держится никаких рациональных оснований. Это доказывается, с одной стороны, различием сроков, принятых, например, в двух соседних странах, по-видимому, стоящих в одинаковых климатических и культурных условиях, а с другой - тем, что часто в государствах южных устанавливаются сроки предполагаемого созревания более поздние, чем в северных, вопреки всяким рациональным воззрениям на влияние климата*(726).

105. Обращаясь к рассмотрению отдельных эпох возраста и имея в виду преимущественно наше право, я начну с детства.

Предельный срок эпохи безусловной невменяемости, исключающей возможность привлечения к суду, в западных законодательствах ставится различно. Так, Германский и Венгерский кодексы и проект Австрийского уложения ставят этим пределом 12 лет*(727), Кодекс голландский - 10 лет, Итальянское уложение - 9 лет, Проекты норвежский и швейцарский - 14 лет, а Кодексы французский и бельгийский - вовсе не знают этого срока.

В древних памятниках нашего светского законодательства мы не находим никаких постановлений об ответственности малолетних; умалчивает об этом и Уложение Алексея Михайловича*(728). Только в Новоуказные статьи 1669 г. вносится из градских законов постановление: "Аще отрок седми лет убьет, то не повинен есть смерти". В Воинском уставе Петра Великого в толковании на артикул 195 говорится: "Наказание за воровство обыкновенно умаляется или весьма оставляется, ежели... вор будет младенец, который, дабы заранее его от сего отучить, может от родителей своих лозами наказан быть".

В таком неопределенном положении оставался вопрос о малолетних долгое время. В 1742 г. (Полное собрание законов, N 8601) Сенат вместе с президентами коллегий рассматривал дело 14-летней крестьянки Федоровой, обвиняемой в убийстве, и при этом указал, что малолетство как для мужского, так и для женского пола нужно считать до 17 лет и что таковых нельзя подвергать тем же наказаниям, как и взрослых. Малолетние не могли подвергаться ни смертной казни, ни пытке, ни кнуту; для них эти наказания заменялись сечением плетьми и отдачей в монастырь на исправление для употребления их там на всякие тяжелые монастырские работы, чтобы они никогда праздны не были, а по освобождении из монастырей повелевалось их отсылать в те места, откуда кто прислан, а из этих мест отсылать их в прежние жилища, где быть им вечно, и ни к каким делам не определять, а при том выпуске им накрепко на письме подтвердить, чтобы они то свое прегрешение памятовали до смерти и впредь бы от подобных тому продерзостей весьма остерегались; буде и затем паки явятся в таких же продерзостях, то с ними поступлено будет по государственным правилам безо всякия пощады. За меньшие же преступления они или вовсе освобождались от ответственности, или мера их наказания значительно смягчалась. Это мнение Сената было передано на заключение Синода, который рассматривал вопрос вместе с Сенатом в 1744 г. и нашел, что и меньше 17 лет человек довольный смысл иметь может, а потому и принял вместо семнадцати двенадцать лет.

Но, кажется, ни те ни другие предположения не получили практической силы, как это можно видеть из Указов Сената 31 марта и 18 сентября 1763 г., из которых первый заявлял, что в тюрьмах сидят много малолетних и ожидают решения, а из второго, в котором помещено несколько решений Сената, видно, что Сенат отнес к делам о малолетних одно дело о 19-летнем и два о 18-летних и что, кроме того, Сенат в выборе наказаний не стеснялся Указами 1742 и 1744 гг.*(729)

Несколько полнее определен порядок ответственности малолетних в Указе 1765 г. (Полное собрание законов, N 12424), по которому установлена полная невменяемость до 10 лет, причем велено их отдавать для наказания родителям или помещику, и те сделанные ими преступления впредь ни в какое им подозрение не считать, а от 10 до 17 лет допускалось смягчение наказания, причем об обвиняемых в преступлениях, влекущих смертную казнь или кнут, велено представлять в Сенат, где с ними поступлено имеет быть по благорассмотрению и по мере их вины; при смягчении ответственности за прочие преступления различались малолетние от 10 до 15 и от 15 до 17 лет *(730).

Проект 1813 г. ставил предельным возрастом 7 лет, а о дальнейших периодах не упоминал вовсе. Свод законов 1832 г. целиком принял систему Указа Екатерины II 26 июня 1765 г. (Полное собрание законов, N 12424); но затем его постановления были несколько изменены Законом 28 июня 1833 г. (Полное собрание законов, N 6288) и в таком виде вошли во второе издание Свода 1842 г. Малолетних до 10 лет Свод признавал абсолютно невменяемыми и отдавал виновных, без предания суду и без наказания, на исправление родителям, родственникам или опекунам.

Уложение 1845 г. отступило от этой системы, приняв, по-видимому, по примеру проекта Уложения 1813 г., в ст.94 (изд. 1885 г.) предельным термином 7 лет; но так как по п. 1 ст.137 (по изд. 1885 г.) дети от 7 до 10 лет не подвергались определенному в законах наказанию, а отдавались родителям или благонадежным родственникам для домашнего исправления, то на этом основании в действительности предельным сроком первого периода являлось и по Уложению истечение 10 лет*(731). С изданием же Закона 2 июня 1897 г. всякое сомнение исчезло, так как статья 94 была исключена, а часть 1 статьи 137 прямо говорила: "Дети, коим менее 10 лет, не подвергаются судебному преследованию и определенному в законах наказанию"*(732).

Десятилетний срок принят и в действующем нашем Уложении, хотя в замечаниях на проект многие из наших практиков высказывали желание возвысить этот предел до 12 лет, а некоторые - до 14 лет и даже до 15 и 16 лет*(733).

В защиту десятилетнего срока могут быть приведены следующие соображения: 1) десятилетний предел по нашему праву означает в существе не границу невменяемости и уголовной безответственности, а предел, до которого не может быть возбуждаемо уголовное производство, так как о детях и старше этого возраста не только ставится обязательно специальный вопрос о вменяемости, но они даже и в случае признания таковой не подлежат, по общим правилам, уголовной каре, а отдаются в воспитательные заведения; 2) устранение возбуждения уголовного преследования против малолетних по необходимости очень часто влечет невозможность обнаружения участия в учиненных ими деяниях совершеннолетних, а между тем дети от 10 до 12 лет, как свидетельствует судебная практика, нередко являются ловкими исполнителями распоряжений начальников разных шаек и ассоциаций преступников, так что невозбуждение дел этого рода может быть очень невыгодно для общественной безопасности и частных интересов; и 3) дети 11 и 12 лет, не говоря уже о юношах 14 и 15 лет, совершают иногда столь ужасные злодеяния, что оставление без исследования дела, неуяснение условий и обстоятельств, при которых совершилось злодеяние, будет возмущать общественную совесть, но положение еще более ухудшится и будет, несомненно, грозить общественной безопасности и спокойствию там, где не окажется достаточно заведений для беспризорных и порочных детей, а таковы именно условия нашей общественной жизни. Убийцы из корысти, обыватели т. н. Вяземской лавры, коты и т.п. встречаются не только между подростками 14-16 лет, но и между более юными, от 12 до 14 лет, и эта преступность молодежи, к сожалению, несомненно растет. Можем ли мы представить себе, что ни полиция, ни следователь не будут иметь права даже возбуждать о них дела, и каково будет влияние этой безответственности на самих малолетних?*(734)

Защитники повышения предела безусловной невменяемости говорят обыкновенно о вредном влиянии судебной процедуры, привлечения к следствию, но это влияние может быть если не устранено, то уменьшено реформой процесса, а против несомненного вреда безответственности нет спасенья. А мародерство в садах и огородах, порча деревьев и насаждений детьми 10-12 лет? Привлечение их к суду даст хотя бы возможность карательно влиять на тех, кто должен иметь за ними ответственный надзор.

Учинение детьми этого возраста какого-либо преступного деяния влекло, по Уложению 1845 г., до Закона 1897 г., для детей до 7 лет - отдачу их родителям, родственникам или опекунам для вразумления и наставления их впоследствии (ст.94), а для детей от 7 до 10 лет - отдачу для домашнего исправления (ст.137 п.1); но в редакции ст.137 по Закону 1897 г. никаких указаний по этому предмету не содержалось.

Западноевропейские законодательства, даже те, которые устанавливают предельный возраст абсолютной невменяемости, допускают для наиболее испорченных детей этого возраста обязательную отдачу в исправительно-воспитательные заведения, но, конечно, не в виде наказания. В Германии, по Закону 26 февраля 1876 г., постановления о таковой отдаче делаются особыми попечительствами о беспризорных детях (Vormundschaftsbehorde), причем для применения этой меры необходимо, чтобы было установлено: учинение ребенком преступного деяния и необходимость помещения его в воспитательное заведение; сам порядок применения этих мер определяется особым законом. Подобная же система усвоена в Австрии Законом 24 мая 1885 г., по которому и дети моложе 10 лет могут быть помещены в такие заведения по ходатайству их законных представителей и с согласия местного опекунского учреждения; Кодексы голландский, ст.38, и итальянский, _ 53, предоставляют такое право гражданскому суду по предложению прокуратуры; при этом итальянский допускает и отдачу под ответственный надзор; то же принимает проект Французского уложения, ст.57, норвежский вовсе не говорит о принудительном воспитании, урегулированном особым законом. Курьезное постановление содержит проект Швейцарского кодекса, который, устраняя (_ 9) судебное преследование против детей до 14 лет, прибавляет, что если дитя этого возраста совершит деяние, почитаемое преступлением (Verbrechen), то судебные органы (Strafverfolgungsbehorde) отсылают его к административным органам (Verwaltungsbehorde), которые, если найдут его нравственно опасным, беспризорным или порочным, принимают соответствующие (без определения таковых) меры, а в противном случае отсылают к школьным властям (Schulbehorde), которые сделают ему выговор, или же посадят в карцер (Schularest). Таким образом, дело об изнасиловании или поджоге, учиненном мальчиком тринадцати с половиной лет, будет сначала рассмотрено судебным следователем, потом отослано исправнику, а тот, оценив личность виновного и не усмотрев в нем ничего особенного, отправит к инспектору народных училищ, и уже тот распорядится посадить его в карцер, интересно только, на сколько дней? Апеллиус в своем докладе, предполагая возраст безусловной невменяемости до 14 лет (без установления минимального предела), указывает ряд случаев, в которых и по отношению к этим детям должны быть приняты воспитательные меры под наблюдением государственных органов (Staatlich uberwachte Erziehung), а именно - в случае обвинения в нищенстве, бродяжестве или тяжком преступлении, в случае обвинения в совокупности или повторении преступных деяний и в случае их беспризорности; самими мерами могут быть: отдача в чужую семью, помещение в воспитательные заведения, частные или государственные.

По проекту редакционной комиссии, дети до 10 лет могли быть отдаваемы или под надзор родителей или опекунов, или даже и других лиц, или помещаемы в особые воспитательные заведения. Все эти меры могли быть применяемы только в случае учинения детьми этого возраста преступления или проступка и во всяком случае не в порядке уголовного суда. Но при дальнейшем рассмотрении проекта это указание было исключено на том основании, что такое указание не входит в область Уложения, а должно составить предмет особого узаконения.

Второй возрастной период - отрочество - влияет, как было указано, и на порядок производства дел этого рода, и на условия ответственности. В первом отношении, независимо от некоторых изменений подсудности и порядка разбора этих дел, большинство новейших законодательств (французское, бельгийское, германское, венгерское) требует обязательной постановки особого вопроса о вменяемости, так что замена для них наказания наступает только в случае признания их обладающими вменяемостью, а в противном случае применяется общее правило об уголовной безответственности за невменяемостью. Ввиду этого и сам период отрочества, в противоположность детству, как периоду безусловной невменяемости, называют иногда периодом условной или сомнительной вменяемости (Zweifelhafte Zurechnungsfahigkeit).

Собственно говоря, наличность вменяемости должна быть констатирована относительно всякого преступника, так как только при этом условии может существовать уголовная ответственность; но так как у лиц взрослых отсутствие вменяемости является исключением, то постановка вопроса о вменяемости по каждому уголовному делу была бы совершенно излишней, а потому закон и допускает выделение вопроса о вменяемости из вопроса о виновности только в том случае, когда возбуждено сомнение, что событие может быть вменено подсудимому в вину. Напротив того, относительно малолетних, хотя бы и вышедших из детского возраста, случаи невменяемости встречаются несравненно чаще, так как запоздалость развития, сравнительно со средним нормальным развитием, встречается между малолетними преступниками весьма нередко; поэтому законодатель постановкой подобного специального вопроса как бы желает обратить особенное внимание суда на психическое состояние подсудимого*(735).

Такая постановка специального вопроса о вменяемости имеет значение не только для тех законодательств, которые для обладающих вменяемостью малолетних назначают наказание, а для невменяемых воспитательные меры, но и для тех, которые и для лиц первой категории допускают кроме наказания, и воспитательные меры, смотря по свойству учиненного, и даже для тех, которые этим воспитательным мерам предоставляют преобладающее или исключительное значение, так что и признанные действовавшими без разумения и обладающие таковым одинаково направляются в исправительно-воспитательные заведения, так как эти меры, при их кажущемся сходстве, отличаются друг от друга и теоретически, и практически. Наказание, как средство борьбы с преступностью, заключает в себе два момента: борьбу с преступностью в самом преступнике и успокоение или охрану общественную. В первом отношении меры, принимаемые против малолетних вменяемых и невменяемых, сходны, но они, несомненно, разнствуют во втором: по отношению к признанным обладающими вменяемостью и осужденным могут быть приняты все те меры, которые, ограждая общество, не противоречат педагогическим требованиям, почему и сами заведения, в которые будут помещены дети этих категорий, могут быть с различным режимом, как это, например, установил французский Закон 1850 г. и как это было предположено в проекте Редакционной комиссии*(736). Равным образом признание или непризнание вменяемости влияет и на объем применения принудительного воспитания, и на условия замены этих мер другими при недостатке воспитательных заведений или при открытии преступного деяния по достижении виновным 17-летнего возраста и т.д.

По этим соображениям едва ли можно присоединиться к встречающимся за последнее время в доктрине*(737) предположениям устранить в делах о малолетних отроческого возраста постановку особого вопроса о наличности условий вменяемости, а вместе с тем и различие вменяемых и не вменяемых им деяний, предоставив суду право в случае признания малолетнего учинившим преступное деяние применять или не применять, смотря по обстоятельствам дела, меры охраны, в частности отдачу в воспитательные заведения. Принятие такого начала не соответствовало бы и общим условиям наказуемости, так как и по отношению к малолетним преступникам этого возраста государство имеет объектом своей деятельности не порочную или беспризорную личность, а проявление этой личности в воспрещенном преступном деянии, его виновность; да и, кроме того, едва ли можно предположить, чтобы современные кодексы отказались бы совершенно от применения карательных мер к преступникам, достигшим 16-18 лет, какие бы злодеяния они ни совершили, а применение наказания без установления их дееспособности поставило бы малолетних в условия худшие, чем те, в которых находятся взрослые преступники.

Но отроческий возраст, даже по отношению к детям, признанным обладающими вменяемостью и учинившим тяжкие злодеяния, требует не только смягчения, но и замены обыкновенных карательных мер. Условия и объем таких изменений представляют огромное различие в отдельных законодательствах.

Еще более разнообразия представляют законодательные постановления относительно третьей эпохи возраста - юности. Одни кодексы вовсе не упоминают об этом периоде, другие признают за ним смягчающее значение только по отношению к некоторым наказаниям, и лишь немногие ставят его как общее основание уменьшения ответственности.

Образцом для установленного в новых кодексах порядка ответственности малолетних второго возраста послужило французское законодательство.

Система, действующая ныне во Франции, была принята еще Учредительным собранием в Кодексе 1791 г., а затем подробно установлена в Кодексе 1810 г. (ст.66-69) и дополнена Законом 5 апреля 1850 г. По этой системе о всяком подсудимом моложе 16 лет по каждому преступному деянию, в котором он обвиняется, должен быть поставлен вопрос: действовал ли он с разумением (avec ou sans discernement)?*(738) Если суд признает, что подсудимый, признанный учинившим преступление или проступок, действовал без разумения, то он, освобождая его от наказания, может или отдать под присмотр родителей или родственников, или отослать его в colonies penitentiaires. Сам срок пребывания в этих заведениях определяется судом, безотносительно к наказаниям, назначенным в законе за совершенное преступное деяние, но с тем, чтобы они не оставались в этих заведениях по достижении двадцатилетнего возраста (по проекту - до 21 года). Эта отдача не считается наказанием, а потому, в случае совершения ими нового преступного деяния, не влияет на повторение. Если же суд найдет, что виновный действовал с разумением, и притом учинил преступление (crime), то он приговаривает его к наказанию, но иному, чем взрослых, а именно: все наказания заменяются тюремным заключением, отбываемым притом не в общих тюрьмах, а в colonies penitentiaires, если заключение назначается на срок не свыше 2 лет, в прочих же случаях-в особых colonies correctionnelles *"Исправительных колониях (фр.).". Сроки заключения определяются соответственно с размерами заменяемого наказания, так что максимум будет 20 лет, взамен смертной казни, a минимум - 1 год*(739). Если же виновный учинил проступок (delit), то он подлежит половине того наказания, какому подлежит взрослый. Девочки, по Закону 1850 г., во всяком случае отдаются в maisons d'education *"Воспитательные дома (фр.).". Малолетние подлежат суду с присяжными заседателями только в случае соучастия со взрослыми и в случае обвинения в преступлении, влекущем смертную казнь или пожизненное заточение. Такую же систему принимает Кодекс бельгийский с тем добавлением (ст.77), что смертная казнь не применяется к лицам моложе 18 лет.

По Германскому кодексу*(740) относительно каждого подсудимого от 12 до 18 лет ставится вопрос, обладал ли он в момент совершения преступного деяния вдумчивостью, необходимой для распознания преступности его действий (die zum Erkenntniss ihrer Strafparkeit erforderliche Einsicht nicht besass *"Понимал необходимость вынесения судебного решения о наказуемости (нем.)."), имел ли достаточное духовное развитие, и именно по отношению к учиненному им роду преступных деяний. При отрицательном ответе он освобождается от наказания, но в приговоре определяется, должен ли он быть отдан семье или помещен в исправительные приюты, где может оставаться, сколько это найдет необходимым управление, но во всяком случае не позже 20 лет; в случае утвердительного ответа он подвергается наказанию, но иному, чем взрослые, а именно: или тюрьме, или крепости (максимум 15 лет), или при учинении им проступка - в легких случаях даже выговору. К малолетним ни в каком случае не применяются поражение в правах и полицейский надзор; лишение свободы отбывается ими в особых помещениях*(741). Для лиц старше 18 лет закон никакого особого снисхождения не допускает.

Кодекс венгерский допускает для действовавших с разумением от 12 до 16 лет (ст.84, 85) следующую замену наказаний: вместо смертной казни и пожизненного заключения в Zuchthaus'е *"Каторжная тюрьма ( нем.)." назначается заключение в Kerker (reclusion во фр. пер.) от 2 до 5 лет, а в остальных случаях - тюрьма на срок не свыше 2 лет; за проступки они наказываются как за нарушения, к ним ни в каком случае не применяется поражение прав; к преступникам моложе 20 лет не применяется (ст.87) ни смертная казнь, ни каторга пожизненная.

По Голландскому кодексу, малолетние от 10 до 16 лет, учинившие преступное деяние без разумения, подлежат отдаче в исправительные приюты, а для действовавших с разумением наказание уменьшается на 1/3, вместо же бессрочного заключения назначается срочное на 15 лет, поражение прав не применяется.

Кодекс итальянский (ст.54) малолетних от 9 до 14 лет, действовавших без разумения, освобождает от наказания, допуская, если учиненное влечет наказание каторгой (ergastolo), reclusion *"Тюремное заключение (фр.)." или detention свыше года, - те же меры, как и по отношению к детям моложе 9 лет; при наличности разумения они подлежат наказанию, но значительно смягченному, причем ergastolo заменяется reclusion от 6 до 15 лет. Кроме того, Кодекс итальянский знает еще две возрастные эпохи, влияющие на уменьшение ответственности, а именно: от 14 до 18 лет и от 18 до 21 года, и в последнем случае ergastolo заменяется reclusion, но на срок от 23 до 30 лет. Проект Норвежского уложения говорит только (_ 55), что преступники моложе 18 лет не подлежат пожизненному лишению свободы и наказание вообще может быть понижено за минимальный предел установленного за данное деяние, но при этом, конечно, предполагается, что несовершеннолетний находился в состоянии вменяемости. Наконец, Швейцарский проект устанавливает, что по отношению к обвиняемым от 14 до 18 лет судья каждый раз рассматривает степень его умственной и нравственной зрелости и если найдет, что он в своем развитии не выше не достигших 14 лет, то он и рассматривается одинаково с последними, если же он представляется более зрелым, то судья обсуждает, нужно ли принять против него продолжительные меры исправления: если он не усмотрит необходимости, то к виновному применяется выговор или одиночное заключение от 3 дней до 3 месяцев, а если найдет необходимым исправление, то отправляет в исправительную колонию на срок от 1 года до 6 лет; если же по своей испорченности виновный не может быть принят в такое заведение, то он отсылается на срок от 3 до 15 лет в особое заведение для помещения малолетних (Verwahrrungsanstalt fur jugendliche Verbrechen, l'etablissement d'inlernement *"Заведение для малолетних преступников (нем., фр.)." французского текста), поэтому в таких заведениях, неизвестно какого характера-карательного или воспитательного, могут находиться в качестве малолетних тридцатилетние, а если таких заведений не будет, то виновный подвергается обыкновенному наказанию, но с уменьшением такового, как и при смягчающих обстоятельствах; так что в результате условия вменяемости и вменения отходят на второй план, и получается крайне неопределенная и в то же время суровая система, так как, например, 15-летний вор может быть интернирован на 15 лет, а такое долгосрочное лишение свободы было бы немыслимо, если бы ему уже исполнилось 18 лет. Вместе с тем Швейцарский проект допускает, при отсутствии мест заключения для малолетних, применение к ним не только тюрьмы, но и Zuchthaus'a.

В нашем законодательстве Свод законов, как и Указ 1765 г., ставит пределом второго периода 17 лет, причем суд в этих случаях прежде всего определял, совершено ли было деяние без разумения или с разумением; в первом случае малолетние наказанию не подлежали, а во втором - ответственность смягчалась, причем они не подлежали наказанию кнутом и публичному наказанию плетьми, а малолетние от 10 до 14 лет - и каторжным работам.

Уложение 1845 г. отнесло к периоду условной вменяемости возрастот 7 до 14 лет, причем редакторы не дали никаких объяснений, почему они возраст 10-летний столь неудачно заменили 7-летним, но и они сохранили различие эпох от 7 до 10 и от 10 до 14 лет. Дети первого возраста только отдавались родителям или благонадежным родственникам для строгого за ними присмотра, исправления или наставления, между прочим и через духовника их или другого священнослужителя (в издании 1866 г. - для домашнего исправления), т.е. в сущности им деяние не вменялось; по отношению же к детям от 10 до 14 лет каждый раз должен был быть разрешаем вопрос о наличности или отсутствии у них разумения; при отсутствии такового они приравнивались к детям от 7 до 10 лет и отдавались родителям или родственникам для домашнего исправления, а по Закону 27 апреля 1892 г. учинившие преступные деяния, за которые определено наказание не ниже тюрьмы, - и в исправительные приюты; при признании же разумения они наказывались, но иначе, чем взрослые, а именно: вместо каторги с лишением всех прав - ссылались на поселение в Сибирь (но и до 1863 г. без телесного наказания); за преступления, влекшие за собой ссылку на поселение, ссылку на житье, отдачу в арестантские роты или в рабочий дом, они отдавались в монастырь на срок до 8 лет; отдача в монастырь заменялась отдачей в тюрьму на те же сроки, как скоро не было поблизости монастырей того вероисповедания или виновные принадлежали к вероисповеданиям, не признающим монашества. За прочие преступные деяния они подвергались исправительному домашнему, по распоряжению родителей или опекунов, наказанию, т.е. подвергались дисциплинарному взысканию и приравнивались к детям этого возраста, действовавшим без разумения.

Рядом позднейших узаконений постановления эти подверглись еще и до Закона 2 июня 1897 г. значительным изменениям; так, Закон 17 апреля 1863 г. сократил на 1/3 сроки пребывания в монастырях и тюрьмах; с введением Устава мирового 20 ноября 1864 г. создался особый порядок ответственности для малолетних, подсудных мировым судьям; наконец, по Закону 27 апреля 1892 г. по отношению ко всем малолетним этой группы, присужденным к наказаниям, указанным в пп. 1-3 статьи 138 (по изд. 1885 г.), а равно и осужденным за преступные деяния, за которые назначено наказание не ниже тюрьмы, допущена отдача в исправительные приюты.

Но главный недостаток этих постановлений, неподходящий для малолетних выбор наказаний, оставался в силе. Особенно поражало лишение всех прав состояния, представлявшееся мерой не только крайне суровой, но и непрактичной уже потому, что подсудимый лишался и таких прав, которыми он по закону и не мог пользоваться. Также совершенно непригодной представлялась и ссылка на поселение: вырывая ребенка из прежней среды и перенося в новую, ему чуждую, нередко даже совершенно враждебную, оставляя его там без поддержки моральной, а иногда даже без всякой возможности зарабатывать себе пропитание, вследствие отсутствия знания и непривычки к труду, закон, очевидно, действовал нерационально.

Рядом с отрочеством Уложение 1845 г. ставило юность от 14 лет до 21 года, которая признавалась только причиной уменьшения ответственности. При этом закон различал случаи присуждения их к наказаниям уголовным и наказаниям исправительным. Из наказаний уголовных к несовершеннолетним смертная казнь*(742) и ссылка на поселение применялись без изменений, бессрочная каторга заменялась срочной, а сроки каторги уменьшались на 1/3. По отношению к наказаниям исправительным Уложение 1845 г. заменяло ссылку на житье или отдачу в арестантские отделения или рабочий дом отдачей в военную службу рядовым с выслугой или, в случае неспособности к строевой службе, в писцы военного ведомства, также с выслугой, а низшие наказания применяло без замены, но со смягчением на одну или две степени. По Закону 1850 г. отдача в рабочий дом для несовершеннолетних, не изъятых от телесных наказаний, заменялась наказанием розгами, но эти постановления были существенно изменены Указами 22 марта 1860 г. и 1 января 1874 г., а в особенности Законом 27 октября 1881 г., в силу коего несовершеннолетние по ст.140 вместо ссылки на житье, отдачи в арестантские отделения и в тюрьму, заменившую рабочий дом, приговаривались к тюрьме на сроки, положенные для содержания совершеннолетних в арестантских отделениях и тюрьмах, но с уменьшением сих сроков на одну или на две степени, и притом без лишения или ограничения прав*(743) и без отдачи под полицейский надзор. В случае же присуждения лица этого возраста к крепости, бывшему смирительному дому или тюрьме они подлежали сим наказаниям, но с уменьшением на 1 или 2 степени и без поражения в правах, причем в крепости и тюрьме несовершеннолетние должны были содержаться отдельно от прочих заключенных*(744); денежные взыскания и выговоры, замечания и внушения применялись без изменения; и, наконец, по ст.144 Уложения (по изд. 1885 г.) несовершеннолетние за преступные деяния, учиненные по неосторожности, подвергались лишь домашнему исправительному наказанию по распоряжению родителей или опекунов*(745).

Но особенно существенные изменения по отношению к ответственности несовершеннолетних от 14 до 21 года были внесены Судебными уставами. Находя, что срок отрочества и условной вменяемости, принятый в Уложении, не соответствует ни климатическим, ни социальным условиям русской жизни, составители Уставов возвратились к системе Свода и приняли такой гранью 17 лет, но при согласовании по Закону 27 декабря 1865 г. Уложения с Уставами не нашли возможным ограничиться простой заменой 17 лет 14-ю, а создали особую возрастную эпоху от 14 до 17 лет. По отношению к этим лицам суд должен был решать каждый раз, действовали ли они с полным разумением или без такового*(746), т.е. закон посмотрел на это состояние как на уменьшенную вменяемость, хотя в силу этого естественно рождались вопросы: почему такое промежуточное состояние невозможно относительно детей от 10 до 14 лет и как поступать с юношами от 14 до 17 лет, которые окажутся вовсе не имеющими разумения?*(747) С другой стороны, такое построение не соответствовало Уставу уголовного судопроизводства, на основании коего о всех малолетних от 10 до 17 лет одинаково ставился вопрос о наличности у них полного разумения.

В случае признания несовершеннолетних от 14 до 17 лет действовавшими с полным разумением они наказывались, как и юноши от 17 лет до 21 года, при отрицании же полного разумения суд мог или подвергнуть их наказаниям, определенным для детей от 10 до 14 лет, действовавших с разумением, до ссылки на поселение включительно, или отдать их до достижения 18-летнего возраста в исправительные приюты, где таковые устроены, а где их нет - в тюрьму на время не свыше одного года и четырех месяцев.

При этом, как в тех случаях, когда суд, на основании ст.138, заменял для малолетних от 10 до 14 лет или от 14 до 17 лет нормальное наказание другим, так и в тех, когда он, согласно ст.139 и 140, смягчал для несовершеннолетних от 17 лет до 21 года и от 14 до 17 лет нормальное наказание, одинаково возбуждался вопрос: в каком отношении это влияние возраста должно стоять к другим условиям, определяющим наказуемость? В этом отношении Правительствующий Сенат после значительных колебаний дал вполне рациональный ответ [реш. 82/6, Спрыжкова; 83/16, Розберга; 90/28 (Общего собрания)], что так как наш закон и по отношению к малолетним имеет в виду непринятие мер безопасности против порочных и преступных наклонностей, ими обнаруженных, а установление ответственности, хотя и отличной от ответственности взрослых, за учиненное ими виновное деяние*(748), что подтверждается и самим текстом закона, то в подобных случаях суд, констатировав факт учинения деяния подсудимым, должен определить, какой бы ответственности подлежал виновный, если бы он был совершеннолетний, и затем установленную таким образом меру наказания заменить или смягчить согласно указаниям закона об ответственности малолетних и несовершеннолетних.

Сверх общих вышеизложенных правил об ответственности малолетних и несовершеннолетних, Уложение содержало некоторые особые правила о смягчении и усилении их ответственности. Так, по ст.143 наказание уменьшалось на одну или две степени, если несовершеннолетний был вовлечен в преступление совершеннолетним.

С другой стороны, Уложение 1845 г. знало одно условие, при котором молодость теряла всякое значение, а именно: по ст.146 (изд. 1885 г.) малолетние и несовершеннолетние в случае учинения ими нового преступного деяния наказывались как совершеннолетние.

Но это, по-видимому, столь простое правило оказалось крайне несостоятельным теоретически и весьма неудобным для практики, особенно после издания Устава о наказаниях, чем и объясняется обширная и весьма разнообразная практика Сената, им вызванная.

Еще римское право выставило положение, что malitia supplet aetatem *"Порок дополняет особенности возраста (лат.).", т.е. что в известных случаях смягчающее влияние возраста парализуется особенной злостью, хитростью, лукавством, выказанными малолетними преступниками; что иногда преждевременная зрелость преступной воли заставляет забыть о возрасте*(749). Это учение было весьма распространено в средневековых законодательствах, причем признаком преждевременной зрелости принималось или учинение малолетним каких-либо особенно тяжких преступлений, или же привычка к преступной деятельности. Последнее предположение усвоило наше Уложение, и притом в самой неудачной формулировке, а именно признав признаком привычки факт повторения. Составители вовсе не обратили внимания на то, что факт повторения далеко не всегда указывает на неисправимость преступника, а наши тюрьмы, в которые помещались малолетние, устроены вовсе не так, чтобы про освобожденных из них можно было сказать, что над ними безуспешно были испробованы все средства исправления. А между тем, в силу этого постановления, двенадцатилетний мальчик мог быть приговорен к каторжной работе. Даже Сенат, в решении по делу Березина (реш. 69/319), заметил, что так как ст.146 относится к числу самых строгих постановлений нашего Уложения, то она не допускает возможности расширять случаи ее применения, давая ей распространительное толкование.

Поэтому Сенат старался (в особенности реш. 74/46, Общего собрания) по возможности ограничить ее применение, стеснительно определяя как условия первого деяния, за которое был уже осужден малолетний (был судим и наказан), так и соотношение с ним вновь учиненного (то самое, равное или более тяжкое, и притом учиненное с полным разумением). Само приравнение Сенат разъяснил в том смысле, что они подлежат наказанию хотя и наравне с совершеннолетними, но как с учинившими такое деяние в первый раз, причем все случаи судимости и ответственности по Уставу о наказаниях рассматриваются как одно осуждение и т.д.

Все эти решения, в особенности в применении к сложному рецидиву, создали такие неразрешимые для практики затруднения, что возможный выход из них мог быть дан только путем законодательным. Уже Устав 1864 г. не содержал постановления, аналогичного ст.146, а Закон 2 февраля 1892 г. отменил и саму эту статью.

Таким образом, по этому закону при определении ответственности рецидивистов малолетних суд должен был установить, какому наказанию за это деяние подлежал бы рецидивист взрослый, а потом к выбранной мере ответственности должен был применить общие правила о замене или смягчении наказания для несовершеннолетних.

По Уставу о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, отрочеству соответствовал возраст от 10 до 17 лет, причем закон не содержал никаких постановлений об условиях вменяемости малолетних, а говорил (ст.11), что наказание им назначается в половинном размере и что, кроме того, малолетних от 10 до 14 лет судья, не подвергая наказанию, может отдать родителям, опекунам или родственникам для домашнего исправления. Кроме того, по ст.6 те малолетние от 10 до 17 лет, которые за учиненные ими деяния должны были подлежать заключению в тюрьме, могли быть обращаемы в исправительные приюты для малолетних, где таковые учреждены и где они могли быть оставляемы впредь до исправления, но не долее достижения ими 18 лет.

Первоначально сроки пребывания в приютах определялись мировыми судьями, причем они не должны были совпадать со сроками тюремного заключения, заменяемого таковой отдачей, и во всяком случае быть настолько продолжительными, чтобы не противоречить существу этой карательной воспитательной меры. В объяснительной записке к Уставу было указано: "Сроки ни в каком случае не должны совпадать со временем, назначенным в законе для тюремного заключения, потому что эти сроки будут весьма коротки и, вследствие того, не могут быть достаточны для достижения полезных результатов от содержания в исправительном приюте. Притом же тюремное заключение не может быть сравниваемо относительно срока с содержанием в приюте, потому что первое гораздо суровее последнего и исправительные приюты есть скорее воспитательно-учебные заведения, чем места заключения". Также и Правительствующий Сенат, в своем Циркулярном указе от 10 декабря 1879 г., выразил мысль: во-первых, что на судьях тех местностей, где учреждены исправительные приюты, лежит нравственный долг избегать, по возможности, заключения в тюрьмы несовершеннолетних, заменяя это наказание отдачей в приюты, а во-вторых, что судьи должны приговаривать на сроки, настолько продолжительные, чтобы исправительные приюты имели возможность исполнять свою задачу исправления отдаваемых на их попечение малолетних; эти положения были затем подтверждены вторым Циркулярным указом Сената от 22 февраля 1885 года.

Но, несмотря на эти подтвердительные указы, судьи весьма нередко назначали сроки столь незначительные, что пребывание осужденных в приютах оказывалось совершенно бесполезным, так что, наконец, Закон 27 апреля 1892 г. изменил ст.6 в том смысле, что устранил назначение судьей срока, ограничившись только указанием, что они отдаются впредь до исправления.

Относительно несовершеннолетних старше 17 лет Устав о наказаниях не содержал никаких постановлений, так что они подвергались наказанию наравне со взрослыми.

Но все изложенные постановления нашего права об ответственности малолетних и несовершеннолетних были совершенно изменены Законом 2 июня 1897 г. Независимо от изменения постановлений о порядке рассмотрения дел о малолетних, этот закон изменил ст.137-140 Уложения и ст.6 и 11 Устава о наказаниях. Законопроект, внесенный министром юстиции в Государственный Совет, в материальной своей части был основан на предположениях Редакционной комиссии, но так как этот законопроект был подвергнут некоторым изменениям в Государственном Совете и в этом виде вошел в Закон 1897 г., то затем и проект Уложения был согласован с новым законом.

Вследствие этого и не представляется необходимым излагать отдельно систему Закона 1897 г., как вошедшую во всех своих существенных чертах в действующее Уложение, и я перехожу к изложению его постановлений.

Уголовное уложение признает отрочество от 10 до 17 лет возрастом условной вменяемости, поэтому о каждом подсудимом этого возраста, признанном учинившим преступное деяние, должен быть разрешен особый вопрос о вменяемости, причем употребленный в Уложении 1845 г. термин разумнее заменить общим критерием вменяемости, чтобы устранить всякое сомнение в том, что ее условия одинаковы для взрослых и для малолетних. Несовершеннолетние, признанные невменяемыми, конечно, не могут подлежать наказанию, но и по отношению к ним могут быть по усмотрению суда приняты нижеследующие государственные меры охраны:

1. Отдача под ответственный надзор. Такой надзор может быть возложен на родителей малолетних или на лиц, на попечении которых они состоят; надзор может быть поручен и другим благонадежным лицам, но не иначе как с их на то согласия. В этой последней форме надзор соответствует практикуемому в некоторых законодательствах помещению в чужие семьи. Сущность надзора состоит в предотвращении учинения малолетними преступных деяний, поэтому эти лица подлежат (ст.420) ответственности за оставление малолетних без надлежащего надзора, если вследствие сего поднадзорный учинит преступление, аресту до 1 месяца или денежной пене до 100 руб.*(750)

2. Помещение в исправительно-воспитательные заведения, впредь до исправления, но во всяком случае не долее достижения ими 21 года, а те из них, которые подлежат призыву на военную службу ранее сего возраста, - до наступления срока для явки к такому призыву*(751). Условия и порядок отдачи и пребывания в приютах остаются те же, какие были и при действии Уложения о наказаниях, причем и уставы всех существующих ныне заведений этого рода сохраняют полную силу; нельзя, однако, не вспомнить, что, как было замечено выше, при рассмотрении законопроекта 1897 г. в Государственном Совете было указано на необходимость, независимо от частных заведений, приступить к устройству правительственных, в которые преимущественно могли бы быть помещаемы более возрастные малолетние. В эти заведения могут быть обращаемы несовершеннолетние, учинившие преступление или и проступок, но обращенный в ремесло или свидетельствующий о привычке к преступной деятельности; при этом закон прибавляет, что несовершеннолетние от 14 до 17 лет, признанные учинившими тяжкое преступление, обращаются преимущественно в исправительно-воспитательные заведения.

3. Помещение в монастыри их вероисповедания. Такая отдача может последовать лишь относительно лиц женского пола*(752), и притом при недостатке помещения в приютах и, следовательно, применима только в тех случаях, когда может быть определена отдача в приюты. Срок и порядок содержания в монастырях не определяются, но несовершеннолетние во всяком случае могут быть оставляемы только до достижения 21 года. Кроме того, в Уставе уголовного судопроизводства указано*(753), что малолетние православного исповедания отправляются в монастыри, указанные для этого местным епархиальным начальством, и что в монастырях иноверных исповеданий малолетние помещаются лишь в том случае, когда жительство в таких монастырях посторонних лиц не воспрещено особыми о том постановлениями, как, например, Указом 22 ноября 1864 г. в католических монастырях Царства Польского.

4. Отдача в особые помещения для несовершеннолетних при тюрьмах или арестных домах на сроки не свыше трех лет. Такая отдача допускается лишь по отношению к несовершеннолетним от 14 до 17 лет, признанным виновными в тяжком преступлении, и притом лишь в случае оказавшегося недостатка помещения в приютах. Согласно терминологии Уложения, выражение "помещение" означает особое отделение тюрьмы или арестного дома, не имеющее общения с помещением для взрослых.

В случае же признания несовершеннолетних обладающими вменяемостью они подлежат наказанию, но общие карательные меры заменяются другими, причем такая замена зависит от двух факторов: тяжести учиненного деяния и возраста виновного, а сам порядок замены сохраняется тот же, который был установлен Правительствующим Сенатом по отношению к Уложению о наказаниях, т.е. суд должен с точностью определить, какому наказанию подлежал бы виновный, если бы был совершеннолетний, а затем это наказание заменить согласно ст.55.

Сама схема замены следующая:

1. Вместо ареста и денежной пени несовершеннолетние от 10 до 17 лет подлежат внушению от суда, но если, однако, суд найдет, что проступки обращены несовершеннолетним в промысел или свидетельствуют о привычке к преступной деятельности, то он может отдать их в исправительно-воспитательное заведение.

2. Вместо поселения, исправительного дома, крепости или тюрьмы несовершеннолетние от 10 до 17 лет подлежат отдаче в исправительно-воспитательные заведения.

3. Вместо смертной казни или каторги несовершеннолетние от 10 до 14 лет подлежат отдаче в исправительно-воспитательные заведения, а несовершеннолетние от 14 до 17 лет - заключению в тюрьме на срок от 3 до 8 лет при замене поселения или срочной каторги и на сроки от 8 до 12 лет при замене каторги без срока или смертной казни.

При недостатке же или переполнении исправительно-воспитательных заведений подлежащие отдаче в оные малолетние женского пола могут быть помещаемы в монастыри по правилам вышеозначенным, а мальчики, а равно и девочки при недостатке монастырей, могут быть: признанные виновными в тяжком преступлении или преступлении, влекущем наказание не ниже исправительного дома, отданы в особые помещения для малолетних при тюрьмах и арестных домах, а признанные виновными в преступных деяниях менее важных - отданы под ответственный надзор.

Кроме того, Уголовное уложение предусматривает тот случай, когда несовершеннолетнему, подлежащему помещению в исправительный приют по силе 2-го, а не 3-го п. ст.55, во время обращения приговора к исполнению исполнился уже 21 год; тогда он подлежит заключению в тюрьму не свыше 5 лет, когда отдача предполагалась взамен смертной казни, каторги или поселения, а в прочих случаях - на срок, равный половине срока того наказания, которое заменялось отдачей в исправительно-воспитательные заведения.

По проекту Редакционной комиссии несовершеннолетние от 10 до 17 лет не подлежали ни лишению, ни ограничению прав, но по Закону 2 июня 1897 г. сделано исключение для признанных подлежащими смертной казни или каторге; к ним применяются поражения прав, по Уложению сии наказания сопровождающие; это положение сохранено и в действующем Уложении.

Но юный возраст влияет, как было указано, и на порядок процесса*(754). По отношению к детям моложе 10 лет не может быть возбуждаемо преследование, а возбужденное подлежит прекращению, или, как говорила ст.137 Уложения о наказаниях в редакции 1897 г., дети, коим менее 10 лет, не подвергаются судебному преследованию*(755); при этом это положение одинаково обязательно для всех органов, производящих дознание или следствие, для прокурорского надзора и для единоличных судей. Если недостижение 10-летнего возраста будет обнаружено уже по возбуждении производства, то прекращение его должно последовать в том же порядке, как и по поводу других обстоятельств, указанных в ст.16 Устава уголовного судопроизводства, например давности, смерти обвиняемого и т.п.

Дела же по обвинению малолетних от 10 до 17 лет во всяком случае подлежат судебному рассмотрению, причем до Закона 1897 г. наш Устав уголовного судопроизводства не делал никаких особенных изъятий относительно дел этого рода, но уже в 1888 г. министр юстиции циркуляром поручил прокуратуре по отношению к обвинению детей от 10 до 14 лет, в особенности обвиняемых в деяниях, не принадлежащих к числу обыкновенных, действовать с особой осторожностью и при усмотрении недостаточного духовного развития прекращать дело без судебного рассмотрения, причем эти дети или помещались в приюты, или же отдавались родителям и родственникам для домашнего исправления.

Закон 2 июня 1897 г. пошел в этом отношении гораздо далее, в особенности относительно дел, подсудных общим судебным местам. По делам этого рода судебный следователь если признает необходимым привлечь в качестве обвиняемого несовершеннолетнего от 10 до 17 лет, то производит расследование о всех обстоятельствах, могущих служить основанием для суждения о возможности вменения ему в вину содеянного, обращая особое внимание на степень его умственного и нравственного развития, на сознание им преступности учиненного деяния, а также и на причины, приведшие к его совершению, и затем, по окончании следствия, все производство передает прокурору, который вносит его со своим заключением в окружной суд; точно так же в окружной суд направляются прокурором все дела о несовершеннолетних, подсудных окружным судам, по коим не производилось предварительное следствие.

Окружной суд рассматривает дело в распорядительном заседании по выслушании прокурорского надзора и затем, если признает, что обвиняемый обладал вменяемостью, возвращает производство прокурору для направления в общем порядке, а в противном случае, признавая подсудимого учинившим преступное деяние, постановляет определение о прекращении судебного преследования, постановляя притом или об освобождении от всякой ответственности, или о применении к малолетнему мер, указанных в Уголовном уложении.

О таком рассмотрении дел извещаются родители обвиняемого или лица, на попечении коих он находился, буде они имеют жительство в округе того же суда; в случае их явки они допускаются к даче объяснений; но при обвинении в преступлении суд имеет право требовать личной явки этих лиц. В заседание для дачи объяснений вызывается обвиняемый, которому предоставляется право избрать защитника, а при неизбрании им защитник обязательно назначается судом.

Если у суда возникнет сомнение или если будет заявлено требование прокурора или ходатайство других участвующих лиц, то в заседание вызываются, во-первых, в качестве сведущих лиц - врачи, воспитатели, учителя или вообще лица, занимающиеся воспитанием юношества, во-вторых - опрошенные при предварительном следствии свидетели, допрос которых найден будет необходимым для выяснения обстоятельств дела и умственного развития обвиняемого.

При самом производстве дел относительно несовершеннолетних в общем порядке допускаются некоторые особенности:

1) Дела о несовершеннолетних от 10 до 17 лет должны быть рассматриваемы по возможности отдельно от дел о взрослых соучастниках.

2) Предварительный арест применяется к ним только в случае явной необходимости, и притом на это время они помещаются или в исправительно-воспитательные заведения для несовершеннолетних, или в иные заведения для призрения детей, и только малолетние от 14 до 17 лет, обвиняемые в тяжких преступлениях или преступлениях, караемых исправительным домом, при невозможности помещения их в исправительные приюты могут содержаться в особых помещениях при тюрьмах и арестных домах. В случае невозможности принятия всех этих мер пресечения, они могут быть помещаемы для предварительного заключения в монастыри.

3) Подсудимым от 10 до 17 лет, не избравшим защитника, таковой назначается судом и без всякой о том просьбы; судебное заседание по этим делам не может быть производимо при отсутствии защитника.

4) Судебное заседание по делам о несовершеннолетних от 10 до 17 лет происходит при закрытых дверях.

5) По этим делам в суд вызываются родители подсудимого или лица, на попечении коих он состоит, если они проживают в округе суда; они допускаются к даче объяснений, а в наиболее важных случаях суд может требовать их явки.

6) Подсудимые от 10 до 17 лет могут быть удаляемы из залы заседания по определению суда как на время отдельных следственных действий, так и на время заключительных прений.

7) О несовершеннолетних от 10 до 17 лет обязательно ставится особый вопрос о том, находились ли они в состоянии вменяемости или нет.

По Законопроекту 1897 г. предполагалось, по примеру французского и германского (_ 73 Учреждения судебных установлений) законодательств, изъять дела о малолетних, не имевших взрослых соучастников, из-под ведения суда присяжных-ввиду того влияния, которое может иметь торжественность этой формы рассмотрения дел на впечатлительную натуру молодых подсудимых, но при рассмотрении проекта в Государственном Совете это предположение было оставлено.

По делам, подсудным единоличным судьям, особого порядка разбора дел о малолетних не установлено, но эти дела во всяком случае рассматриваются при закрытых дверях и в заседание для дачи объяснений вызываются родители или лица, имеющие попечение о малолетнем, если они проживают в округе суда.

Последний период молодости по Уголовному уложению, как и по Уложению о наказаниях, составляет юность от 17 до 21 года. Этот возраст не требует особого удостоверения в наличности вменяемости и не влечет никаких изменений в общем ходе процесса, но он влияет на смягчение, а иногда и на замену того наказания, которому подлежал бы виновный, будучи взрослым, а именно (ст.57):

1) смертная казнь заменяется бессрочной каторгой;

2) бессрочная каторга заменяется каторгой на 15 лет;

3) сроки каторги, исправительного дома, крепости и тюрьмы сокращаются на 1/3;

4) лишение и ограничение прав применяются только в случае присуждения к смертной казни или каторге.

Так что без особого смягчения к ним применяются только поселение, арест и денежные пени; равным образом все дополнительные взыскания, кроме указанных в п.4, применяются так же, как и к взрослым.

Особые постановления о малолетних содержатся в военно-уголовных законах, которые различают два периода возраста: малолетство от 10 до 17 лет и несовершеннолетие до 21 года; относительно малолетних от 10 до 17 лет ст.82 постановляет, что в случае учинения ими преступления с разумением наказание им смягчается на том же основании, как это определено в Уложении, но с тем, что род наказания определяется виновному согласно с постановлениями Воинского устава по соответствию наказаний. Это постановление, согласованное с постановлениями Уложения 1845 г., не соответствует ни Закону 1897 г., ни действующему Уложению, хотя практически этот вопрос представляется несущественным ввиду исключительности случаев этого рода, могущих подлежать действию военных законов. Кроме того, Воинский устав говорит только о малолетних, действовавших с разумением; в том же случае, когда они будут признаны действовавшими без разумения или при отсутствии условий вменяемости, применяются постановления Уложения.

Относительно несовершеннолетних до 21 года Воинский устав содержит два постановления: во-первых (ст.80), за преступления и проступки, не соединенные с нарушением обязанностей воинской службы, они наказываются по правилам ст.139 и 140 Уложения 1885 г., а за соединенные с нарушением этих обязанностей подлежат положенному в законе наказанию, но с уменьшением одной или, по усмотрению суда, и двумя степенями; во-вторых (ст.81), они вместо смертной казни, не соединенной с лишением всех прав, подлежат заточению в крепость с сокращением (вероятно, против нормального по ст.18) срока на 1/3.

Нельзя не заметить, что эти постановления представляются крайне сбивчивыми, так как закон не объясняет даже, кого следует подразумевать под несовершеннолетними до 21 года. Если применять эти постановления только к возрасту от 17 лет до 21 года, то окажется полное противоречие их с правилами Уложения, а если распространять их и на возраст от 14 до 17 лет, то ст.80 будет совершенно не согласована со ст.82.

Особое постановление содержится также в Уставе о ссыльных, ст.466 по редакции Закона 2 июня 1897 г., в силу коей находящиеся в ссылке несовершеннолетние каторжные, не достигшие 21 года, подвергаются за новые, после первоначального их осуждения учиненные преступные деяния тем же наказаниям, как и совершеннолетние, но со следующими изъятиями: 1) сроки каторги сокращаются для них всегда на 1/3; 2) вместо работ бессрочных они приговариваются к каторге на 20 лет; 3) телесные наказания к ним не применяются*(756).

106. Каждый возрастной период, как по общим, так и по специальным законам, оканчивается с истечением полного срока, указанного в законе; срок должен считаться не от часа к часу, а от дня до дня, и притом не от начала дня рождения, а от его окончания, т.е. от следующей за днем рождения полночи; таким образом, например, период от 10 до 14 лет оканчивается с истечением тринадцатой годовщины дня рождения (или, по обыкновенному счету, 14-го дня рождения). Срок определяется временем учинения преступления безотносительно ко времени суда; поэтому ребенок, учинивший преступное деяние на 10-м году, не может быть предан суду, хотя бы в момент открытия преступного деяния ему было 12 лет; учинивший преступление на 20-м году будет наказан с применением ст.56, хотя бы ему в момент суда исполнилось 22 года.

Возраст констатируется или доказывается на основании документов рождения; так, по ст.413 Устава уголовного судопроизводства, показание о летах проверяется справкой из метрических книг, а за неимением их - из посемейных списков или других документов; за невозможностью же этих справок возраст определяется посредством освидетельствования через судебного врача. Если возраст не определен с точностью на предварительном следствии, то определение его лежит на обязанности суда; но особого вопроса присяжным о возрасте подсудимого ни в каком случае поставлено быть не может (реш. 71/107, Мамбодия-Джемаль; 70/525, Морозова; 67/490, Турковских)*(757).

107. Идиотизм*(758). К этой же группе причин, уничтожающих вменяемость, относится идиотизм, или, как называет его наше Уложение, безумие от рождения, т.е. болезненные отклонения в развитии мозга, прирожденные или появившиеся в период детства. Идиотизм прирожденный может быть унаследованным, как, например, у детей эпилептиков, идиотов, запойных пьяниц, или он является результатом болезней зародыша, выражаясь в раннем сращении черепных швов, препятствующем развитию мозга, в уменьшении поперечника черепа и т.д. Идиотизм приобретенный бывает продуктом болезней детского возраста, в особенности мозговых, а иногда даже продуктом дурных гигиенических условий*(759). Но, конечно, для юриста все эти различия прирожденного и приобретенного идиотизма не имеют значения; равным образом безразлично, соединялся ли идиотизм с внешним уродством, как кретинизм, или нет.

Гораздо важнее вопрос о степени идиотизма, так как промежуток между лицом безусловно неспособным к умственной деятельности и человеком развитым, талантливым наполнен массой переходных форм. Действующее право ставит этой гранью общий критерий вменяемости.

С психиатрической точки зрения различают два вида идиотизма, которые можно бы было характеризовать как состояние безусловной и условной невменяемости. К первому виду нужно отнести полное бессмыслие, когда лицо не имеет даже способности самоудовлетворять свои животные потребности, когда в нем не замечается никаких душевных волнений, у него отсутствует способность речи, свои ощущения он передает звуками или несвязными словами; равным образом сюда же можно относить и тупоумие, когда лицо хотя и пригодно к восприятию конкретных впечатлений, но лишено способности отвлекать, мышление отсутствует, а вместе с тем не существуют и представления о добре и зле, о праве и обязанности. Животные инстинкты, в особенности ощущение голода, являясь исключительным мотивом деятельности, доводят безумного до бессмысленного исступления и бешенства, побуждая к поджогам, изнасилованию, убийству, совершаемому иногда самым зверским образом. Во всех этих случаях не может быть и речи о вменяемости.

Ко второму виду относится слабоумие, близко граничащее с обыкновенной глупостью, легкомыслием, невежеством и различающееся от нормального состояния количественно. Для правильного суждения о слабоумном необходимо исследовать его всесторонне, так как бывают случаи, что у субъектов этой категории проявляются иногда некоторые способности в определенном направлении, например в музыке, живописи, необыкновенная память на слова, числа; иногда у таких субъектов можно даже наблюдать наличность отвлеченных понятий о справедливости, праве, но воспринятых совершенно механически, без способности к практическому их применению. Умственный кругозор их крайне ограничен вследствие скудного запаса понятий, в особенности этического содержания, и эта умственная незрелость отражается на их языке, бедном формами и образами, и на их характере, легковерном, податливом, неустойчивом. В их настроении преобладают эгоистические инстинкты и стремления, им чужды общественные интересы, увлечения и страдания. Счастье и горе ближних, замечает Крафт-Эбинг, не трогают слабоумного, только личный материальный ущерб, личное страдание вызывают в нем бурные аффекты, переступающие пределы нормы. Радостные душевные волнения переходят в безумную распущенность, волнения угнетающие, в особенности чувство страха, - в растерянность, выражающуюся диким ужасом и отчаянием. Слабоумный уподобляется во многом ребенку, а потому в каждом отдельном случае необходимо особо расследовать наличность у него разумения в обширном смысле по отношению к совершенному; при отсутствии его слабоумный должен быть освобожден от ответственности, а при наличии разумения слабоумие может быть только причиной смягчения ответственности*(760).

108. Глухонемота. К числу причин, устраняющих вменяемость, и закон, и теория относят только один вид недостатка органов восприятия - глухонемоту. Возможность восприятия впечатлений от предметов окружающего нас мира составляет основное условие психического развития, так что полное лишение всех органов или способности функционировать ими, происшедшее в детстве, прежде чем началась умственная жизнь, должно повлечь за собой полный идиотизм; но по тем же основаниям должны отражаться на нашей психической жизни и недостатки каких-либо отдельных органов восприятия впечатлений. Хотя природа и старается восполнить эти пробелы развитием других органов чувств (у слепого - обоняния, осязания, у глухого - зрения и т.п.), но такое восполнение недостаточно: остается всегда известная группа представлений, идей, не доступных пониманию, а в силу этого образуется ряд дефектов как в умственной деятельности, так и в нравственной сфере, если только такие пробелы не были пополнены искусственно, путем образования. Однако роль, которую играет лишение того или другого органа в отдельности в психической жизни человека, как указывает нам жизненный опыт, далеко не одинакова, и первенствующее значение, в особенности относительно жизни общественной, получают органы слуха и языка*(761).

В самом деле, если способность выражать свои ощущения и впечатления в звуках и мимике обща человеку и животным, то во всяком случае способность к членораздельности звуков, к образованию слов и речений, одним словом, способность речи, составляет исключительное свойство человека, его характеристическую особенность, без которой была бы немыслима цивилизация, без которой не было бы той резкой грани, отделяющей ныне человека от царства животных. Такое же значение имеет и слух, как необходимое дополнение языка. Словом и звуком мы передаем другим результаты нашей умственной деятельности, мы делаем других сопричастниками нашей психической жизни, с ее радостью и горем, волнениями и ощущениями. При помощи слуха мы сами восприемлем подобные впечатления от окружающих; мало того, само образование способности говорить вполне обусловлено наличностью органов слуха, дающего возможность определять характер и силу звуков нашего голоса, сравнивать и уподоблять их звукам, приходящим извне. Оттого прирожденная или приобретенная в малолетстве глухота непременно обусловливает немоту, а вместе с тем утрачивается не только способность к передаче результатов умственной работы другим, но и способность к индивидуальному мышлению, так как и оно оперирует со словами и выражениями, в которые мы облекаем все наши понятия и суждения.

Поэтому глухонемота двояко отражается на психической жизни страдающего ею. Во-первых, она проявляется в ограничении умственной деятельности, зависящей как от недостатка основных элементов мышления - понятий, так в особенности от неумения их комбинировать: у глухонемого понятия нравственного и правового порядка почти совершенно отсутствуют; во-вторых, такое же влияние производит этот недостаток в сердечной жизни глухонемых, в их настроении. Лишение возможности слышать отзывы сочувствия, любви, сожаления; отсутствие способности выражать свои горе и радость, свои симпатии и антипатии, естественно, заставляют глухонемого черстветь, делают его замкнутым в личные интересы, сухим, бездушным эгоистом. А все это, взятое вместе, делает глухонемого неспособным ко вменяемости.

Поэтому многие из новых Кодексов - бельгийский, германский, венгерский, итальянский - при исчислении причин, устраняющих вменяемость, особо говорят о глухонемоте*(762). Такое постановление, по примеру западных кодексов, было внесено в 1845 г. и в наше Уложение*(763), но уже Устав мировой *"Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями. - Ред." не упоминал о глухонемоте, а затем такое упоминание не сделано и в действующем Уложении, так что глухонемота подходит под общее понятие психического недоразвития, как скоро глухонемой не обладал общими условиями вменяемости; при этом, конечно, под это понятие могут подходить и другие поражения органов восприятия, как скоро они сопровождались такими же психическими дефектами.

Но, разумеется, такое влияние может иметь глухонемота, образовавшаяся еще в тот период, когда умственная жизнь только начинается, в младенчестве: глухонемота препятствует умственному развитию, но не уничтожает его; поэтому и Уложение имеет в виду глухонемых от рождения или лишившихся слуха и языка в детстве.

Далее, несомненно, что возможно искусственное восполнение этого органического недостатка при помощи окружающей среды, путем воспитания. Жизненный опыт указывает нам, что многие из глухонемых, получивших образование, не только достигают среднего уровня развития, но, при хороших способностях, даже выдвигаются за эти пределы: письмо и мимика заменяют для них слово в общении с другими и делают их участниками общественной жизни; понятно, что при этих условиях способность к вменению существует. Установление наличности этого развития принадлежит суду и ни в каком случае не стоит в зависимости от формального условия - нахождения в специальном заведении для глухонемых, и только в тех случаях, когда этот дефект отразился на характере лица, он может быть принят во внимание судьей при выборе меры ответственности.

Дикость. К этой же группе причин, устраняющих способность ко вменению, могут быть отнесены, хотя и редко встречающиеся, случаи полной дикости, учинение преступного деяния лицом, выросшим в среде, в которой не существует идей о праве и нравственности, о законе и его требованиях. Действующее Уложение не упоминает особо об этом условии невменяемости, подходящем, разумеется, под понятие умственной незрелости*(764). Но от состояния дикости должно быть отличаемо невежество, а в особенности суеверное невежество, являющееся столь часто источником кровавых и зверских преступлений; такое состояние, конечно, не может быть отнесено к причинам, устраняющим вменяемость.

109. Утрата дееспособности. Душевные болезни. Перехожу к группе обстоятельств, устраняющих уже приобретенную вменяемость, первое место между которыми занимают душевные болезни*(765), относя сюда как болезни мозга, так и нервные страдания, осложненные психическими заболеваниями.

"Еще в прошлом столетии, - говорит Дюбюиссон, - освобождение преступника от уголовной ответственности по поводу его психической ненормальности было явлением совершенно исключительным. Для этого было необходимо, чтобы помешательство было тысячу раз очевидно, чтобы оно бросалось в глаза судьям. Известно также, какая участь ожидала несчастных, избегших этим путем тюрьмы или эшафота: жизнь в страшных каморках смирительных домов, с оковами на руках и ногах, скверная пища - одним словом, содержание диких животных. Можно было спросить, что выигрывали умалишенные, признанные невменяемыми?"*(766)

Но мало-помалу, и прежде всего во Франции, стала расширяться область невменяемости в силу душевного расстройства; за полным помешательством последовало признание частичного помешательства, мономании, болезненных поражений воли, нервных страданий, осложненных поражением психических отправлений, извращения наклонностей, нравственного вырождения, психопатии, так что теперь картина совершенно изменилась и признание невменяемости преступников в силу их психического расстройства становится явлением весьма частым: преступность, как мы видели, в глазах многих является разновидностью сумасшествия*(767).

Общая характеристика душевных заболеваний, как в тесном смысле, так и являющихся дополнением или последствием нервных страданий, истерии (Крафт-Эбинг "Психопатология"), состоит в том, что у больных поводами к поступкам делаются обнаружившиеся вследствие заболевания мозга, т.е. обусловленные органически, возникающие самородно (изнутри) душевные волнения, страстные настроения, такие же влечения и стремления, идеи бреда и обманы чувств, и все эти поводы, как всякие органически обоснованные, принудительные влияния, проявляются в действиях помешанного с болезненной силой. Этим поводам, возникшим тем или другим внутренним путем и влекущим за собою действия, сознание больного не может противопоставить никаких нравственных, эстетических и правовых противоположных (задерживающих) поводов, потому что эти последние: а) или совершенно утрачиваются вследствие мозговой болезни, одновременно с другими высшими психическими отправлениями (при так называемой психической слабости), или б) не могут пробудиться в сознании вследствие расстройства в сочетании идей, обусловленного мозговым заболеванием (при меланхолии, мании). Кроме того, самосознание и миросознание, т.е. сознание окружающего предметного мира, искажаются идеями бреда и обманом чувств: это расстройство может усиливаться до того, что вся прежняя личность субъекта превращается в новую, болезненную (при чувственном бреде, первичном сумасшествии), так что действие совершается совсем иной психической личностью, чем прежняя личность его виновника*(768); юридически личность остается той же самой, но психологически она изменяется.

То же говорит и другой авторитетнейший представитель психиатрии, Гризингер. Существенный процесс сумасшествия состоит в том, что известные состояния мозга, известные настроения, чувства, волнения, суждения возникают изнутри, вследствие болезни душевного органа, тогда как в здоровом состоянии наши волнения, решения вызываются только достаточными внешними побуждениями; во-вторых, в том, что сама сила и продолжительность ощущений и представлений, даже возникших нормальным образом, поддерживаются и развиваются только изнутри. Беспричинность душевных состояний, немотивированная смена веселого и мрачного настроения встречаются часто, но у больных она делается исключительно господствующим явлением; безумные мысли появляются у всякого, но и уходят бесследно, и только у больных, встречая подготовленную почву, они повторяются постоянно, приобретают господство*(769).

При этом, разумеется, душевное заболевание представляет значительное различие в типах и оттенках, представляющих не только различные симптомы, но иногда и совершенно разные общие картины, но классификация и симптоматология психических болезней в их соотношениях с преступностью не входят в курс уголовного права, а относятся к области судебной психиатрии или психопатологии, где и юрист найдет в нужных случаях указание симптомов, соответствующих той или другой форме предполагаемой или установляемой болезни. При этом не надо забывать, что с практико-юридической стороны подведение данного случая под ту или другую форму и вид болезни*(770) несущественно, так как для ответственности важно только, чтобы при помощи экспертизы было установлено, что обвиняемый находился в момент совершения деяния в состоянии такого психического расстройства, в силу коего учиненное не вменяется ему в вину*(771).

Поэтому, не касаясь классификации и характеристики отдельных видов психических страданий, я остановлюсь только на некоторых относящихся сюда вопросах, возбуждающих особенный интерес с юридической точки зрения, при определении вменяемости и ответственности.

По своему течению болезненное расстройство душевной деятельности может быть не только непрерывное, прогрессирующее или непрогрессирующее, поддающееся излечению или неизлечимое, но оно может быть и периодическое, прерывающееся, так что между отдельными приступами помешательства могут быть более или менее продолжительные перерывы, так называемые светлые промежутки (lucida intervalla)*(772). Поэтому и в теории, и в практике возникает вопрос о юридическом значении преступных действий, учиненных в эти промежутки. С логической точки зрения, конечно, можно сказать, что если болезнь вполне прекратилась, хотя бы и на время, то все действия, совершенные в этом здоровом состоянии, должны быть вменяемы совершившему; но подобное положение вызывает возражения психиатров. Никакой врач, говорят они, а тем более судья не в состоянии, при подобных условиях, констатировать полное выздоровление больного. Видимость полного душевного здоровья, говорит Крафт-Эбинг ("Психопатология"), еще не доказывает его действительности. Даже при периодическом помешательстве, где всего скорее можно говорить о светлых промежутках между пароксизмами, внимательное, со дня на день наблюдение убеждает нас, что уже после нескольких приступов болезни наступают более или менее глубокие изменения мозговой деятельности, усиленная раздражительность чувства (неустойчивость душевного настроения), по временам беспричинная тоска... Душевнобольного, находящегося в светлом промежутке, так же нельзя считать душевно здоровым, как не считаем мы телесно здоровыми страдающего перемежающейся лихорадкой между приступами или эпилептика, у которого нет в тот момент явлений падучей болезни. В точности никогда нельзя определить, не оказывали ли влияния на совершенное в светлом промежутке преступное деяние какие-нибудь психопатические моменты, относящиеся к последнему приступу болезни, или какие-нибудь предвестники приближающегося приступа. Психиатрия указывает нам, что психическая болезнь очень часто может проходить так называемый скрытый период помешательства, которого признаки могут быть уловлены разве только при постоянном наблюдении опытного психиатра (amentia seu insania occulta) *"Безумие или скрытое безумие (лат.).", и что очень часто эту форму можно принять за светлый промежуток. Поэтому большинство новейших криминалистов допускает для этих периодов по крайней мере презумпцию невменяемости. Кроме того, в связи с этой скрытой формой помешательства современная психиатрия признает существование, хотя и крайне редкого, внезапного, скоропроходящего помешательства (mania transitoria) *"Временное помешательство (лат.)." *(773); понятно, что и юристы должны признать подобное состояние причиной невменяемости. В этих случаях приступ проявляется внезапно, развивается весьма быстро, продолжается несколько часов и потом исчезает или бесследно, или возобновляясь через более или менее продолжительные периоды времени. По большей части подобные приступы вызываются сильными приливами крови к голове и характеризуются довольно резкими соматическими и психологическими признаками. Если подобный приступ происходит при свидетелях, то, по справедливому замечанию Крафт-Эбинга, он настолько характеристичен, что доказать его нетрудно; но если свидетелей не было, то при обсуждении этого вопроса нужно быть весьма осторожным, так как приходится основываться только на поведении преступника во время учинения преступления, в особенности имея в виду, что одно видимое отсутствие мотивов деятельности само по себе не служит еще достаточным доказательством психического расстройства*(774).

По своему содержанию болезненное расстройство душевной деятельности может охватывать или умственную, мыслительную сферу душевной жизни, или сферу ощущений и чувствований, или, наконец, сферу волевых отправлений, причем поражения или изменения этих сфер могут существовать совместно или поражение одной из них получает более или менее исключительный, как бы преобладающий характер, давая главное содержание данной форме психической болезни. Каждое из таких поражений может наступать самостоятельно, первично, или же они являются последовательными, взаимно друг друга обусловливающими ступенями разрушения психической жизни.

Всего чаще, говоря о душевных болезнях, сумасшествии, имеют в виду поражение интеллектуальной сферы, но и в этом отношении исключительным признаком болезненного расстройства душевной деятельности отнюдь нельзя считать бессмысленный несвязный бред и столь же бессмысленные сумасбродные поступки. Давно уже психиатры стараются доказать, что общераспространенное отождествление сумасшествия с бессмыслием лишено основания; не только большинство душевных болезней начинается с болезненного изменения характера, аномалий в ощущениях и настроениях и зависящих от того душевных волнений, но иногда эти черты преобладают во весь первый период болезни или даже являются наиболее явственными признаками во весь период ее течения. Мало того, при первом посещении больницы душевнобольных мы убедимся, что между содержащимися находится весьма немного таких больных, у коих с очевидностью выражается полная беспорядочность идей и представлений, свойственные маньякам, или полное притупление, бесчувственность ко всему окружающему, характеризующая меланхоликов; напротив, большинство больных окажутся возбужденными или задумчивыми настолько же, как и большинство лиц, нас окружающих. Они занимаются своим делом, как и все; заговорите с ними - они ответят вполне обдуманно, логично; многие из них поразят своими познаниями, чистотою и правильностью их языка, верностью их суждений по огромному большинству вопросов. Но они - помешанные и, мало того, с точки зрения общественной, наиболее опасные; у них существует известная сумма идей, известная группа психических функций, совершенно анормальных, это - однопредметно помешанные или, как назвал их знаменитый Эскироль, мономаны.

Существование этих неполных форм поражения интеллекта объясняется условиями извращения психической деятельности человека, его мышления, его суждений. Это извращение относится, как указывает психиатрия, или к процессу мышления, или к его содержанию. В первом случае мы встречаем или замедление мыслительной деятельности, соединенное с потерей или извращением памяти: больной затрудняется в приискании слов, повторяет одно и то же слово несколько раз и т.п., или же, наоборот, у больного появляется усиленная мозговая деятельность, гоньба идей и представлений, которые весьма скоро утрачивают связь и последовательность. При извращении же содержания мышления к понятиям и представлениям, почерпнутым из мира объективного, начинают примешиваться исключительно субъективные, ни с чем не сообразные представления. Эти ложные идеи и представления прививаются не сразу; человек часто долгое время видит их ненормальность, пугается их, борется с ними и только мало-помалу подчиняется их господству. Иногда эти извращенные идеи и представления охватывают все миросозерцание человека, давая картину полного помешательства (Polymonia, Verrucktheit); иногда они относятся к небольшому ограниченному кругу идей, так что в другом отношении психическая деятельность, не только по форме, но и по содержанию представляется, по-видимому, нормальной - однопредметное помешательство. Но может ли подобная мономания уничтожить вменяемость? Не следует ли признать, что все действия, не находящиеся в прямом соотношении с пунктом помешательства, должны быть вменяемы, так как больной рассуждает вполне здраво о всем том, что не касается его idee fixe? Утвердительный ответ защищается и ныне многими криминалистами*(775). Но было бы ошибочно, как замечает Гризингер, верить в существование такого типа сумасшествия, при котором бы больной имел только одну сумасбродную идею и был бы совершенно здоров в других отношениях: и при частном помешательстве вся психологическая индивидуальность потрясена. Нет никакой возможности, замечает другой немецкий психиатр, Иделер, отделить больную часть души от здоровой, одну подвергнуть судебному преследованию, а другую - освободить от всякого наказания.

Такое расстройство мыслительной сферы является весьма часто высшей ступенью уже развившихся психических страданий и болезненного поражения сферы чувствований, настроений, нервных страданий или же самостоятельной первичной формой. Такова, например, форма чувственного бреда или галлюцинаторного помешательства (Крафт-Эбинг), главными симптомами которого служат мимолетные изменчивые идеи бреда и обманы чувств. Начинается болезнь почти внезапно и быстро достигает высоты своего развития, сознание больного глубоко омрачается под влиянием громадного накопления галлюцинаций или, по крайней мере, иллюзий органов чувств. Больной становится почти неспособным ориентироваться во времени и пространстве, бессвязно бредит, содержание его сознания занято калейдоскопической сменой идей преследования, величия, самоуничижения, ипохондрическим, эротическим и религиозным бредом. Действия подобных больных в высшей степени неожиданны и внезапны; они не узнают окружающих, принимают их за убийц, бесов, зверей, угрожающие или повелительные голоса, слышимые больными, легко ведут к насильственным действиям против других лиц. Сюда же, далее, принадлежит сумасшествие (paranoia), и при этой самой типичной форме сумасшествия, как поражения мыслительной сферы, идеи бреда развиваются первично, а не из предшествующего им и существенно содействующего их образованию изменения в чувствованиях и в настроении духа. Идеи бреда отличаются у параноиков крайней устойчивостью, постоянством и обнаруживают наклонность к систематизации, к логическому сочетанию и прочному усвоению их сознанием, так что влекут за собой изменение отношений больного к внешнему миру, преобразование прежней психической личности в новую болезненную личность. Сами идеи бреда не всегда носят на себе отпечаток очевидной нелепости; напротив того, они иногда могут казаться основанными на действительности. Кроме того, эти больные умеют при случае искусно скрывать свой бред, сохраняют внешнее самообладание и способность к логическим заключениям и суждениям. В первичном сумасшествии, смотря по содержанию идей бреда, различают несколько видов: бред преследования с его разновидностями - бредом ревности, сутяжничества; политическое сумасшествие, или бред преобразований; религиозное и любовное сумасшествие.

В эту же группу психических страданий входит приобретенное слабоумие в отличие от прирожденного, или идиотизма, наступающего после бывших психозов, после местного физического заболевания мозга, повреждения черепа и т.п., старческого слабоумия и в особенности прогрессивного паралича (dementia paralitica).

Далее, душевное расстройство может распространяться на сферу ощущений, чувствований, на перемену настроений, на болезненное изменение способности правильно оценивать сознанное и сообразно сознанному руководить собой и своими действиями, причем такое изменение или является первым проявлением наступающего психического расстройства, или даже составляет характеристический признак всей душевной болезни. Восприятие впечатлений, логическая конструкция идей и представлений, вся умственная работа совершается, по-видимому, по тем же законам, как и у людей здоровых; но изменяется процесс оперирования этими представлениями как мотивами деятельности. Сюда относится прежде всего меланхолия, или мрачное помешательство. Болезненное душевное нерасположение проявляется в виде душевной боли, упадка духа, мрачной раздражительности, подавленности. Внешний мир является больному мрачным и противным, все окружающее представляется совершенно изменившимся, бесцветным, лишенным радостей, любви и надежд. Больной утрачивает всякую привязанность к самым близким ему лицам, не находит никакого удовольствия в своих любимых занятиях, никакой радости и облегчения в религии. Он чувствует себя равнодушным ко всему, отупелым, потерявшим свое прежнее человеческое достоинство, начинает сомневаться, имеет ли он право на Божие милосердие, на само существование свое в мире. В двигательной стороне психических процессов обнаруживается ослабление, задержка; он лишается всякой энергии, становится вялым, запускает свои текущие дела, относится с равнодушием к своим обязанностям. Общий упадок жизненной энергии и самочувствия находит свое выражение в осунувшемся, понуром виде таких больных, в их тихой, едва слышной речи, в крайней ограниченности и медленности всех движений и в вялости и слабости всей мускулатуры у них; эта несвобода двигательной сферы и упадок волевой энергии могут порой доходить до полной приостановки двигательных актов. При этом нередко в начальном своем периоде болезнь не сопровождается бредом (melancholia sine delirio), но даже и в этом периоде это психическое заболевание может быть источником преступлений под влиянием так называемой предсердечной тоски или тоскливых ожиданий, соединенных с тягостными ощущениями давления, нытья и стеснения в подложечной ямке (anxietas praecordialis), или под влиянием болезненных чувствований и навязчивых идей, хотя больной и сознает болезненное их содержание; таковы, например, случаи самоубийства, косвенного самоубийства, т.е. учинения преступления, влекущего смертную казнь, и т.п. Другую форму этой группы душевных заболеваний составляет мания, когда изменения в сфере чувства и в душевном настроении доходят до сознания в виде чувствования удовольствия, повышенного психического благосостояния. Весь мир получает в глазах маньяка особую привлекательность и интерес, почему больной ищет новых впечатлений, охотно отправляется в общество, в путешествия. Вместе с экзальтацией, беспричинным возбуждением проявляется быстрая смена психических процессов - как относительно воспроизведения представлений и их координации, так и относительно преобразования их в двигательные импульсы (exaltatio maniaca). Больной становится смелым и предприимчивым, неугомонным в своей деятельности. Такие больные не могут усидеть на месте, беспрестанно переменяют занятия, много пишут, надоедают посещениями своим знакомым, вечно торопятся, вечно веселы, любят принаряжаться и расположены к излишествам разного рода; при этом у больных этого рода часто не замечается очевидных идей бреда, они доказывают даже своей деятельностью значительную способность к умственным отправлениям и умеют оправдывать свои неуместные и слишком поспешные поступки (folie raisonnante), но в то же время больные крайне раздражительны, придирчивы, надоедливы, иногда на каждом шагу нарушают самые обыкновенные правила здравого смысла, нравственности, обычая и приличий. В высшей степени своего развития маниакальное возбуждение переходит в так называемое неистовство (mania dicta), когда безумная веселость сменяется гневным возбуждением; пение, свист - криками и воем, плачем и бешеным исступлением, действия не мотивируются внешними впечатлениями или какой-либо потребностью организма, а происходят автоматически и мимовольно, стремление к движению переходит в стремление к разрушению.

Этой областью ненормальных психических состояний не исчерпываются все типы душевных страданий; новейшая психиатрия пытается еще более расширить круг невменяемых деяний, причисляя сюда и такие состояния, где остается нормальным сформирование идей и представлений, сфера мыслительная, где также нормальной является и сфера ощущений, чувствований и, следовательно, оценка сознанного, как возможного мотива деятельности, но где парализована или болезненно изменена способность действовать по закону достаточной причины, вместо коей является неодолимое, неотвратимое стремление или наклонность к преступлению в различных формах так называемого психического вырождения*(776). Это именно та почва, на которой и поныне ведется жаркий бой не только между юристами и врачами, но даже и между психиатрами, причем, как и всегда, стороны доходят до крайностей, зачисляя, с одной стороны, в группу психических болезней всякое проявление преступности, указание на неприспособленность лица к условиям общественной жизни, на психическую неуравновешенность, считая само преступление симптомом болезни; а с другой - отрицая существованиe каких бы то ни было болезненных случаев проявления самых извращенных наклонностей, извращенного настроения воли.

Трудность определения практического значения этого типа психической ненормальности значительно усиливается еще оттого, что между психиатрами, его защищающими, не существует единства воззрений как относительно объема, так и относительно характеристических его признаков. Между ними в этом отношении можно подметить два течения: одни видят в таком состоянии особую патологическую форму психической жизни, психическую болезнь, другие же рассматривают такое состояние как проявление предрасположенной к тому организации, как продукт вырождения.

Представителем первого оттенка является еще недавно весьма распространенное учение о неотразимых влечениях к учинению определенной категории преступлений, как пиромания, или наклонность к поджогам, клептомания - наклонность к воровству, фономания - наклонность к убийству и т.д. Но все эти типы ныне в психиатрии или подведены под формы действительного психического расстройства, или отброшены, как фантомы, имевшие, по замечанию Иделера, одну цель - облегчить малосведущим экспертам разрешение трудных вопросов психиатрии*(777).

Более устойчивым оказалось учение о так называемых импульсивном и нравственном помешательствах*(778).

Под импульсивным помешательством, говорит Маудсли, нужно понимать такую ненормальность психической жизни, когда мыслительные функции совершаются правильно, когда не поколеблена, по крайней мере заметным образом, сфера ощущений и чувств, но у человека появляются неожиданные, противоречивые его пониманию, его склонностям и чувствам стремления, порывы, направляющие его к преступной деятельности, в особенности к насильственным действиям против себя или других лиц; больной сознает всю нелепость этих побуждений; они направляются против лиц, к которым он не только не имеет никаких враждебных чувств, а напротив, с которыми связан чувствами глубокой дружбы, истинной любви, например, против жены, детей; больной усиленно борется с этими стремлениями, принимает предупредительные меры, например, в момент такого гнетущего побуждения удаляясь в дома для умалишенных; иногда ему удается побороть эти порывы, предупредить их последствия, а иногда они воплощаются в самоубийство или в кровавые, тяжкие, необъяснимые злодеяния. Подобно тому как расстроенное состояние нервных центров ведет к нарушению координации движений и производит спазматическую или конвульсивную мышечную деятельность, так и расстроенное состояние психических центров ведет к нарушению здоровой координации идей и производит спазматическую или конвульсивную психическую деятельность. В одном случае человек не имеет возможности производить правильных движений; в другом - он не в силах правильно думать; в обоих случаях движение и мысль зло играют им, хотя и при полном сознании с его стороны, а учиненное им иногда тяжкое злодеяние является мимовольным, импульсивным*(779).

Иначе характеризуется нравственное помешательство, поражающее сущность психической личности - характер и высшие этические чувствования*(780). Существует, говорит Маудсли, форма душевного расстройства, при которой, без мнимых и ложных ощущений или нелепых идей, симптомы психического страдания - болезни, по мнению одних, вырождения, по мнению других, - проявляются главным образом в извращении нравственных понятий, в извращении привязанностей, наклонностей, настроения, привычек и поступков. Нравственно помешанный утрачивает способность к истинному нравственному чувству, все его побуждения, которым он отдается без борьбы, чисто эгоистического свойства. В основе всех его поступков лежат безнравственные мотивы, которым он следует без всякого видимого желания сопротивляться. Нравственная нечувствительность его поразительна. "Чуждые всему, - говорит Крафт-Эбинг, - благородному и прекрасному, не восприимчивые ни к каким добрым движениям чувства, эти несчастные выродки уже с самого раннего возраста удивляют окружающих лиц недостатком детской любви и родственных привязанностей, отсутствием всякого влечения к товариществу и дружбе, холодностью сердца, равнодушием к счастью и горю самых близких им лиц, полным безучастием ко всяким вопросам общественной жизни. Сознания наказуемости деяний у таких людей нельзя отрицать, но оно ограничивается простым знанием известных предписаний закона, без всякого понимания нравственной сущности этих предписаний, способность же суждения сводится у них на оценку эгоистических мотивов полезности или вредности задуманного деяния; право и закон представляются для них простыми полицейскими предписаниями. Для них невозможны исправление и ограничение чувственных эгоистических побуждений нравственными воззрениями, и притом именно вследствие ненормальной организации мозга (или заболевания его), между тем как, с другой стороны, благодаря именно такому состоянию мозга, чувственные побуждения болезненно нарастают, усиливаются и извращаются (вырождаются)". При этом, по указанию Маудсли, ум остается совершенно нормальным, за исключением того оттенка болезненных чувств, под влиянием которого человек думает и действует*(781). Нельзя не удивляться изобретательности этих людей, когда они начинают объяснять, извинять и оправдывать свои поступки. Преувеличивая одно, отрицая другое, они придают всему такую форму, что сами уже являются жертвами непонимания или недоброжелательности. Иногда случается даже, что их умственные способности становятся как-то острее прежнего. Логика их доводов поразительна, может быть, впрочем, потому, что все умственные способности направлены исключительно к удовлетворению и оправданию их эгоистических желаний. К этому нельзя не прибавить, что у таких лиц симптомы нравственного помешательства иногда несколько предшествуют симптомам действительного умственного расстройства, как, например, в случаях острой мании, общего паралича или старческого слабоумия.

На этот тип психического расстройства указывал еще Причард; его существование защищали Despine, Brierre de Boismont, Falret, Solbrig, Thomson и др.; за последнее время, впрочем, среди психиатров слышатся голоса, возражающие против самостоятельного значения этой формы психических заболеваний или дефектов*(782).

Наконец, наряду с нравственным помешательством ставят еще более широкое понятие нравственного вырождения, передаваемого от поколения к поколению, упадка нравственных сил, создающего выродков, неуравновешенные организмы, психически оскудевших (Дриль). Учение это, впервые высказанное психиатрами с Морелем во главе, в настоящее время особенно поддерживается представителями уголовной антропологии*(783). Что же такое эти выродки человечества? Вот описание, данное Falret*(784), этого типа: "Это личности странные, самодурные, с невозможным характером, не подчиняющиеся никаким обыкновенным правилам. Это эксцентрики, оригиналы, люди внеобщественные, не могущие подчиняться никаким общественным законам. Их разум не помрачен, как при душевной болезни, но их характер, их нравственность полны аномалий, хотя часто нужны целые годы, чтобы этот вид психического расстройства обнаружился и сделался очевидным для всех; с детства они бич семьи, они стараются быть выгнанными, хотя бы путем учинения разного рода проступков, из пансионов, семинарий, институтов, исправительных заведений, куда их отдают, они обнаруживают рановременно порочные инстинкты, благодаря чему на них начинают смотреть как на существа цинические, жестокие, опасные; они последовательно пробуют разные занятия, не привязываясь ни к одному; они не могут ни на чем сосредоточиться; они беспрестанно переменяют место жительства, среду, отношения, занятия, средства существования, ничто не может удержать их на правильной дороге: ни наказания родителей, ни советы друзей, ни несчастья разного рода, которые создаются их поведением. Личный опыт, тяжкие житейские испытания, которые обыкновенно содействуют исправлению натур наиболее испорченных, если они только способны к исправлению, не имеют никакого значения для этих исключительных натур, злополучно рожденных, предназначенных для зла самим рождением, которых ничто не может изменить - ни другие люди, ни само лицо. Особенно резко выраженную форму психического вырождения представляют те состояния, при которых индивидуум, несмотря на доставшиеся ему в удел блага цивилизации и воспитания, остается все-таки лишенным самой высокой человеческой способности, а именно - способности приобрести этические представления о добре, о прекрасном, о религии и т.п., образовывать из них нравственные суждения и понятия и употреблять их в дело как побуждающие или поддерживающие мотивы поступков; мозг, которому чужда эта способность, оказывается уже от рождения низшим по своему развитию, дефектным, функционально дегенеративным. Такое вырождение является или как состояние врожденности - как нравственный идиотизм - или может быть приобретенным в течение жизни и является тогда органическим последствием воздействия на мозг. Так как, однако же, течение представлений с внешней (формальной) их стороны и образование интеллектуальных (чисто отвлеченных) суждений о пользе и вреде совершаются у подобных субъектов почти вполне правильно, то и процессы логического суждения и умозаключения остаются для них возможными. Это обстоятельство маскирует полную органическую невозможность образования здесь нравственных убеждений и этических чувствований и иногда ведет к тому, что такие выродки, при обсуждении их поступков, ставятся на одну доску с людьми безнравственными в обыкновенном смысле слова, а иногда даже с преступниками"*(785).

Такую же характеристику дают другому типу таких выродившихся натур - психопатам. Психопаты, говорит проф. Балинский*(786), это такие индивидуумы, которых все умственные способности представляются в нормальном равновесии; у них сохраняется память и логика, но теряется интерес ко всем высшим задачам жизни, притупляется то чувство, которое у нас тесно связано с понятием об общественном приличии и благе, о долге человечеству, и является грубое эгоистическое направление: для них нет ни семьи, ни друзей, они избегают труда, лгут, фантазируют, действуют нередко смело, импульсивно и становятся опасными. Люди, у которых под влиянием мозгового процесса и различных злоупотреблений целый ряд живых некогда понятий становится мертвой буквой, удерживается в сознании лишь памятью; люди, которые относятся к этим понятиям безразлично, так что последние не могут составить противовес их сильным эгоистическим стремлениям, - больны. Больные эти крайне опасны для общества и не могут быть терпимы в его среде, они втягивают в преступление людей малоразвитых и слабых характером и становятся опасным орудием в руках опытных преступников. В обыкновенных домах умалишенных содержать их трудно; они вредны для других больных и переносят с трудом продолжительное заключение. Им нужна известная доля свободы, всего лучше помещать их под наблюдением опытного врача в более свободных заведениях, устроить правильные гигиенические условия их жизни, подобрать соответствующие для них занятия; тогда больные эти до известной степени поправляются и долгое время могут казаться людьми вполне здоровыми; но раз они выйдут из единственно возможной для них колеи, то жизненная несостоятельность их проявится с полной очевидностью.

Но, не касаясь вопроса о том, какие меры должны быть принимаемы против нравственно помешанных психопатов или нравственных выродков, нельзя не сознаться, что приведенная выше обрисовка этих типов по неопределенности признаков захватывает целую серию наиболее опасных преступников, людей с порочными антисоциальными наклонностями и нравами, преступников - рецидивистов; поэтому понятно, что в интересах общественного порядка и спокойствия к учению о причислении преступников этого типа к невменяемым и, следовательно, уголовно безответственным нужно относиться с возможной осторожностью и осмотрительностью. В этом отношении нельзя не обратить внимания на то, что говорит один из главных защитников учения о нравственном помешательстве, Маудсли: "Порочное действие или преступление само по себе еще не доказывает помешательства; для того чтобы признать нравственное помешательство, необходимо проследить его через целый ряд болезненных симптомов, совершенно так же, как мы определяем поступки здорового человека на основании его побуждений... Если бы меня спросили, - продолжает он, - должны ли люди, страдающие нравственным помешательством, быть во всех случаях изъяты от всякой ответственности за свои поступки, я бы не решился отвечать утвердительно без оговорок. Они, конечно, не способны к нравственной ответственности в полном смысле этого слова; все сознание ответственности проистекает у них только из чувства страха. Но опыт показывает, что этот страх действует на многих благотворно и что даже само наказание оказывает иногда полезное влияние и представляет в некоторых случаях самое полезное лекарство. Подобно тому как человек с болезнью сердца может спокойно работать, хотя не может бегать наперегонки, точно так же человек, не совершенно здоровый умственно, способен сознавать некоторые простые обязанности жизни, хотя не в состоянии выносить серьезных нравственных усилий. Во многих случаях, конечно, не может быть и речи о каком бы то ни было наказании, а во всех случаях вообще было бы, кажется, справедливо признать видоизмененную ответственность, степень которой там, где она существует, должна определяться обстоятельствами каждого случая".

Справедливо замечает А. Меркель, что от душевных болезней должны быть отличаемы проявления злого характера, ненормальности характера, как, например, одностороннее развитие порочных склонностей и свойств; отсутствие сострадания, притупленность чувств не устраняют связи совершенного с духовной личностью учинившего и не устраняют вменения. При этом безразлично, были ли эти свойства характера унаследованы, прирожденны или нет, соединялись или не соединялись они с какими-либо физическими аномалиями или уродствами, так как и эти признаки не устраняют различия между людьми, обладающими минимальными нравственными средствами и ничтожными силами противостояния побуждениям к преступлению, и теми, которые утратили способность распоряжаться средствами противодействия такому влечению благодаря душевным болезням. В силу этого, прибавляет Меркель, и прирожденные преступники или, вернее, преступные натуры не должны быть смешиваемы с умалишенными преступниками*(787).

В нашем праве первые постановления о безответственности душевнобольных встречаются в Новоуказных статьях 1669 г.: "аще бесный убиет, не повинен есть смерти"*(788); затем, Воинский артикул упоминает только об учинении воровства в лишении ума (арт. 195), об учинении самоубийства в беспамятстве, болезни и меланхолии (арт.164) и об оставлении караула по болезни (ст.41). Но все эти постановления были недостаточны. В 1776 г. Сенат по делу капитана Ефимовича, зарезавшего в безумии свою жену (Полное собрание законов, N 14539), полагал, что так как на сии случаи точных законов нет, то за действия таковые отдать его в монастырь, а затем, если в прежнее состояние придет, и тогда какому за такое преступление подлежать будет церковному покаянию и на сколько времени, предоставить разрешению Святейшего Синода; но императрица не утвердила приговор и передала дело в совестный суд, согласно ст.399 Учреждения для управлений губерний 1775 г.*(789) Затем, в 1801 г. (Полное собрание законов, N 19846) губернатору Лопухину по поводу отдачи им под суд умоповрежденного крестьянина за убийство дяди было объяснено, что таковых следует отсылать во врачебную управу для освидетельствования, а оттуда в дом умалишенных, а суду предавать нет основания, ибо на таковых нет ни суда, ни расправы, и чтобы сообразно с этим и впредь так поступать. Эти узаконения вместе с Проектом 1813 г. легли в основание Свода законов 1842 г. и перешли в Уложение 1845 г., которое постановляло, что преступление или проступок, учиненные сумасшедшим, не вменяются в вину, когда нет сомнения, что сумасшедший по состоянию его в то время не мог иметь понятия о противозаконности и о самом свойстве своего деяния, причем слово "сумасшествие" не имело технического значения и могло быть прилагаемо ко всем видам душевных страданий*(790).

Действующее Уложение в ст.39 говорит о болезненном расстройстве душевной деятельности как о причине невменяемости, предполагая, однако, что под это широкое понятие подойдут только такие формы душевных страданий, при которых уничтожается общий критерий вменяемости.

Душевная болезнь, конечно, исключает ответственность только в том случае, когда она существовала в момент учинения деяния; поэтому наличность такого ненормального состояния в каждом отдельном случае должна быть доказана, и притом в порядке, особо установленном законами процессуальными. Сенат по этому поводу высказал (реш. по делу Чернядева, 73/430), что одно предположение или сомнение относительно существования такой болезни не может служить поводом к признанию невменяемости, а в решении по делу Кичеева (реш. 72/574) - что согласно с законом при каждом новом преступлении, совершенном лицом хотя и признанным однажды сумасшедшим, вопрос о невменяемости должен быть возбуждаем вновь, независимо от прежнего освидетельствования сумасшедшего, которое сохраняет полную силу только по отношению к его гражданской правоспособности; поэтому судебное преследование, по мнению Сената, может быть возбуждено и относительно лица, не только признанного официально сумасшедшим, но и находившегося в момент совершения деяния в доме для умалишенных, хотя нельзя не прибавить, что мнение это, опиравшееся на букву ст.95 и 96 Уложения 1845 г., не находит более опоры в действующем законе.

Конечно, и душевная болезнь, появившаяся после учинения преступления, не остается без влияния на участь преступника, но это влияние относится к процессуальному, а не к материальному праву. Так, душевная болезнь обвиняемого или подсудимого останавливает безусловно производство, в какой бы момент процесса она ни обнаружилась: поэтому наступление таковой после объявления приговора, но до вступления его в силу прерывает течение апелляционных и кассационных сроков обжалования. Исполнение приговора о лишении свободы по п.1 ст.959 отлагается для лица, находящегося на свободе, до выздоровления подсудимого, но денежная пеня подлежит, конечно, исполнению.

110. Болезненные состояния организма. Следующую группу причин, устраняющих вменяемость, составляют разнообразные болезни организма, не имеющие характера душевных болезней в тесном смысле, но имеющие несомненное влияние на психическую деятельность. Состояния эти крайне разнообразны, хотя нельзя не прибавить, что их перечень и классификация не имеют существенного значения для юриста, так как для него и в этом случае, так же как и при душевных болезнях, важен только вывод, получаемый при содействии эксперта, о том, повлияло ли это состояние на психическую деятельность: устраняют вменяемость не эти болезни сами по себе, а вызванное ими болезненное расстройство душевной деятельности*(791).

К случаям этого рода, наиболее часто встречающимся в жизни, могут быть относимы:

1. Эпоха полового созревани я, в особенности эпоха появления первых менструаций у девушек, когда вместе с болезненными соматическими явлениями замечаются значительные изменения в ощущениях, настроении, мышлении, в свою очередь вызывающие преступную деятельность. Так, нередко наблюдается в этот период наклонность к поджогам*(792).

2. Беременность, роды и послеродовые состояния*(793). Психиатры свидетельствуют, что хотя и не особенно часто, но несомненно бывают случаи, когда под влиянием беременности происходят психические изменения, имеющие характер психических болезней, и иногда даже самых тяжких их форм. К психическим ненормальностям можно причислить и так называемые похоти беременных, хотя не надо забывать, что весьма нередко в подобных случаях беременностью прикрывается выполнение задуманного преступления, продукт дурных наклонностей, эгоистические расчеты, подражание моде и т. п., когда, следовательно, о невменении не может быть и речи. Еще важнее по влиянию на психическое состояние акт родов и наступающее затем болезненное послеродовое состояние. В особенности играет это состояние большую роль при некоторых преступных деяниях, например при детоубийстве или при неоказании помощи новорожденному. С одной стороны, роды могут вызвать полное ослабление физических и психических сил, в особенности при родах трудных, продолжительных; такой упадок проявляется в парализации способности ощущать и двигаться: память перестает работать, появляются обмороки, неодолимое стремление ко сну, летаргия, глубокая спячка, временное отупение и, как последствие этого, - непринятие мер для сохранения жизни новорожденного. Состояние нервной экзальтации в момент родовых схваток достигает своего апогея в момент родов и доводит нередко роженицу до состояния крайнего раздражения, направленного всего сильнее против источника страданий - рождающегося ребенка. По преимуществу такое возбуждение возможно в тех случаях, когда роды происходят в первый раз, идут быстро, совершаются тайно и без посторонней помощи.

Обыкновенно ненормальное состояние, беспамятство или умоисступление оканчиваются с последним актом родов или после короткого промежутка времени, но иногда оно переходит в длящееся послеродовое психическое расстройство, в особенности когда оно обусловливается специальными болезнями родильниц, каковы, например, родильная и молочная лихорадки.

3. Лихорадочный бред. Лихорадочные болезненные состояния, в особенности у людей нервных, весьма часто сопровождаются галлюцинациями, фантастическим бредом, иногда полным умоисступлением. Такие состояния являются или в период высшего развития болезни под влиянием наступившего повышения температуры и отравления крови болезнетворным началом, или же в период выздоровления под влиянием недостаточного питания мозга, утомления и притупления мозговой деятельности. Особенного внимания заслуживает перемежающаяся лихорадка, при которой иногда лихорадочный пароксизм прямо заменяется бредом с многочисленными галлюцинациями и жестокой тоской. Аналогичные явления могут быть наблюдаемы и при заболевании заразными болезнями - скарлатиной, оспой, рожей и т.п.

4. Нервные заболевания. Нервные болезни, столь часто переходящие в душевную болезнь, имеют особенно важное значение среди причин невменяемости; главную же роль между ними играют эпилепсия, истерия и неврастения. Эпилепсия*(794), как говорит Крафт-Эбинг, в ее влиянии на психическую жизнь больного может отражаться в четырех главных формах: 1) общего и постоянного изменения личности; 2) элементарного психического и чувственного расстройства, предшествующего эпилептическим приступам, имеющего неустойчивый мимолетный характер; 3) скоропреходящего более сложного психического расстройства, наступающего вслед за судорожными приступами или по временам заменяющего их, и 4) приступы вполне развитого помешательства, продолжающиеся по нескольку недель и месяцев. Само собой разумеется, что все эти состояния, как скоро они выразились в расстройстве душевной деятельности, должны влечь за собой устранение вменяемости. При этом нельзя не иметь в виду, что эпилепсия так часто переходит в душевную болезнь или сопровождается ею, что между ними трудно провести какую-либо точную границу, а потому при экспертизе преступных деяний, учиненных эпилептиками, требуется особая внимательность. Истерия*(795). Подобно эпилепсии, психические расстройства очень часто сопровождаются или вызываются истерическим неврозом. Основным признаком истерического характера является неустойчивое равновесие психических отправлений, в особенности аномалии в сфере чувств, внезапные переходы от слез к смеху, капризы, непостоянство в симпатиях и антипатиях. Истерия встречается по преимуществу у женщин и вызывается главным образом страданиями половых органов. Сама по себе женщина, страдающая обыкновенными слабыми проявлениями истерии, способна к вменению, но невменяемость наступает, как скоро истерия переходит в душевную болезнь, острую или хроническую, как, например, нимфомания, резонирующее помешательство и т.п. Неврастения*(796). Общее нервное истощение, нервная слабость, столь часто встречаемая ныне, конечно, может возбуждать вопрос о невменяемости только в случаях особенно тяжких, когда она благодаря злоупотреблению наркотическими веществами или благодаря угнетению навязчивыми идеями переходит в душевную болезнь, всего чаще в меланхолию и т.п.

5. Галлюцинации и иллюзии. При галлюцинациях субъективные чувственные образы возникают помимо всяких соответствующих им явлений реального мира, получают как бы объективное бытие, при иллюзиях же больной делает ложное объяснение действительно существующих явлений. По большей части эти обманы чувств представляются спутниками уже развившихся душевных болезней; но иногда они возникают самостоятельно, вследствие страданий органов восприятия или других ненормальных состояний организма, например чрезмерного физического истощения, умственной усталости; в особенности, например, при суеверных галлюцинациях. Для определения их юридического значения необходимо обращать внимание: во-первых, на их силу, так как очевидно, что существует большое различие, например при галлюцинации зрения - между появлениями несуществующих светлых точек, кругов и возникновением целых образов, картин, сцен; при галлюцинации слуха - между слуховыми обманами в виде неясных звуков, тонов и слышанием слов, фраз, целых речей и т.п.; во-вторых, на отношение сознания к этим ложным представлениям; необходимо различать те случаи, когда их ненормальность сознается самим больным, от тех, когда он утрачивает критерий для их оценки, так что думает, что действительно видит и слышит все это, верит этому и подчиняется влиянию ложных представлений*(797).

Уложение о наказаниях 1845 г. объединяло все эти случаи в ст.96 (по изд. 1885 г.), на основании которой не вменялись в вину преступления и проступки, учиненные больными в точно доказанном припадке умоисступления или беспамятства*(798). В действующем Уложении все эти состояния подходят под понятие болезненного расстройства душевной деятельности.

111. Престарелость*(799). К группе болезненных состояний, исключающих вменяемость, можно причислить и ослабление умственных способностей, происходящее от дряхлости или старости.

Общеизвестен тот факт, что за периодом человеческой возмужалости и зрелости наступает, и иногда без всяких болезненных условий, а вследствие естественного хода органической жизни, эпоха упадка и падения сил как физических, так и психических. Мозг, вследствие расстройства кровообращения и питания, жирового перерождения сердца, подвергается регрессивному перерождению; изменяется мыслительная деятельность, главным образом вследствие ослабления памяти, особенно относительно вновь воспринимаемых впечатлений, а в силу этого круг идей становится ограниченнее, ослабляется возможность всестороннего обсуждения впечатлений и правильной их оценки. Еще более изменений является в характере и наклонностях. Притупленная впечатлительность, ослабление нервной деятельности влекут прекращение участия в горе и радостях современной жизни, а в силу того все заманчивее и радужные становятся картины жизни прошлой, и чем полнее и разнообразнее было прошедшее, тем сильнее контраст и тем нетерпимее, брюзгливее, раздражительнее становится престарелый. К этому бессердечию, жестокости иногда присоединяются и другие проявления падения нравственных сил - похотливость, алчность, а все вместе, соединяясь с прогрессирующим упадком умственных сил, переходит в старческое слабоумие - insania senilis.

Но можно ли какими-либо цифрами определить срок, с которого начинается такое психическое одряхление? И наука, и жизненный опыт отказываются от такого определения, так как такой срок зависит не только от индивидуальных условий организма, но и от среды, к которой он принадлежит. История сохранила нам память о лицах, достигших 80 лет и сохранивших полную ясность ума, отчетливую память, способных руководить трудным делом государственного управления: стоит вспомнить Тьера, Гладстона, Горчакова, Бисмарка; в обыденной жизни мы встречаем, хотя и в виде исключения, лиц престарелых, не утративших способности сочувствовать молодому поколению, жить, хотя и отчасти, одной с ним жизнью. А с другой стороны, мы встречаем субъектов, у которых период одряхления появляется к 40, 50 годам, которые, благодаря преимущественно безумно истраченным молодым силам, эксцессам всякого рода, столь преждевременно оказываются и умственной, и нравственной развалиной.

Очевидно, что установление какого-либо точного предела представляется невозможным, а потому и наше Уложение не упоминает особо о старческом одряхлении, а усматривает в этом состоянии лишь особенную форму болезненного расстройства душевной деятельности.

Кроме того, престарелость даже в тех случаях, когда она не устраняет вменяемости, может влиять на наказуемость. Преступник, убеленный сединами, конечно, не имеет уже права ссылаться в свое оправдание ни на избыток сил, ни на заблуждение неопытности: порывы страстей, выбивающихся по временам наружу даже в самых холодных натурах, замолкают там, где леденящая сила времени изменяет даже свойство физиологических процессов; длинная вереница прожитых годов не позволяет говорить о незнании жизни; поэтому оснований для снисхождения к престарелым нужно искать не в преступном деянии, а в характере большинства наших карательных мер; то, что легко перенесет преступник, обладающий всеми физическими силами, окажется страшно суровым, иногда даже невыносимым для престарелого, а потому справедливость, интересы правосудия требуют для них уменьшения ответственности или даже замены некоторых наказаний.

Так, по нашему Уложению для престарелых, достигших 70 лет, смертная казнь и каторга заменяются поселением, но с последствиями, для каторги установленными*(800). Кроме того, некоторые специальные правила о снисхождении для дряхлых и престарелых указаны в Уставе о ссыльных (ст. 149, 150, 311, 313 и др.)*(801).

Так как в этом случае речь идет о замене наказания, то так же, как и для малолетних, суд должен сначала вычислить с точностью наказание, коему подлежит преступник, а потом это наказание заменить ввиду возраста; но так как в то же время основание замены заключается в тяжести исполнения наказаний, то престарелость влияет на такую замену одинаково, исполнился ли указанный в законе предельный срок в момент учинения преступного деяния или в момент постановления приговора, или даже по отношению, например, к смертной казни в момент исполнения приговора.

112. Опьянение. Последнюю группу составляют ненормальные состояния организма, исключающие вменяемость*(802), и между ними прежде всего опьянение, имеющее особенно важное значение в нашей судебной практике, почему и заслуживающее серьезного внимания*(803), причем здесь необходимо различать болезненные изменения душевной жизни, происходящие от пьянства, - запой, белая горячка и простое опьянение.

Запой (dipsomania ebriosa), или в известное время наступающее неодолимое влечение к спиртным напиткам, является в двух видах: как непрерывно продолжающийся и периодический. При первой форме каждый день запойного является повторением предыдущего: с раннего утра представляется уже полная картина опьянения или тяжкого похмелья, с отсутствием сна, нервным и желудочным расстройством, и так продолжается несколько недель, месяцев, пока смерть или, еще чаще, душевная болезнь или особенно сильное телесное страдание не остановит этого нравственного разложения. Запой периодический представляет приступы, отделенные более или менее правильными промежутками времени. Наступлению запоя предшествует иногда весьма характерный период заболевания: глаза загораются особенным блеском, зрачки расширяются, лицо начинает рдеть, появляется отсутствие аппетита, бессонница, приливы крови к голове, лихорадочное состояние и т. п.; этот период продолжается иногда несколько дней. Затем, когда выпивается первый прием водки, организм начинает успокаиваться, но зато прогрессивно возрастает стремление к вину; это влечение так сильно, что внезапный перерыв или насильственное отнятие водки влекут за собой взрывы бешенства или полное сумасшествие; такое состояние продолжается также определенный срок, смотря по индивидууму, - критические дни. Наконец, наступает перелом и начинается период поправления, отличающийся упадком сил, страшной рвотой, холодным потом, трясением членов, лихорадкой, а в психическом отношении - страхом, боязнью, галлюцинациями, принимающими особые запойные формы - видения жуков, мышей, чертиков и т.п.

Неоднократно повторяясь, периодический запой производит полное и уже постоянное изменение психического и физического организма. Таково состояние запойного вырождения (inhumanitas ebriosa), особенно часто встречающееся в том случае, когда запоем страдает лицо полуобразованное или подвергшееся запойным приступам с ранней молодости; проявляется это вырождение в огрубелости нрава, сварливости, буйстве или, наоборот, в унылости, слабости воли, отуплении; еще чаще запой оканчивается полной душевной болезнью (vesania ebriosa) в ее разнообразных формах: бешенства, меланхолии, белой горячки (delirium tremens), с ее характеристическими признаками - бессонницей, своеобразными галлюцинациями, трясением членов и т.п. Запой, несомненно, составляет болезненное состояние организма, имеет свои самостоятельные клинические признаки. Поэтому если запой сам по себе не может иметь влияния на вменяемость и ответственность, так же как горячка, эпилепсия, то несомненно, что такое влияние должно иметь психическое расстройство, сопровождающее запой: нельзя вменять, в смысле уголовного права, деяния, учиненного под влиянием запойных галлюцинаций или запойного неистовства критических дней.

Переходя к опьянению простому, не имеющему характера болезни, мы должны прежде всего различать его по степени и силе*(804).

Уже незначительный прием алкоголя производит весьма часто заметное влияние на человека, и притом первоначально весьма приятное. Кровь обращается свободнее, жизненные процессы совершаются быстрее, по организму распространяется приятное чувство теплоты. При незатемненном еще сознании психическая деятельность человека получает большее развитие: разгоряченная фантазия усиливает и разнообразит творческую деятельность мысли, человек становится красноречивее, понятливее, быстрее схватывает впечатление. Вместе с этим изменяется и душевное настроение: является откровенность, увлечение; веселое направление ощущений выражается в наклонности к пению, танцам; симпатии проявляются в уверениях в дружбе, в любви, антипатии - в откровенном выражении неуважения, презрения.

Но мало-помалу это возбужденное состояние переходит пределы: впечатлительность получает такую быстроту, что начинает затемнять сознание; устраняется вдумчивость и способность анализировать окружающее; ощущения, настроения, вырвавшись из-под контроля рассудка, становятся необузданными, животные инстинкты, не сдерживаемые разумом, занимают первое место и при малейшем возбуждении делаются исключительными источниками действий. Изменяется и сама физиономия опьяневшего, и вместо человека одухотворенного, вследствие усиленной нервной деятельности, является картина полуживотного: глаза, блестевшие огнем, начинают тускнеть, черты лица опускаются и утрачивают свою осмысленность. Чем далее развивается опьянение, тем рельефнее выступают эти признаки; за вдумчивостью утрачивается способность понимать причинную связь явлений, память изменяет. Отправления органов чувств становятся неправильными: все кружится, наравне с действительными предметами являются субъективные образы, галлюцинации и иллюзии; вкус утрачивается, ухо слышит с трудом, язык перестает повиноваться, пьяный произносит слова с запинкой, отрывочная речь утрачивает свою вразумительность; походка перестает быть твердой, человек постоянно теряет равновесие, иногда лишается всякой способности ходить. Затем еще шаг - и наступает полная бессознательность или тяжелый сон, подобный апоплексическому*(805). Понятно, что этот ход развития опьянения может весьма часто представлять значительные отклонения, в особенности относительно быстроты, с которой развивается это состояние, и степени влияния его на психическую деятельность. Это зависит, во-первых, от организма лица, его возраста, пола; во-вторых, от состояния его организма, предшествовавшего опьянению: так, например, иначе будет развиваться опьянение во время аффекта, при нервных болезнях; в-третьих, от свойства напитка: так, например, проявления опьянения будут различны при опьянении от водки, вина или пива; в-четвертых, от места и времени опьянения, как, например, опьянение в душной атмосфере, в жаркий день.

Во всяком случае, в интересах юридического вменения необходимо различать две степени опьянения-полное и неполное. К опьянению полному нужно отнести не только наступление полной бессознательности и сна, но и ту стадию, когда опьяневший утрачивает способность распознавать зависимость и причинную связь явлений, когда под влиянием ненормального состояния органов чувств сфера его представлений получает субъективную окраску и рассудок утрачивает способность управлять действиями. Такое психическое состояние несомненно устраняет вменяемость. Опьянение неполное будет обнимать все предшествовавшие, первичные стадии; причем вменяемость несомненно существует, и возбужденное состояние обвиняемого может только, смотря по обстоятельствам, влиять на выбор меры ответственности. Установление степени опьянения, и притом именно в момент учинения преступного деяния, может быть, конечно, сделано на основании обстоятельств каждого отдельного дела, хотя в этом отношении может иногда встретиться большое затруднение, когда, например, опьянение прогрессирует и притом без нового принятия спиртных напитков.

Опьянение простое может повторяться весьма часто, человек может напиваться почти каждый день, но опьянение не переходит в запой, т.е. не делается болезненным состоянием организма, хотя, с другой стороны, психиатрия указывает нам, что и простое, но частое злоупотребление алкоголем может повести к психическим расстройствам и вырождению организма*(806), к так называемому хроническому алкоголизму, типическими формами которого являются белая горячка (delirium tremens), алкогольная мания (mania gravis potatorum) и даже паралитическое слабоумие.

При этом, так как опьянение с судебно-медицинской точки зрения является только специальным видом отравления, то указанные выше положения применяются и к другим случаям отравления*(807), производящего психическое расстройство, как, например, к случаям отравления опиумом, гашишем, беленой, хлороформом, морфием, кокаином; они отличаются от обыкновенного опьянения только характером припадков, их силой, степенью и последствиями для организма.

Указанное выше решение вопроса о влиянии опьянения на вменяемость и ответственность основывается исключительно на психопатологических данных; но в теории и в законодательствах встречаются попытки и иного решения этого вопроса преимущественно в связи с условиями возникновения опьянения *(808). С этой точки зрения можно различать следующие виды опьянения: 1) опьянение вынужденное, когда данное лицо напоили против его воли, влили ему в рот стакан водки или заставили выпить посредством обмана, подсунув ему стакан водки вместо воды; 2) опьянение добровольное, но не злонамеренное, когда лицо пришло в состояние опьянения без всякой преступной мысли, в компании, на празднике, а затем в пьяном виде учинило преступное деяние; 3) опьянение неосмотрительное, когда лицо хотя привело себя в состояние опьянения не ради учинения преступного деяния, но, однако, при таких обстоятельствах, когда оно могло или даже должно было предвидеть, что, будучи в пьяном виде, оно совершит преступное деяние, например, зная свою наклонность в пьяном виде к буйству, напилось и произвело побоище; 4) опьянение злонамеренное, учиненное в видах преступления, когда преступник прибег к этому средству для возбуждения решимости действовать, для храбрости; 5) опьянение, устроенное не только с целью совершить преступление, но и с тем, чтобы впоследствии сослаться на это состояние как на причину, оправдывающую преступное деяние.

Но внимательное рассмотрение этого деления приводит к убеждению в его несостоятельности. С одной стороны, учинение преступного деяния лицом, хотя бы насильно напоенным, но не утратившим способности распоряжаться своими действиями, например нанесение побоев опоившему, не может подходить под понятие невменяемого деяния; с другой - и при злонамеренном опьянении, достигшем полного развития, учиненное, по общему правилу, не может быть вменяемо, так как разве в исключительных случаях можно утверждать, что выполненное есть действительно осуществление задуманного, что между ними существует причинное соотношение*(809).

Также и при опьянении неосмотрительном трудно всегда признавать наличность условий, необходимых для ответственности за неосторожность: далеко не всегда человек может с точностью определить ту степень, с которой опьянение становится для него опасным, а, установив таковую, еще реже может удержаться на этой ступени. Если данное лицо знает, что он во хмелю буен, что всякое опьянение сопровождается у него побоищем, разрушением вещей и т.п., то для ответственности этого недостаточно, так как необходима возможность предвидения последствий опьянения от приема определенного количества алкоголя при известных условиях места и времени, состояния его организма, например натощак, с похмелья и т.п. С другой стороны, для ответственности за неосторожность необходима возможность предвидения не преступной деятельности вообще, а определенного преступного деяния, а этого условия не существует при разбираемом типе опьянения.

Большинство новых европейских кодексов не содержит никаких особых постановлений об опьянении, предоставляя решение этого вопроса практике; но ответы на это оказываются весьма различными. Так, французская кассационная практика, находя, что понятие опьянения не подходит под понятие demence *"Безумие (фр.).", не признавала такое состояние ни за fait justificatif, ни за excuse legale *"Оправдательный фактор, обстоятельство, устраняющее или смягчающее вину по закону (фр.).", допуская только, что присяжные и суд могут признать это обстоятельством, уменьшающим вину, или даже, если опьянение в данном случае совершенно лишило обладания умственными способностями, могут отрицательно разрешить сам вопрос о виновности*(810). Германская практика и комментаторы применяют к деяниям, учиненным в состоянии опьянения, общие правила о вменяемости - следовательно, допускают освобождение от ответственности, как скоро пьяный был лишен свободы волеопределяемости. Напротив того, Итальянское уложение специально говорит об опьянении (ст.48). Если опьянение было случайное, то к нему применяются общие правила о вменении; если опьянение было умышленное, то виновный подлежит наказанию безотносительно к тому, вызвало ли оно полную потерю сознания и управления своими поступками (ст.46) или неполную (ст.47); это различие влияет только на меру смягчения ответственности; если притом опьянение было привычное, то наказание лишением свободы отбывается в особых учреждениях; если, наконец, обвиняемый напился с целью учинить преступление или воспользоваться ссылкой на опьянение как обстоятельством, устраняющим ответственность, то наказание применяется к нему без всякого снисхождения. Швейцарский проект (ст.27 и 28) предоставляет суду привычных пьяниц, приговоренных к заключению в тюрьме на срок не свыше 1 года, по выслушании эксперта поместить, независимо от наказания, в заведения для алкоголиков до излечения и во всяком случае на срок не свыше двух лет; туда же могут быть помещаемы признанные невменяемыми вследствие привычного пьянства. Учинившим преступление вследствие чрезмерного злоупотребления спиртными напитками может быть воспрещено посещение трактирных и питейных заведений на срок от 1 до 5 лет.

В нашем праве сменились два взгляда на влияние опьянения: старорусский, высказавшийся в новоуказных статьях к Судебнику и в Уложении Алексея Михайловича, относился к опьянению снисходительно, противополагая, например, умышленное убийство - совершенному пьяным делом, неумышленно*(811), и позднейший, более строгий, нашедший выражение в законодательстве Петра Великого, несмотря на господство в жизни того времени безмерного пьянства. Воинский устав в артикуле 43 говорил: когда кто пьян напьется и в пьянстве своем что злого учинит, тогда тот не токмо чтобы в том извинение получил, но по вине (т.е. по преступлению) вящшею жестокостью наказан имеет быть. А в толкованиях объяснялся и мотив этой суровости: "А особливо, ежели такое дело приключится, которое покаянием одним отпущено быть не может, яко смертное убийство и тому подобное, ибо в таком случае пьянство никого не извиняет, понеже он уже в пьянстве непристойное дело учинил".

В Уставе благочиния 1782 г. было сделано различие между умышленным совершением преступления в пьянстве и неумышленным, а Проект 1813 г. довольствовался (_9) кратким правилом: никакое преступление пьянством не извиняется.

Свод законов, следуя Уставу благочиния, говорил только о простом опьянении и установлял различие между учинением в пьянстве преступления ненамеренного, когда опьянение хотя и не служило к оправданию подсудимого, но влияло на уменьшение наказания, и учинением в пьяном виде намеренного преступления, когда опьянение усиливало ответственность.

Уложение 1845 г. не упоминало о запое, но такое состояние подходило под ст.96 как состояние, производящее умоисступление или беспамятство, тем более что в мнении Медицинского совета 1838 г., на котором основана ст.96, прямо был назван в числе этих болезней запой. Старая наша практика, впрочем, относилась к случаям этого рода весьма сурово и признавала вменяемыми деяния, учиненные под несомненным влиянием запойных галлюцинаций*(812). Напротив того, Кассационный департамент Сената (в особенности решения по делу Виноградова, 68/86, и Федорова, 69/877) признавал, что болезнь, приводящая в умоисступление или беспамятство, происшедшая от пьянства, составляет причину невменяемости, но что так как эта причина заключается не в самом запое, а в его последствиях, то в случае решения такого дела с участием присяжных, им должен быть предложен вопрос не о том, учинено ли деяние в период запоя, а о том, находился ли обвиняемый в момент деяния в болезненном состоянии, от запоя происшедшем.

Относительно простого опьянения Уложение содержало специальное постановление в ст.106, причем закон различал опьянение намеренное и ненамеренное. Под опьянением намеренным закон понимал тот случай, когда виновный привел себя в состояние опьянения именно с намерением совершить преступление. В этом случае всегда назначалась высшая мера, за это преступление назначенная. Закон ничего не говорил при этом о степени опьянения, и Сенат в целом ряде своих решений признал, что такое опьянение само по себе, хотя бы и приведшее в состояние беспамятства, не только не может быть основанием невменяемости, но и не может служить поводом к смягченно наказания. Однако нельзя не прибавить, что текст ст.106 не устранял права присяжных или суда ответить отрицательно на вопрос о виновности, как скоро они находили, что виновный в момент учинения преступного деяния не обладал сознанием; равным образом этот текст не исключал и применения ст.828 Устава уголовного судопроизводства, как скоро присяжные признавали подсудимого заслуживающим снисхождения, хотя бы основой снисхождения было именно учинение преступного деяния в пьяном виде. Сам принцип обязательного увеличения наказания за намеренное опьянение, который принимала ст.106, вызывал сильные сомнения. В самом деле, если взять двух преступников, из которых один выполнил задуманное преступление совершенно спокойно, без всяких колебаний, а другой, для того чтобы решиться на преступление, должен был искусственно подогреть себя, то трудно сказать, который из них представляется более опасным для общества.

Относительно опьянения ненамеренного закон говорил только, что мера наказания назначается по другим сопровождавшим преступление обстоятельствам; редакторы Уложения полагали даже наказывать деяния, в таком состоянии учиненные, как неосторожные; но затем это предположение было отвергнуто. Закон требовал определения ответственности по другим обстоятельствам дела, очевидно, не исключая и тех обстоятельств, которые созданы самим актом опьянения. Если мы представим себе, что пьяный по ошибке убил или побил одно лицо вместо другого, то к нему должны быть применены общие правила об ошибке в объекте, хотя бы причиной такой ошибки было именно опьянение; человек, не предвидевший преступных последствий своего деяния благодаря тому, что был в то время пьян, должен все-таки отвечать за неосторожное, а не за умышленное преступление. Наконец, если подсудимый в момент учинения деяния находился в ненормальном психическом состоянии, если его органы чувств функционировали неправильно, рисуя перед ним фантастические образы, его мышление утратило способность комбинировать представления, его действия оказались вовсе неподчиненными рассудку, то можно ли его было, тем не менее, признавать вменяемым и ответственным, как скоро оказалось, что все эти аномалии вызваны опьянением? Следовательно, согласно ч.2 ст.106, суд, определяя существо, свойства и наказуемость совершившегося правонарушения, должен принять в расчет все обстоятельства, его сопровождавшие, а в том числе и те патологические изменения организма, которые произошли от опьянения; но сам факт опьянения, по мысли закона, не мог ни усилить наказания, ни уменьшить его.

Но в Особенной части Уложение неоднократно отступало от своей системы и признавало опьянение обстоятельством, смягчающим ответственность, и притом не только в степени, но даже в виде и роде наказания. Такое начало проводилось в постановлениях о религиозных преступлениях, при заочных оскорблениях императора и членов царствующего дома, при преступлениях против порядка управления.

Устав о наказаниях вовсе не упоминал об опьянении; но, по общему характеру Устава, мировые судьи должны в этих случаях руководствоваться Уложением; точно так же и в "Журнале Государственного Совета" по рассмотрению Устава было выражено, что опьянение само по себе не должно служить основанием для уничтожения вменения.

Также не упоминает об опьянении Воинский уголовный устав, так что военные суды в этом отношении должны руководствоваться Уложением.

Действующее Уголовное уложение вовсе не упоминает об опьянении, предполагая применение и в этих случаях общих правил о вменяемости... По этому поводу в объяснительной записке указано: "Как ни прискорбно наблюдать увеличивающееся пьянство в народе, как ни опасны его последствия для общества, но все эти соображения, сами по себе взятые, не могут изменить существа и условий уголовной ответственности. Если лицо находилось в бессознательном состоянии, не могло сознавать совершаемого и руководить собой, то оно не может и отвечать за свой поступок, все равно, произошло ли это состояние от горячки, тифа, захлороформирования или было следствием опьянения, предполагая, что опьянение достигло такой высокой степени развития уже в момент совершения проступка, а не после оного, так как, разумеется, явившийся на место преступления, например на место кражи, трезвым или полупьяным, но опьяневший во время совершения кражи или по ее окончании, не может уже ссылаться в свое оправдание на опьянение. Если виновный привел себя в состояние опьянения с преступной целью, ради выполнения преступного деяния, которое затем и совершил, то естественно предположить, что его ссылка на опьянение неосновательна, что цельность сознания не была нарушена в период опьянения; но если бы тем не менее оказалось, что он действительно был в момент учинения деяния в бессознательном от опьянения виде, то совпадение умысла, возникшего в трезвом состоянии, с деянием, выполненным в состоянии бессознательном, может быть только случайным, и вменение учиненного в вину не должно иметь места". При этом опьянение полное будет подводиться под понятие бессознательного состояния, а запой или психические болезни, от пьянства происходящие, - под понятие болезненного расстройства душевной деятельности.

Голод. Подобно опьянению, и голод, в высшей своей степени, производит не только упадок сил физических, сопровождающийся бессилием, обмороками, но отражается и на психической деятельности, выражаясь в галлюцинациях, бреде и иногда доводя до полного помешательства. Очевидно, что преступное деяние, учиненное в подобном состоянии, не может быть вменяемо. Причем это влияние голода должно быть отличаемо от понятия голодной нужды как причины, устраняющей преступность содеянного; последний случай подходит под понятие крайней необходимости.

113. Аффекты*(813). Вопрос о влиянии и значении аффектов в уголовном праве представляется весьма спорным как со стороны теоретической, так и практической.

Преступление есть продукт не только одних внешних обстоятельств, но и характера, темперамента человека, результат отсутствия в нем привычек к правомерной жизни; борьба с этими внутренними элементами преступления составляет один из моментов наказания. Там, где ненормальность психической деятельности была продуктом болезненных страданий организма, наказание заменяется лечением, надзором, роль тюрьмы исполняет больница, убежище. Но допустима ли безнаказанность деяний, учиненных в аффекте, в порыве страсти? Не придется ли тогда открыть свободный путь всякой необузданности, животным инстинктам, возможно ли будет охранять государство, общественный порядок и спокойствие?

Но есть и другая сторона вопроса. Эти внезапные, порывистые возбуждения организма сопровождаются целым рядом соматических и психических изменений. Кровь приливает к сердцу: лицо бледнеет, волосы поднимаются дыбом; или, наоборот, кровь отливает от полости сердца и переполняет артериальную систему: щеки горят, глаза сверкают и искрятся. Подобно тому изменяется и психическая жизнь: действующий под влиянием аффекта охватывается всецело одной идеей, желанием, теряет всякую возможность оценки побуждений, возможность борьбы и выбора, иногда даже само восприятие впечатлений благодаря аффекту получает фантастический характер, настроение проявляет все признаки бешенства; или же, наоборот, жизнь психическая притупляется, настроение принимает характер унылый, в умственной сфере наступает бессознательность. Очевидно, что при таких условиях вменяемость и ответственность существовать не могут. Поэтому необходимо принять такое начало, что если обыкновенные, так сказать, физиологические аффекты не устраняют вменяемости, а могут только влиять на меру ответственности, то аффекты, переходящие грань обычного нервного возбуждения и получающие характер патологический*(814), устраняют вменяемость, как и преходящее безумие.

Степень влияния аффектов может зависеть от разнообразных причин, помимо их силы и энергии. Таково различие аффектов по их содержанию: возбуждающие - радость, удовольствие; притупляющие - горе, тоска; смешанные - гнев, месть, злоба, зависть, ревность, страх, ужас; по их направлению - вызванные стремлением доставить себе удовольствие и обусловленные желанием отвратить какое-либо зло; по причине, их вызвавшей, - беспричинные и вызванные, особенно вызванные действиями того, над кем они разразились: аффект страха, вызванный противозаконным нападением на личность, аффект гнева у страстной, легко воспламеняющейся особы, вызванный незаслуженными оскорблениями; по их течению - развивающиеся быстро и быстро достигающие высшего предела и аффекты, медленно охватывающие человека.

Уложение 1845 г. ничего не говорило об аффектах патологических, относительно же влияния аффекта физиологического на степень ответственности содержались особые постановления в п.5 ст.134 Уложения и в п.2 ст.13 Устава о наказаниях. В обоих этих случаях закон указывал как на условие смягчения ответственности только на одну группу аффектов - на сильное раздражение, и притом по Уложению - если этот аффект был вызван обидами, оскорблениями или иными поступками лица, которому виновный сделал или покусился сделать зло, а по Уставу о наказаниях - если аффект произошел не от вины самого подсудимого*(815). Более значения придавала аффектам Особенная часть Уложения в большинстве личных преступлений, например при убийстве, при детоубийстве, при оставлении без помощи.

По действующему Уложению патологические аффекты подходят под общее понятие причин, устраняющих сознательность, а оценка влияния аффектов физиологических предоставлена вполне усмотрению судьи сообразно с обстоятельствами отдельного случая.

Сонные состояния. Наконец, к этой же группе нужно отнести сонные состояния в их различных формах (dormiens furioso aequiparatur *"Безумие в сонном состоянии приравнивается к безумию (лат.).")*(816).

Психическая жизнь не прекращается вполне во время сна, а получает только особую форму, иногда ярко отражающуюся в разных фантастических картинах - сновидениях, возникающих частью под влиянием впечатлений, производимых предметами внешнего мира и во время сна на наши органы чувств, частью под влиянием процессов, совершающихся в организме. Представления, вызываемые подобными впечатлениями, не подлежащими контролю рассудка, проверке действительностью, получают большей частью несообразную окраску, являются фантастическими образами. С другой стороны, состояние сна не уничтожает психических влияний на мышцы движения, а иногда сохраняет его в полном объеме. Под влиянием сильных ощущений, испытанных в течение дня, под влиянием лихорадочного состояния, температуры комнаты, раздражения нервной системы и т.п. начинаются приливы крови к голове, вызывающие тяжелые, давящие сновидения, сопровождающиеся стоном, криком, вскакиванием, бросанием предметов, хождением по комнате и т.д. и приводящие иногда сонного к страшным кровавым злодеяниям, которые, конечно, не могут быть вменяемы учинившему их. То же нужно сказать и о том переходном состоянии от сна к бодрствованию, которое мы называем просонками*(817). "Иногда оно бывает внезапное; у проснувшегося, - говорит Крафт-Эбинг, - как будто повязка спадает с глаз и ему вдруг делается ясно, что он спал или бредил; но чаще сознание наступает медленно, и только мало-помалу просоночные грезы бледнеют перед выступающими на первый план образами ясного сознания, так что просыпающийся только путем трудного и тягостного процесса самоуяснения, путем борьбы между фантастическим и реальным мирами представлений доходит до сознания действительности". Эта пестрая смесь объективного и субъективного, являясь мотивом действия, часто приводит к нарушениям закона. Влияние просонок зависит от темперамента, нервозности, возраста, физиологического состояния, от глубины сна, от времени пробуждения; в особенности часто такое состояние в молодом возрасте и в первые часы сна. Сам же вопрос о существовании просонок и о влиянии их на вменение разрешается по обстоятельствам отдельного случая.

К этой же группе относятся деяния, совершенные в состоянии сомнамбулизма (лунатизм, сонноходство, im somno ambulare), нервной болезни, встречающейся в юности, в особенности в эпоху развития половой зрелости. Состояние ночного блуждания, по замечанию Крафт-Эбинга, характеризуется тем, что при полной потере самосознания, вследствие самопочинной деятельности мозга, воспроизводятся как бы во сне представления и чувственные картины, переход которых в движение нисколько не затруднен, так что вполне возможно соответствующее цели и сообразное с сонными представлениями движение. О прожитом в таком сне и, конечно, о всех реальных событиях, совершавшихся во время такого сна, по пробуждении не сохраняется никаких воспоминаний, или же действительные события представляются лунатику виденными во сне. Действия, совершенные в припадке лунатизма, очевидно, сами по себе не могут вызвать уголовной ответственности.

Наконец, к этой же группе должны быть отнесены случаи учинения преступных деяний в состоянии искусственного гипнотического сна, случаи, получающие ныне все более и более практического значения и с точки зрения уголовного права*(818).

Коренясь в науке таинственного (scientia occulta) средних веков, гипнотизм имел своим ближайшим предшественником теорию магнетизма*(819), получившую громкую известность еще в XVI веке в лице великого чароведца Теофраста Парацельса (1529), представителя идеи звездного магнетизма, а затем в XVIII веке в месмеризме, или учении о животном магнетизме, приложенном широко к лечению больных Месмером, прогремевшем в начале второй половины XVIII века в Париже. Эта доктрина магнетического усыпления и исцеления больных была построена на предположении об истечении врачующей магнитной неосязаемой и незримой жидкости (fluide magnetique) к больному непосредственно от обладающего таинственной силой магнетизера или от лиц и вещей (boquet magnetique Месмера), которым он предварительно сообщал таковую. Но учение о передаче целительной силы продержалось, особенно в смысле научной теории, недолго. На смену ей еще в начале XIX века явилось учение аббата Фариа (de la cause du someil lucide 1819 г., родом португальца, но жившего в Париже) - учение, признававшее, что причина усыпления и его последствий заключается в мозговых функциях самого усыпляемого, почему это усыпление и может быть названо искусственным сном - гипнозом, что гипнотизер только возбуждает такие функции своим приказанием, воздействием. В 40-х годах это учение было воскрешено в Англии под именем бредизма (по имени манчестерского хирурга Braid, 1841), объяснявшего явления гипнотизма влиянием усыпляющего на нервную систему усыпляемого. Теория Бреда и послужила основанием современного учения о гипнотизме, получившего, благодаря работам Mesnet и Liebault (в 1866 г.) и целого ряда последующих, преимущественно французских ученых, большое значение и в медицине, и в правоведении. Еще в 70-х годах на теорию гипнотизма смотрели так же, как и на ее предшественников, как на science occulte, и юристы, в частности криминалисты, ни в учебниках, ни в монографиях о вменяемости о гипнозе даже не упоминали. Но в восьмидесятых годах положение изменилось. Знаменитый Шарко принял гипнотизм под свою защиту, и его Сальпетриер сделался рассадником парижской школы (Жиль де Турет, Рише, Бруардель, Дельбеф, Крок). Она рассматривала гипнотический сон как вид невроза, развивающегося только у истерических больных и проявляющегося в трех различных стадиях: каталепсии, летаргии и сомнамбулизма, из которых каждый может возникать или примитивно, или в последовательном развитии, причем эта школа оспаривала возможность терапевтического лечения гипнозом и допускала возможность вовлечения в преступление путем гипнотического внушения лишь для некоторых, особенно податливых, автоматически усыпляемых субъектов.

В отличие от парижской школы, в 1884 г. Бернгейм выступил в защиту воззрений Liebault, основателя школы в Нанси, которая, не признавая в гипнотических явлениях невроза, допускала проявление гипнотического сна и у людей здоровых, считая его исключительным продуктом внушения и широко пользуясь им в интересах лечения. Сами виды гипнотического сна, установленные Шарко, эта школа признавала возникающими не самостоятельно, в силу условий гипнотизируемого, а исключительно по воле внушающего, почему и придавала им небольшое значение. Эти оба воззрения послужили отправной точкой нынешней огромной литературе вопрос, а затем, благодаря трудам Льежуа (Liegeois, 1884) во Франции, Лилиенталя (1887 в L. Z.) в Германии, Фореля (1889 в L. Z.) в Швейцарии, получили и право гражданства в области уголовного права*(821).

Прежде всего, представляется несомненной возможность искусственного усыпления: при этом с точки зрения юридической безразлично, существует ли такая возможность только для лиц, болезненно к тому предрасположенных, - неврастеников, истеричных, эпилептичных и т.п., как учит парижская школа, или же, как доказывает школа Нанси, возможно усыпление и лиц здоровых*(822), так как для юристов важна не возможность усыпления, а действительно наступившее усыпление и его последствия. Равным образом, для юристов по той же причине, в сущности, безразлично, достигается ли такое усыпление путем внушения, приказания, прямо обращенного к усыпляемым, или же попутного, подразумеваемого (suggestion inconsciente) внушения, достигаемого жестами, положением рук или даже словами, присутствием (школа Нанси), или же усыпление достигается сосредоточением внимания объекта путем психического усвоения идеи о необходимости уснуть, или физического, фиксацией зрения на предмет, находящийся перед глазами, в особенности блестящий (например ритмически вращающееся зеркало), или тоническими эффектами, однообразными усыпляющими звуками, или же зрительными и слуховыми воздействиями вместе; безразлично, наконец, возникает ли этот сон при содействии другого лица или же только действиями самого усыпленного (самовнушение). Этот искусственно вызванный сон получает в уголовном праве сам по себе троякое значение. Во-первых, по отношению к ответственности лиц, производящих гипнотическое усыпление; при этом такая ответственность может определяться за само употребление гипнотизма и в особенности за публичные опыты этого рода, как вредно действующие на присутствующих*(823), или же за последствия его, как скоро они оказались вредны для усыпленного, в особенности при злоупотреблении гипнотизированием отдельного субъекта, могущим вызвать нервное расстройство и даже психическую болезнь. В этих случаях к виновному могут быть, конечно, применимы общие постановления об умышленном или неосторожном причинении телесных повреждений*(824). Во-вторых, по отношению к ответственности за учинение преступного деяния над приведенным в такое бессознательное состояние, когда усыпленный является непосредственным объектом преступления, как, например, учинения над ним изнасилования, кражи, лишения свободы и т.п.*(825) К этой же категории нужно отнести и те случаи, когда нарушение закона заключалось в самом нахождении данного лица в состоянии сна: усыпление караульного, стражи, стрелочника, лица, долженствующего явиться в данное время свидетелем, и т.п. Ответственность в этих случаях определяется по тем же правилам, как и ответственность за всякое иное приведение в бессознательное состояние посредством усыпляющих или наркотических веществ, а в соответствующих случаях и за принуждение. В-третьих, по отношению к самому усыпленному, приведшему себя самоусыплением или через третье лицо в состояние сна и тем учинившему нарушение закона*(826). Эти случаи подходят под изложенное далее учение об actiones liberae in causa *"Приведение себя в состояние недееспособности (лат.).", и стрелочник, загипнотизировавший себя и не переведший вовремя стрелки, будет отвечать так же, как и принявший достаточную дозу морфия или опиума или напившийся пьяным до бесчувствия.

Но несравненно важнее вопрос об ответственности за то, что учинено загипнотизированным под влиянием гипноза, гипнотического внушения в тесном смысле. Опыт показывает нам, что гипнотизер - владыка над психической и физической личностью усыпленного, будет ли это усыпление каталепсией, летаргией, а в особенности состоянием сомнамбулизма, так как, по справедливому замечанию Фореля, сомнамбул так же не способен к сопротивлению воле гипнотизера, как и находящийся в летаргии; загипнотизированный усваивает галлюцинации и иллюзии, ему внушаемые, он видит, слышит, обоняет, осязает, смакует то, о чем говорит ему гипнотизер, он по воле гипнотизера переносится из тропических стран в вечные льды севера, подымается на горные вершины и спускается в океан, встречается с дикими зверями, отвращает опасности; он ощущает по его приказанию холод и жар, голод и насыщение, боль и облегчение, страдание и удовольствие; он может отрешиться от своей личности, воплотиться в то, во что ему приказывают, по предложенным или навязанным ему посылкам он делает выводы, заключения, суждения. Мало того, он действует по подсказанному или приказанному, и притом не только во время искусственного сна, но и по пробуждении, даже через известный промежуток, на расстоянии (suggestion б l'echeance) не только дней, месяцев, но даже года (Крок); гипноз проявляет влияние, когда загипнотизированный, по-видимому, пользовался полнотой своих психических сил, он, тем не менее, может действовать роковым образом под влиянием привитых ему во время сна мыслей и идей. При этом, как ни важно, с точки зрения общественной безопасности, различие, существующее во взглядах парижской и нансийской школ на силу и степень подчиненности усыпленного воле гипнотизера*(827), но и это различие не существенно для юриста по отношению к вменению содеянного. Признаем ли мы, вместе со школою Нанси, безусловную подчиненность загипнотизированного, его автоматичность, возможность заставить его совершить всякое действие, как бы ни нарушало оно его воззрения на требования нравственности, религии и закона, как бы ни противоречило оно его личным занятиям и вкусам, привычкам, убеждениям и т.п.; или же вместе с последователями Шарко признаем и у большинства усыпленных возможность противодействия, борьбы и даже и неподчинения внушениям, как скоро таковые идут вразрез с их нравственной личностью*(828), - повторяю, это различие не изменит условий уголовной вменяемости и ответственности загипнотизированного, так как вопрос идет не о том, согласно или не согласно учиненное с характером или убеждениями данного субъекта, а лишь о том, подлежит ли он ответственности за учиненное. Пока карательная деятельность государства имеет своим объектом не преступность, не преступные идеи, склонности, пожелания, а виновные деяния, указываемое соотношение не может иметь решающего значения. Может ли отвечать в уголовном порядке мясник, который вследствие внушения зарезал соседскую корову, или хирург, под влиянием гипноза ампутировавший кому-нибудь здоровую руку? Отвечает ли учинивший кражу под несомненным влиянием гипноза, если он неоднократно судился за таковые или даже во время загипнотизирования отсиживал в тюрьме наказание за таковую? Может ли гипнотизер по своему усмотрению посадить в тюрьму или сослать на каторгу всякого рецидивиста, заставив его проделать то, за что он был уже судим? Хотя бы вместе с парижской школой мы и признавали, что эти лица потому только подчинились внушению, что оно соответствовало усвоенным ими привычкам, их наклонностям, нравственному складу, я полагаю, что нет, если только действительно доказано, что это лицо действовало под влиянием гипнотического внушения, так как очевидно, что и подобные деяния должны быть рассматриваемы как учиненные во временном потемнении психической деятельности, во временно бессознательном состоянии и, следовательно, должны быть признаваемы невменяемыми*(829). Конечно, в этих случаях отвечает загипнотизировавший за умысел или неосторожность, смотря по условиям его действия, так же как отвечал бы он за преступление, учиненное по его внушению сумасшедшим, ребенком, приведенным в состояние полного опьянения. Конечно, можно представить себе такие случаи, когда преступное внушение сделано по инициативе самого загипнотизированного, для того чтобы создать преступную решимость, создать ссылку на невменяемость, но тогда, если это будет установлено, к такому лицу будут опять-таки применены положения об actiones liberae in causa *"В пользу независимых действий (лат.).".

Наше действующее Уложение не содержит никаких особых постановлений ни о сонных состояниях, ни о гипнотическом сне, но очевидно, что все случаи этого рода могут быть подводимы под понятие "состояния бессознательности"*(830).

114. Окончив обзор состояний, исключающих вменяемость, я в заключение остановлюсь на некоторых общих вопросах, относящихся ко всем этим состояниям.

Первый вопрос: устраняют ли эти состояния вменяемость при всех преступных деяниях, независимо от их тяжести? В этом отношении все современные кодексы дают безусловно утвердительный ответ. Идиот, умалишенный и т.д. одинаково не отвечают за убийство, за кражу, за нарушение полицейского предписания, по крайней мере, одинаково не отвечают в порядке уголовного суда.

Так, по нашему действующему праву постановления ст.39 относятся не только безусловно ко всем преступным деяниям, в нем предусмотренным, но и к деяниям, указанным в специальных уставах акцизных и др.

Из этого общего правила существуют исключения лишь по отношению к некоторым отдельным преступным деяниям, при которых ссылка виновного на то, что он находился в состоянии невменяемости, не всегда освобождает от ответственности.

1) Прежде всего к этой группе относится воспрещенное под страхом наказания приведение себя в состояние, устраняющее вменяемость. Очевидно, что такие запреты могут иметь место только относительно таких состояний, воспроизведение которых зависит от самого лица: несомненно, что современное право не может допустить наказуемости душевнобольных и идиотов за то, что они находятся в таком ненормальном состоянии; в современных законодательствах к таким состояниям относится только одно опьянение. Как говорил еще Воинский артикул Петра Великого, "пьянство никого не извиняет, понеже он в пьянстве уже непристойное дело учинил". При этом наказуемость может быть двоякая. Во-первых, наказывается пьянство само по себе, когда оно повторяется неоднократно или когда его последствием является разорение семейства, необходимость пьяницы прибегать к общественной благотворительности. Так, Сельско-судебный устав повторяет еще и ныне постановления Устава благочиния о наказуемости тех, кто злообычен в пьянстве или более времени в году бывает пьян, чем трезв; по Закону 12 июня 1889 г. волостными судами ведаются мотовство и пьянство, если пороки эти влекут за собой расстройство хозяйства, за что виновные подвергаются или аресту от 7 до 15 дней, или телесному наказанию (для лиц, не изъятых от такового) до 20 ударов, или, в особенно важных случаях, аресту и наказанию розгами; наконец, сюда же нужно отнести постановления о наказуемости за пьянство военнослужащих. Во-вторых, когда состояние опьянения входит как необходимый элемент в состав какого-либо преступного деяния: так, ст.254 подвергает ответственности за появление в публичном месте пьяным до беспамятства или в безобразном от опьянения виде. Очевидно, что в подобных случаях лицо не может ссылаться в свое оправдание на состояние полного опьянения, так как оно и наказывается именно за то, что было пьяно, хотя этим, разумеется, не исключается ссылка на другие причины, уничтожающие вменяемость или вменение, например на принуждение.

2) Сюда же относятся так называемые actiones liberae in causa*(831), т. е. поставление себя в состояние недееспособности или ввиду осуществления в этом состоянии какого-нибудь преступного деяния, или при таких обстоятельствах, когда виновный мог и должен был предвидеть, что в таком состоянии он может учинить что-либо преступное или не исполнить требования закона: вызванный в суд свидетелем, зная, что через полчаса ему надо явиться в суд, ложится спать, не приняв никаких мер, чтобы его вовремя разбудили, и просыпает время явки; стрелочник перед проходом поезда сознательно напивается пьян, не передвигает стрелку, и поезд сходит с рельсов*(832).

Очевидно, что эти случаи относятся также только к таким условиям, устраняющим вменяемость, возникновение или невозникновение которых в данное время может зависеть от воли деятеля: таковы именно состояния опьянения и сна.

Далее, необходимо, чтобы это лицо привело себя в состояние невменяемости добровольно; всякая ответственность исчезает, как скоро будет доказано, что виновного насильственно привели в состояние опьянения или что ему дали усыпительного. Но, с другой стороны, для ответственности безразлично, привело ли себя в такое состояние лицо само или воспользовалось для этого другим лицом заведомо или незаведомо для сего последнего; таким образом, безразлично, выпил ли обвиняемый стакан водки сам или попросил, чтобы ему поднесли другие, было ли самоусыпление или усыпление при помощи специалиста.

Ответственность в этих случаях может быть или как за умышленное деяние, если, приводя себя в состояние невменяемости, виновный желал, чтобы через это произошло известное преступное деяние, или, по крайней мере, безразлично относился к тому, что подобное деяние произойдет вследствие его бессознательности; или же как за неосторожное деяние, как скоро виновный мог или должен был предвидеть, что от его бессознательности произойдет нарушение закона, хотя этого и не предвидел или думал предотвратить таковое.

Такая ответственность возможна главным образом при преступном упущении, при неисполнении возложенных на виновного обязанностей, причем в тех случаях, где закон наказывает одинаково умысел и неосторожность, это приравнение будет распространено и на разбираемые случаи. Объективным основанием ответственности будет факт неисполнения закона; субъективным - сознаваемое и волимое поставление себя в невозможность исполнить требование закона или же небрежное отношение к исполнению или неисполнению того, что он должен был учинить.

Но ответственность может быть и при преступном содеянии, как скоро с объективной стороны лицо, находящееся в бессознательном состоянии, именно в силу этого своего положения сделалось причиной вреда или опасности для какого-либо правоохраненного интереса, и когда с субъективной стороны это причинение было продуктом умысла или неосторожности обвиняемого. При этих условиях пьяный или спящий, причиняющий вред, как инертное тело, как предмет внешней природы, является, как и последний, орудием преступной воли; все различие состоит только в том, что здесь орудием человека является он сам, обращенный как бы в неодухотворенный предмет*(833). Отсюда понятно, что далеко не всякое преступное деяние, учиненное в полном опьянении или сне, может быть подводимо под разбираемое понятие, а только такое, для которого бессознательность деятеля была выбрана как средство деятельности. Только при этом условии мы можем вменить деятелю не голый умысел, а виновную причинность по отношению к преступному деянию, проявившуюся еще в то время, когда он находился в состоянии вменяемости. Виновный был причиной своего бессознательного состояния, и это состояние вызвало преступное деяние; такое причинное отношение совершенно аналогично с действием лица, бросившего с горы камень, который, скатившись, убил человека, аналогично с действием дееспособного, направившего сумасшедшего на убийство: действующий стал причиной причины, a causa cauasae est causa causati *"Причина причин есть первопричина (лат.).". Всего чаще такие условия могут наступить при неисполнении специальной обязанности, причинившем вред: опьянение сторожа, кондуктора или машиниста на железной дороге, кучера в экипаже и т.п., а иногда эти условия могут встретиться и при общих преступных деяниях: женщина, зная, что она спит крайне беспокойно, кладет возле себя новорожденного ребенка, предполагая и надеясь во сне задушить его, и ее предположение действительно сбывается*(834).

Против такого решения вопроса делают обыкновенно два возражения: с одной стороны, говорят, что таким образом мы делаем виновным и ответственным лицо, которое в момент преступного деяния находилось в состоянии невменяемости; но это замечание заключает в себе очевидное недоразумение. Вменяемость есть субъективный момент состава преступного деяния; поэтому его бытие должно существовать не всегда в тот момент, когда объективно совершается событие, а в тот, когда в событие вкладывается виновный, становясь причиной нарушения или неисполнения правовой нормы; если преступник устроил машину с часовым приводом, которая через 12 часов должна произвести взрыв, то он отвечает за последствия взрыва, хотя бы в сам момент взрыва он спал непробудным сном; лицо дееспособное приготовило отраву - оно отвечает за отравление, хотя бы жертва выпила эту отраву через два дня, в то время, когда отравитель находился в припадке эпилепсии, временного душевного расстройства.

Далее, возражают, что при таком решении само объективное вменение преступного деяния становится гадательным, шатким. Может ли кто-либо, напиваясь, с точностью определить силу опьянения, время отрезвления и всего более ту деятельность, которую придется исполнять в бессознательном состоянии? Но, как мы увидим далее, для объективного вменения вовсе не требуется, чтобы вменяемый результат был неизбежный или вероятный; возможно вменение и результатов случайных: человек, на сравнительно далеком расстоянии стреляющий, не целясь, с разбега, в другого и, тем не менее, убивший его наповал, отвечает за лишение жизни. С другой стороны, при actiones liberae in causa *"В пользу независимых действий (лат.)." расчет на наступление преступных последствий может быть вполне вероятный: человек, который ложится спать за полчаса до явки в суд, с большой вероятностью может ожидать, что он не явится вовремя; сторож, который за несколько минут до прохода поезда напивается пьян, с достоверностью может предсказать, что он не переведет стрелки, и т.п. В особенности степень этой достоверности безразлична там, где человек хотел нарушить свою обязанность умышленно; там же, где речь идет о вменении причиненного вреда в неосторожную вину, степень вероятности наступления преступного результата должна быть принята в расчет по общим правилам вменения неосторожности.

При этом нельзя не прибавить, что такое решение этого вопроса вполне возможно и по тем законодательствам, которые не содержат никаких особых по этому вопросу постановлений*(835), так как это решение вытекает из общего учения о составе и элементах преступных деяний.

115. Не менее серьезным представляется вопрос о мерах, которые государство может и должно принимать против лиц, учинивших преступное деяние в состоянии невменяемости, так как, освобождая их от наказания, государство не может, однако, допустить, чтобы, оставаясь на свободе, они грозили злом и бедой окружающим, и чем более растет число психически больных преступников, тем важнее становится этот вопрос: признание субъекта нравственно помешанным, нравственным выродком, психопатом не может дать этому лицу патента на совершение краж, изнасилований, убийств. Там, где причины невменяемости излечимы, устранимы, конечно, такой мерой должна быть отдача в больницы для душевнобольных; там, где эти состояния оказываются неизлечимыми пороками организма, больные должны быть помещаемы в убежища, достаточно предохраняющие от них общество, или должны быть отдаваемы под надежную частную охрану.

Из западноевропейских законодательств французское не содержит никаких специальных постановлений по этому предмету, но французские криминалисты признают это существенным пробелом (Garraud), и проект Французского уголовного уложения допускает (ст.55) такое помещение в случае учинения подсудимым преступления; также умалчивают об этом Кодексы германский и венгерский; Кодекс голландский (ст.37) дает право суду подсудимого, признанного невменяемым, поместить на испытание в больницу, но на срок не свыше 1 года; по Кодексу итальянскому (ст.46) судья уполномочен в этих случаях передать такое лицо компетентным властям, которые поступают согласно Закону 1889 г. Наиболее своеобразны, но совершенно несостоятельны постановления Швейцарского уложения, которое в _13 постановляет: если общественная безопасность требует содержания (Verwahrung), не обладающего вменяемостью или обладающего вменяемостью уменьшенной (verminderte Zurechnugsfahigkeit) в больницах или домах призрения, то суд делает о том распоряжение, от него же зависит и освобождение из заведения по миновании в том надобности. Если же такого помещения требуют интересы самого подсудимого, то для лечения и присмотра (seiner Behandlung oder Versorgung) за ним в таких заведениях суд передает его административным учреждениям. Если признанный учинившим деяние в состоянии неполной вменяемости был приговорен к лишению свободы и срок его не истек ко времени освобождения из больницы, то он отбывает оставшуюся часть наказания. Таким образом, положение признанных обладающими неполной вменяемостью весьма грустное. Они признаются и преступниками, и больными; их и наказывают, и лечат.

Уложение 1845 г. содержало по этому предмету крайне разнообразные постановления*(836). Так, безумные и сумасшедшие (ст.95) в случае учинения ими смертоубийства или покушения на жизнь другого или свою собственную, или посягнувшие на зажигательство заключались в дом умалишенных, и притом даже в том случае, когда бы их родители или родственники пожелали взять на себя обязанность смотреть за ними и лечить их.

Напротив того, больные, учинившие такие преступления в умоисступлении или беспамятстве (ст.96), отдавались на попечение родителям, родственникам или опекунам, или, с согласия этих лиц, и посторонним с обязанностью иметь за ними тщательное непрестанное смотрение во время болезни и лечения, предотвращая всякие опасные для других или для него самого последствия его припадков умоисступления; а если эти лица оказывались недостаточно благонадежными, то страдающие припадками отдавались для присмотра и лечения в больницу, где и оставались до совершенного выздоровления.

Относительно глухонемых, учинивших указанные преступления, согласно ст.98 делалось распоряжение о заключении их отдельно от других, находящихся под стражей, и о строгом, неослабном за ними надзоре. При этом закон вовсе не объяснял, где и как должны содержаться глухонемые; но, как справедливо разъяснил Сенат (решения по делу Агеева, 75/201, а в особенности по делу Евстигнеева, 77/27), они должны содержаться также в больницах и по правилам, установленным для душевнобольных.

Наконец, относительно дряхлых и лунатиков ст.97 постановляла, что они отдаются на попечение или помещаются в заведения общественного призрения для бдительного за ними присмотра; при этом закон не говорил, при учинении каких именно преступных деяний могут быть приняты эти меры, хотя очевидно, по общему смыслу всех относящихся сюда статей Уложения, что принятие их допускается только в случае учинения убийства, покушения на него или на самоубийство и поджога.

Относительно лиц, признанных невменяемыми вследствие умоисступления, от запоя происшедшего, Уложение никаких особых правил не содержало, но так как случаи такой невменяемости подводились под действие ст.96, то Сенат в решении 1877 г. N 62, по делу Канаева, признал, что к ним применяются и последствия, в этой статье указанные.

При этом, по приложению к ст.95, они оставались в этих заведениях или навсегда, если болезнь неизлечима, или освобождались по прошествии 2 лет, когда в течение этого времени у них не было никаких припадков; освобождение, как говорит закон, могло быть сделано только с разрешения высшего начальства. Впрочем, и до истечения двухлетнего срока больной мог быть освобожден и отдан под присмотр родственников, если для этого были какие-либо особые побуждения и достаточное удостоверение, что от такого освобождения не может быть никакой опасности.

Действующее Уголовное уложение содержит по этому вопросу общее правило, предоставляя суду право, если он найдет опасным оставить признанного учинившим преступное деяние в состоянии невменяемости без присмотра, принимать следующие меры: 1) отдавать таких субъектов, подобно малолетним, под ответственный надзор родителей или других лиц, согласившихся на это, или 2) помещать их в специальные врачебные или иные устроенные для этих лиц заведения, но с тем, чтобы освобождение их оттуда происходило к порядке, указанном в Уставе уголовного судопроизводства. При этом само принятие той или другой из этих мер не зависит от свойства и важности преступных деяний, учиненных психически больным, но закон, однако, указывает, что хотя принятие этих мер вообще зависит от усмотрения суда, но если виновный учинил убийство, тяжкое телесное повреждение, изнасилование, поджог или покушение на одно из таковых, то помещение его в заведение становится обязательным.

_ 3. Объект преступного деяния

116. Определяя преступное деяние как посягательство на правовую норму в ее реальном бытии или, другими словами, как посягательство на правоохраненные интересы жизни, мы тем самым устанавливаем и понятие об объекте преступного посягательства: таковым является заповедь или норма права, нашедшая свое выражение во входящем в сферу субъективных прав, охраненном этой нормой интересе жизни*(837). Так, говоря, что воровство есть похищение чужого движимого имущества, мы этим указываем, что конкретным предметом, на который направляется преступное деяние, являются часы, кошелек и т.п.*(838), находящиеся в чьем-либо обладании, а отвлеченным объектом - норма права, определяющая отношения лиц по имуществу и защищающая неприкосновенность собственности и владения.

Поэтому прежде всего деяние утрачивает свою преступность, как скоро окажется, что объективно не существует норма, которую бы нарушало это деяние, хотя бы преступник не только думал, но и был убежден, что такая запретительная или требовательная норма действительно существует; деяние будет мнимо преступным - delictum putativum.

При этом возможны три случая: 1) предполагаемая норма вовсе не существует: кто-либо закурил папиросу на улице, полагая, что курение воспрещено, между тем как оно дозволено; 2) или норма существует, но ею не устанавливается тех условий преступности, которые предполагал учинивший и благодаря которым учиненное им только и могло быть преступным: кто-либо провез через границу без объявления 10 штук папирос, полагая, что провоз хотя бы одной папиросы составляет таможенное нарушение, тогда как провоз не свыше сотни папирос не воспрещен таможенными правилами; или 3) норма существует, и притом с теми условиями преступности, которые предполагал учинивший, не зная, что в данном случае существовали и другие условия, в силу которых норма утрачивает запретительный или требовательный характер: кто-либо убил чужую собаку, которая едва было не загрызла его собаку, полагая, что он совершает воспрещенный законом убой чужого животного и не зная, что его деяние подходит под исключающее преступность состояние крайней необходимости*(839).

Безнаказанность деяния, как бы вредоносно оно ни было, как скоро им не нарушалась правовая норма, устраняет наказуемость посягательства на собственные права и блага. Право как внешний распорядок нашей деятельности регулирует отношения лиц между собой, а не отношения человека к его собственным благам и интересам; природе права, замечает Биндинг, не соответствует соединение в одном индивидууме субъекта и объекта прав. Обязанности, лежащие на нас относительно нормального развития умственных и физических сил, относительно охраны нравственной чистоты, незапятнанности человеческого идеала и т.п. могут быть налагаемы нашей совестью, выполнение их может быть требуемо религией; но они не входят в область права. Поэтому уничтожение или повреждение собственных благ не заключает в себе посягательства на юридические нормы и не почитается преступным, а является или юридически безразличным деянием, или даже осуществлением права.

Вопрос, конечно, изменяется, если посягательство на собственные блага заключало в себе посягательство на какие-либо другие интересы, охраняемые нормами, или служило для них средством: не отвечая за самоповреждение, виновный, разумеется, будет отвечать за это привходящее к его действию правонарушение.

Этот принцип безнаказанности посягательств на собственные блага, бывший спорным еще в начале нынешнего столетия, сделался ныне почти незыблемым в доктрине*(840) и мало-помалу установился в законодательствах, в том числе и в нашем. Некоторые кажущиеся исключения, встречающиеся в законе, только подтверждают общее правило.

Так, в области имущественных нарушений, хотя, например, наше Уложение и признает наказуемыми поджог и потопление собственного имущества, но только в том случае, если поврежденное имущество было застраховано или если от действий виновного подверглись опасности чья-либо жизнь или чье-либо имущество; истребление же собственного имущества иными способами или вне только что указанных выше условий не почитается преступным. Точно так же интересами общественного порядка, спокойствия или благосостояния объясняется существование некоторых других имущественных проступков и нарушений, в существе коих заключается ограничение права собственности или владения: таковы, например, случаи ответственности за нарушение правил о зарытии павшего скота, о возведении построек и т.п.

Такие же примеры кажущихся изъятий мы найдем и по отношению к случаям наказуемого распоряжения своей личностью и своими личными благами. Так, закон наказывает за непользование известными политическими правами, например, за неявку без законных причин в собрания земское или дворянское, так как в пользовании этим правом закон видит известную общественную обязанность, за неисполнение коей он и угрожает наказанием. С этой же точки зрения объясняются постановления Уложения о наказуемости членовредительства, учиненного лицом, подлежащим отбытию воинской повинности, и притом ради избежания этой повинности; или наказуемость скопчества, являющегося внешним доказательством принадлежности к преследуемой законом ереси, и т.п.

Единственным действительным исключением из указанного выше общего правила представлялось по Уложению 1845 г. самоубийство*(841). Свод законов считал его тяжким преступлением, назначая за покушение на самоубийство каторжную работу; в Уложении же 1845 г. хотя и была сохранена особая глава в Х разделе о самоубийстве, однако ответственность за него утратила прежний характер, так как закон назначал за покушение на самоубийство только церковное покаяние, а за оконченное - лишение христианского погребения и недействительность духовного завещания; причем с изданием Судебных уставов применение и этих взысканий, как было разъяснено практикой Сената, в порядке уголовного суда не могло иметь места ввиду того, что по Уставу уголовного судопроизводства суд над мертвым юридически невозможен; точно так же было немыслимо применение этих последствий и в порядке гражданского суда, потому что, с одной стороны, он некомпетентен для наложения взысканий уголовных, а с другой - недействительность духовных завещаний самоубийц, о которой говорит ст.1017, ч.1 т.X, не имела ничего общего с мерой, указанной в ст.1472 Уложения 1845 г., ввиду того, что по законам гражданским недействительны только те завещания самоубийц, которые были составлены не в полном уме и твердой памяти.

Действующее Уголовное уложение не содержит никаких постановлений о самоубийстве, но устанавливает, однако, ответственность за доставление средств к таковому (ст.408), а равно и за подстрекательство и пособничество самоубийству малолетних и недееспособных (ст.409)*(842).

Точно так же не входят непосредственно в область юридических отношений предметы внешнего окружающего нас мира, неодушевленные и даже одушевленные, животные; посягательства на них по современным уголовным кодексам могут быть преступными настолько, насколько этим нарушаются права лиц физических или юридических, или же интересы общественные, или даже и государственные.

Так, по Уголовному уложению, например, наказуемо повреждение или похищение чужих вещей или животных, как посягательство на права их владельца или собственника; наказуема ловля рыбы или пищепригодных птиц в недозволенное время, в недозволенных местах или недозволенными способами, как посягательство на охраняемые государством интересы общественного продовольствия. Даже наказуемое по ст.287 жестокое обращение с животными имеет своим объектом не животное как таковое, а интересы народной нравственности, оскорбление чувства сострадания, опасность огрубения нравов и т.п., что доказывается как местом, отведенным этой статье, так отчасти и текстом закона, говорящим только об ответственности за причинение напрасных мучений животным, но вовсе не защищающим неприкосновенности жизни и здоровья животного, так как умерщвление животного не воспрещается законом*(843).

По тем же основаниям исчезают из современных уголовных кодексов постановления о наказуемости посягательств на отвлеченные идеи и верования, как скоро эти посягательства не направляются на права лиц*(844). В кодексах XVIII в. мы еще встречаемся с преступлениями против божества, но позднее даже и сторонники теологического направления в праве, отождествляющие область права и религии, должны были признать, что божество стоит вне сферы человеческих отношений, что оно недосягаемо для преступных посягательств и не нуждается в защите земного правосудия. То же нужно сказать и о посягательствах на веру; неисполнение правил веры и обрядов вероисповедания не может быть предметом суждения суда светского, не компетентного в оценке убеждений и требований совести; принуждение к исполнению требований религии каторгой, тюрьмой или штрафом унижает прежде всего религию и ведет не только к лицемерию, но и к неверию. Уголовные законы могут и должны ограждать церковь, как общество верующих, ограждать ее мирное, незыблемое существование; закон может преследовать за оказание публичного неуважения к догматам и обрядам религии, так как этим нарушаются интересы и права личностей, может наказывать за нарушение благочиния в церквах и молитвенных домах, за препятствование свободному отправлению богослужения, за другие посягательства на законы о веротерпимости; но во всех этих случаях объектом будет не вера или религия, а или отдельный верующий, или церковь, как особая форма общения граждан, признанная и охраняемая государством. На том же основании должны исчезнуть из кодексов постановления о наказуемости теоретического, научного разбора и оценки господствующих мировоззрений, принципов и форм государственной и общественной жизни; как бы беспощаден ни был этот разбор, к каким бы выводам ни приходил автор, если при этом нет ругательств и поношений существующих установлений, нет пропаганды материального насильственного ниспровержения конкретно существующих учреждений или институтов, нет подстрекательств к аграрным преступлениям или к социальному и государственному террору и т.д., учинивший это не должен подлежать ответственности.

С этой же точки зрения должен быть решен вопрос о преступности посягательств, направленных против умершего, каковы, например, осквернение его трупа, поношение его памяти и т.д.; в этих случаях можно говорить только о посягательствах на интересы живых родственников покойника, например на их честь, о посягательствах на общественную нравственность и т.д., но сам умерший уже не входит как объект в область преступных деяний*(845).

117. Далее, норма права в своем жизненном проявлении, на которое непосредственно посягает преступник, представляет, как мы видели, два оттенка: или она охраняет известные интересы, существующие в государстве как бы самостоятельно, или же она охраняет их лишь как проявление прав личности. В этой второй группе существенным элементом понятия об объекте преступного деяния является наличность субъективного права.

Обладателями этого права могут быть или лица физические, или фиктивные личности, причем таковыми почитаются не только юридические лица, но и другие единения, которых бытие, а равно и область интересов, охраняемых государством, иногда только и распознается из норм карательных; в особенности часто встречаются такие примеры в группе посягательств на честь и доброе имя, на торговые интересы и т.п.

При этом при современной конструкции уголовного права личность охраняется от преступных посягательств независимо от возраста, т.е. начиная с момента зачатия (при истреблении плода) и кончая престарелостью, независимо от физического и психического развития (уроды, нежизнеспособные, идиоты), от пола, состояния, общественного и государственного положения и т.д.

Нельзя, однако, не прибавить, что такое равенство охраны всех лиц физических в кодексах появляется сравнительно недавно. До середины XVIII в. законодательство, а равно и доктрина, знали лиц, не пользовавшихся покровительством законов, так что посягательства на их блага не признавались преступными*(846).

К этой группе относились, например, уроды (monstra), как существа, не имеющие человеческой личности, а следовательно, и прав, благодаря чему убийство их, например по римскому праву и в средневековой юриспруденции, не признавалось преступным*(847).

Далее, бесправными признавались иногда лица, принадлежащие к известному племени; так, нередко в XV и XVI столетиях объявлялись бесправными евреи и цыгане; в более отдаленные периоды бесправными считались рабы, и притом или вообще, или по отношению к их господину*(848).

Особенно обширны были изъятия относительно лиц, объявленных по судебному приговору или бесправными вообще, или лишенными какой-либо категории прав. Так, древнеримское право считало таковыми лиц, приговоренных к sacratio capitis maxima *"Высшей мере наказания (лат.).", а в период императорский-подлежащих проскрипции: их убийство не только не наказывалось, но награждалось уплатой двух талантов за голову; такой же характер имело в германском праве-первоначально Friedlosigkeit, а в средние века - Оbеracht *"Неспокойное время, а в средние века объявление вне закона (нем.).". У нас Уложение 1649 г. признавало безнаказанным убийство изменника (гл.2, ст.15), а в Воинском уставе Петра Великого об ошельмованных хотя и говорилось, что "если кто ошельмованного убьет, то яко убийца судиться будет", но другие насилия против его личности почитались ненаказуемыми. Из немецких теоретиков начала XIX века даже Фейербах признавал ненаказуемость убийства изгнанника, самовольно возвратившегося, а равно и приговоренного к смерти. Ныне все эти ограничения правоохраны отошли в область истории*(849).

Наконец, к лицам бесправным относили также иногда неприятелей или, по крайней мере, неприятельское войско. Но теперь и это положение, даже в самом тесном его объеме, подвергается в теории серьезным возражениям, а на практике - значительным ограничениям. Война, за исключением народной, партизанской, представляется борьбой между вооруженными силами двух государств; поэтому убийство в неприятельской земле мирных граждан, изнасилование, поджоги, даже захваты имущества, не вызываемые военными потребностями, почитаются преступными и влекут по военным законам тяжкие наказания.

Даже неприятельский солдат является неприятелем, пока он составляет часть неприятельской вооруженной силы; поэтому убийство или изувечение пленных должно осуждаться и наказываться по общим правилам.

Еще менее можно говорить ныне о бесправности вообще иностранцев. Иностранец, переступивший наши пределы, пользуется такой же правоохраной, как и русские подданные. Мало того, даже иностранец, находящийся в момент учинения над его правами преступного деяния за границей, пользуется, в известном объеме, охраной наших карательных законов. Так: 1) может быть наказуемо интеллектуальное участие (подстрекательство и пособничество) лиц, находящихся в России, в преступном деянии, учиненном за границей, а равно подготовительные действия к таким преступным деяниям; 2) наказуемо посягательство на материальные блага, например на имущество, находящееся в России и принадлежащее иностранцу, пребывающему за границей; наконец, 3) наказуемо посягательство, учиненное в России, на так называемые идеальные блага личности, пребывающей за границей, для посягательства на которые вовсе не требуется непосредственного соприкосновения нападающего и жертвы; таковы, например, посягательства на честь и доброе имя, на права состояния и т.д.; на этом основании наказуемы клевета и ругательство, учиненные, например, в наших газетах по отношению к лицам, проживающим за границей, подлоги в актах состояния таких лиц и т.п., хотя, конечно, на практике условия преследования и наказуемости деяний этого рода будут несколько иными, чем посягательств на лиц, пребывающих в России*(850).

Но само собой, однако, разумеется, что во всех тех деяниях, в которых виновный, посягая на норму, посягает и на субъективное право, это последнее должно существовать в действительности. Если виновный предполагал, что он нарушает чье-либо субъективное право, а в действительности такого права и не существовало или не существовало тех специальных условий, при наличности которых это право пользуется охраной норм, или, наконец, существовали особенные условия, хотя и не известные для виновного, уничтожающие охрану субъективного права нормами, то деяние будет мнимо преступным: брань или опозорение в печати какого-либо лица, общества или учреждения будет деянием непреступным, как скоро окажется, что это лицо или общество в действительности не существовали.

118. Анализируя далее ту группу преступных посягательств, в которых необходимым моментом объекта является нарушение субъективного права лица физического или фиктивного, мы встречаемся с весьма спорным и важным вопросом о значении согласия лица, чье субъективное право нарушает виновный, на такое посягательство*(851).

Разрешение его стоит в доктрине в прямой зависимости от воззрения на существо преступных деяний.

Так, школа Канта, видевшая в преступном деянии посягательство на субъективные права, вторжение в сферу свободы других, естественно считала отказ обладателя права от этого права основанием безнаказанности, игнорируя, таким образом, общественный момент преступности, составляющий его сущность. Более, по-видимому, устойчивости представляла другая попытка того же направления*(852), подводившая разбираемые случаи под понятие соучастия в посягательствах на собственные блага. Человек, нанесший по просьбе другого удар, является или орудием, или пособником просившего, а так как посягательство на собственные блага не почитается преступным, то и соучастие в нем, говорила эта доктрина, в какой бы ни было форме, не может подлежать наказанию. Но сторонники этого воззрения забывали, что между учинением преступного деяния по согласию и участием в посягательстве на собственные блага есть только сходство, а не тождество*(853). Между лицом, доставшим для своего приятеля веревку или яд, и между человеком, пристрелившим или зарезавшим другого, хотя и по его о том просьбе, существует различие и объективное и субъективное, и теоретическое и практическое. Виновный по большей части является не только пособником, но главным деятелем, исполнителем. Посягательство на собственные блага лежит вне сферы права, а всякое отношение, в которое становится одно лицо к другому, по поводу интересов личных или вещных, непременно носит юридический характер; кроме того, нельзя не заметить, что и участие в чьем-либо посягательстве на собственную личность, например в самоубийстве, может, при известных условиях, как это мы и видим во многих кодексах, быть наказуемым, - тем более, следовательно, это возможно в случаях посягательства на права с согласия их владельца.

Иначе, конечно, должна смотреть на вопрос о согласии та школа, которая видит сущность преступного деяния в отпадении частной воли от общей. Проводя последовательно это начало, пришлось бы отрицать всякое значение согласия пострадавшего, так как это согласие не может уничтожить конфликта единичного с целым; но такое решение вопроса приводит на практике к столь явно несостоятельным положениям, в применении, например, к посягательствам на права имущественные, на честь и т.д., что поэтому огромное большинство новейших писателей этой школы, особенно немецких, выбрали средний путь, различая посягательства на права неотчуждаемые и отчуждаемые и по отношению к последним признавая ненаказуемость при согласии пострадавшего*(854).

Но эта попытка, к которой примкнули некоторые представители и субъективного направления, создает, по моему мнению, много недоразумений: во-первых, группировка благ по только что названным категориям представляется у отдельных писателей крайне разнообразной, а потому и произвольной. Так, Гельшнер считает неотчуждаемыми благами не только жизнь, свободу, душевно-телесную неприкосновенность, но даже и честь, несмотря на ее производное значение; напротив того, Фейербах (в последних изданиях своего учебника) причисляет к неотчуждаемым правам только одну жизнь. Во-вторых, основания, по которым известные права признаются неотчуждаемыми, оказываются весьма неопределенными. Кестлин (System, _36) говорит, что неотчуждаемы субстанциальные права личности, потому что всякое отчуждение имеет своим основанием индивидуальную, а не абсолютную волю, а Гельшнер замечает, что отчуждение прав, составляющих определение существа человеческой личности, противоречит нравственному назначению человека, что такое отчуждение безнравственно и в силу того не может иметь никаких юридических последствий*(855). В-третьих, сторонникам этого взгляда приходится делать ряд изъятий и отступлений в применении к отдельным преступным деяниям, в особенности к посягательствам на честь и свободу.

Между тем, по моему мнению, оставаясь даже на почве объективного воззрения, можно дать иное разрешение этому вопросу. Преступное деяние есть посягательство на норму, но в ее реальном бытии; в условиях реального бытия нормы, казалось бы, и нужно искать различия той роли, которую играет согласие пострадавшего по отношению к ответственности.

Реальное бытие нормы - это правоохраненный интерес; но эта охрана, как было указано, может относиться или к самому интересу, к защите его от разрушения, уничтожения или изменения, или же охрана направляется на юридическое отношение лица к такому интересу, на защиту возможности свободно владеть, распоряжаться или пользоваться таким интересом. Вместе с тем эта защита может выразиться или в воспрещении того, что вредит этим интересам, или в воспрещении действия или бездействия, подвергающего их опасности, и притом иногда столь общей и отдаленной, что главным признаком нарушения становится непослушание лица требованиям компетентной власти, действие вопреки или помимо ее воли.

Если посягательство направлено на интерес, охраняемый непосредственно, согласие на учинение такого деяния не может иметь, по общему правилу, никакого значения; не может быть и речи о согласии при богохулении, мятеже, подделке монет, лжеприсяге и т.д. Исключение в этой группе составят только те деяния, грозящие отдаленной опасностью интересам этого рода, где признаком преступности, входящим в законный состав деяния, является отсутствие разрешения или согласия компетентного органа власти; понятно, что в случаях этого рода наличность требуемого законом согласия устраняет само бытие преступности.

Наоборот, если посягательство направлено на интерес, по отношению к которому охраняется только право лица владеть, распоряжаться и пользоваться этим интересом, то отказ такого лица от охраненного нормой принадлежащего ему права устранит, по общему правилу, преступность посягательства. Из этого положения возможны практически только двоякого рода исключения: во-первых, в тех случаях, когда обладателем такого интереса является лицо фиктивное, могущее проявлять свою волю путем представительства, когда, следовательно, вопрос о согласии стоит в зависимости от объема прав, предоставленных этому представителю по закону или по договору; во-вторых, в тех случаях, когда, по соображениям культурным, экономическим, иногда даже религиозным, государство прямо отрицает значение согласия при известных, законом указанных преступных деяниях этой группы*(856).

Таким образом, практически решение вопроса о значении согласия пострадавшего может быть делаемо только при анализе состава отдельных преступных деяний, их объекта и условий охраны этого объекта правовыми нормами*(857).

Останавливаясь специально на группе преступных деяний, направленных против интересов частных, мы можем установить следующие положения.

Согласие обладателя нарушенного интереса устраняет прежде всего преступность имущественных посягательств в виде захвата имущества или его истребления, так как передача, уступка имущества, хотя бы для его уничтожения, составляет для его обладателя, по общему правилу, несомненное право. Весь вопрос сводится только к точному установлению, принадлежит ли уступившему право на уступленный интерес и в каком объеме: с согласия собственника дома этот дом может быть разрушен до основания, но он не может быть сожжен, как скоро вокруг него находятся чужие строения.

Такое же положение применяется и к посягательствам на честь. Выражение презрения к личности другого необходимо предполагает унизительность данного обхождения в глазах как оскорбителя, так и оскорбленного: обида не существует, как скоро кто-нибудь находит обращенные к нему слова не оскорблением, а похвалой. Но если закон преследует не унизительное обхождение само по себе, а нарушение права каждого не допускать унизительного с собой обхождения, то, конечно, вперед данное согласие на такое обхождение делает обиду немыслимой. Человек, обругавший кого-либо или плюнувший другому в лицо по убедительной о том просьбе обруганного или оплеванного или, по крайней мере, с его на то уполномочия или согласия, не может отвечать за обиду.

Рядом с обидой должны быть поставлены посягательства на целомудрие. Эти преступные деяния заключают в себе два элемента: публичный - нарушение установленного законом регулирования плотских отношений и частный - посягательство на права личности. В первом отношении согласие объекта полное и добровольное не может иметь никакого значения, а во втором оно уничтожает преступность, так как закон охраняет не целомудрие как таковое, а право лица свободно распоряжаться собой, поэтому изнасилование с согласия жертвы, конечно, немыслимо.

Такое же значение имеет согласие при посягательстве на свободное распоряжение собой и своими действиями, так как и это благо не имеет реального, самостоятельного существования; его бытие выражается именно в возможности пользоваться этим благом. Не может считаться преступником тот, кто запер другого в комнате по его просьбе или связал ему руки; не может быть наказан за посягательство на свободу тот, кто обращается с каким-либо лицом как с рабом, если только на это было дано согласие и в условиях действия нет нарушения каких-либо общественных интересов. Существование известного гражданского положения о том, что недействительны договоры, противные добрым нравам и что, в частности, недействителен договор, в силу коего одно лицо становилось бы рабом или крепостным другого, не противоречит установленному выше началу, так как это положение свидетельствует только, что государство не допускает права требовать осуществления такого договора и дает право заключившему его не исполнить соглашения; но отсюда нельзя вывести уголовной ответственности лица, воспользовавшегося добровольным осуществлением такого договора со стороны обязавшегося, если, конечно, учиненное не составляет особо наказуемого деяния, например участие в работорговле. На этом же основании добровольно загипнотизированный не может жаловаться, что он был лишен психической свободы и сделался послушным орудием, если, конечно, над ним в момент летаргии или сомнамбулизма не было совершено никакого другого преступного деяния, на учинение коего он не давал согласия.

Более спорным является вопрос о посягательствах на телесную неприкосновенность. Но даже и сторонники противоположного воззрения не могут не признать, что согласие уничтожает ответственность во всех тех случаях, где главную роль играет не физическое страдание, а нравственное, насилие над личностью, нарушение личной неприкосновенности: нельзя допустить уголовной ответственности лица, отодравшего кого-либо за уши или ударившего по спине, как скоро он сделал это по просьбе или с дозволения пострадавшего. Остаются, следовательно, более тяжкие повреждения организма - увечье, расстройство здоровья. Но как установить в этом случае пределы дозволенного? Будет ли безнаказанно причинение кому-либо, согласно с его желанием, поранения, отрезание пальца и т.п.? Будет ли уголовно ответствен врач за переливание крови здорового человека больному, за привитие кому-либо с его на то согласия в виде опыта заразительной болезни, даже если бы этот опыт окончился неудачно для согласившегося? Ссылка защитников противоположного воззрения на то, что врач безнаказан в подобных случаях только на том основании, что он действует в пределах своих обязанностей, не вполне точна, так как в примерах, выше приведенных, речь идет о причинении вреда не больному при лечении, а лицу здоровому, согласившемуся подвергнуться научным опытам*(858).

Последнюю группу составляет лишение жизни. Посягательства на жизнь с согласия убитого во всех современных законодательствах почитаются преступными, хотя основания такого исключения имеют преимущественно исторический характер. При современных условиях государственного и социального строя принцип охранения жизни, независимо от права на ее неприкосновенность, представляется весьма неустойчивым, а последовательное проведение его - даже невозможным. Можно смотреть на отказ от права на жизнь, как на деяние греховное, безнравственное, подобно тому как смотрят и на самоубийство; но трудно отыскать твердые основания для признания юридической ничтожности подобной уступки, а вместе с тем и для наказуемости убийства по согласию, в особенности по просьбе или требованию убитого. Идя последовательно, государство должно было бы запретить все те занятия, в которых человек из-за насущного хлеба подвергается вероятной опасности потерять свою жизнь, и притом в срок, весьма непродолжительный. Другое дело, если таким отчуждением права на жизнь нарушаются какие-либо полицейские интересы или через это проявляется вредный общественный предрассудок; в этом случае, конечно, возможно допустить наказуемость не только убийства по согласию, но даже и убийства по настоятельному требованию убитого*(859).

Но даже и в тех случаях, когда по каким-либо соображениям учинение преступного деяния, например убийства по согласию, признается по закону наказуемым, это согласие тем не менее должно влиять на уменьшение ответственности. Нельзя поставить на одну доску с убийцей из корысти или мести солдата, заколовшего на поле битвы своего смертельно раненного товарища по его просьбе, чтобы избавить его от дальнейших мучений, доктора, прекратившего мучительную агонию умирающего, и т.п.

В законодательствах вопрос о значении согласия пострадавшего ставится весьма различно. Из немецких кодексов прошлого столетия*(860) особые постановления по этому предмету содержали только кодексы Баварский 1813 г. и Австрийский 1852 г., прочие партикулярные кодексы, не касаясь вопроса о значении согласия в общей части, упоминали только об убийстве по согласию, а кодексы Прусский 1851 г. и Баварский 1861 г. исключили и эти постановления, причем практика прусская (решение Берлинского обер-трибунала 18 апреля 1853 г. и 21 мая 1860 г.), вызвавшая, впрочем, единодушное порицание германских криминалистов, разъяснила такое опущение в смысле приравнения убийства по согласию к обыкновенному убийству. Кодекс германский содержит особое постановление только об убийстве, вызванном прямым и настойчивым требованием убитого (_216), назначая в этих случаях значительно уменьшенное наказание - тюрьму от 3 до 5 лет, но совершенно умалчивает о значении согласия при других деяниях, что вызвало значительное разногласие в практике и литературе, особенно в применении к телесным повреждениям*(862). Кодексы венгерский (_282) и голландский (_293), а равно Проекты швейцарский и норвежский*(863), также содержат особые постановления об убийстве по согласию, а Кодексы французский, бельгийский и итальянский не упоминают о согласии и в группе посягательств на жизнь, причем Французский кассационный суд*(864) объяснил это умолчание в том смысле, что лицо, посягающее на жизнь, хотя бы и по согласию жертвы, действует с явным намерением на убийство и его деяние содержит все элементы, необходимые для законного состава meurtre или assassinat *"Убийство (фр.)."; так что согласие пострадавшего по доктрине кассационного суда не может быть признано ни за fait justificatif, ни даже за excuse legale. *"Оправдательный фактор, обстоятельство, устраняющее вину по закону (фр.)."

Наше Уложение 1845 г. не сдержало ни в Общей, ни в Особенной части никаких специальных постановлений о влиянии согласия на ответственность, равным образом не упоминается о нем и в Общей части действующего Уложения *(865), но в главу о посягательствах на жизнь включено особое постановление (ст.455) об уменьшенной ответственности за убийство, учиненное по настоянию убитого и из сострадания к нему*(866).

При этом в объяснительной записке сделаны следующие указания: "Хотя Общая часть и не упоминает о согласии пострадавшего как о причине, уничтожающей преступность известных деяний, тем не менее таковая непреступность должна быть признаваема как общее правило при всех преступных деяниях, направленных против прав частных лиц, как имущественных, так и личных, если сам закон не установит изъятия... Такие изъятия могут быть установляемы тремя способами: а) или прямым указанием закона о том, что к данному преступному деянию не применяются общие правила о влиянии согласия пострадавшего; б) или признанием наказуемости посягательства на известный частный интерес даже со стороны его владельца, например при поджоге собственного имущества или при растрате заарестованного имущества; в) или установлением безнаказанности или меньшей наказуемости некоторых наиболее выдающихся случаев посягательства на данное благо по согласию жертвы, чем, понятно, установляется неприменение ко всем прочим случаям этого рода обыкновенной наказуемости".

119. Конечно, придавая такую значительную роль согласию пострадавшего, я предполагаю, что это согласие будет заключать в себе известные определенные условия.

А. Согласие должно быть результатом сознательной решимости; поэтому согласившийся должен быть дееспособным субъектом. Уступка какого-либо права, сделанная умалишенным, ребенком, конечно, не имеет никакого значения. Дееспособность согласившегося устанавливается сообразно с обстоятельствами отдельного случая, или же отсутствие ее иногда предполагается законом; так, например, при плотских преступлениях закон считает недействительным согласие девушки моложе 14 лет. В тех случаях, когда недееспособный имеет представителя, согласие, имеющее юридическое значение, может исходить и от последнего, но только, конечно, в тех пределах, в которых закон предоставляет ему заменять волю недееспособного; таковы, например, случаи передачи прав дисциплинарной власти воспитателю и т.д.

Дееспособность должна существовать объективно. Одного предположения дееспособности со стороны виновного недостаточно. Если виновный взял вещь с разрешения ее хозяина, вовсе и не подозревая, что хозяин умалишенный, или имел связь с девушкой при таких обстоятельствах, что не мог и думать, что она не достигла 14 лет, то виновность его должна обсуждаться сообразно с учением о влиянии ошибки и заблуждения, но о согласии, как о причине, уничтожающей преступность деяния, не может быть речи.

Б. Точно так же согласие теряет всякую силу, как скоро оно было вынуждено или получено обманом. Отнятие вещи остается грабежом или разбоем, хотя бы виновный не сам взял вещь, а заставил хозяина отдать ее себе. Но такое вынужденное согласие должно быть отличаемо от согласия выпрошенного. Для действительности уступки безразлично, дано ли было согласие по собственной инициативе владельца права, или оно было последствием убеждения третьих лиц, или было выпрошено самим обвиняемым; так же безразличны и мотивы, коими руководился как давший согласие, так и получивший его. Мало того, для непреступности деяния иногда вполне достаточно, чтобы пострадавший индифферентно относился к утрате отнимаемого блага, не заявлял о том, что такое действие противоречит его воле.

В. Согласившийся должен действительно иметь право на распоряжение или на уступку того блага или права, от которого он отказался; поэтому согласие теряет всякую силу, если уступающий только симулировал право на вещь и уступил, например, чужую вещь под видом своей или если он, обладая действительно этим правом, не мог распорядиться им в данном случае или в данной форме, когда, например, закон считает преступным посягательство на данное благо даже со стороны его владельца. Таким образом, наказуем поджог дома в селении или в городе, хотя бы учиненный с согласия его собственника; наказуемо истребление плода, хотя бы учиненное с согласия беременной; наказуема растрата заарестованного имущества с согласия его собственника и т.д.

Г. По тем же соображениям в тех случаях, когда посягательство на частное право заключает в себе нарушение интересов общественных и государственных, согласие уничтожает преступность деяния только как нарушение частных прав, но не имеет никакого значения для его общественного и государственного моментов. Брань, с согласия на таковую обруганного, не составляет преступной обиды, но обругавший может быть привлечен к ответственности за нарушение тишины и спокойствия, как скоро в учиненном им деянии находятся необходимые для того элементы. Блуд по взаимному согласию дееспособных лиц не устраняет возможности ответственности их за нарушение общественной нравственности, как скоро он был совершен, например, в публичном месте. На этом же основании наказуемо изувечение кого-либо ради освобождения от воинской повинности; оскопление из религиозных побуждений, хотя бы с согласия оскопленного, дуэль, и притом даже в тех законодательствах, которые не признают преступным убийство по согласию, так как государство может преследовать дуэль как проявление предрассудка, вредного для общественного порядка*(867).

Д. Наличность согласия должна быть доказана, но при этом вовсе не требуется, чтобы согласие было прямо выражено пострадавшим, так как часто вполне достаточно согласия молчаливого, подразумеваемого или заявленного конклюдентными действиями, когда, например, бытие согласия устанавливается по обстоятельствам дела и по тем отношениям, в которых находился обвиняемый к пострадавшему во время учинения деяния. Особенно часто может встретиться ссылка на подразумеваемое согласие при имущественных посягательствах, когда обвиняемый доказывает, что он поступал добросовестно, имея полное основание рассчитывать, что владелец вещи даст свое согласие; в подобных случаях нельзя забывать, что речь идет не о гражданских последствиях деяния, а об уголовной ответственности совершившего.

Е. Согласие во всяком случае должно определить само действие виновного, т.е. должно быть дано или прежде, или во время совершения деяния; поэтому согласие необходимо отличать от прощения, обусловливающего прекращение дела при преступных деяниях, преследуемых в порядке частного обвинения. Этим объясняется то обстоятельство, что в кодексах существуют иногда такие преступные деяния, как, например, имущественные захваты, при которых согласие владельца права уничтожает преступность взятия вещи, но прощение, данное после учинения преступного деяния, не имеет никакого процессуального значения.

Ж. Согласие должно иметь определенный характер, т.е. должно относиться к определенному времени и действию; но при этом безразлично, было ли оно безусловное или условное. Поэтому согласие на лишение жизни, данное под условием самоубийства получившего согласие, не теряет своего значения. Но согласие, взятое обратно, теряет свою силу, все равно, предшествовал ли такой отказ приступу к действию или последовал после такового, но прежде, чем деяние было совершено; если лицо, запертое по его воле, потребует затем своего освобождения, то дальнейшее его задержание становится противозаконным.

120. Преступное деяние для своего выполнения требует, за весьма немногими исключениями, существования какого-либо конкретного интереса, материального или идеального, в котором проявляется субъективное право или который непосредственно охраняется нормой. Материальный интерес обыкновенно совпадает с тем предметом, к которому прилагаются непосредственно действия преступника: здоровье, как правоохраненный интерес, совпадает с глазом, выбитым или поврежденным, с выбитым зубом, переломленными ребрами; но интересы идеальные могут разниться с теми предметами, на которые направляются действия виновного и без повреждения или изменения которых не может быть и посягательства на интерес; таков, например, случай увоза девицы для вступления с нею в брак без согласия родителей и нарушаемый этим правоохраненный интерес известного проявления родительской власти. Правоохраненный интерес и есть реальный объект преступного деяния, без которого немыслимо самое его бытие; поэтому посягательство, направленное на несуществующий в действительности интерес, будет мнимо преступным, а посягательство на интерес, лишенный правоохраны, будет деянием непреступным.

При этом, так как правоохраненный интерес совмещает в себе и фактическую и юридическую стороны, то он как объект преступного посягательства может не существовать или телесно, физически, или юридически: можно совершить кражу только реально существующего предмета, и притом принадлежащего не похитителю, а какому-либо другому лицу; тайное взятие собственной вещи, которую взявший считал чужой, будет мнимым проступком.

Вопрос о мнимых посягательствах этого рода будет изложен в учении о покушении над негодным объектом, где он будет рассмотрен подробнее.

Действующее право содержит особую статью, по которой не почитается преступным деяние, направленное на предмет, не существующий или безусловно негодный для учинения того рода преступного деяния, которое виновным задумано. При этом, как вытекает из текста статьи и как указано в объяснительной записке, под действие этого постановления должны быть подводимы и посягательства на мнимо существующие нормы или на мнимо существующее субъективное право и, наконец, посягательство на блага или интересы, конкретно не существующие или не заключающие в себе тех условий, благодаря которым они пользуются юридической охраной.

Далее, как жизнь, так и закон свидетельствуют нам, что существуют условия, при которых посягательство и на действительно существующий, юридически охраненный интерес утрачивает, по разным основаниям, преступный характер, так что мы не найдем ни одного приказа или запрета, нарушения которого всегда и при всех условиях считались бы преступными; мало того, само отношение между правилом - охраной данного интереса и исключением - его безопасностью видоизменяется в истории, и исключения достигают иногда таких размеров, что бывает трудно определить, что составляет общее правило, а что - исключение.

Если мы возьмем, например, наивысшую из заповедей по отношению к другим людям - не убей и спросим, всякое ли даже умышленное лишение жизни считается преступлением, то ответ получится несомненно отрицательный. Не говоря уже о массе человеческих жертв, приносимых в любом сражении*(868), мы и в иное время встречаемся со значительным числом случаев такого же непреступного лишения жизни, например при необходимой обороне, при крайней необходимости, при исполнении приговора, присудившего кого-либо к смертной казни, и т.д.; а обращаясь к прошлому, мы найдем, что число случаев такого дозволенного убийства, например в период господства частной мести, было еще значительнее.

Эти условия, устраняющие уголовную охрану интереса и делающие безнаказанными всех лиц, участвующих в посягательствах на него, могут быть названы уничтожающими преступность деяния в отличие от разобранных выше причин, устраняющих вменяемость.

Одни из этих условий относятся к отдельным преступным деяниям, а потому и подлежат разбору только при рассмотрении этих деяний - таковы, например, по нашему праву взаимность при обидах, донесение о соучастниках при подделке монеты и т.п.; другие же могут встречаться при различных преступных деяниях и подлежат рассмотрению в Общей части.

Эти условия могут быть сведены к следующим категориям: а) исполнение закона; б) исполнение приказа; в) дозволение власти; г) осуществление дисциплинарной власти; д) осуществление профессиональных обязанностей; е) осуществление частного права; ж) необходимая оборона и з) крайняя необходимость.

121. Исполнение закона. Крайне разнообразными представляются случаи, в которых отдельному лицу в интересах государства, общества или других сограждан приходится отказаться от своих прав или интересов или, по крайней мере, ограничить объем пользования ими. Иногда такой отказ является проявлением воли владельца права, но иногда подобная уступка считается настолько необходимой, что она осуществляется не только помимо, но и против воли обладателя права. Всякое субъективное право неминуемо имеет условный, ограниченный характер, и притом безотносительно к объему и значению этого права: возможность ограничения или даже уничтожения права ради высших интересов другого лица или, еще чаще, общества одинаково существует как по отношению к высшему праву на жизнь, так и по отношению к низшим имущественным правам. Очевидно, что если ограничение чьего-либо права признается по закону необходимым, то и само осуществление этой необходимости не может почитаться преступным*(869).

Непреступность деяний, учиненных в силу требования закона, по большей части так очевидна, что этот вопрос не возбуждает сомнений ни в теории, ни на практике. Нужно ли доказывать, что смотритель тюрьмы не отвечает за лишение свободы арестанта, палач - за исполнение смертного приговора? Законодатель, установляя охрану какого-либо интереса, может определить и пределы этой охраны.

Уголовный кодекс может содержать только общее правило о том, что поступки, совершенные во исполнение закона, ненаказуемы; установление же отдельных случаев, когда дозволяется или требуется нарушение чьих-либо прав, может иметь место и в специальных уставах, как, например, в карантинном, лесном, таможенном и т.д.

Ссылка на исполнение закона может иметь значение обстоятельства, устраняющего преступность, только при наличности определенных условий:

А. Обвиняемый должен доказать, что он был уполномочен к выполнению данного действия, причем его компетентность определяется не степенью власти, а кругом ведомства: могут встретиться такие условия, когда деяние, на исполнение коего законно уполномочен, например, низший полицейский орган, будет составлять превышение власти по отношению к министру внутренних дел. Вне этого уполномочия деяние должно быть признано преступным, какими бы соображениями общественной или государственной пользы оно ни оправдывалось*(870). Это условие не теряет своего значения и тогда, когда исполнителем закона является не должностное, а частное лицо; в этом случае необходимо доказать уполномочие его законом на выполнение подобных действий.

Б. Обвиняемый должен соблюсти те формы деятельности, которые по закону считаются необходимыми условиями ее правомерности. В этом отношении нельзя не заметить, что значение этих формальных гарантий, охраняющих неприкосновенность прав отдельных граждан, стоит в прямом соотношении с государственным строем и культурным развитием страны: чем более придается значения гражданской свободе и личной неприкосновенности, чем точнее определены права и обязанности органов власти, тем более значения приобретает соблюдение этих формальностей при определении законности и незаконности действий органов власти.

В. Наконец, для непреступности вторжения в сферу частных прав необходимо, чтобы обвиняемый доказал, что в данном случае существовало фактическое основание для его деятельности или что он мог предполагать его существование. Мы не можем себе представить, чтобы государство предоставляло своему органу право вторгаться в сферу благ и интересов частных лиц безгранично, исключительно по его личному усмотрению. Если закон дает органу наружной полиции право заарестования граждан, то он с определительностью должен указать и случаи, при которых этот орган может воспользоваться этим правом: городовой может оправдываться тем, что лицо, им задержанное, было пьяно, буянило или ругалось, но может ли он сослаться на то, что ему не понравилась физиономия заарестованного, показалась ему подозрительной и т.п.? В некоторых Кодексах, как, например, во французском (ст.327) и бельгийском (ст.70), ставится еще условием непреступности исполнения закона наличность приказа или распоряжения компетентной власти*(871). Иногда без такого условия мы не можем оправдать вторжения в права: солдаты, начавшие стрелять в мятежную толпу без приказания офицера, совершают, очевидно, противозаконный поступок. Тем не менее этому условию нельзя придать общего значения, так как при этом всегда предполагается осуществление закона несколькими лицами, находящимися в иерархическом соподчинении; но такое условие теряет силу, как скоро исполнителем закона является единичное лицо.

Свод законов не содержал по данному предмету никаких постановлений, а Уложение 1845 г. говорило об этом условии только при некоторых преступлениях, например при убийстве (ст.1471), при посягательствах на здоровье (ст.1495) и отчасти при лишении свободы (ст.1840), но умалчивало, например, при имущественных посягательствах, при этом и при отдельных преступных деяниях Уложение брало на себя трудную задачу перечислять все случаи непреступности в силу исполнения закона, отчего и эти отдельные статьи страдали неполнотой; сами условия, при которых исполнение закона почитается непреступным, иногда указывались в Уложении, а иногда оно отсылало к другим специальным уставам; действующее же Уложение в ст.44 довольствуется общим положением: не считается преступным деяние, учиненное во исполнение закона.

122. Обязательный приказ*(872). Как было указано, иногда необходимым условием законности вторжения в сферу прав частных лиц является наличность надлежащего приказа; но какое значение для ответственности имеет приказ, отдельно взятый? Отвечает ли лицо, исполнившее беззаконный приказ законного своего начальника, или же за исполнение беззаконного приказа отвечает только приказавший?

Для ответа на это надо обратиться к юридическому существу приказа. С одной стороны, несомненно, что могут быть случаи, когда единственным оправданием обвиняемого служит данный ему приказ. Доктрина*(873), утверждающая, что исполнение приказа ни в каком случае не может освобождать от ответственности, основана на очевидном недоразумении. Судебный пристав во время заседания суда может удалить кого-либо из заседания только по приказу председательствовавшего; городовой, прибежавший на свисток околоточного и отведший указанное последним лицо в участок, может сослаться в оправдание своих действий только на полученный им приказ. Мало того, нельзя даже утверждать, что ссылка на приказ не имеет силы, как скоро приказ по содержанию оказался противозаконным: во втором из приведенных выше примеров городовой останется безнаказанным, хотя бы оказалось, что околоточный приказал арестовать данное лицо противозаконно. С другой стороны, однако, нельзя забывать, что не приказ создает обязательные нормы деятельности других лиц, подчиненных, а закон, на котором он покоится, а потому если исполнение закона освобождает от ответственности только при наличности известных условий, то тем более имеют эти ограничения значение по отношению к исполнению приказа и далеко не всякий приказ делает его исполнителя безответственным.

Теория слепого и безответственного подчинения приказу начальника, защищаемая некогда Гоббесом, давно уже поколеблена в науке*(874). Что лежит в основе такого взгляда? Превращение подчиненного в орудие начальника, орудие, лишенное способности действовать своей волей, утратившее обладание нравственными принципами, сознание запрещенного и дозволенного. В случаях исключительных, при физическом принуждении, такое положение возможно, но оно не может считаться нормальным, согласным с рациональным государственным устройством, одинаково противореча и существу человеческой природы, и разумности государственного организма. Такое учение могло возникнуть в эпоху рабства*(875), абсолютных деспотий разного рода; его можно было поддерживать в известном объеме при существовании крепостного права; но оно неминуемо должно исчезать при первых зачатках гражданской свободы.

Притом этот принцип ответственности подчиненного за исполнение незаконного распоряжения распространяется на все отрасли государственного управления, а в том числе и на отношения военнослужащих, хотя по отношению к ним всего чаще защищается доктрина безусловного подчинения.

"Солдат, - говорят защитники этого взгляда, - должен видеть глазами начальника, думать его мыслями; приказ - это его мнение, его нравственность, его религия; назначение солдата - самоотрицание и подчиненность". Поэтому допустить ответственность исполнителя приказа в военном быту - значит дозволить ему оценку действий начальника, а вместе с тем разрушить основу военной дисциплины. Но эти положения возбуждают значительные сомнения, так как при этом смешивают дисциплину с субординацией. Условия военной дисциплины, конечно, требуют строгого послушания, точного исполнения требований начальника, но это не устраняет возможности оценки требований, начала разумной подчиненности. "Солдат, - говорит Росси, - не должен рассуждать; но по отношению к кому: ко всякому начальнику или только по отношению к своему унтер-офицеру, капитану, полковнику? Должен ли он отказываться от обладания рассудком только в известных случаях или же всегда? Но, признавая солдата машиной во всех случаях и относительно всякого начальника, мы дойдем до такого абсурда, что солдат по распоряжению своего начальника может выстрелить в своего монарха". Также сомнительно, можно ли считать обязательным изменнический приказ начальствующего отрядом сдаться без всякого основания неприятелю или приказ ротного командира сжечь деревню, в которой рота стояла в мирное время, и т.п. Такая теория приведет неминуемо к деморализации армии, сделает ее несостоятельной к борьбе с любой цивилизованной страной*(876). Недаром Кодекс 1872 г. самой дисциплинированной армии - немецкой, признал, что хотя за беззаконный приказ отвечает прежде всего приказавший, но и для безнаказанности исполнителя, однако, необходимо, чтобы, во-первых, приказ относился к делам службы (Befehl in Dienstsachen в отличие от Dienstbefehl - приказ начальника, но не по делам службы) и был дан непосредственным начальником, а во-вторых, чтобы приказ не заключал в себе заведомо для исполнителя требования совершить что-либо, признаваемое по Общегражданскому или Военному уголовным кодексам за преступление или проступок*(877).

Конечно, исполнение приказа освобождает от ответственности только при известных условиях, аналогичных с приведенными выше относительно безнаказанности исполнения закона*(878).

Необходимо, чтобы приказ был дан компетентным лицом в сфере его служебной деятельности. Мы не можем себе представить в организованном государстве такой исполнительной власти, круг деятельности которой по отношению к подчиненным был бы безграничен или распоряжения которой должны бы были приводиться в исполнение всеми и каждым. Полицейский чиновник или судебный следователь будут отвечать за лишение свободы, если они заарестуют кого-либо по приказу некомпетентного лица, на какой бы ступени чиновничьей иерархии это лицо ни стояло. Таким образом, для безнаказанности исполнителя прежде всего нужно решить вопрос, имел ли право приказавший дать такой приказ данному лицу, т.е. имел ли приказавший право приказывать по службе исполнителю в силу своего служебного положения, и относился ли приказ к такому деянию, которое входило в круг служебной деятельности?

Вместе с тем необходимо доказать, что приказ был дан в надлежащей форме, если таковая установлена законом.

При всякой ссылке на приказ суд должен удостовериться, дан ли был он компетентным лицом, относился ли к служебным обязанностям исполнителя, были ли соблюдены предписанные законом формы; но достаточно ли этих условий для оправдания исполнителя приказа, оказавшегося преступным? Ответ на это может быть троякий: 1) можно признать, что при этих условиях за приказ отвечает только приказавший, так что, например, писец нотариуса, по его приказанию подписавшийся чужим именем в качестве свидетеля акта, будет безответствен; 2) можно, наоборот, признать, что наличность формальных условий законности не имеет никакого значения для ответственности, как скоро приказ был несправедлив по существу, так что каждый получивший приказ не только имеет право, но и обязан обсудить его как с формальной, так и с материальной стороны, и отказать в исполнении ввиду возможности своей уголовной ответственности, как скоро у него возникнет сомнение относительно законности распоряжения; 3) можно признать, что исполнитель отвечает за приказ не всегда, а при известных условиях.

Очевидно, что оба первых решения вопроса неудовлетворительны: одно - ввиду интересов частных лиц, так как, благодаря признанию безнаказанности исполнителей беззаконных приказов, уничтожается одно из сильных предупредительных средств против опасности, возникающей от подобных распоряжений, а привлечение к ответственности лиц распоряжающихся, приказывающих, представит большие затруднения; другое - потому что при подобной постановке вопроса не может успешно функционировать ни один орган власти.

Поэтому более практичным представляется третье решение вопроса, допускающее ответственность исполнителей только в случае явной преступности приказа. Компетентность приказавшего, служебный характер приказа заключает в себе как бы презумпцию его законности; приказ обязателен, хотя бы у исполнителя возникло сомнение в его правильности, хотя бы он не знал, существуют ли достаточные фактические основания для данного распоряжения. Но обстоятельства изменяются, как скоро приказ, формально законный, требует, заведомо для исполнителя, выполнения преступного деяния; в этих случаях начало подчиненности парализуется требованием закона, воспрещающего совершение этого преступного деяния. Таким образом, приказ начальника изготовить заведомо подложный документ, офицера - стрелять в первого встречного не может считаться обязательным, и за осуществление такового приказа отвечают как приказавший, так и исполнивший. Эта явная преступность приказа должна существовать не только объективно, но и субъективно; необходимо, чтобы исполнитель сознавал противозаконность приказа и, несмотря на то, осуществил его*(879).

Но если обязательность приказа существует только субъективно, а не объективно, если виновный полагал, что он подчиняется приказу компетентного лица, между тем как приказавший не имел на то никакого права, то, конечно, его ссылка на обязательный приказ не может иметь никакого юридического значения и учиненное виновным должно обсуждаться сообразно с правилами об ошибке и заблуждении.

Наконец, исполнение приказа может служить основанием безответственности только в том случае, если исполнивший не переступил предела приказа; всякое же превышение приказа влечет его личную ответственность: если полицейскому было приказано задержать кого-либо, а он без необходимости избил задержанного, то, конечно, полицейский будет отвечать за побои.

Но если исполнение заведомо незаконного приказа ни в каком случае не может уничтожить преступности деяния, то оно может вызвать снисхождение к совершившему, так как такой приказ часто может близко соприкасаться с психическим принуждением: исполнивший знает, что приказ, ему данный, беззаконен; но он точно так же знает, что одного его слова, одного намека достаточно, чтобы лишить ослушника места, оставить без куска хлеба. Конечно, отказ в исполнении подобного приказа при таких условиях будет актом гражданского мужества, будет проявлением высокоразвитой нравственности; но, с другой стороны, вынужденная только этим путем уступка приказу не может не быть принята во внимание при определении уголовной ответственности*(880).

В нашем праве*(881) подробные постановления о приказе мы встречаем в Воинском уставе Петра Великого. В толковании на артикул 29 выражено: "Начальнику принадлежит повелевать, а подчиненному послушну быть; оный имеет в том, что он приказал, оправдаться, а сей ответ дать, как он повеленное исполнил"; поэтому по Уставу (ст.28 и 29) не только подвергались суровой ответственности не исполнившие приказа, но наказывалось и всякое непристойное рассуждение об указах, которые ему даны от начальника*(882). На системе Воинского устава основаны были и постановления Свода законов (ст.200, изд. 1842 г.). Иначе поставлен этот вопрос в Уложении 1845 г., в специальных постановлениях о некоторых отдельных преступных деяниях. Так, ст.393 наказывала за ослушание начальства по делам службы, но кроме, однако, того случая, когда начальник потребовал учинения чего-либо противозаконного; а ст.403 прибавляла, что подчиненный, исполнивший приказание или желание начальника, зная, что сие противно законам, подвергается наказанию, за то противозаконное деяние определенному, хотя и в меньшей мере сравнительно с приказавшим*(883). Впрочем, это постановление несколько смягчалось п. 6 ст.134, по которому приказ лица, имеющего по природе или по закону высшую над виновным власть, служит обстоятельством, уменьшающим ответственность.

Наши военные законы до последнего времени повторяли постановления Воинского устава Петра Великого; но новый Воинский устав (ст.69 по изд. 1875 г.) постановляет: "В случае совершения по приказанию начальства деяния, признанного судом преступным, подчиненные подлежат ответственности только тогда, когда они превысили данное им приказание или же, исполняя приказание начальника, не могли не видеть, что он им предписывает нарушить присягу на верность службы или совершить деяние явно преступное"*(884).

Действующее Уложение включило в Общую часть особое постановление по этому предмету. Статья 44 постановляет: не почитается преступным деяние, учиненное во исполнение закона или приказа по службе, данного подлежащей властью, в пределах ее ведомства, с соблюдением установленных на то правил и не предписывающего деяния явно преступного.

Формула эта, как замечает объяснительная записка, состоит из двух частей: первая часть установляет безнаказанность деяний, совершенных во исполнение закона, объединяя таким образом различные постановления, разбросанные в Особенной части Уложения 1845 г.; причем под действие этих постановлений подойдет как исполнение велений закона органами власти, так и осуществление дисциплинарной власти и даже прав частных в пределах, установленных законом; вторая часть говорит о безнаказанности исполнения обязательного приказа и определяет условия этой обязательности, принимая за основание изложенные выше постановления Уложения и Воинского устава о наказаниях.

В замечаниях на проект Уголовного уложения некоторые наши и иностранные юристы*(885) указывали на излишество этого постановления в законе, так как правило это представляется совершенно ясным; но не говоря о том, что и в теории объем безнаказанности исполнителей приказа установлен далеко не бесспорно, еще более разнообразия и противоречий оказалось во взглядах наших практиков в этих замечаниях, так что введение в закон такого упорядочивающего начала представляется совершенно необходимым*(886).

Дозволение власти. Отдельно от приказа ставится вопрос о значении дозволения органов власти на учинение данного преступного деяния, преимущественно полицейских нарушений. Если в какое-либо общественное здание воспрещен вход, в общественном пруду воспрещена ловля рыбы, то может ли виновный в подобном нарушении сослаться в свое оправдание на разрешение, данное сторожем или смотрителем? Здесь могут быть два случая: если правила об управлении зданием или прудом давали смотрителю право на подобное разрешение, то, конечно, об ответственности получившего дозволение не может быть и речи; но если это право ему не предоставлено, то и ссылка на дозволение сама по себе не имеет никакого значения. Нарушитель может ссылаться в свое оправдание разве только на свою добросовестность, на свою ошибку и заблуждение; но при этом, очевидно, нужно установить, что не только дозволение не было получено насилием, обманом или подкупом, но что нарушитель не знал, что смотритель не имел права дать такое разрешение, и что незнание это не может быть ему поставлено в вину*(887).

123. Осуществление дисциплинарной власти*(888). Подобно лицу, исполняющему данный ему законный приказ власти, не может быть ответственным и тот, кто посягает на правоохраненный интерес, осуществляя предоставленную ему законом дисциплинарную власть или обязанности своего звания, если только пользование этим правом или исполнение обязанности не обусловлено ненарушимостью интересов третьих лиц. Случаи такого проявления дисциплинарной власти крайне разнообразны: таковы, например, случаи наказания детей родителями или воспитателями, малолетних мастеровых - ремесленниками; таково осуществление права, предоставленного капитану на корабле по отношению к экипажу и пассажирам, председателю суда - по отношению к присутствующим и сторонам, смотрителю тюрьмы - по отношению к арестантам; таково право фабричных инспекторов или акцизных чиновников на вход в помещения, находящиеся в их заведовании, хотя и против воли владельца, и т.д.

Всякое ограничение интересов, сделанное при осуществлении этой власти, не может считаться преступным; но так как эта власть всегда имеет в виду только определенную группу отношений, а не заключает в себе всецелого подчинения одной личности другой, то и превышение пределов дисциплинарной власти, несомненно, подвергает виновного ответственности, хотя и может иногда служить основанием смягчения наказания. Это превышение может заключаться или в употреблении власти в неподлежащих случаях, или в употреблении мер, превышающих пределы дозволенного. Председатель суда не отвечает за замечания, сделанные сторонам на суде, или за удаление кого-либо из залы заседания как за оскорбление; но его власть не устраняет его ответственности за ругательные слова, им употребленные, или за побои, нанесенные по его приказанию; заключение в карцер или даже наказание розгами является осуществлением дисциплинарной власти школы, но оно становится проступком, как скоро принятие этих мер не дозволено или как скоро будет доказано, что эти меры были употреблены не ради интересов воспитания, а как проявление самодурства, личных расчетов, мести и т.п.*(889)

Так как право дисциплинарной власти предполагает обязанность определенных лиц подчиняться распоряжениям этой власти, то естественно возникает вопрос: может ли служить оправданием приказ лица, имеющего такую власть? Ответ несомненно должен быть отрицательный. Дисциплинарная власть имеет значение только по отношению к данному определенному лицу, ей подчиненному, а не распространяется на третьих лиц; поэтому и приказ, не входящий в область дисциплинарных отношений, не может быть обязательным и не может освобождать от ответственности*(890).

Осуществление профессиональных обязанностей. К той же группе относятся и случаи причинения вреда при исполнении обязанностей звания, в частности, например, обязанностей солдата, врача*(891). Хирург не может отвечать за ампутацию руки или ноги больного, директор дома умалишенных - за надевание на больного рубашки для сумасшедших в момент припадка и т.п. Хотя вопрос об основаниях, условиях и объеме такой врачебной практики, а в особенности в последнее время, после известного процесса д-ра Ihle в Дрездене в 1894 г., вызвал и оживленные споры среди медиков и юристов, и обширную литературу*(892). Наиболее простое решение вопроса, особенно соблазнительное для неюристов, но находящее защитников и между ними*(893), признает весь вопрос праздным, так сказать, измышлением криминалистов, ввиду того, что, начиная с Гиппократа, непреложно установилось положение, что врач лечит, а не причиняет вреда и тогда, когда прибегает к железу или огню; и что лечебные действия, причиняющие пациенту страдания, повреждения или потерю органа тела, даже саму смерть, не могут быть подводимы ни под телесные повреждения, ни под понятие лишения жизни. Врач, говорит Геймбергер, ампутируя какой-нибудь зараженный орган тела, производит ряд патологических изменений в больном, но в результате получается сохранение здоровья и жизни. Признавать причинение врачом телесных страданий пациенту телесными повреждениями - значит признать почти всякую деятельность врача непрерывным причинением повреждения здоровью, а врачебное действие, направленное к восстановлению здоровья, не может быть почитаемо его повреждением. Но такая постановка и теоретически весьма спорна, и практически малопригодна. Нет сомнения, что действия, направленные к удалению из организма предметов или процессов, ему вредящих, уничтожению условий, способствующих его разрушению, или действия, направленные к восстановлению расстроенных функций, уничтожению или облегчению страданий и т.д., - составляют врачевание, которое может быть удачное или неудачное, дозволенное или недозволенное, но которое само по себе не может быть подводимо под преступное посягательство на телесную неприкосновенность; но о таком подведении не возникает и вопроса: не было еще примеров уголовного преследования за употребление медиком по отношению к обратившемуся к его помощи пациенту лекарств или хирургических приемов, как за истязания и мучения. Вопрос ставится иначе: подходят ли причинение посредством применения средств врачевания смерти пациенту, лишение его врачующим какого-нибудь органа тела, причинение ему раны и т.п. под соответственные понятия телесных повреждений или под лишение жизни? Сторонники разбираемого мнения категорически говорят, что нет; но почему?

Если в чьем-либо носу без ведома его хозяина поместился полип или на нем и по вине владельца образовалась опасная заразная язва, то тем не менее этот больной нос остается органом тела, и отнятие его будет увечьем или обезображением лица; даже если этот нос или другой орган поражен настолько, что утратил способность функционировать, то можно спорить о том, может ли он считаться органом тела, но он несомненно остается частью тела, и посягательство на него со стороны объективной безусловно подойдет под понятие телесного повреждения. Значит, различие заключается в стороне субъективной? Но мы знаем, что для общего понятия виновности необходимо, чтобы виновный сознавал то, что он делает, и руководствовался сознанным или безразлично относился к предполагаемому возможным результату его действий. Но едва ли можно сомневаться, что хирург, ампутирующий зараженную руку или ногу, сознательно направляет свои действия именно к произведению этого последствия. Значит, такое решение вопроса неудовлетворительно и надо искать других оснований для признания такой врачебной практики не только не наказуемой, но и не преступной*(894). Таких оснований представляется несколько. Первое и несомненно весьма существенное - это согласие пострадавшего. Больной, обращаясь к врачу за помощью от известной болезни, согласившись на известную операцию, конечно, не может претендовать на те страдания, которые он затем испытал, на происшедшее искалечение: просящий вырвать зуб не может рассчитывать на то, что он при этом будет испытывать неземное блаженство; согласившийся на ампутирование глаза или носа не может претендовать на то, что красота его испорчена. Но как ни важно условие согласия, оно не разрешает вполне все случаи этого рода. Не говоря уже о производстве операций над психически больными, детьми. Как будет требовать врач изъявления согласия от находящегося в состоянии бессознательности, если операция представляется немедленно необходимой? Кроме того, нельзя забывать те указанные ранее юридические условия, при которых согласие устраняет преступность. Во-первых, все законодательства, а в том числе и наше, считают наказуемым лишение жизни с согласия потерпевшего. Как же смотреть на предпринятую врачом операцию со смертельным исходом, когда при самом приступе к таковой врач считал благополучный исход маловероятным, хотя и возможным? А как будет решаться вопрос там, где согласие не устраняет наказуемости и тяжких телесных повреждений? Далее, согласие должно быть определенно по отношению к отчуждаемому благу и должно предшествовать посягательству, но в каком положении будет врач, который, чтобы не лишить больного мужества, необходимого для успеха операции, скроет от него некоторые подробности или последствия, неизбежные даже при благоприятном исходе? Может ли врач прекратить операцию, необходимую по ходу болезни, когда пациент под влиянием физической боли, происходящей от операции, требует ее прекращения? Может ли врач приступить к операции покушавшегося на самоубийство, имея основание предполагать, что тот по оживлении заявит полное несочувствие его успешным действиям? Особенно важно установление момента согласия при преступлениях публичных, при которых позднейшее прощение учинившего, даже выражение ему признательности, не устраняет возможности привлечения учинившего к ответственности прокурорским надзором, а таковы тяжкие телесные повреждения.

Таким образом, согласие больного не представляется единственным и исключительным основанием непреступности действий врача. В дополнение к этому условию указывают и на другие: врачебную цель деятельности и соответствие деятельности обязанностям звания. Если первое условие, значительно расширяя объем лиц, действия которых признаются непреступными, является и по существу своему неопределенным*(895), то второе, господствующее в литературе*(896), представляется и мне наиболее удовлетворительным. Если лечебное действие вызывалось состоянием больного, соответствовало тому, что разумный врач мог, сообразно требованиям медицины, предпринять для борьбы с болезнью и для блага больного, оно не может почитаться преступным, хотя бы согласие пациента на это действие и могло быть установляемо лишь предположительно; и лишь в случаях трудных операций, лишающих органа или способности его функционировать, или грозящих опасностью его жизни, врач, сообразно требованиям врачебной этики, должен сообщить больному или лицам, ему близким, о предполагаемых им средствах лечения и о возможном исходе операции, так как больной может иногда предпочесть вероятную смерть в будущем мучительной и тяжкой операции. При такой постановке вопроса, думается мне, будут ограждены: врач - от неожиданного уголовного процесса и больной - от излишней самоуверенности врача. Само собой разумеется, что этой безнаказанностью профессиональной деятельности и даже с согласия больного не устраняется ответственность за небрежность, а тем более за сознательную неправильность врачевания*(897).

Под эту категорию подводятся и случаи совершения врачом перфорации при невозможности естественного родоразрешения или цесарского сечения. Родильница, потребовавшая перфорации, может ссылаться на состояние крайней необходимости, а врач - на исполнение обязанностей звания. При этом такая оправдательная ссылка вполне возможна не только в тех случаях, когда перфорация предпринята при согласии матери без согласия отца перфорированного ребенка, но, думается мне, даже и без прямого согласия родильницы, как скоро врач докажет, что эта операция являлась неизбежной для того, чтобы из двух неминуемых смертей - и матери и ребенка - устранить по крайней мере одну - матери.

По тем же основаниям разрешаются и случаи причинения при врачевании вреда третьим лицам, например при переливании крови, при перенесении кожи от здорового лица и т.д. Конечно, в этих случаях не может быть и вопроса о производстве операции без согласия этого лица.

Такие же случаи возможны и по отношению к посягательствам на имущественные права; таково, например, право пожарной команды ломать постройки, угрожаемые опасностью пожара, прокладывать дорогу через чужие владения для получения воды и т.п.*(898)

Осуществление частного права. По тем же основаниям должен быть признан уголовно безответственным и тот, кто причиняет вред благам другого лица при осуществлении собственного права, но, конечно, при известных условиях; в этом отношении необходимо различать нарушение имущественных и личных прав другого лица. Нарушение чужого имущественного права при осуществлении собственного ненаказуемо, как скоро эти права по содержанию своему относятся к разным объектам и мое действие только косвенно причиняет вред имущественному праву другого, или когда они относятся к одному объекту, но одно право первенствует перед другим. Для признания преступности подобного рода осуществления права необходимо особое указание закона; так, если в известных случаях закон требует для восстановления нарушенного права формального содействия судебной власти, то неисполнение этого может сделать собственника виновным в специальном проступке против власти, но не в нарушении имущественных прав частного лица.

Но применяется ли то же начало и к личным нарушениям? Французские криминалисты безусловно не признают безнаказанности при voies de fait personnelles *"Личных насильственных действиях (фр.).", а немецкие*(899), признавая такое право в широком объеме в случаях самоуправства по имуществу, как скоро утрата права представлялась несомненной и не представлялось возможным обратиться к содействию органов власти, относительно самоуправного нарушения прав личных признают ненаказуемым только один случай, на основании _127 Германского устава уголовного судопроизводства, по которому всякий уполномочен задержать лицо, пойманное на месте преступления, как скоро личность его неизвестна или когда можно опасаться его побега. В несравненно более широких размерах признает это право практика Уголовного кассационного департамента Правительствующего Сената*(900). Так, Сенат признал за хозяином частной квартиры право удалить из этой квартиры посторонних; за каждым лицом - право производства обыска у заподозренного лица; за собственником недвижимого имущества - права насильственной охраны леса от порубок, лугов от потрав и вообще от противозаконного пользования и т.д.

В некоторых случаях в защиту такой практики можно сослаться на прямые указания закона, как, например, на Правила 18 июля 1862 г. о потравах, дающие права на задержание чужого скота, Закона 15 мая 1867 г. о порубках, уполномочивающего на задержание орудий рубки, повторенные и в позднейших лесных законах; но признание, например, права обыска, и даже публичного, у всякого заподозренного лица не может быть подкреплено никакими прямыми указаниями закона.

Наконец, к этой же группе нужно отнести случаи дозволенной государством частной мести, державшиеся в законодательствах и практике иногда долгое время после окончания периода личной и родовой мести; таково, например, признававшееся римскими юристами право убийства отцом дочери, находящейся под patria potestas *"Отцовская власть (лат.).", и ее любовника, захваченных in flagranti *"На месте преступления (лат.)."; право мужа убить жену, захваченную в прелюбодеянии*(901). Ныне мы встречаемся только с незначительными остатками этого права, вроде, например, признания Французским и Бельгийским уложением за excuse legale, при убийстве мужем жены, захвата ее с любовником in flagranti, или в виде сохранившегося в большинстве кодексов принципа погашения обид за их взаимностью и т.д.

124. Все рассмотренные причины преступности деяния вследствие устранения правовой охраны интереса имеют чисто юридический характер; другую группу составляют оправдательные ссылки на некоторые фактические условия действия, оправдывающие преступное посягательство, а именно на опасность, грозившую благам лица обвиняемого. Случаи эти и в доктрине, и в большинстве кодексов сводятся к двум основным институтам: к необходимой обороне и к крайней необходимости*(902).

Различие между этими двумя понятиями в доктрине устанавливают или по различию сил, создающих опасность, или же по различию объектов, на права или интересы которых направляется защита. В первом случае к необходимой обороне относят защиту против опасности, грозящей от злой воли человека (Rechtsnoth), а к крайней необходимости - защиту против опасности, грозящей от сил природы (Naturnoth). Во втором - под оборону подводят причинение вреда правам и благам нападающего, а под крайнюю необходимость - причинение вреда третьим лицам или даже неисполнение требований закона, не соединенное с причинением вреда отдельному лицу. Последнее деление сделалось ныне господствующим и в доктрине, и в законодательствах, так как в первом случае за основание деления берется признак, не имеющий, как мы увидим далее, значения; равным образом последнее деление положено в основу нашего действующего Уголовного уложения*(903).

Необходимая оборона*(904). Под необходимой обороной с этой точки зрения мы понимаем признаваемое непреступным причинение вреда правоохраненным интересам лица, нападающего на нас или на других лиц.

Таким образом, по отношению к обороне, как и при предшествующих условиях непреступности деяния, мы должны остановиться на двух основных вопросах: на каких юридических основаниях покоится непреступность такой обороны и при каких условиях оборона может считаться необходимой?

Обращаясь к истории, мы видим, что признание права обороны от грозящей опасности присуще всем законодательствам на всех ступенях развития, так что понятно возникновение учения о том, что это есть право естественное, прирожденное человеку, и что эта прирожденность служит основанием законности обороны, что это есть одна из форм проявления борьбы за существование, охватывающей все мироздание. Так, еще римское право высказывало, что право обороны вытекает из самой природы вещей, что "vim enim vi defendere omnes leges omniaque jura permittunt" * "Ведь силу отражать силой (защищать силой) все законы и все права допускают (лат.)." (Fr. 45, _4, D. 9, 2) или, как красноречиво говорил Цицерон: "Est igitur haec, judices, non scripta sed nata lex, quam non dedicimus, accepimus, legimus, verum ex natura ipsa arripuimus, hausimus, expressimus" *"Итак, этот закон, судьи, не записанный, но природный, который мы не выучили, восприняли, прочли, но из самой природы взяли, почерпнули, извлекли (лат.).". Ha то же естественное основание обороны ссылались средневековые юристы, как Клар, Дамгудер, Карпцов; та же доктрина была поддерживаема представителями естественного права - Гуго Гроцием, Пуффендорфом, и даже занесена в некоторые кодексы конца XVIII столетия, стремившиеся облечь принципы этой школы в постановления закона. Так, Кодекс для Западной Галиции 1797 г. в _29 постановлял, что "право защищать себя и ближних принадлежит к числу прирожденных прав"*(905). Даже и между новыми криминалистами*(906) мы встречаем сторонников такой аргументации, хотя нельзя не заметить, что ссылка на то, что оборона есть институт, присущий всякому общежитию, а потому прирожденный, составляет, собственно говоря, утверждение факта, а вовсе не его юридическое доказательство.

Такой же фактический характер имело и противоположное направление, развившееся преимущественно в немецкой литературе в XVII и начале XVIII столетия, признававшее оборону не прирожденным правом, а прямым остатком эпохи частной мести и феодальных порядков, видевшее в ней попытку самовольного ограничения абсолютной власти, а потому допускавшее ее в весьма ограниченных размерах с целым рядом стеснительных условий*(907).

Попытки действительного юридического обоснования обороны являются с конца прошлого столетия, и притом, в особенности в Германии, крайне разнообразного характера908. Последователи Фихте (Zopfl, Nothwehr в Archiv 1842 и 1843 гг.) признавали основанием правомерности уничтожение возможности совместного существования нападающего и обороняющегося, а через то - уничтожение господства юридического порядка, вследствие чего защита являлась если и не правомерной, то юридически безразличной. Другие (Stelzer, Jarcke, Temme, Hye Gluneck) обосновывали оборону тем, что обороняющийся находился в состоянии, устраняющем вменяемость. Наконец, гегелианцы видели в ней один из способов утверждения господства права и уничтожения единичной воли, противопоставившей себя абсолютной воле, т. е. находили те же основания охраны, как и для наказания, - существо неправды, ее ничтожество*(909).

На каких же основаниях может быть действительно построено право обороны? Прежде всего, оно заключается в субъективных условиях деяния, в особенности в воле обороняющегося. Государство считает преступным или сознательно заявленное виновным неуважение к требованиям права и закона, умышленное посягательство на правоохраненный интерес, или, по крайней мере, выказавшееся в преступном деянии легкомыслие, небрежность. Ни один из этих признаков преступной воли не существует при обороне: деятельность обороняющегося определяется только стремлением охранить интересы от грозящей неправомерной опасности; стимулом действия является принуждение, а не испорченность, грозящая опасностью общественному спокойствию. С этой точки зрения нельзя не признать оборону извинительной, непротивозаконной.

Но, всматриваясь ближе в юридическое значение оборонительных действий, мы увидим в них другой не менее важный момент - объективный, отличающий их от деяний преступных: мое вторжение в право другого имеет производный характер; я употребляю силу, предупреждая или преступное деяние - убийство, поджог, изнасилование, или же хотя и непреступное, но и неправомерное деяние. Это свойство моего действия должно быть принято в расчет при его оценке.

Ненарушимость правового порядка, возможность для каждого пользоваться правами и благами, ему принадлежащими, есть необходимое условие существования всякого цивилизованного общества. В государстве эта охрана лежит на общественной власти и выражается как в уничтожении последствий совершившихся нарушений, так и в предупреждении их, от кого бы эти посягательства ни исходили.

Но как в той, так и в другой сфере охранительной деятельности государственная власть не может действовать без помощи других факторов общественной жизни. Семья, школа, община не только разделяют с государством власть карательную в форме власти дисциплинарной, но участвуют вместе с тем и в его заботах о предупреждении нарушений.

На тех же основаниях вкладывается в предупредительную деятельность частное лицо; мало того, оно играет в этом отношении едва ли не главную роль. Государство может пытаться устранить причины нарушений правоохраненных интересов, может уменьшать условия, содействующие их совершению, но оно не в состоянии предвидеть и предотвратить каждое отдельное правонарушение. Оно не может даже и ставить своей задачей охранение каждого индивидуума в каждый момент его жизни: как редко могло бы оно предупреждать кражу или грабеж, или опасность, грозящую от злых собак, разлива рек, обвалов, если бы ему не помогали благоразумие, замки и запоры частных лиц!

Государство, предупреждая посягательство на правоохраненные интересы, не ограничивается пассивными мерами, не относящимися прямо к лицу, посягающему на правовой порядок; оно нередко идет далее и ограничивает свободу предполагаемых нарушителей, уничтожает их; еще чаще получает такой активный характер предупредительная деятельность частных лиц, благодаря самим условиям нападения, его реальному характеру.

По этим соображениям оборона является необходимым дополнением охранительной деятельности государства, и повреждение, причиненное интересам нападающего, представляется не только не противозаконным или извинительным, но и правомерным*(910).

К этому нельзя не прибавить, что такое право обороны, как учила и школа естественного права, не создается государством, а только признается и санкционируется им. Его конкретное проявление, конечно, зависит от недостатков организованной государственной охраны, но его внутренняя сущность опирается на существо идей государственного общежития и права как регулирующего и охраняющего элемента общественной жизни. Уступка государственной власти охраны личности и ее прав, сделанная частными лицами и общиной при сформировании государства, предполагает реальную, а не фиктивную охрану, и только в том случае личная охрана не может иметь места, когда ненарушимость прав, порядок и спокойствие действительно охранены государством; с другой стороны, понятие о праве как практическом распорядке общественной жизни совмещает в себе идею о цели - охрана интересов и господство правового порядка и идею о средствах для осуществления этой цели - неуклонная борьба за право против неправа или против незаконного посягательства на него, и притом как в области публичной, так и частной. В идее об обладании правом заключается представление не только о пользовании им, но и об охране его от нарушений; в этом смысле можно утверждать, что оборона есть прирожденное право*(911).

Таким образом, отражение незаконного нападения на правоохраненные интересы со всеми последствиями, из этого отражения вытекающими, составляет деяние не только извиняемое, а потому и непреступное, но даже, в особенности в тех случаях, где оборона направлена против преступных посягательств, является осуществлением права.

125. Второй особенно важный практический вопрос представляет установление условий и пределов законной обороны. Если исполнение закона и осуществление права, как мы видели, делают учиненное непреступным только при известных условиях, то еще с бульшим основанием эта ограниченность применяется к институту обороны, границы которой изменяются исторически, в прямой зависимости от положения личности в государстве*(912).

История необходимой обороны в нашем праве представляет, особенно в древнейшем его периоде, значительное сходство с правом древнегерманским и римским. В эпоху господства частной мести право самозащиты входит в понятие мести как в понятие родовое, а потому эта эпоха не знает особых постановлений о праве обороны: если обычное право предоставляло отдельному лицу и его семье наказать того, кто посягнул на его право, если оно не считало возможным поставить какие-нибудь пределы для его самоуправства, то, конечно, не могло быть и речи о регламентации обороны; только с попытками ограничения права мести встречаются отдельные постановления и об обороне. Так, упоминания об обороне можно усмотреть в ст.6 Договора Олега с греками, а в особенности в Русской Правде, которая останавливается главным образом на охране имущественных прав, дозволяя убить татя, пойманного на месте преступления, в пса место, даже безотносительно к общественному положению убитого (Академический список ст.20 - аже оубиють огнащанина оу клети... а тоже покон тивоуницоу), хотя очевидно, что это право лишения жизни относилось к тем случаям, когда пойманный тать оказал сопротивление, так как в Правде говорилось (Академический список ст.38): "аще ли до света держать, то вести его на княжь двор, а ежели оубьють, а люди боудоуть видели связан, то платити в нем". В Ростовском списке к этой статье сделано любопытное добавление, встречающееся, впрочем, и в древненемецком праве: "оже оубиен тать, а подымуть ноги во дворе, ино оубит, оли подымуть ноги за вороты, толи платити в нем". Относительно же допустимости обороны против посягательства на личность можно вывести доказательство из постановлений Правды об убийстве или телесном повреждении, вызванным убитым: "не терпя ли противоу тому тнет мечем, то вины емоу в том нет"*(913).

Затем ни в уставных, ни в судных грамотах, ни в Судебнике*(914) не встречается никаких постановлений о необходимой обороне, но зато в Уложении царя Алексея Михайловича мы встречаем целый ряд относящихся сюда постановлений, которые подтверждены в Новоуказных статьях 1669 г. (Полное собрание законов, N 441) и в Указе 1680 г. ноября 10-го (Полное собрание законов, N 843). Постановления Уложения о необходимой обороне не представляют никакой системы и разбросаны в отдельных главах (гл.X, ст.105, 200, 201; гл. XXI, ст.59, 88, 89; гл. XXII, ст.16, 21), но на право обороны оно смотрело очень широко. Так, в ст.201 главы X, дозволяя убить нападающего на дом, Уложение прибавляет характеристичное выражение: "А кого он убьет, и ему то убийство учинится от себя: не приезжай в чужой дом насильством". Оборона допускается в защиту прав защищающегося и других лиц, в защиту жизни, здоровья, целомудрия женщин, в защиту имущества, и притом не только в случае поимки вора на месте, но даже и тогда, когда вор бежал, но был догнан хозяином и оказал ему сопротивление, и, наконец, в защиту неприкосновенности жилища. Что касается условий обороны, то Уложение довольствовалось только общим положением, чтобы оборона соответствовала нападению, предполагая притом, что нападение было противозаконно, так как, например, тать или разбойник никоим образом не мог сопротивляться против преследовавших его и подлежал смертной казни даже за нанесение им ран*(915).

Совсем иначе отнесся к обороне Воинский устав Петра Великого, перенеся к нам ограниченное понятие об обороне, создавшееся под влиянием феодальной борьбы. Артикул 156, говоря о нужном оборонении, допускал "оборонительное сопротивление для обороны живота своего" (Leib und Leben в немецком тексте), а толкование к артикулу 185 прибавляло: "Вора, который в ночи в дом ворветца, без страха наказания умертвить, ежели его без своего опасения преодолеть было не возможно", но при этом Устав добавлял объяснение такого права: "Ибо надлежит рассудить, что вор не для единой кражи, но чтобы и умертвить, в дом ночью врывается". Стеснительно смотрел Устав и на меру обороны, требуя, что "всякий должен (ежели задран будет) столько долго уступать, елико возможно, и так без смертного убийства из страха спастись", запрещая всякие насильственные действия против нападающего, который уже уступил и бежал, и затем постановляя, что нужно "таким же образом обороняться, каким образом кто от кого нападен будет". Во всяком случае тот, кто сослался на оборону, должен не только доказать, что на него напали, но что он не мог уступить или уйти без опасения смертного*(916).

Проект Уголовного уложения елизаветинской Комиссии 1754 г. посвятил особую главу (26) "нужному оборонению", в которой, впрочем, механически воспринял постановления Уложения 1649 г. и Воинского устава. Проект 1813 г. (ст.19, 20, 21) отнес необходимую оборону к обстоятельствам, устраняющим вменение в вину. Оборона допускалась в защиту жизни, чести и имущества, как своего, так и других лиц, особенно ближних, но оборона против родителей ни в каком случае не допускалась (_378). Опасность должна была быть настоящая и действительная, а потому оборона прекращалась, как скоро воспоследовала достаточная помощь и защита, но зато проект ввел одно новое условие, неизвестное прежним постановлениям, что защищающийся не упустил искать помощи правительства или не имел способа прибегнуть к сему средству. Об убийстве, учиненном в обороне, требовалась заявка не позднее 3 дней, иначе извинение обороной не принималось.

Воззрения петровского законодательства не привились к нашему праву*(917). Правда, Свод законов пытался было соединить систему Уложения 1649 г. и Воинского устава, несмотря на полную их противоположность; но Уложение 1845 г. возвратилось в своих весьма подробных постановлениях (ст.101-103) об обороне к системе нашего старого права; эти же начала приняты и в действующем Уголовном уложении, которое постановляет: "Не почитается преступным деяние, учиненное при необходимой обороне против незаконного посягательства на личные или имущественные блага самого защищавшегося или другого лица".

126. Обращаясь к анализу условий обороны, мы должны отделить два ее момента: нападение, создающее опасность, и защиту, устраняющую опасность. Я начну с первого момента.

Причиной опасности, грозящей правоохраненным интересам, могут быть прежде всего силы природы или животное. В жизни мы принимаем различные меры для защиты себя от опасностей этого рода: мы ограждаемся плотиной от наводнения, брандмауэрами от пожаров; в тех случаях, когда нападающим является животное, домашнее или дикое, которое, защищаясь, мы можем убить, искалечить, наша защита получает внешнюю форму обороны; но так как наши отношения к животным с точки зрения уголовного права не имеют юридического значения, то и охранительные действия против них, сами по себе взятые, должны быть исключены из института обороны в тесном смысле. Но изменяется ли вопрос, если действия защищавшегося нарушают чьи-либо имущественные права? Если, защищаясь против быка или собаки, я причиняю им увечье и тем причиняю вред их владельцу, то могу ли я сослаться в этих случаях, при предъявлении ко мне обвинения в истреблении чужого имущества или при требовании вознаграждения за убыток, на то, что я находился в состоянии обороны? Я полагаю, что только в том случае, когда это животное было натравлено или науськано на меня кем-либо, так что является простым орудием в руках нападающего на меня человека, можно говорить о необходимой обороне, ибо в этом случае нападающим является в действительности человек; но если животное напало по собственной инициативе, то такого столкновения лица с лицом не существует. Охранительные меры против нападающего животного со стороны объективной несомненно остаются охраной, обороной и только не имеют юридического значения, не затрагивая область права*(918).

Но если нападение происходит от лица, то для понятия обороны безразлично, было ли это лицо дееспособно или нет. Нападение на нас сумасшедшего, или ребенка, или бесчувственно пьяного, вред, грозящий нам от случайных действий кого-либо, несомненно могут вызвать с нашей стороны охрану наших благ, и притом иногда такую, которая заключает в себе насилие против нападающего, уничтожение или разрушение их прав; и так как таковая охрана возникает между людьми, то она несомненно подходит под юридическое понятие обороны. При этом безразлично, знал ли оборонявшийся о недееспособности нападающего или нет. Сторож при доме умалишенных, которого душит находящийся в этом доме больной, несомненно имеет право обороны. Указание на то, что отражаемое деяние не преступно, а потому и оборона против него не правомерна, с одной стороны, неточно, так как это нападение только не вменяемо нападающему в вину, хотя по условиям его совершения и преступно, а с другой - оборона сохраняет свой правомерный характер, как скоро нападение не было дозволено законом, хотя бы оно само по себе и не было преступно*(919).

127. Обычной формой обороны является, конечно, защита против нападения лица вменяемого. При этом безразлично, было ли нападение умышленное или являлось последствием неосторожности; осуществлял ли нападающий личные, эгоистические цели или действовал вообще из каких-либо иных побуждений, было ли бы нападение, если бы оно осуществилось, наказуемым деянием или нет. Безразлично, была ли угрожающая опасность безусловна или условна, т.е. являлась последствием неисполнения какого-либо обращенного к оборонявшемуся противозаконного требования, предполагая, конечно, наличность других условий обороны*(920).

Но во всяком случае оборона допустима только против нападения, не основывающегося на законе или праве, или, как говорит Уложение, "против незаконного посягательства". Оборона не может служить оправданием, как скоро уступка права была обязательна. С точки зрения индивидуума, всякое благо неприкосновенно; но в обществе и государстве, в интересах сосуществования, ради тех выгод, которые доставляет организованная общественная жизнь каждому гражданину, приходится добровольно или по необходимости поступаться своими благами, начиная от ничтожных имущественных и кончая жизнью. Одни из этих ограничений вытекают из самой природы общежития, другие зависят от особенностей государственной организации, от подавленности и ограниченности отдельной личности в интересах ли господствующих классов или в интересах государственной власти. Во всех подобных случаях защита блага или права против лица, требующего законно его уступки, будет составлять не правомерное, а преступное деяние; на этом основании недопустима, например, оборона против обороны. Разбойник, убивший свою жертву, не может ссылаться в свое оправдание, что убил, встретив сопротивление со стороны потерпевшего, встретив оборону.

Но "вынужденность нападения" не должна быть смешиваема "с заслуженностью нападения", которая прежде ставилась условием обороны многими теоретиками. Если я раздразнил кого-нибудь, возбудил против себя, то мой поступок может служить извинением последнего, но не делает меня бесправным по отношению к нему*(921).

Поэтому, отрицая право обороны против обороны, мы должны, однако, признать таковое право по отношению к превышению пределов обороны: вор, захваченный на месте кражи, не может юридически обороняться против действий, направленных на отнятие у него вещи или на его заарестование, но он может защищаться против побоев, наносимых ему в отместку за кражу; лицо, нанесшее другому тяжкое оскорбление, тем не менее может защищаться против направленного на него оскорбленным удара; жена и ее любовник, захваченные in flagranti мужем, могут, тем не менее, защищаться против его ударов, и притом даже в том случае, когда местное законодательство, как, например, Кодекс французский, признает убийство, учиненное мужем при таких обстоятельствах, извиняемым*(922).

Некоторые сомнения в этом отношении могут возникнуть в случаях обороны против деяний хотя и не правомерных, но и не преступных, например, в случае возбуждения к нападению ребенка, умалишенного, животного: человек раздразнил заведомо умалишенного и затем убил его, защищаясь от его нападения, или убил чужую собаку, им же самовольно спущенную с цепи и бросившуюся на него. В подобных случаях, казалось бы, вполне возможно допустить ответственность, конечно, не за умышленное, а за неосторожное лишение жизни, повреждение имущества и т.д.

Более спорным в доктрине является вопрос об обороне против лиц, находящихся в состоянии крайней необходимости, хотя, по моему мнению, и в этом случае ответ должен быть утвердительный*(923). Если кто-либо, спасаясь от наносимых ему ударов, пытается схватить кого-нибудь и подставить вместо себя под удары, то несомненно, что то лицо, против которого делается подобная попытка, имеет право обороны; лицо, находящееся в состоянии голодной нужды, может безнаказанно украсть что-либо съестное, но можно ли отсюда сделать такой вывод, чтобы владелец съестного юридически был бы лишен права охраны своей собственности от похитителя?

Далее, оборона теряет свое юридическое значение, как скоро нападение было вызвано обороняющимся в видах устранения ответственности за исполнение задуманного им преступного деяния: если кто-либо, задумав убийство, привел свою жертву в состояние раздражения, выразившееся в насильственном нападении на вызвавшего, а затем под видом обороны осуществил свой преступный умысел, то он должен отвечать за убийство; в этом случае свойства воли парализуют объективное значение обороны*(924).

Наконец, оборона не служит оправданием, если ограничение или лишение обороняющегося каких-либо прав было выполнением требований закона или обязательного приказа, или осуществлением дисциплинарной власти, или даже дозволенным законом осуществлением частного права. Поэтому ссылка на оборону не может иметь юридического значения, как скоро, например, защита была употреблена против судебного пристава, описывающего имущество, или исполняющего приказание председателя суда об очистке зала заседания; против полицейского, отводящего забушевавшего в участок; против хозяина луга, задержавшего скот, захваченный на потраве, и т.д.

Если оборона юридически недопустима против действий правомерных, то не следует ли отсюда, что она вообще недопустима против действий органов власти?*(925).

В официальных мотивах к Баварскому уложению 1813 г. ответ на это давался утвердительный: всякий, говорилось там, может безнаказанно не исполнять незаконный приказ власти, но фактическое сопротивление такому распоряжению не может быть оправдано. В Кодексах виртембергском и баденском признавали наказуемым, хотя и в меньшей степени, сопротивление и незакономерным распоряжениям власти; в первоначальных проектах Германского уложения относительно наказуемости сопротивления действиям органов власти также не содержалось условий закономерности этих действий; но это условие было внесено в окончательную редакцию закона, и право обороны против незаконных действий власти весьма широко признается как комментаторами, так и Reichsgericht'ом.

Французский кодекс в своих постановлениях о сопротивлении власти не содержит никаких прямых указаний по этому вопросу, и он считается весьма спорным во французской практике*(926) и доктрине. Низшие судебные места постоянно и настойчиво развивали юридическую допустимость обороны против незаконных действий власти; напротив того, кассационный суд в ряде решений защищал противоположное воззрение, признавая восстанием всякое насильственное сопротивление должностным лицам, исполняющим закон или законное распоряжение власти, и притом безотносительно к правильности или неправильности этих действий, так как частное лицо не имеет права быть судьей действий должностных лиц, а неправильность этих действий может только служить основанием их обжалования*(927).

В доктрине представителем учения о недопустимости обороны против действий органов власти является Ягеманн*(928), опирающийся главным образом на тот аргумент, что "при защите противоположной теории придется допустить оборону против высших сановников и даже против высшей власти; придется проложить дорогу к законной революции"; что так как должностное лицо отвечает за всякое превышение власти, то граждане, пострадавшие от его незаконных действий, всегда могут привлечь его к ответственности перед компетентным лицом и таким образом получить удовлетворение.

Но это учение, жертвующее интересам власти отдельную личность, со всеми ее правами и благами, при его последовательном проведении возбуждает значительные сомнения.

С одной стороны, даже в монархиях неограниченных общая воля персонифицируется только в лице самодержца, а не в органах, ему подчиненных, как бы высоко они ни стояли на служебной лестнице; мы не можем себе представить такой орган власти, всякое действие которого всегда и безусловно было бы правомерно, а потому и исключало бы право обороны. С другой стороны, неудовлетворительно и указание на замену права обороны правом обжалования действий власти. Правильно функционирующий государственный организм, охраняя права и интересы граждан, должен действительно предоставить каждому, во-первых, право обжалования в установленном порядке постановлений, определений или распоряжений, стесняющих его права или налагающих на него какие-либо обязанности; во-вторых, право жалобы в порядке судебном на тот вред, который ему был действительно причинен. Но этих двух способов контроля и регулирования действий органов власти оказывается очень часто недостаточно, как скоро предъявленное кому-либо требование должно было быть исполнено немедленно и в то же время заключало прямое ограничение каких-либо существенных прав или лишение важного блага. В этом случае, как признают уже бесспорно все современные кодексы, приходится расширить гарантии личности, признав за отдельными лицами право на так называемое пассивное сопротивление, т.е. признавая ненаказуемым неисполнение состоявшихся постановлений или сделанных властью распоряжений, как скоро таковые окажутся незаконными; но очевидно, что по тем же соображениям надо признать и право активного сопротивления, как скоро необходимость такового вытекает из условий требования и свойства охраняемого блага или права. Нельзя насилуемую женщину или убиваемого утешать тем, что они могут обжаловать действия виновного перед компетентной властью и таким образом получить удовлетворение; точно так же очевидно, что в этих случаях нельзя довольствоваться и предоставлением права пассивного сопротивления*(929).

Таким образом, вопрос о праве обороны против действий органов власти в принципе решается утвердительно: оборона недопустима только против закономерных действий органов власти, действующих или по непосредственному почину или усмотрению, или по обязательному для них приказу лиц начальствующих, но несомненно, что вся практическая трудность сводится к установлению признаков закономерности этих действий и зависящих от того условий права активного сопротивления, так как нельзя допустить, чтобы оценка закономерности действий органов власти была предоставлена вполне каждому отдельному лицу в момент исполнения этих требований.

Конечно, изложение учения о закономерности служебных действий относится к области государственного права, но главные его положения должны быть указаны и в учении об обороне, имея при этом в виду, что здесь идет речь не об оценке действий органов власти, а об юридическом значении оказанного им сопротивления, о наказуемости или безнаказанности акта обороны.

Таким образом, оборона юридически допустима: во-первых, если орган власти действует вне сферы своей служебной, предметной или местной компетентности, является, так сказать, частным лицом; во-вторых, когда орган власти, действуя в пределах своей компетентности, совершает акт, допускаемый только при соблюдении известных форм и обрядов. К числу таких формальностей относятся и формальности, удостоверяющие в служебном характере лица, предполагая, что это обстоятельство неизвестно обороняющемуся: таким удостоверением может быть присутствие местных органов власти, понятых, официальный костюм, представление уполномочия или приказа и т.д.; в-третьих, если орган власти, действуя в пределах своей компетентности, принимает такие меры, на которые он не только не уполномочен, но которые составляют преступное посягательство на блага частных лиц: если городовой пытается вытащить деньги или часы у проходящего, следователь намеревается употребить пытку для получения признания, то оборона против их действий представляется вполне дозволенной*(930).

Все эти условия допустимости обороны против действий органов власти предполагают формальную незакономерность действий органов власти безотносительно к их материальной справедливости; основательность или неосновательность действий органа власти не может иметь, по общему правилу, никакого значения для права обороны. Никто не может сопротивляться приведению в исполнение законно постановленного приговора суда, хотя бы и считал приговор несправедливым; никто не может воспротивиться производству обыска или арестованию, если они делаются компетентным лицом, с соблюдением установленных форм, хотя бы обыскиваемый или арестуемый считал эти действия не имеющими оснований. Право обороны уступает в этом случае праву обжалования незаконных действий органов власти. Сомнение может возбудить лишь тот случай, когда полная неосновательность действия, заведомо для обороняющегося, несомненна и для самого органа власти; когда, например, арестуемый или обыскиваемый хорошо знает, что следователь делает это без всякого повода, в насмешку, из самодурства. Можно ли обороняться против таких действий? Некоторые криминалисты, как, например, Биндинг, при подобных условиях не без основания допускают право обороны, так как при этих условиях действия органа власти представляются защищающемуся явно противозаконными и тем оправдывают оборону.

Уложение о наказаниях 1845 г. в статьях 101-103 не упоминало особо об этом условии, но приведенные выше разъяснения были применимы и к нему, в особенности ввиду статьи 71 Воинского устава о наказаниях, в которой сказано, что хотя общие правила о необходимой обороне и не применяются там, где между нападающим и защищающимся существуют служебные отношения, но, однако, и при этих отношениях оборона все-таки возможна, как скоро противное закону и обязанностям службы нападение угрожает явной опасностью, а защита ограничивается мерами, необходимыми для личного самосохранения*(931); подобное указание закона специального, по общим началам толкования, дает право сказать, что по общим уголовным законам оборона против действий органа власти или даже против начальника юридически допустима, как скоро эти действия были незаконны*(932).

Действующее Уложение также не упоминает особо об этом условии, но объяснительная записка указывает, что так как для обороны требуется только незаконность нападения, безотносительно к лицу нападающему, то оборона возможна и против незаконных действий органа власти.

128. Другим характеристическим признаком нападения, создающего право обороны, является наличность или действительность опасности, в силу чего оборона становится необходимой, и притом именно в данное время, в данном месте и при данных условиях.

С этой стороны прежде всего предполагается, что намерение нападающего посягнуть на благо защищающегося выразилось в чем-либо определенном. Наличность такого условия может быть установлена сообразно с обстоятельствами данного дела, ввиду жизненного значения нападения, его опасности. Все попытки, встречавшиеся в прежней доктрине, особенно немецкой, установить юридически определенный момент в развитии преступного посягательства, с которого начинается право обороны, оказались несостоятельными, так как, например, приготовительные действия встречаются не при всех преступных деяниях, а допустить оборону только после начала покушения значило бы сделать очень часто защиту невозможной*(933). Для обороны нередко вполне достаточно угрозы нападением, предполагая, что такой угрозой заявляется о более или менее близком приступе к действию, а не одно только указание на зло будущее, отдаленное. Последняя угроза, по справедливому замечанию Гельшнера, может быть или основанием заявления о ней власти, или, смотря по свойству угрозы, поводом к гражданскому иску, к provocatio ad agendum *"Обращение к агенту (лат.).", или, если собственная охрана предполагается недостаточной, поводом к просьбе полиции о принятии мер охраны, но не может оправдать непосредственного насилия угрожающему*(934).

Интересным представляется в этом отношении вопрос, поднятый в немецкой литературе Беккером*(935), о том, подходят ли под понятие оборонительных действий меры, принимаемые собственником или владельцем дома, сада, лодки и т.п. для ограждения их от похищения или истребления? Хозяин сада расставил в саду капканы и самострелы, спустил на ночь собак, а затем оказалось, что в капкан или под самострелы попались воры, обивавшие яблоки в саду, что собаки искусали человека, перелезшего через забор, и т.п.; аналогичными будут случаи причинения поранения или вреда гвоздями или стеклами, набитыми на заборах, на задках кареты и т.д. Может ли лицо, устроившее такие приспособления, сослаться в свое оправдание на право обороны? Большинство новейших криминалистов*(936) разрешают этот вопрос, если только не было чрезмерности защиты, в утвердительном смысле, выходя из того положения, что так как вред причиняется в момент самого нападения, то такое причинение вреда и будет актом обороны против конкретного, реально существующего нападения; то же обстоятельство, что эти меры были приготовлены заранее, не имеет существенного значения, так как, например, всякий может обороняться, стреляя из давно заряженного пистолета; по тем же соображениям несущественно в этих случаях и то обстоятельство, что обороняющийся не имел непосредственного столкновения с нападающим, даже не был на месте нападения. Для тех случаев, когда пострадавшим от этих мер охраны было лицо, действительно посягавшее на охраненную собственность, вышеприведенное решение вопроса не встретит возражений и при практическом его применении; но оно окажется недостаточным, как скоро пострадавший не имел никаких преступных помыслов против собственника или владельца; придется тогда говорить о мнимой обороне, об ошибке в объекте обороны, об ответственности за устройство охранительных мер, воспрещенных законом или законным распоряжением власти; наконец, весьма часто может встретиться в случаях этого рода превышение пределов обороны, употребление чрезмерной защиты и т.д.

Право обороны как предупреждение грозящей опасности прекращается при двух условиях:

1. Когда прекратилось само нападение, безотносительно к причинам прекращения: отказался ли сам нападающий от задуманного им посягательства, был ли он схвачен или остановлен другими, - нападения в этот момент уже нет и оборона юридически недопустима. Но, конечно, оборона имеет основание, если нападающий только приостановил, но не прекратил нападения, так что опасность может немедленно возобновиться*(937).

2. Когда нападение действительно реализовалось и преступное деяние уже окончилось, причем моментом окончания нужно считать не момент юридического совершения деяния, а действительную утрату защищаемого блага. Поэтому, например, при имущественных посягательствах оборона оканчивается не с момента завладения вещью похитителем, а со времени действительного прекращения владения ею со стороны пострадавшего; если вор был захвачен с вещью и не возвращает ее добровольно, то насилие, употребленное против него для отнятия украденного, входит в понятие обороны, причем безразлично, был ли вор захвачен на самом месте похищения или его немедленно догнали с захваченным.

Более спорным представляется вопрос о юридическом значении мер, принятых для удержания вора, бежавшего с покраденным, например о значении выстрела вдогонку, так как под такой формой нередко могут скрываться случаи мести, а не обороны. Тем не менее несомненно, что если выстрел был сделан для удержания вора и возвращения вещи, то это действие ничем не отличается от насилия над вором, захваченным на месте кражи. Защита имущества до тех пор будет сохранять характер обороны, пока есть надежда немедленно восстановить нарушенное владение; по справедливому замечанию Лефита, насилие над вором тогда только делается самоуправством, когда между актом противозаконного отнятия и восстановлением права нет никакой непрерывности.

При тех преступных деяниях, при которых фактическая утрата блага совпадает с моментом совершения преступного действия, оборона немыслима: удар, нанесенный обидчику, будет отплатой, а не обороной. Но условия изменяются, как скоро по своей внешней форме отражаемое деяние получает характер длящегося или продолжающегося. Поэтому насильственные действия против оскорбителя, разразившегося целым потоком брани, направленные на прекращение дальнейших оскорблений, будут обороной; охрана личной свободы допустима не только против лица, пытающегося запереть кого-либо в комнате, но и против того, кто, закрыв дверь, отказывается выпустить задержанного; при этом такое насилие подойдет под понятие обороны, хотя бы защищающийся заметил, что он лишен свободы, уже после того, как двери были заперты.

Это условие признается и нашим правом. Уложение 1845 г. в ст.101 говорило, что оборона допускается и в том случае, когда застигнутый при похищении какого-либо имущества преступник не прекратит по требованию хозяина начатого им похищения. Из смысла закона легко можно было видеть, что в законе употреблено слово "начатое" вовсе не в том смысле, что оборона допускается только против покушения на кражу: хозяин может потребовать от вора возвращения не только тех вещей, которые вор снимал со стены и вынимал из комода в тот момент, когда его захватили, но и тех, которые он уже положил в карман; но право обороны не распространялось на случаи нанесения повреждений бежавшему похитителю, так как ст.100 не давала права обороны против нападения на одно имущественное право, без посягательства на личность владельца. С другой стороны, Уложение относило к обороне и те насильственные меры, которые употребляет владелец нарушенного права против вора, сопротивляющегося задержанию, хотя очевидно, что насильственное задержание вора, возвратившего украденное, но пытающегося скрыться от суда, не может входить в понятие обороны против грозящей опасности. Уложение действующее довольствуется в этом отношении только общим выражением: "при необходимой обороне против посягательства на личные или имущественные блага".

Сообразно только что установленным границам обороны восстановление уже нарушенного права будет самоуправством, а причинение вреда преступнику, как бы в виде отмщения за совершенное преступное деяние, - частной местью. По отношению к мести грань лежит в цели насильственных действий: при обороне насилие употребляется для сохранения за собой какого-либо еще не утраченного блага; при мести - причинение страдания в отплату за отнятое благо, за понесенный вред. Труднее провести границу между обороной и самоуправством, так как ими осуществляется сходная задача: оборона направлена к сохранению нарушаемого, а самоуправство - к восстановлению нарушенного права, действительного или предполагаемого; понятия же сохранения и восстановления права тесно примыкают друг к другу. Единственной разграничительной чертой, казалось бы, можно принять сравнительную близость по времени нарушения права и акта, восстановляющего права; при обороне восстановление следует немедленно за актом незаконного посягательства, а при самоуправстве предполагается, что похититель в течение некоторого времени спокойно обладал незаконно приобретенным благом.

129. Как было указано, оборона предполагает не только своевременность и, следовательно, необходимость защиты в данный момент, но и необходимость таковой по месту и условиям нападения. Так как оборона заключает в себе стеснение прав или повреждение нападающего, доходящее до лишения его жизни, то понятно, что такое оборонительное насилие допустимо только тогда, когда опасность не могла быть устранима ненасильственно. Установление же наличности этого условия может быть делаемо только ввиду обстоятельств каждого отдельного дела, и всякие попытки определения его признаков a priori, делаемые законодательствами и доктриной, оказывались несостоятельными.

История необходимой обороны представляет в этом отношении много поучительного. Так, долгое время ставилась условием допустимости обороны - возможность бегства*(938), и притом или безусловно, или с известными ограничениями. Но в первом случае право обороны теряет всякое практическое значение, так как весьма редко обороняющийся бывает поставлен в такое положение, в котором для него не существует даже возможности бегства; а между тем такое требование противоречит самому понятию о правомерности обороны и, естественно, повлечет постоянный обход закона, сделает его мертвым: можно ли представить себе, чтобы всякий, на кого замахнулся кто-либо, тотчас же безропотно бежал в сторону? Что же касается требования условной возможности бегства, с известными ограничениями, то эти ограничения выражались двояко: или требовалось, чтобы уклонение от опасности, бегство было безопасно, или чтобы оно, кроме того, было и непозорно. Но ближайшее рассмотрение этих ограничительных условий ясно указывает несостоятельность всей этой попытки. Что такое безопасное бегство? Когда может быть уверен бежавший, что нападающий его не догонит, не пустит чем-нибудь вдогонку и т.п.? А если к этому присоединить еще требование непозорности бегства, то придется по необходимости или прийти к тем несообразным выводам, которые выработала средневековая юриспруденция, различая по объему право обороны для военных и статских, для благородных и плебеев, или же предоставить решение вопроса судье, поставив его в зависимость от степени его храбрости.

Возможность ненасильственной защиты угрожаемого блага, повторяю, исключает право обороны, но только в том случае, когда эта возможность вытекала из самих условий нападения. Если я могу устранить всякую опасность, захлопнув дверь перед нападающим, а вместо того причиняю ему увечье или смерть, то я, разумеется, буду отвечать за превышение пределов обороны.

Также малоосновательным представляется другое требование, сродное с предыдущим, по которому оборона теряет свое юридическое значение, если обороняющийся заранее знал о возможности подвергнуться опасности и мог уклониться от этого, не явившись на данное место*(939). Это требование по существу своему противоречит понятию об обороне как о праве лица, а с практической стороны оно так неопределенно, допускает так много ограничений, что теряет всякое значение. В самом деле, даже наиболее ярые сторонники этого ограничения в новой литературе, как, например, Гейер, допускают, однако, право обороны: во-первых, для лиц, явившихся на место предположенной опасности по обязанностям службы или звания, хотя трудно сказать, почему человек, отправившийся в качестве репортера или из простого любопытства вместе с военной командой в лес, в котором заведомо находятся разбойники, будет находиться в ином юридическом положении, чем его спутники, и должен беспрекословно отдать разбойникам в случае нападения и часы, и деньги, или даже пожертвовать жизнью; во-вторых, по мнению Гейера, оборона допустима, если наступление опасности не представлялось вполне вероятным; но Гейер не указывает, кто же и как будет определять эту степень вероятности: если мне известно, что в данном лесу было несколько случаев ограбления, что там пошаливают, но я тем не менее пошел ночью через лес, то неужели я не имею права обороны против напавших на меня? Право не может и не должно таиться и идти окольной дорогой.

Еще распространеннее другое ограничение, в силу которого оборона юридически допускаема только тогда, когда не существует возможности прибегнуть к государственной охране, или, другими словами, когда обороняющийся не мог прибегнуть к помощи власти. Но и это требование имеет только кажущееся значение: если опасность предотвращена действиями органов власти, если городовой схватил человека, намеревающегося меня побить, то, конечно, оборона не может иметь места; но при этом предполагается, что охрана имела действительный, а не фиктивный характер; без этого условия право обороны сохраняет свою силу, хотя бы нападение было в присутствии органа власти, даже если этот орган оказывал помощь обороняющемуся, если только опасность им не была устранена.

Но если действительная помощь не всегда устраняет право обороны, то еще менее может иметь значения одна возможность призыва власти, когда остается неизвестным, придет ли этот орган власти на помощь, будет ли эта помощь своевременна и действенна. Да и, кроме того, остается недоказанным, почему в подобном случае частное лицо не может обороняться собственными средствами, а должно прибегать к помощи органов власти, в особенности если речь идет об обороне против преступных посягательств?

Уложение 1845 г. в ст.101 по примеру большинства немецких кодексов начала нынешнего столетия допускало оборону только при невозможности прибегнуть к защите ближайшего или местного начальства; но, по буквальному тексту закона, оборона устранялась только действительной помощью власти, а не одной возможностью ее призыва, так что в действительности это ограничение не имело никакого значения. Действующее Уложение никаких в этом отношении особых ограничений не содержит, указывая только, что оборона должна быть против посягательства, и притом своевременно.

130. Таким образом, первым условием обороны является неправомерное нападение, вызывающее немедленную насильственную защиту. Теперь мы должны перейти к рассмотрению другого элемента обороны - к защите.

В этом отношении прежде всего является вопрос: всякое ли благо может быть охраняемо обороной?

Современная доктрина и большинство новых кодексов весьма широко смотрят на оборону, признавая, что она может быть допущена в защиту всякого правоохраненного интереса, всякого блага - как личного, так и имущественного, как вознаградимого, так и невознаградимого, ценного и малоценного, предполагая, конечно, существование всех прочих условий обороны.

Такое положение вытекает как из понятия о правомерности обороны, так и из невозможности установить в этом отношении какие-либо пределы защиты, о чем свидетельствуют и различные попытки подобного ограничения*(940).

Признание права обороны жизни, телесной неприкосновенности, свободы и целомудрия не возбуждает никаких сомнений. Спор существует только относительно обороны чести и имущества.

Отрицание права обороны чести, встречающее и ныне защитников между криминалистами*(941), основывается, очевидно, на недоразумении. В этих случаях трудно говорить о малоценности охраняемого блага, так как для значительного большинства публичная обида, пощечина будут, несомненно, более тяжкими посягательствами, чем лишение свободы или даже поранение; вместе с тем грань, отделяющая реальные обиды от посягательств на телесную неприкосновенность, представляется почти неуловимой, а между тем оборона неприкосновенности личности допускается всеми. Остается, таким образом, указание на несвоевременность защиты при оскорблениях; но уже выше было указано, что обида может получить длящийся характер, вполне допускающий своевременную оборону, а о возможности таковой по отношению к реальным обидам не может быть и спора.

Также трудно установить границы и относительно защиты прав имущественных. Устранить вполне право на их защиту, очевидно, невозможно: кто останется спокойным зрителем расхищения не только значительной части своего имущества, но и отдельных вещей - часов, кошелька? На каком основании обладатель имущества должен беспрепятственно уступать его похитителю? Очевидно, значит, что должны быть известные пределы, за которыми только наступает беззащитность известных материальных благ; но какими же признаками могут быть обозначены эти пределы?*(942)

На это мы встречаем несколько различных ответов.

Защита допустима, говорят одни, если нападающий угрожает утратой невознаградимых имущественных благ. Но утрата каких благ может считаться невознаградимой? Можно ли вывести это условие из самого свойства известных благ или же оно определяется сообразно с обстоятельствами каждого отдельного случая? Защитники первой попытки, средневековые писатели, по необходимости приходили к самым произвольным положениям, считая, например, невознаградимыми или невосстановляемыми только права на движимое имущество, хотя несомненно, что и при посягательствах на недвижимость могут быть случаи причинения такого ущерба, который несомненно представляется невознаградимым; при решении же вопроса о вознаградимости по обстоятельствам отдельных случаев мы внесем полную неопределенность в учение об обороне. Как определить вознаградимость или невознаградимость грозящего вреда с точки зрения лица защищающегося, в момент защиты? В состоянии ли он заняться в то время решением, например, вопроса о состоятельности к уплате нападающего и т.д.?

Оборона недопустима, говорят другие, при нападении на малоценные блага; но это ограничение представляется еще более неудачным, так как ценность имущества, как предел неважности его утраты, не имеет объективного характера, а зависит от взгляда владельца на значение отнимаемого предмета, от большей или меньшей его скупости, от его состоятельности и т.д.

Наконец, третьи допускают оборону имущества только в тех случаях, когда нападение на имущество соединено с нападением на личность, причем, по мнению защитников этого взгляда, безразлично, входит ли посягательство на личность в самый состав имущественного посягательства, составляя средство похищения, как, например, при разбое, или же это насилие только дополняет совершившееся имущественное посягательство, когда, например, вор, захваченный на месте преступления, оказывает сопротивление хозяину, требующему возвращения украденного. Но очевидно, что такое ограничение, в особенности при широком понимании насильственного посягательства на имущество, становится совершенно мнимым, так как сам акт обороны непременно предполагает известное непосредственное насильственное отношение похитителя к обладателю вещи: и логически, и практически нельзя представить возможность обороны против вора, незаметно утащившего платок из кармана и успевшего с ним скрыться, или против мошенника, оставшегося неизвестным обманутому в момент учинения обмана.

В силу этих соображений многие кодексы отказались от всякой попытки перечисления благ, охраняемых при обороне; так поступает Германский кодекс (_ 53), Итальянский (_49), а Кодекс венгерский (_79) и проект Норвежского уложения (_48) говорят общим образом об обороне личности и имущества; напротив того, Кодекс французский перечисляет те блага, которые могут быть защищаемы, и, по разъяснению комментаторов, это перечисление должно быть понимаемо ограничительно*(943); такой же перечень сохраняет и Бельгийский кодекс, который говорит об охране жизни, чести и имущества*(944).

Оборона относится прежде всего к охране благ или прав лица защищающегося; но она может быть распространена и на защиту других лиц, находящихся в условиях, юридически оправдывающих насильственную защиту*(945). Такое положение может быть выведено, во-первых, из юридического характера этого института, так как основания безнаказанности насилия, учиненного при обороне, заключаются не в личных качествах деятеля, а в условиях деяния; а потому все лица, вложившиеся в него, являются ненаказуемыми, безразлично, действовали ли они по просьбе оборонявшегося или по собственной инициативе; во-вторых, из самого основания правомерности обороны - воспрепятствования нарушению права; в тех случаях, когда государство не в состоянии воспрепятствовать злу, его место занимает частное лицо, безотносительно к тому, кому в данном случае угрожала опасность.

Такая защита может быть, конечно, оказана правам лиц как физических, так и юридических; мало того, по тем же основаниям можно допустить оборону и правоохраненных интересов вообще, как скоро посягательство на них по своим условиям делает оборону возможной. При этом безразлично, от кого происходило такое посягательство: от лица частного или от органа власти*(946).

В нашем праве еще Уложение царя Алексея Михайловича допускало оборону в весьма широком размере, дозволяя насильственную защиту не только личности, но и неприкосновенности жилища и имущества, даже и в том случае, когда "кто за татем погонится с сторонними людьми, и на дороге или на поле, или в лесу тот тать изымати себя не даст и учнет дратися". Уложение 1845 г. (ст.101-103) ввело перечневую систему и в этом отношении представляло некоторые пробелы.

Закон прямо говорил о защите жизни, здоровья и свободы, далее упоминал об обороне против посягательства на честь и целомудрие женщин, но умалчивал о подобных же посягательствах на мужчин, например при мужеложстве; равным образом Уложение не упоминало об обороне чести. По отношению к имуществу оборона допускалась не только против таких посягательств, в которых насилие над личностью являлось составным элементом, как грабеж и разбой, но вообще против всякого бесправного посягательства, соединенного с насилием над обладателем вещи, когда, например, виновный силой противится возвращению вещи или не прекращает истребления; но оборона имущества без этого условия не была допустима, а потому хозяин или владелец вещи не мог ссылаться на оборону, стреляя вдогонку убегающему вору или разбойнику, как бы безвозвратна ни казалась утрата вещи. Далее, Уложение особо говорило об охранении неприкосновенности жилища, допуская оборону против вторгнувшегося или вторгающегося, безразлично, было ли сделано нападение днем или ночью, грозило ли оно опасностью жизни или другим благам лиц, находящихся в доме, или не грозило.

Кроме того, по ст.103 Уложения (изд. 1885 г.), во всех случаях, указанных в ст.101, 102, употребление мер необходимой обороны дозволялось не только для собственной обороны, но и для защиты других, находящихся в том же положении.

Уже смотрит на объем обороны Воинский устав (ст.71), говоря о "нападении на подчиненного, угрожавшем явной для него опасностью", о "защите, необходимой для личного самоохранения" и т.д.

Действующее Уголовное уложение содержит более обобщенную формулу, упоминая об обороне "против незаконного посягательства на личные или имущественные блага самого защищавшегося или других лиц". По этому поводу в объяснительной записке указано: "Оборона может быть допущена не только при нападении на личность, направленном на нее непосредственно, или по поводу каких-либо имущественных благ, но и при других посягательствах на имущественные права, учиненных в присутствии оборонявшегося, когда защита имущества от истребления или повреждения иным ненасильственным образом не представлялась возможной".

131. По природе своей оборона предполагает умышленность действий обороняющегося, причем очень нередко обороняющийся находится в аффектированном состоянии, хотя вполне возможна обдуманная хладнокровная оборона.

Вред, причиняемый при обороне, может быть крайне разнообразен, начиная от нанесения ран, увечья и кончая смертью; иногда охрана может состоять в лишении свободы, а иногда даже в повреждении имущества; поэтому ссылка на оборону может встретиться при самых разнообразных преступных деяниях.

Оборона может не ограничиваться одним только отражением, а может переходить иногда и в нападение, принуждение к действию или бездействию, если, конечно, это насилие направлено на того, кто грозит опасностью, а не на третьих лиц; вред, причиненный при обороне третьим лицам, может или обсуждаться согласно с учением о крайней необходимости, или может быть наказуем по общим правилам.

Меру обороны прежняя доктрина пыталась определить соотношением между благом нарушаемым и защищаемым; поэтому не допускалось причинение вреда при защите вознаградимого блага невознаградимому, при защите маловажного - существенному благу и т.д.*(947) Но такая постановка вопроса оказалась несостоятельной и теоретически, и практически. Каким образом попытка нарушить право может быть когда-нибудь признана нормальным явлением, а противодействие таковой попытке - недозволенным? Каким образом определить a priori, какое право может быть признаваемо вознаградимым и маловажным?

Может ли, например, девушка защищаться против лица, желающего самовольно ее поцеловать, отрезать на память локон волос и т.д.; а если может, то до какого предела? Может ли она при этом только изорвать сюртук у нападающего или может нанести ему удар, или причинить увечье? При этом не надо забывать того положения, в котором находился обороняющийся, трудности определить объем зла, которым грозит нападающий, последствия употребленной меры защиты; не надо забывать, что пострадавший при обороне легко мог избежать вреда, отказавшись от задуманного им посягательства.

Единственным исключением в этом отношении представляется употребление обороны против посягательств, хотя и не дозволенных законом, но и ненаказуемых, когда нападающим, например, является малолетний, заведомо умалишенный; когда, одним словом, в оправдание насильственной защиты выступает элемент субъективный, а не объективный. Если защищающийся сознает, что на него нападает сумасшедший, то, разумеется, отказ от угрожаемого интереса, ввиду несоразмерности его с вредом, который приходится причинить нападающему, представляется вполне справедливым*(948).

Отрицая, таким образом, значение соотношения между благами при определении границ обороны, мы в силу этого должны придать значение другому условию - соотношению размера защиты с размерами нападения. Оборона не может быть беспредельна; защищающийся только тогда может перейти к насильственным мерам, когда ненасильственные меры оказались недействительными или когда он добросовестно предполагал их недействительными. Как справедливо замечает Лефита, "опасность потерять самое ничтожное благо оправдывает употребление наибольшего насилия, если это благо нельзя сохранить иначе, и наоборот, опасность для самого высшего блага не может оправдать самого ничтожного насилия, если оно превосходило меру, необходимую для его защиты".

При этом, конечно, нужно иметь в виду те условия, в которых находился защищающийся: условия защиты будут, конечно, различны, смотря по тому, было ли нападение днем или ночью, в уединенном или многолюдном месте, нападало ли одно лицо, или нападающих было много. Мало того, суд должен принять во внимание и индивидуальные особенности защищающегося: его темперамент, характер, степень его аффекта и т.д.; для третьего лица, спокойно анализирующего нападение и степень опасности, необходимость употребления тех или других средств представится в ином свете, чем для лица защищающегося.

Такое же положение усвоено и нашим действующим правом, которое не допускает никаких искусственных ограничений права обороны, требуя только, чтобы это употребление силы или причинение вреда было необходимо, оправдывалось действительной опасностью. В этом отношении еще Уложение 1845 г. возвратилось к исконному русскому воззрению на право обороны, высказанному в Уложении царя Алексея Михайловича. Наоборот, Воинский устав Петра Великого пытался перенести к нам начала средневекового немецкого права, старавшегося по возможности стеснить право обороны. Так, Воинский устав (арт.157, толкование) говорил, что оборона состоит "в умерении, что оборона с обижением равна есть, а именно, чтобы таким же образом оборонятися, каким образом кто от кого нападен будет. Ежели нападение учинитца оружием, то можно оружием оборонятися; ежели же без оружия, то и противитеся без оружия надлежит". Впрочем, далее из этого сурового правила делались изъятия и даже прибавлялось, что "если смертный страх есть, то надлежит оборонятися, как возможно".

Свод законов (изд. 1842 г., ст.145, п.1) также усвоил взгляд Воинского устава и говорил: "Оборона признается законной, когда она равна нападению; посему защищаться оружием дозволено токмо против насилия вооруженного; употребить же оное против насилия безоружного можно только тогда, когда нападение учинено наедине, и притом с опасностью жизни"*(949).

132. Установив пределы правомерной обороны, мы встречаемся далее с весьма важным и спорным вопросом о превышении этих пределов. Лицо действительно оборонялось против грозящего ему противозаконного нападения, но при этом превысило необходимую меру защиты, употребив, например, насилие там, где можно было обойтись без всякого насилия, или причинив тяжкое увечье, или даже смерть в тех случаях, когда можно было ограничиться простым толчком, лишением свободы и т.д. Такое превышение пределов обороны может быть или умышленное, когда оборонявшийся сознательно и волимо переступает пределы необходимой защиты, или неосторожное, когда виновный переступает эти пределы в пылу аффекта, вызванного нападением. Конечно, и в том и в другом случае деяние превысившего право обороны заключает в себе элементы преступности; но ввиду того, что такое причинение вреда является последствием правомерного состояния, оно всегда вызывает снисхождение к виновному; в особенности же это снисхождение применимо к превышению пределов обороны в состоянии запальчивости, вследствие необдуманности, вызванной страхом, и т.д. Нельзя, говорит Ортолан (с.172), требовать от человека такого хладнокровия, чтобы в пылу самозащиты, находясь под влиянием сильного душевного волнения, он сохранил настолько самообладания, чтобы с математической точностью мог взвесить необходимые для отражения нападения средства. Вот почему и при превышении пределов обороны часто придется, во внимание к обстоятельствам данного случая, освобождать защищавшегося от уголовной ответственности.

Из западноевропейских Кодексов французский обходит вопрос о превышении пределов обороны молчанием; Германский кодекс в _ 53 п.2 говорит, что превышение пределов обороны, учиненное под влиянием смущения, испуга, страха, не наказуемо, причем, по объяснению немецкой доктрины*(950), здесь имеется в виду неумышленное превышение пределов обороны, так что умышленное нарушение наказуемо по общим правилам. Подобное же положение содержит Кодекс венгерский, _79, а Голландское уложение идет еще далее, признавая, что нарушение границ необходимой обороны не наказуемо, как скоро оно было последствием сильного душевного волнения, вызванного нападением.

У нас Свод законов вовсе умалчивал о превышении пределов обороны; Уложение 1845 г. в ст.101 говорило: всякий напрасный, сделанный нападающему после уже отвращения от него грозившей опасности вред признается злоупотреблением обороны, и виновный в том должен быть подвергаем наказанию, которое определяется по мере причиненного им вреда, по роду побуждений, коим он следовал, и другим обстоятельствам дела. Затем Уложение содержало специальные постановления о наказуемости превышения пределов обороны при убийстве (ст.1467) и при повреждениях здоровья (ст.1493) и при этом не упоминало о превышении пределов или меры защиты, а говорило только об отмщении или о мнимой обороне, а с другой стороны, благодаря своей неопределенной редакции, вовсе не давало никаких прямых указаний об ответственности за превышение пределов обороны, выразившееся в лишении кого-либо свободы.

Уголовное уложение, оставаясь на почве действующего права, дало несколько иную конструкцию этому постановлению, говоря, что превышение пределов обороны чрезмерностью или несвоевременностью защиты наказывается только в случаях, особо законом указанных, причем, как видно из Особенной части, к таким случаям отнесены лишение жизни и причинение тяжкого телесного повреждения*(951). Само же понятие превышения пределов обороны имеет техническое значение, так как закон подводит под него не только чрезмерную защиту, но и несвоевременную защиту, т.е. такое действие, которое с теоретической точки зрения относится к мнимой обороне, а не к превышению пределов защиты.

Совершенно иной случай представляет так называемая мнимая оборона, встречающаяся притом в двух видах - объективном и субъективном*(952).

Объективно мнимая оборона может возникнуть: а) когда нападение хотя и существовало, но было правомерно и исключало поэтому юридическую возможность сопротивления; б) когда предполагаемое нападение еще не реализовалось, так что защита была преждевременна, и в) когда существовавшее нападение уже окончилось, так что оборона представляется слишком поздней. Во всех этих случаях виновный подлежит ответственности по общим правилам; причем то обстоятельство, что нападение существовало или предполагалось, может только влиять на меру ответственности.

Субъективно мнимая оборона предполагает два случая: а) защиту против воображаемого или мнимого нападения, когда насилие было употреблено против лица, шедшего навстречу с самыми дружелюбными намерениями, и б) защиту против объективно мнимой обороны, если притом защищающийся ошибочно предполагал, что нападение уже началось или еще не окончилось, или же заблуждался относительно неправомерности нападения. Во всех этих случаях виновный отвечает за зло, им причиненное, но с применением общих правил о влиянии на ответственность ошибки и заблуждения*(953).

133. Крайняя необходимость*(954). Под состоянием крайней необходимости, как было указано ранее, понимается, как и под обороной, нарушение какого-либо правоохраненного интереса, или неисполнение какой-либо правовой обязанности или, общнее, посягательство на правовую норму ради защиты также правоохраненного интереса от грозящей ему и другими средствами не отвратимой опасности, но с тем отличием от обороны, что при ней вред причиняется нападающему, а здесь - третьим лицам, или даже заключается только в нарушении закона*(955).

Таким образом, общим моментом обоих институтов является наличность принуждения, а различие лежит в направлении защиты и, вместе с тем, в ее последствиях: там защита права противополагается неправомерному или даже и преступному деянию, а здесь мы встречаемся с коллизией интересов, одинаково охраняемых законом, или с коллизией прав. Эти сталкивающиеся интересы могут быть или однородны, или разнородны. В последнем случае, сообразно с тем назначением, которое мы придаем отдельным благам личности в общежитии, мы различаем столкновения благ равно важных, например защита чести за счет свободы или столкновение высшего блага с низшим, например жизни и здоровья.

Ненаказуемость деяний, совершенных в состоянии необходимости, признавалась и древним правом*(956). Постановления о случаях этого рода, хотя и не сведенные в одно целое, но охватывающие все важнейшие контроверзы, встречаем мы в римском праве. Еще более значения придавало нужде каноническое право, ставя общее правило: "necessitas legem non habet" *"Необходимость не имеет закона (лат.)." (Decr. Grat, distinc, I, с.11) или, как говорилось в пятой книге декреталий (с.4 de regulis juris *"О юридических правах (лат.).", 5, 41), "quod non est licitum in lege, necessitas facit licitum" *"Что не дозволено законом, дозволено необходимостью (лат.).", а в особенности обращая внимание на кражу из голодной нужды, - случай, сделавшийся главным пунктом этого учения у глоссаторов и итальянских писателей XV и XVI веков. В Германии институт крайней необходимости получил признание уже в Каролине, а теоретическое обоснование - только с конца XVIII столетия*(957).

Право обороны обосновывается, как мы видели, двояко: объективно, как правомерная защита против неправомерного нападения, как содействие охранительной деятельности государства, и субъективно, как проявление воли, не заключающей в себе противоправных элементов, а потому и не преступное; аналогичные попытки встречаем мы и относительно обоснования крайней необходимости*(958).

Объективное обоснование крайней необходимости особенно выдвигается в учении Фихте и Гегеля.

Юридические отношения, по теории Фихте, мыслимы только при возможности сосуществования: там, где является коллизия существований, где одно лицо может спастись только за счет другого, там исчезает господство юридического порядка; вред, причиненный кому-либо при таких условиях, нельзя назвать ни законным, ни противозаконным*(959). Но нельзя не сказать, что основное положение этого учения остается недоказанным, каким образом столкновение интересов уничтожает бытие права, когда само право возникает только по поводу таких столкновений? С другой стороны, по этой теории пришлось бы крайне расширить пределы необходимости, устраняющей преступность деяния, так как при уничтожении господства права делается возможной не только непротивозаконная защита жизни за счет какого-нибудь ничтожного права, но и наоборот.

Другую попытку, также объективного характера, дает теория Гегеля. Защита своего права, говорит он, за счет чужого права становится не только актом безразличным, но делается правомерным деянием, как скоро приходится защищать жизнь, как основу бытия личности, за счет какого-либо единичного ее проявления, например права имущественного; таким образом, суживаясь в объеме, институт выигрывает в значении: он получает характер не состояния необходимости (Nothstand), а права нужды (Nothrecht). Школа Гегеля (Абегг, Кестлин, Лефита, а также Вессели, Штамлер) пошла еще далее и распространила понятие о праве нужды на случай столкновения жизни с личными правами, и даже (Кестлин) - жизни полной с жизнью начинающейся, возможной. Во всех же других случаях столкновения прав сторонники этого воззрения видели условие, не уничтожающее преступность, а только вызывающее снисхождение. Но основание права нужды, и притом именно с точки зрения гегелевской теории права, остается невыясненным. Право неприкосновенно, оно имеет реальное бытие как в своей основе, так и в отдельных проявлениях; каким же образом отрицание права, и притом не в силу требования общей воли, т.е. закона, а в силу индивидуальных личных условий, сделается правом? Праву соответствует обязанность; таким образом, я обязан отказаться от всякого моего частного права, как скоро оно коллидирует с чьею-либо жизнью. Для спасения жизни, по этой теории, я должен беспрекословно уступить не только имущество, но и мою свободу, честь, даже здоровье; но такого решения не дают ни закон, ни жизнь*(960); равно как ни один суд не признает наказуемым спасение жизни за счет чужой жизни, что, однако, будучи последовательной, должна признать эта школа. При крайней необходимости вред, грозящий одному правоохраненному интересу, переносится на другой, столь же правоохраненный интерес; поэтому в этом случае можно говорить только о непреступности деяния, а не об его правомерности.

Совершенно иного рода соображения о непреступности деяний, учиненных в силу необходимости, дают теории субъективные, в свою очередь представляющие несколько оттенков.

Так, еще Кант учил, что никакая нужда не может сделать преступное непреступным; но если сталкивается жизнь с жизнью, то убийство одного другим становится ненаказуемым, так как при такой коллизии уголовный закон бессилен; наказание, которым он угрожает, не может быть сильнее потери жизни: угроза злом возможным не может превысить зла действительного; а само деяние, совершенное в состоянии необходимости, хотя и остается фактом вменяемым и недозволенным, но перестает быть уголовно наказуемым (factum non inculpabile quidem, sed impunibile *"И притом невиновное действие не наказуемо (лат.)."). Эта теория бессилия уголовной угрозы при условиях необходимости нашла себе много последователей, и в особенности была развита Фейербахом*(961), который на возможности устрашения наказанием основал всю свою теорию вменения и наказуемости. Вменяемым может быть признано только лицо, способное определяться в своих действиях угрозой уголовного закона; необходимость, уничтожая возможность такой определяемости, уничтожает вменяемость. Но несомненно, что такое обоснование непреступности данной группы деяний является фиктивным; применяя этот принцип буквально, мы ограничим область необходимости крайне ничтожным количеством случаев, так как даже при опасности, угрожающей жизни, далеко не всегда теряется самообладание и сознание*(962).

Рядом с теорией невменяемости явилась другая субъективная теория, насчитывающая еще более защитников и соединяющая теорию Канта с учением о невменяемости. Несвободные действия, говорит Филанджиери, конечно, не могут быть вменяемы, но к таким деяниям могут быть в строгом смысле причисляемы только деяния, учиненные под влиянием физического принуждения, в состоянии же необходимости для действующего остается выбор между различными побуждениями, между пожертвованием собственным благом и нарушением правоохраненного интереса; но так как и здесь принуждение направляет необходимо выбор в пользу нарушения, то в этом смысле и это принуждение уничтожает вменение. С точки зрения морали такой выбор может заслуживать порицания, но гражданские законы не могут требовать от человека совершенства, нельзя наказывать человека за то, что он не обладает особой душевной силой, геройством; а потому деяния, совершенные по необходимости, не могут подлежать уголовной репрессии*(963).

Но и сторонникам этого учения можно сделать тот же упрек, как и защитникам кантовской теории: перенося вопрос на почву вменения и вменяемости, они тесно связывают все решение вопроса с доктриной свободной воли. Если мы признаем, что человек обладает личной свободой выбора между добром и злом, что он по своему произволу выбирает преступный путь, что вменение и ответственность обусловливаются наличностью этой свободы и произвола, то понятно, что принуждение со стороны сил природы или человека, крайняя необходимость уничтожает вменяемость; но постановка вопроса изменяется, как скоро мы признаем закон достаточной причины основой человеческих действий и подчинение преобладающему мотиву их естественным признаком. При этом взгляде мы не можем относить учение о крайней необходимости к числу причин, устраняющих бытие преступной воли и вменение, наравне с физическим принуждением и случаем; лицо, посягающее на чье-либо право под влиянием принуждения, в значительном большинстве случаев действует сознательно и волимо, т.е. умышленно; наличность специального мотива - защита угрожаемого блага, может устранять вменение только при тех преступных деяниях, для состава коих требуется наличность какой-либо особой цели; но это условие не имеет никакого значения во всех прочих случаях.

Таким образом, юридического основания ненаказуемости деяний, учиненных в состоянии крайней необходимости, нельзя искать ни в уничтожении способности определяться к действию, ни в принудительности выбора: они заключаются в юридических свойствах такого действия, делающего его уголовно ненаказуемым*(964).

Посягательство на нормы права или на правоохраненный интерес несомненно существует при защите интересов или вообще при действии в состоянии необходимости; мое посягательство на блага неповинных лиц не является подмогой государственной деятельности, а с общественной точки зрения является перенесением вреда, грозящего благам одного субъекта, на блага другого, пользующиеся равномерно государственной охраной; на этом основании охрана интереса при крайней необходимости, как было замечено выше, не может рассматриваться как право.

Но в то же время эта охрана резкими чертами отличается от преступных действий в тесном смысле, так как подобное посягательство вызывается особенными условиями, в которые поставлен интерес, пользующийся правоохраной, вызывается необходимостью его охраны против опасности и в этом отношении является элементом борьбы за право, необходимым его атрибутом*(965) и тем самым устраняет необходимость и целесообразность его уголовной наказуемости.

С другой стороны, если подобная охрана и содержит в себе все элементы умышленной вины, то, однако, несомненно, что в ней не заключается условий, оправдывающих применение наказания. Защищавшийся не руководился ни злобой, ни местью, ни корыстью: он не хотел выразить неуважение к требованиям права и юридического порядка; его нельзя даже упрекнуть в неблагоразумии; он был проникнут одним страхом за свое существование, одним желанием охранить свои интересы. Правда, стоическая мораль учит скорее претерпеть зло, чем повредить другому; но право, как справедливо говорят сторонники субъективной теории, не может требовать такого героизма от обыкновенных людей*(966), а потому применение наказания к деяниям, учиненным под влиянием принуждения, от неодолимой силы происходящего, было бы бесцельно и с точки зрения преступника, и в интересах общества*(967). На основании этого государство отказывается от требования соблюдения установленных им норм, как скоро посягательство на них определяется действительной необходимостью.

134. Признавая, таким образом, деяния, учиненные в состоянии необходимости, непреступными, мы точно должны определить юридические границы такой охраны.

В западноевропейских кодексах постановка учения о крайней необходимости представляется и разнообразной, и далеко не вполне удовлетворительной.

Так, Французский кодекс в ст.64 говорит только о действиях, совершенных под влиянием принуждения от непреодолимой силы, которой действующий не мог сопротивляться; эти постановления повторяет и Бельгийское уложение. При этом некоторые из комментаторов относят ст.64 только к психической угрозе, а другие распространяют на все случаи, в которых блага защищающегося подвергаются опасности; принуждение от силы физической признается исключающим ответственность безусловно, а для освобождения от наказания за деяние, совершенное под влиянием угрозы или нравственного давления, доктрина требует, чтобы это давление достигло высшего напряжения; а некоторые писатели идут еще далее и различают угрозу личным правам и угрозу правам имущественным, и только первый вид угрозы считают действительно неодолимой силой, так как только страх смерти или тяжкого зла физического может настолько подчинить волю, чтобы принудить ее к преступлению*(968). Точно так же и Голландский кодекс (_40) довольствуется общим положением, что ненаказуем тот, кто был вынужден к деянию непреодолимой силой. Итальянское уложение (_49, 3) признает ненаказуемым того, кто был вынужден необходимостью самосохранения или охраны других от грозящей тяжкой и неминуемой опасности для личности*(969).

Германское уложение дает подробные правила о крайней необходимости, отделяя притом необходимость, создаваемую силами природы (_54), от угроз или принуждения от злой воли человека (_52), но считая, однако, защиту жизни или здоровья своего или лиц близких и в том и в другом случае непреступным деянием. Гораздо шире постановлен вопрос о крайней необходимости в Гражданском уложении Германии, хотя только по отношению к имуществу. Так, ст.228 признает непротивозаконным разрушение или повреждение чужого имущества, как скоро это совершено для отвращения опасности, грозившей учинившему или третьему лицу от этого имущества, и учиненное им действие было необходимо для отклонения опасности и соразмерно с таковой; но если опасность была вызвана виновным, то он обязан вознаградить за вред. Статья же 904 признает, что собственник имущества не вправе воспретить посягательство на имущество, коль скоро посягательство необходимо для отклонения опасности и грозящий вред был несоизмеримо выше причиненного*(970). Различие крайней необходимости и психического принуждения сохраняет и Кодекс венгерский (_77-80).

В нашем праве*(971) постановления о крайней необходимости явились только в весьма отрывочных постановлениях Уложения царя Алексея Михайловича (глава X, ст.282 и 283): "А кто собаку убьет ручным боем, бороняся от себя, и ему за ту собаку не платить и в вину ему того не ставить". Гораздо подробнее говорит о крайней необходимости Воинский устав Петра Великого. Так, арт. 154 относит к смертоубийству только такие случаи, когда лишение жизни было сделано "без нужды и без смертного страха"; в арт. 180, говоря об ответственности за истребление чужого имущества, Устав прибавляет: "разве по необходимой нужде востребуется и на то позволится". Наконец, известное толкование на ст.195 говорит: "Наказание воровства обыкновенно умаляется или весьма оставляется, ежели кто из крайней голодной нужды (которую он доказать имеет) съестное, или питейное, или иное что невеликой цены украдет". Крайне стеснительно отнесся к этому институту Проект 1813 г., отказываясь признать в крайней необходимости обстоятельства, устраняющие ответственность (ст.91). В силу этого и постановления Свода законов (ст.141, п.2 и 147, по изд. 1842 г.) были крайне неопределенны и противоречивы; эта неопределенность перешла и в Уложение 1845 г., которое, развивая теорию психического принуждения, в ст.100 говорило, что учинившему противозаконное деяние вследствие непреодолимого к тому от превосходящей силы принуждения и токмо для избежания непосредственно грозившей его жизни, в то самое время неотвратимой другими средствами, опасности, содеянное им также не вменяется в вину. Устав о наказаниях (ст.10, п.4) говорил только о принуждении от непреодолимой силы, оставляя это понятие без всякого определения.

Уголовное уложение (ст.46) в этом отношении существенно отступает от действующего права, говоря, что не почитается преступным деяние, учиненное для спасения жизни своей или другого лица от происшедшей вследствие угрозы, незаконного принуждения или иной причины, опасности, в то самое время другим средством не отвратимой. При тех же условиях не почитается преступным и деяние, учиненное для ограждения здоровья, свободы, целомудрия или иного личного или имущественного блага, если учинивший имел достаточное основание считать причиняемый им вред маловажным сравнительно с охраняемым благом.

135. Переходя к анализу условий крайней необходимости, мы должны прежде всего рассмотреть условия, создающие опасность. Причинами, создающими опасность, могут быть следующие:

1) стихийные силы природы - огонь, вода; таким образом, например, под состояние крайней необходимости подойдут действия капитана корабля, распорядившегося во время бури для спасения судна и экипажа выбросить в море товары, бывшие на корабле; действия владельца дома, которому угрожает пожар, сламывающего примыкающий к его дому сарай другого владельца, хотя бы помимо воли этого владельца;

2) нападение животного, когда я, защищаясь от нападения быка, стаи волков и т.п., жертвую чьим-либо имущественным правом или даже чьим-либо личным правом, здоровьем, даже жизнью, или же нарушаю имущественные интересы владельца животного, убивая нападающую собаку, быка;

3) физиологические или, общнее, биологические процессы, совершающиеся в самом деятеле, если только принуждение, ими создаваемое, сохраняет характер принуждения психического, а не физического; таковы, например, случаи кражи съестных припасов для спасения от голодной смерти и т.д.;

4) действия лица, не находящегося в состоянии вменяемости, действия пьяного, умалишенного, находящегося в бессознательном состоянии, предполагая, конечно, что защита направляется против третьих лиц, а не против самого нападающего;

5) злоумышленные чьи-либо действия*(972).

В тех случаях, когда опасность создается злой волей человека, мы можем различать два оттенка: а) нападающий грозит моим благам и правам непосредственно, так что я нахожусь в положении, совершенно аналогичном с обороной, но, защищаясь, причиняю вред не тому, кто нападает, а третьим лицам: на меня бросился кто-либо, грозя нанести удар, а я вместо себя подставил под удар попавшегося под руку соседа, или, спасаясь от убийцы, я насильно вломился в чужое жилище и т.д.; или же б) нападающий грозит моим правам условно, требуя от меня совершения какого-либо действия, нарушающего чье-либо право или вообще требования закона. Это условие может быть указано нападающим или в общих чертах, как причинение кому-либо зла, насилия, или может быть специализировано, с определением рода и вида требуемого законом нарушения права. Средствами такого принуждения могут быть или угрозы словесные, или письменные, или же физические мучения, пытки, продолжительное лишение свободы и т.д., предполагая, конечно, что насилие не перешло в принуждение физическое, когда учинивший зло был простым физическим орудием в руках другого, когда его рукой подписывали вексель, наносили удары и т.д.

Принуждение психическое многие теоретики*(973) и кодексы*(974) рассматривают как самостоятельный институт, отличный от состояния крайней необходимости; но внимательное рассмотрение случаев такого рода приводит к юридическому отождествлению этих понятий*(975). Если я принуждаю кого-нибудь к преступному деянию, то я ставлю для него дилемму: или отказаться от какого-либо своего блага или права, пострадать, или посягнуть на чужое право, т.е. ставлю его в такие условия, которые составляют характеристический признак крайней необходимости.

Действующее наше Уложение не знает этого различия, объединяя состояния принуждения и необходимости, и принятая им система вызвала полное одобрение немецких ученых*(976).

136. Так же как и при необходимой обороне, ссылка на необходимость теряет юридическую силу, как скоро грозящее нам лишение или ограничение в правах было результатом чьих-либо законных или правомерных действий. Хозяин описываемого по судебному приговору имущества, подменивший свое имущество чужим, не может ссылаться на крайнюю необходимость; арестант, совершивший какие-либо насильственные действия над стражей для самоосвобождения, не может ссылаться на то, что он был вынужден к этому необходимостью спасти свою свободу.

Труднее становится вопрос в том случае, когда опасное положение было вызвано самим лицом, потом в свое оправдание сославшимся на необходимость. В противоположность обороне безответственность возможна здесь только в редких случаях, так как, по моему мнению, здесь нужно руководствоваться общими началами об умысле и неосторожности*(977).

Таким образом, если данное лицо хотя и вызвало опасность своими действиями, но при таких условиях, что оно не только не предвидело, но и не могло предвидеть этой опасности, оно может оправдываться необходимостью. В таком положении, например, будет находиться лицо, случайно поджегшее чей-либо дом и потом для спасения своей жизни учинившее посягательство на чье-либо право, или человек, прокутивший свое имущество, а затем оказавшийся в состоянии голодной нужды.

Если же данное лицо могло или должно было предвидеть, что оно поставит себя в такое положение, из которого возможен только один выход путем правонарушения, то результаты его действия могут быть ему вменены в вину неосторожную; так, если кто-нибудь, безрассудно раскачав лодку, уронил в воду и себя, и своего спутника, а затем, спасая себя, утопил другого, то он может отвечать за неосторожное лишение жизни.

Наконец, если, совершая известное действие, виновный вполне предвидел все его последствия и сознательно поставил себя в такое положение, чтобы посягнуть на чье-либо право и затем сослаться на состояние необходимости как на причину, устраняющую преступность содеянного, то такая симулированная необходимость не может устранить наказуемости за учиненный умышленный вред.

Опасность должна быть действительная и неотвратимая никакими иными средствами, уклонением от опасности, бегством, призывом на помощь, так как иначе не может быть оправдано вторжение в сферу чужих прав или нарушение закона; не нужно забывать, что здесь нет защиты права против неправа, как при обороне.

Оценка же наличности такого условия может быть сделана только по обстоятельствам каждого отдельного случая, и притом с точки зрения лица, подвергавшегося опасности, принимая во внимание все психические особенности того состояния, в котором он находился*(978).

137. Переходя к вопросу о благах, защищаемых в состоянии необходимости, мы также встретим в кодексах, и притом даже в новейших, крайнее разнообразие*(979).

Так, Германское уложение допускает ссылку на необходимость при защите тела или жизни (Leib und Leben)*(980); Венгерское в статье о крайней необходимости говорит только о защите жизни, а при психическом принуждении - жизни и телесной неприкосновенности (korperliches Wohl); Итальянское имеет в виду защиту личности; по Французскому, Бельгийскому и Голландскому кодексам, равно и по Проектам норвежскому и швейцарскому, ссылка допускается при защите всякого блага, хотя нельзя не прибавить, как было уже указано выше, что большинство французских комментаторов при психическом принуждении допускают оправдательную ссылку только при защите жизни и здоровья.

Уложение 1845 г. упоминало только о защите жизни, а действующее Уголовное уложение рядом с защитой жизни ставит охрану здоровья, свободы, целомудрия, а равно и всякого иного личного или имущественного блага.

Система Уложения и с теоретической и с практической точки зрения представляется, по моему мнению, более целесообразной. Ограничение права охраны известными категориями благ всегда будет произвольно и поведет к постоянным нарушениям на практике. Отсутствие преступности воли и создаваемая этим бесцельность наказания могут встретиться при охране всяких личных и имущественных прав. Я, бесспорно, могу лишить другого жизни, спасая себя; но буду ли отвечать я за то, что толкнул или уронил кого-либо, защищая себя от увечья? Можно ли признать преступной женщину, которая, защищая себя от изнасилования, выломала дверь в чужую квартиру? Будет ли отвечать хозяин какого-либо дома, который, защищая его от пожара, разрушит примыкающую к нему постройку соседа? Очевидно, что никакой суд не решится подвергнуть уголовной ответственности лицо, находящееся в подобных условиях*(981).

При обороне, наравне с охраной собственных благ, стоит охрана других лиц; применяется ли это начало и к крайней необходимости, или же это состояние может оправдывать только самоохрану?

При мне на ребенка напала собака, или гусь, или бык, я бросился его защищать и убил животное; спасая одного из утопающих, я по необходимости оттолкнул другого и тем лишил его возможности спастись; доктор по требованию беременной, ввиду невозможности естественного родоразрешения, сделал перфорацию и, следовательно, умертвил младенца; капитан корабля при кораблекрушении выкинул часть груза, чтобы спасти остальное, - можно ли признать все эти действия преступными? Не существуют ли и здесь те же условия, которые вообще устраняют преступность деяний, учиненных в состоянии крайности?

Указание, делаемое некоторыми авторами*(982), на то, что "такое расширение несогласно с юридическим строем человеческого общежития", что "признать такое начало значило бы отдать права и блага граждан в распоряжение первому встречному, который пожелал бы спасать других от беды на чужой счет", было бы справедливо, если бы дело шло не об исключительных случаях необходимости и защита не имела никаких границ и пределов. При этих же условиях трудно сказать, почему я могу пожертвовать чьими-либо интересами для спасения меня лично, но не могу этого сделать для спасения моего ребенка, жены?*(983) Нельзя не обратить внимания на то, что говорит по этому поводу такой строгий моралист, как Гельшнер: "Следует уничтожить то ограничение, в силу которого правонарушение является ненаказуемым только в случае защиты собственных интересов или интересов близких лиц. Самоотверженное спасение совершенно чужого спасающему человека стоит гораздо выше в нравственном отношении, чем спасение себя или дорогих лиц, а следовательно, юридическое основание ненаказуемости действия приобретает здесь бульшую силу".

Французский и Бельгийский кодексы не содержат никаких указаний по этому вопросу. Напротив того, Кодексы германский и венгерский допускают защиту некоторых, прямо в законе указанных близких лиц (angehцrige): родственников, свойственников, обрученных, опекунов; наконец, Кодексы голландский и итальянский, Проекты швейцарский и норвежский, а равно и наше Уголовное уложение допускают вообще охрану других лиц, если только они находились действительно в состоянии крайней необходимости.

Эта последняя система заслуживает, по моему мнению*(984), предпочтения, так как всякие попытки ограничения круга близких лиц в самом законе представляются совершенно произвольными и формальными, а установление признаков близости по обстоятельствам каждого отдельного случая оказывается практически неосуществимым*(985).

Закон допускает охрану прав, положим, родителей, брата, сестры, а обвиняемый в данном случае спасал старого друга, который, по пословице, был для него дороже отца родного, поспешил на помощь своему двоюродному брату, женщине, с которой он жил много лет, хотя и вне брака, наконец, спасал просто человека, не справившись о степени близости существующих между ними отношений.

138. Охранительные действия при крайней необходимости с их внешней стороны могут быть сведены к двум категориям. К первой группе относится нарушение велений закона, и притом или запретительных или требовательных, без причинения вреда чьему-либо частному праву. Хотя о случаях этого рода обыкновенно не упоминают при изложении учения о необходимости, но они весьма нередко встречаются в практике: если женщина, под влиянием угрозы лишить ее жизни или в силу тяжких физических мучений, вступает в кровосмесительную связь, то она в свое оправдание может сослаться только на необходимость; если лицо, спасающееся от собаки, перелезло через забор общественного сада в то время, когда вход в него воспрещен, то оно оправдывается необходимостью. На крайнюю необходимость может сослаться лицо, обвиняемое в богохулении, измене, в неявке на суд для исполнения каких-либо обязанностей, в незажигании фонарей на черной лестнице в доме*(986) и т.п. Во всех этих случаях нарушение закона не будет наказуемо, так как оно возникло единственно вследствие отвращения опасности, грозившей обвиняемому и иным путем неотвратимой. При этом такая ссылка равно возможна как при тяжких преступлениях, так и при маловажных нарушениях, где даже выдвигается на первый план объективная природа деяния; особенно часто может встретиться такая ссылка при преступном бездействии. Ко второй группе относятся те случаи, когда нарушение закона, учиненное в силу необходимости, сопровождалось вредом для частных лиц, причем вред этот может быть крайне разнообразен, начиная от незначительных имущественных повреждений и кончая посягательством на жизнь.

И в том и в другом случае охрана должна иметь известные границы; но особенное значение получает этот вопрос в случаях второй группы, когда, защищая один правоохраненный интерес, мы переносим вред на другой, пользующийся такой же юридической охраной. При этом границы охраны при крайней необходимости ставятся несколько иначе, чем при необходимой обороне. Пределы обороны, как мы видели, определяются исключительно размером и силой нападения; здесь этот масштаб не имеет никакого значения, так как речь идет о вторжении в сферу прав третьих лиц, о нападении на неповинных, даже о нарушении закона.

Сила и размер опасности могут служить только доказательством бытия действительного, неотвратимого, грозящего защищавшемуся зла, но не более. Границы, следовательно, приходится искать в другом условии, а именно-в значении для государства совершившейся замены нарушения одного охраняемого интереса посягательством на другой, и прежде всего в определении соотношения между благом охраняемым и нарушаемым.

В этом отношении для государства не может быть безразличным перенесение вреда с маловажного права на важное: защита, например, имущества путем лишения кого-либо жизни. При таких условиях государство может потребовать от граждан, чтобы они отказались от личного интереса в пользу чужого высшего блага, и в случае неисполнения ими этого требования может подвергнуть их уголовной каре.

Таким образом, и доктрина и кодексы одинаково не допускают защиты низшего права за счет высшего; ссылка на необходимость может иметь юридическое значение только при столкновении прав равных, то, что гегелевская школа называла правом нужды, или при столкновении высшего с низшим.

На первом месте стоят, разумеется, охрана жизни, случаи столкновения такой охраны с имущественными и личными правами других, хотя нельзя не заметить, что некоторые случаи защиты жизни возбуждали сомнение даже в новейшей доктрине*(987).

Так, мы видели, что вопрос о так называемой голодной нужде прежде всего обратил на себя внимание и теоретиков, и кодексов*(988). В Германии еще Каролина категорически признала ненаказуемость покражи съестных припасов для избежания смерти от голода; у нас это начало было установлено Воинским артикулом Петра Великого; но тем не менее мы встречаемся в литературе с мнением, отрицающим безнаказанность подобной кражи: так, во Франции такое положение защищал, например, Буатар, а у нас - А. Лохвицкий*(989). Но несостоятельность такого ограничения очевидна. Если закон признает юридически возможным искалечить или даже убить другого ради спасения своей жизни, то на каком основании сделает он исключение для имущественных прав? Может ли он поставить имущество выше жизни? Применению в этих случаях постановлений о крайней необходимости не противоречит и то обстоятельство, что в некоторых законодательствах, как, например, в Уложении 1845 г. (ст.1663-1674), Уставе о наказаниях (ст. 171 и 176), совершение кражи и мошенничества по крайности и неимению никаких средств к пропитанию и работе признавалось лишь обстоятельством, вызывающим снисхождение к виновному, так как в этих случаях закон имел в виду нужду, не достигшую еще крайних пределов и не грозившую опасностью жизни*(990).

Так же утвердительно решает современная доктрина бывший прежде спорным вопрос о праве беременной требовать перфорации, т.е. истребления младенца в утробе при невозможности родоразрешения естественным путем; очевидно, что и в этом случае является коллизия двух жизней-матери и ребенка, а потому спасение одной за счет другой вполне подходит под состояние крайней необходимости*(991).

Труднее решается данный вопрос при защите других отдельных прав личности. Как определить в этих случаях пределы защиты? Как установить градацию прав по степени их важности? Можно ли сказать вперед, что право на телесную неприкосновенность выше права личной свободы или что каждое из них в отдельности выше любого имущественного права? Я думаю, что утвердительный, a priori установленный ответ был бы не только произволен, но и совершенно не практичен, беспрестанно нарушаясь в жизни. Нужно отказаться от всякой априорной классификации прав и решать вопрос об их сравнительной важности сообразно с индивидуальными особенностями каждого случая, т.е. признать ссылку на необходимость заслуживающей уважения, как скоро в данном случае защищаемое право представлялось для защищавшегося несомненно выше нарушаемого*(992).

Такая индивидуальная оценка может зависеть: а) от качественного значения сталкивающихся благ; так, несомненно, например, для спасения здоровья от полного его расстройства или от тяжкого увечья, или для защиты от изнасилования можно пожертвовать не только чужим имуществом, но и лишить свободы, причинить боль или страдание; б) от количественного значения блага; поэтому защита, например, документа или вообще какого-либо имущества, от которого зависит все достояние лица или его семьи, с утратой коего связана потеря чести, доброго имени, будет иметь иное значение, чем защита вещи хотя бы и ценной, но не представляющей особенной важности для владельца; в) от условий места и времени, при которых произошло столкновение благ; так, например, лишение свободы, хотя бы и кратковременное, получает совсем иное значение, если от такого задержания подвергалась опасности жизнь или честь близких лиц.

При этом, конечно, в случаях сомнительных нужно иметь в виду то положение лица, в котором оно находилось под гнетом принуждающей силы, ибо такое принуждение легко может оказать влияние на психическую деятельность лица, на его мышление.

Действующее Уголовное уложение вносит специальное условие, что охрана почитается непреступной только в том случае, если суд признает, что учинивший имел достаточное основание считать причиняемый им вред маловажным сравнительно с охраняемым благом, причем редакционная комиссия в объяснениях замечает, что принятая ею субъективная оценка будет справедливее объективной, так как сами основания оправдания лежат в субъективных условиях охраны, в естественном чувстве самосохранения.

Кроме соотношения в правах, существует и другое условие, ограничивающее пределы крайней необходимости: это - существование особых обязанностей, исключающее юридическое значение такой ссылки; солдат не может оправдывать свой побег с поля сражения опасностью для жизни; пожарный не может под тем же предлогом отказаться участвовать в тушении пожара.

При этом, конечно, безразлично, были ли приняты эти обязанности добровольно, по соглашению, или были наложены на данное лицо помимо его воли, как одна из повинностей государственных: обвиняемый не может ссылаться на необходимость, если только такая борьба входила в его служебную обязанность, если он должен был исполнить свой долг, хотя бы такое исполнение потребовало пожертвования жизнью*(993).

Но, конечно, бытие такой обязанности вытекает не из служебного положения лица, защищающегося вообще, а из свойства его специальной служебной деятельности; поэтому смотритель тюрьмы, вследствие угрозы лишить его жизни выдавший ключи от арестантской камеры, хотя и нарушает свой служебный долг, но он не может быть преследуем в уголовном порядке за содействие освобождению арестантов.

Даже и для военнослужащих возможность оправдания необходимостью устраняется не безусловно. Так, наш Воинский устав (ст.70 по изд. 1875 г.), хотя и говорит, что всякое нарушение обязанностей службы из страха личной опасности, если в самом законе не положено за то особого наказания, наказывается с той же строгостью, как и совершенное с намерением*(994), но это правило относится только к нарушению служебных обязанностей, а не распространяется на внеслужебную деятельность военнослужащих.

Действующее Уложение указывает, что правила ст.46 не применяются, когда само уклонение от опасности составляет преступное деяние.

Наконец, так же, как и при необходимой обороне, возможно превышение пределов необходимости, когда защищающийся употребит или чрезмерное, или ненужное насилие или не соблюдет требуемой соразмерности; его действия при этих условиях не могут почитаться непреступными; мало того, действующий закон не признает такое превышение пределов обстоятельством, особо уменьшающим вину, хотя, конечно, наличность такого превышения может влиять на меру ответственности: от человека, правам которого грозила действительная опасность, нельзя требовать, чтобы он действовал вполне рассудительно и внимательно.

В тех же случаях, когда необходимость существовала только в представлении обвиняемого, была мнимой, его ответственность определится, как и при мнимой обороне, т.е. сообразно с общими правилами о влиянии ошибки и заблуждения.

_ 4. Преступное деяние

Отдел I. Виновность

139. Для того чтобы возникло преступное деяние, виновный должен стать в известное отношение к правовой норме, отношение, являющееся в виде посягательства на реальное бытие этой нормы.

Посягательство предполагает наличность известного внешнего события, так как правовые нормы, на которые посягает виновный, суть правила для внешней деятельности людей, а потому современное уголовное право имеет отношение к внутреннему миру человека только с того момента, когда его психическая деятельность нашла какое-либо проявление вовне и положение, что "с мысли пошлины не берут", получило, хотя и с небольшими изъятиями, общее признание.

С другой стороны, одного факта посягательства на норму, одного причинения вреда или опасности для правоохраненного интереса недостаточно для привлечения учинившего к уголовной ответственности; современное право, за малыми изъятиями, требует, чтобы это посягательство, эта правонарушающая деятельность являлись воплощением вины.

Только виновная деятельность образует понятие о деянии, которое, будучи запрещено законом под страхом наказания, становится преступным деянием в смысле ст.1 нашего действующего Уложения. Таким образом, понятие преступного деяния заключает в себе два момента: внешний - воспрещенное законом посягательство, т.е. содеяние или бездействие, и внутренний-виновность или преступную волю: преступная воля, выразившаяся в правомерном деянии, будет мнимым преступным деянием; правомерная воля, выразившаяся в воспрещенном законом деянии, будет невменяемым в вину деянием. Оба эти момента, столь важные и теоретически и практически, должны подлежать подробному рассмотрению, причем, сообразно с процессом естественного развития каждого преступного деяния в отдельности, я начну с внутренней стороны*(995).

Но требование виновности как условия наказуемости далеко не всегда признавалось уголовными законодательствами.

В истории права мы встречаем на это различные ответы, стоящие в зависимости от культуры народа, от свойств его юридического мышления*(996).

Так, в эпоху более отдаленную, в древнейшем праве, мы повсюду встречаемся с периодом так называемого физического вменения: примитивная мысль не шла далее внешнего явления, не доискивалась бытия виновности, ее оттенков; оттого не только не различалось умышленное и неосторожное причинение вреда, но к ним приравнивались и случайные повреждения; оттого возможным субъектом преступного деяния наравне с человеком признавались животные и даже неодушевленные предметы.

Но мало-помалу на смену этого взгляда является иной: к фактическому вменению присоединяется как его дополнение вменение моральное. Во внешнем вреде ищут проявления внутренней виновности действующего; в направлении его воли, в его недостаточной заботливости о поддержании господства юридического порядка видят основу ответственности - in malefcliciis voluntas spectatur, nоn rerum exitus *"В преступлениях важнее намерение, чем результат (лат.).".

В нашем праве первые зачатки вменения внутреннего встречаются еще в Русской Правде, различавшей, например, убийство злоумышленное, в разбое, "без всякия свады" - от убийства "на пиру явлено", в ссоре, а при истреблении имущества особо выделявшей злоумышленность, учинение вреда - "пакощами", "пакости дея"*(997). Еще сильнее выдвигается этот внутренний элемент в эпоху уставных грамот и судебников: так, по Уставной книге Разбойного приказа в случае учинения убийства указывается обвиняемого пытать: каким обычаем учинилось убийство, умышленьем ли или пьяным делом, неумышленьем, и сообразно с этим устанавливается ответственность. Уложение царя Алексея Михайловича подробно останавливается на различии видов виновности, хотя даже и оно не могло отрешиться от укоренившегося принципа объективного вменения, относя, например, нередко к вине неосторожной и случайное причинение вреда; да и в позднейшем праве мы найдем несомненные следы ответственности за факт, а не за выразившуюся в нем преступную волю. Воинский устав различает обе основные формы виновности - умысел и неосторожность, а затем это различие переходит и в Свод законов, но следы объективного вменения остаются и в нем.

В существовании таких изъятий мы можем убедиться при обзоре, например, Уложения 1845 г., особенно его разделов полицейских и фискальных нарушений, причем эти изъятия или основываются исключительно на прямом указании закона, или выводятся из разбора юридического состава отдельных деяний. С точки зрения доктрины, конечно, только последние изъятия имеют действительное значение; но для судебной практики столь же обязательны и изъятия чисто положительного характера, хотя бы они являлись в законе простым остатком старины, утратившим всякое рациональное основание. Такие постановления, как составляющие прямые изъятия из основного принципа уголовной ответственности, во всяком случае должны быть применяемы ограничительно*(998).

Таковы, например, были случаи ответственности лиц юридических. Если денежная пеня падала на юридическое лицо как таковое, то каждый отдельный его член уплачивал свою часть как наказание, без всякого отношения к его личной виновности. На этом основании участвовали в платеже подобной пени не только те члены юридического лица, которые знали или могли знать о совершении преступного деяния, но и находившиеся в отсутствии, душевнобольные и т.д.

Далее, объективный характер вменения представляет уголовная ответственность за преступные деяния, учиненные другими лицами, действовавшими без соглашения с отвечающим и не подходящими под понятие его соучастников. Старое право знало много случаев такой ответственности, зависевшей или от свойства наказания, например нашей ссылки в XVI и XVII вв., или в особенности от свойства преступных деяний, например политических, религиозных, распространяя таковую на семью обвиняемого, хотя бы и не участвовавшую в его преступлении; но философия XVIII в. и в этом отношении произвела крупный переворот, провозгласив принцип исключительно личной уголовной ответственности и значительно ограничив объем таких случаев, требуя прямого указания на то закона*(999). Ныне подобные изъятия по их существу сводятся к двум группам: одни основываются на предполагаемой вине отвечающего за других, на его небрежности по надзору за действиями непосредственно виновных, на легкомысленном выборе им какого-либо лица для исполнения известных обязанностей; таковы встречающиеся в законодательствах случаи ответственности родителей, воспитателей или опекунов за проступки малолетних, предпринимателей - за их агентов, хозяев - за слуг; другие оправдываются исключительно интересами полицейскими и фискальными*(1000).

В нашем праве такие постановления встречаются частью в Уложении, частью в законах специальных. Так, в виде примера можно указать на ответственность редактора повременного издания за содержание напечатанных в нем статей; на ответственность книгопродавца, типографщика и издателя, при условиях, указанных в ст.303 Уложения*(1001); или на ответственность по Уставу питейному заводчиков и содержателей питейных заведений за преступные деяния, учиненные без их согласия и ведома: во-первых, в тех случаях, когда нарушение учинено арендатором, коему сдан завод без соблюдения установленных для сего правил, или приказчиком питейного заведения, не имеющим установленного свидетельства*(1002), и во-вторых, в случае несостоятельности непосредственно виновных к уплате в размере 3/4 следующих с них денежных взысканий; в последнем случае, впрочем, хозяева сохраняют за собой право регресса и в случае неуплаты таковой пени не подлежат личному взысканию, так что ответственность теряет в сущности свойство уголовного наказания, а представляется лишь фискальной мерой, ограждающей исправное поступление в казну денежных взысканий, ввиду чего, по разъяснению Сената, таких лиц, платящих за несостоятельных, суд не имеет права признавать подсудимыми и не может привлекать к суду обвинительными актами*(1003). Правила последнего рода содержатся в постановлениях о нарушении Устава табачного, Правил об акцизе с нефтяных масел и т.д.*(1004)

Наконец, такие исключения определяются при некоторых отдельных преступных деяниях законной обрисовкой их состава в виде как бы нарастания на умышленную или неосторожную преступную деятельность; разбор этих отступлений может быть сделан только при изложении Особенной части, а здесь могут быть намечены лишь некоторые черты.

Эти чисто объективные элементы состава всего чаще являются условиями, выделяющими известные случаи из родового типа: такое значение имеет, например, стоимость вещи при воровстве и мошенничестве, нахождение оружия, отмычек при нищенстве или бродяжничестве и т.д. Сами обстоятельства могут относиться или к обстановке преступления, условиям места, времени и т.п., или же к последствиям преступного деяния: так, например, тяжкие телесные повреждения, умышленно нанесенные, наказываются усиленно, как скоро они сопровождались весьма тяжкими повреждениями или когда последствием их была смерть, и т.п.; иногда же они обусловливают и саму преступность деяния, например при нахождении в чужом лесу или угодьях вне дороги с орудиями рубки или охоты*(1005).

Таким образом, ныне для уголовной ответственности необходимо, чтобы посягательство на правоохраненный интерес было результатом виновности посягающего*(1006).

Но может ли лицо, находящееся в состоянии вменяемости, учинить посягательство, не заключающее в себе внутренней виновности? И жизненный опыт, и закон дают на это утвердительный ответ, указывая на такие условия деятельности, при наличности коих учиненное дееспособным субъектом не может быть ему вменено в вину, так как субъект является простым физическим производителем события, слепым орудием посторонней для него силы.

Бытие таких своеобразных условий объясняется тем, что элементы, которые служат характеристикой дееспособности, хотя и существуют относительно данного лица априорно, но они не только не проявляются, но и не могут проявиться конкретно в данное время, по отношению к данному действию. А так как эти элементы вменяемости двояки - способность сознавать совершаемое и способность руководствоваться сознанным, то также двояки и условия, устраняющие вменение в вину.

Во-первых, случайность деяния, когда лицо, по своему возрасту, интеллектуальному и моральному развитию вполне дееспособное, действовало при таких условиях, что оно не только не сознавало, но и не могло сознать, что учиняет деяние преступное или что из его поступка произойдут преступные последствия; и, во-вторых, деяние, вынужденное физической силой, когда лицо дееспособное сознавало, что учиняемое им преступно, но находилось в таких объективных условиях, благодаря которым оно не могло избегнуть нарушения требований закона, было орудием непреодолимой силы.

140. Случайность посягательства исключает всякую виновность и ответственность - nullum crimen est in casu *"Случайность посягательства исключает преступление (лат.).", но при каких условиях и в каком объеме?*(1007)

Прежде всего, известное событие может быть признаваемо случайным только по отношению к сознанию действующего или наблюдающего, так как со стороны объективной всякое явление в мире есть неизбежный продукт своих предыдущих: в природе ничего случайного не существует. Сообразно с этим условным воззрением на случайность и в праве уголовном мы называем случайными только такие посягательства на правоохраненный интерес, которые учинивший не только не предвидел, но и не мог предвидеть при полной внимательности к своей деятельности или наступление которых не только казалось, но и должно было казаться ему при данных обстоятельствах невероятным; причем, очевидно, такое понятие о случайном не может иметь абсолютного характера*(1008). Таким образом, отравление будет случайным, как скоро отравивший не знал и не мог знать, что даваемое им вещество ядовито, или если он и знал, что при известных условиях данное вещество может иметь свойства яда, но не мог и предполагать, что подобные условия существуют в данном случае.

Случайным может быть, далее, как содеяние чего-либо, так и бездействие: свидетель, не явившийся в суд, может сослаться, например, в свое оправдание на то, что в повестке был ошибочно указан не тот день заседания.

Случайным, исключающим возможность предвидения, может быть само действие лица, его движение, как, например, потеря баланса и падение на совершенно ровном месте; но всего чаще случайными могут быть последствия действия, произведенные им видоизменения во внешнем мире, так что само действие может быть волимым, а последствия - случайными, когда, например, проезжавший на лошади задавил прохожего, потому что лошадь испугалась и понесла.

Случайность, как невозможность предвидения, относится главным образом к фактическим элементам данного события; но в уголовном праве случайность может получить более широкое значение, относясь и к юридической обстановке деяния*(1009). Вступивший в брак с родственником может быть признан случайно, т.е. безвинно вступившим в противозаконный брак, как скоро обвиняемый не мог и предполагать, что он состоит в родственных отношениях с другим брачащимся; обвиняемый в нарушении полицейского запрета может сослаться на случайность нарушения, если он, несмотря на все свое доброе желание, не мог узнать о существовании нарушенного им запрета, когда, например, запрет оставался секретным.

Когда случайными являются последствия известного действия, то само действие, конечно, может иметь весьма различную юридическую характеристику: оно может быть само по себе действием дозволенным, юридически безразличным или преступным. Если кто-либо, идя осторожно с фонарем на сеновал, споткнулся так, что свечка выпала из фонаря и зажгла сено, то мы будем считать происшедший пожар случайным независимо от того, шел ли с фонарем кучер за сеном или вор для кражи*(1010).

Ненаказуемость случайных посягательств на норму в ее реальном бытии признается всеми законодательствами, причем прежние кодексы по большей части вносили об этом особые постановления в закон, а новые, по примеру Французского кодекса, вовсе не упоминают о случае, считая как бы аксиомой ненаказуемость случайных посягательств.

Уложение 1845 г. содержало несколько постановлений, относящихся к этому вопросу, как в Общей (ст.5, 91 пп. 5, 93 и 110), так и в Особенной части (ст.1470 и 1495)*(1011), к сожалению, не отличавшихся ни точностью, ни единством, а потому возбуждавших значительные недоразумения на практике. На основании ст.5 "зло, сделанное случайно, не только без намерения, но и без всякой со стороны учинившего оное неосторожности, не почиталось виной", причем выражение "зло", противополагаемое вине, несомненно охватывало всякого рода преступные деяния, учиненные случайно. Случайность характеризовалась отсутствием всякой неосторожности, а само это условие устанавливалось исключительно с точки зрения обвиняемого, принимая во внимание всю индивидуальную обстановку деяния. Далее, деяние, вызвавшее случайное правонарушение, могло быть запрещенное законом и не запрещенное; ст.93 говорила: "Если, однако ж, деяние, от коего последовало случайное зло, было само по себе противозаконное, то учинивший подвергается наказанию, но лишь за то, что был намерен учинить".

Случайно учиненное зло, по Уложению, не влекло никакой ответственности; только при случайном убийстве на виновного налагалось церковное покаяние, но и то по его желанию, для успокоения его совести.

Устав о наказаниях (ст.10, п.1) говорил, что проступки, совершенные случайно, не вменяются в вину; а Воинский устав (ст.68 по изд. 1875 г.) прибавлял к этому: "Когда со стороны учинившего оное не было притом невнимательности к обязанностям его по службе, но если окажется такая невнимательность, то он отвечает только за нее, смотря по обстоятельствам, к ней относящимся".

В действующее Уголовное уложение также внесено специальное постановление о том, что не вменяется в вину преступное деяние, которого учинивший не мог предвидеть или предотвратить. Как говорится в объяснительной записке, это постановление удержано, несмотря на сделанные возражения против внесения его в кодекс: во-первых, потому, что существующие в действующем Уложении неясные и противоречивые постановления о значении случайных деяний могут вредно влиять на нашу практику, если не будут заменены прямыми постановлениями нового Уложения, а во-вторых, потому, что только при таком постановлении получат надлежащую точность внесенные в закон определения умысла и неосторожности. Само выражение "преступное деяние" употреблено в том техническом смысле, который ему придан статьей 1 Уложения, и соответствует слову "зло", употребленному в Уложении 1845 г.; таким образом, невозможность для учинившего преступное деяние предвидеть таковое равносильна понятию невозможности для учинившего предвидеть, что он окажется виновным в неисполнении требования или запрета закона.

Точно так же исключает вменение и физическое принуждение (vis absoluta), когда действующий был простым орудием или средством, когда, сознавая преступность совершаемого, он тем не менее не имел возможности выполнить требование закона или воспрепятствовать его нарушению.

Такое физическое принуждение может происходить от сил природы, от биологических процессов, совершающихся в человеке, в особенности, например, при рефлективных движениях и действиях, от животного, от человека, действующего притом бессознательно или сознательно и даже преступно.

Физическое принуждение не только близко соприкасается с психическим, но нередко смешивается с ним и соединяется в одно общее понятие*(1012), хотя такое смешение представляется неправильным. При психическом принуждении всегда существует выбор между двумя возможностями: или пожертвовать собой и своим благом, или посягнуть на чей-либо правоохраненный интерес; при принуждении физическом ни о каком выборе не может быть и речи: человек действует как простое орудие какой-либо силы. Психическое принуждение не уничтожает вменения, а уничтожает преступность, и то только при известном соотношении блага защищаемого и нарушаемого; принуждение физическое устраняет виновность и вменение и вместе с тем безусловно уничтожает преступность совершенного.

Принуждение физическое устраняет преступность учиненного независимо от его важности и свойства. Таким образом, например, ссылка на такое принуждение возможна при активном нарушении чьих-либо прав, когда, например, рукой принужденного наносится удар, подписывается подложный документ и т.д.; еще чаще ссылка на такое принуждение делается в оправдание бездействия, неисполнения обязанностей, например неявки свидетеля*(1013), недонесения и т.д.; оправдание обвиняемой в прелюбодеянии или кровосмешении тем, что в момент учинения преступления она была связана по рукам и ногам*(1014); далее, такая ссылка возможна в оправдание полицейских нарушений, как, например, ссылка кучера, ехавшего ночью без зажженного фонаря, на то, что град разбил фонарь кареты и потушил огонь; ссылка лица, оказавшегося с зажженной сигарой в месте, где курить воспрещается, на то, что его понесла лошадь и занесла в это место, и т. д.

Из западноевропейских кодексов Кодекс французский говорит о force majeure *"О высшей силе (фр.)." в ст.64, на основании коей учиненное не признается ни преступлением, ни проступком, как скоро учинивший был принужден к тому силой, которой он не мог сопротивляться, или, как говорит Dalloz (art. 64, N 174), силой, которую он не мог ни предвидеть, ни избежать и которой он не мог сопротивляться. Под это постановление комментаторы и практика подводят как принуждение физическое, так и психическое, и притом распространяя действие этой статьи и на полицейские нарушения, и на деяния, предусмотренные специальными законами*(1015). Такое же постановление содержат Кодексы бельгийский и голландский. В Германии практика подводит эти случаи под постановления статьи 52 о непреодолимой силе (unwiderstehliche Gewalt).

Наше Уложение 1845 г. умалчивало о физическом принуждении, так что при решении случаев этого рода или приходилось доказывать их безнаказанность на основании ст.100, говорящей о принуждении от неодолимой силы, или же делать этот вывод посредственно на том основании, что в подобных случаях не заключается ни умысла, ни неосторожности, без наличности которых немыслима уголовная ответственность.

Уголовное уложение указывает специально на это условие в приведенном выше постановлении о случайных деяниях, оттеняя ненаказуемость таких деяний или таких последствий деяния, которые виновный хотя и предвидел, но предотвратить не мог.

141. Таким образом, лицо, обладающее способностью ко вменению, тогда только учиняет преступное и наказуемое деяние, когда оно в этом деянии проявляет или имеет возможность проявить эту способность, когда совершенное посягательство стоит в известном соотношении с сознанием действующего, с его психической работой, предшествовавшей деятельности, проявляет его хотение или волю. Воля и составляет сущность виновности, так как всякая виновность заключает в себе порочность или недостаток, дефект нашей воли, нашего самонаправления к деятельности; одна мысль, как бы порочна она ни была, может подлежать суду совести, но не суду уголовному*(1016).

Очевидно, что соотношение между волей, с одной стороны, и преступным посягательством - с другой, допускает различные оттенки*(1017), начиная от направления нашей преступной деятельности вполне соответственно с нашими предположениями и желаниями и кончая причинением вреда или нарушением закона, в момент действия учинившим непредвиденных.

Все эти оттенки виновности современная доктрина сводит обыкновенно к двум типам*(1018) - умыслу и неосторожности. Всякое преступное деяние предполагает деятельность лица, его вызвавшего; эта деятельность по ее субъективной оценке может быть двоякая: или она была направлена, прямо или косвенно, на происшедшее посягательство, или такого направления не существовало, но для действующего была возможность избегнуть правонарушения; первая форма подойдет под понятие умысла, dolus, а вторая - под понятие неосторожности, culpa*(1019). Основной признак неосторожности, как учил еще Клейн, имеет отрицательный характер: учинивший преступное деяние должен был действовать иначе, чем он действовал, он проявил ненадлежаще правомерную волю; основной признак умысла - положительный: учинивший преступное деяние сознательно направил свою деятельность вопреки требованиям права и закона, он проявил злую волю*(1020).

Это различие двух типов виновности проходит через всю область преступных деяний, начиная от тяжких злодеяний и кончая маловажными нарушениями; но роль, которую играют оба эти типа в отдельности, не одинакова. Мы не найдем в современном уголовном праве ни одного посягательства на правоохраненный интерес, которое не могло бы быть учинено сознательно и волимо, т.е. умышленно; но мы найдем ряд деяний, которые по их юридической структуре, по обрисовке их в кодексе не могут быть учинены по неосторожности. Таким образом, центральным типом виновности является вина умышленная, в ее различных оттенках, а неосторожная вина играет только роль дополнительную, второстепенную.

Это различие двух основных форм виновности существует, хотя и в скрытом виде, и в маловажных посягательствах на правила, ограждающие общественный порядок, спокойствие и безопасность или интересы казны, в которых на первый план выдвигается, по-видимому, элемент объективный.

Вопрос об условиях субъективной виновности этих повседневных нарушений представляет громадный жизненный интерес и, к сожалению, весьма мало разработан в литературе; а в практике высших судов не только нашего кассационного сената, но и западных кассационных судов получал иногда неправильную постановку, так как эта практика нередко стремилась проводить воззрение, что при этих деяниях требуется только виновность физическая, а не психическая, т.е. что не только при этих деяниях умышленность приравнивается к неосторожности, но что виновный отвечает и тогда, когда при учинении нарушения он находился в условиях, устраняющих вменение*(1021).

Так, практика Французского кассационного суда*(1022) выставила такое положение, что для наказуемости полицейских нарушений (contraventions) достаточно констатирования материального факта, безотносительно к намерению и виновности совершившего; подобное же начало, т.е. недопущение ссылки на отсутствие злонамеренности (bonne foi), проводится и по отношению к нарушениям специальных Уставов: таможенного, лесного, Устава о пошлинах.

Но практика Французского кассационного суда и при этих, так сказать, объективных нарушениях требует, однако, наличности основных условий вменяемости; поэтому обвиняемый не подлежит наказанию, как скоро он был малолетний, умалишенный; мало того, ответственность исчезает, если в момент совершения деяния оказались условия, уничтожающие вменение данного события, как, например, принуждение от другого лица или от сил природы; таким образом, кучер, не зажегший фонаря у кареты, потому что он думал, что это не нужно при лунном освещении, отвечает за нарушение; но кучер, у которого фонарь погас от ветра или дождя, не подлежит наказанию. Таким образом, нельзя сказать, чтобы и при нарушениях французская практика вовсе не различала виновность и ее элементы, но она, в сущности, признает только, что закон сравнивает по наказуемости умысел и неосторожность, и вместе с тем допускает презумпцию виновности*(1023).

Из германских партикулярных кодексов некоторые, как, например, Баварский полицейский кодекс 1861 г., Баденский 1863 г., содержали общее постановление, что при нарушениях неосторожность наказывается наравне с умыслом, если не будет обратного указания в законе; другие, как Прусский 1851 г., вовсе не упоминали об этом, а практика Берлинского обер-трибунала стала на почву чисто объективного вменения, не допуская, по отношению полицейских нарушений и в особенности фискальных, даже ссылки на обстоятельства, устраняющие вменение, например на непреодолимую силу*(1024). Впрочем, эта практика высшего судилища вызвала полное порицание и в прусской литературе, так как она, по замечанию Loos, нарушала и основные начала права, и народное чувство справедливости*(1025).

С изданием Германского кодекса подобная система толкования закона потеряла последнее основание, так как по системе кодекса все постановления Общей части распространяются и на нарушения; но так как закон прямо не разрешал этого вопроса, то между комментаторами, а затем и в практике высших судов, до введения Reichsgericht'а, оказалось разноречие, причем северогерманская практика пыталась применять и к новому кодексу систему толкования, принятую Берлинским обер-трибуналом*(1026). Reichsgericht*(1027) усвоил иной взгляд и признал, что основные начала виновности применяются и к нарушениям.

Наше Уложение 1845 г. не знало особой группы полицейских нарушений; если же приравнивать к ним те деяния, которые по Уложению 1845 г. именовались проступками, то нельзя не сказать, что все общие правила о вменяемости и вменении одинаково должны были быть относимы как к преступлениям, так и к проступкам; при издании Устава о наказаниях все относящиеся сюда постановления Уложения были повторены; поэтому по нашему праву отрицание необходимости для применения наказания к какому-либо поступку виновности и ее элементов могло быть допущено только в случаях, особо указанных законом.

Но практика Уголовного кассационного департамента Правительствующего Сената, и притом без всякой надлежащей мотивировки*(1028), вначале пошла по иному пути и по отношению к группе нарушений акцизных уставов, а в частности Устава питейного, признала, что для ответственности за эти деяния не требуется наличности вины, так что, например, случайность нарушения не устраняет ответственности, или, как указал даже Правительствующий Сенат в решении по делу Нечаева, что общие начала уголовного права, изложенные в статьях 3 и 5, не имеют применения к делам о нарушениях правил Питейного устава, а для ответственности за такие нарушения суд должен установить только голый факт нарушения, не задаваясь вопросами о виновности*(1029), хотя нельзя не прибавить, что Сенат и прежде не был устойчив в своей практике и между его решениями встречались и такие, в коих он вполне признавал необходимость субъективной виновности и при нарушениях акцизных уставов*(1030).

Но за последнее время это воззрение существенно изменилось. Так, по делу Шелашова, 1880 г. N 43, Сенат высказал, что невменение неумышленных нарушений, учиненных случайно, возможно и по нарушениям акцизных правил, например при хранении низкопробного вина. Еще тверже установлено это начало в решении 1896 г. N 8, по делу Сяреля, в котором указано, что признанная судом случайность нарушения акцизных правил уничтожает ответственность, а для таковой необходимо установить по крайней мере неосторожность или небрежность со стороны обвиняемого, например, при обвинении в хранении в трактире низкопробного вина в запечатанной посуде, установление того, что виновный умышленно хранил низкопробное вино или же что, имея возможность испытать крепость вина, упустил это сделать по неосторожности или небрежности.

Таким образом, и для полицейских или фискальных нарушений необходимым условием ответственности является наличность вины с ее двумя основными типами; все отличие большинства из них от тяжких преступных деяний состоит в том, что при нарушениях оба оттенка виновности сравниваются по наказуемости, как это и выражено в действующем Уголовном уложении.

Указанное деление типов виновности усвоено всеми новыми уголовными кодексами. При этом одни из них, например партикулярные немецкие Кодексы (баварский 1813 г., ганноверский, баденский, а равно австрийский), дают в Общей части особое, более или менее подробное определение каждого типа виновности; другие (Вюртембергский, Саксонский) хотя и указывают в Общей части на отдельные формы виновности, но отказываются от их определения; третьи, по примеру Французского уложения, говорят об умысле и неосторожности в Особенной части, при отдельных преступных деяниях, предоставляя вывод общих понятий доктрине; к этой системе примкнули все новейшие законодательства - бельгийское, германское, венгерское и голландское*(1031).

Наш Свод законов хотя и содержал в Общей части целый ряд статей об умысле и неосторожности (ст.3-6 изд. 1842 г.), но нигде не определял этих понятий; к этой же системе примкнуло и Уложение 1845 г., так что только из разбора отдельных его постановлений можно было вывести определение умысла и неосторожности; причем нельзя не прибавить, что самая его терминология страдала крайней сбивчивостью: закон безразлично употреблял, например, выражения "умышленно", "с знанием последствий", "с целью", "с намерением", "злоумышленно" и т.д.

Уголовное уложение внесло в самый закон определение обоих видов виновности ввиду того значения, которое имеют эти различия для определения и меры ответственности, и ввиду тех недоразумений, которые вызывало это различие на практике; при этом, как замечает объяснительная записка, закон довольствовался только установлением существенных признаков, предоставляя подробное развитие этих понятий литературе и практике.

Это законодательное нововведение было встречено весьма сочувственно многими немецкими криминалистами*(1032).

142. Умысел. Уголовное уложение (ст.48) определяет таким образом понятие умышленной виновности: преступное деяние почитается умышленным, не только когда виновный желал его учинения, но также когда он сознательно допускал наступление обусловливающего преступность сего деяния последствия.

По поводу этого определения в объяснительной записке указано: понятие умысла или вины умышленной определяется двумя признаками - сознанием совершаемого и направлением воли, хотением. Хотение составляет главный момент этого вида виновности, так как желать или даже и допускать что-либо возможно только при сознании желаемого. Поэтому комиссия в свое определение первого вида умысла и внесла только момент хотения, не упоминая о сознании действующего, хотя само собой разумеется, что при разрешении в каждом отдельном случае вопроса об умышленности этого рода суд должен прежде всего установить наличность сознания, а потом уже определить направление воли действовавшего. Подобного же воззрения на существо умышленной вины держалось и Уложение 1845 г.

Поэтому умысел, оставляя пока в стороне его подразделения, может быть определен как сознательное и волимое направление деятельности, а умышленным преступным деянием может быть называемо деяние, сознаваемое и волимое деятелем в момент его учинения. Таким образом, первым элементом умысла является сознательная деятельность, т.е. наличность соотношения между событием, вызванным во внешнем мире деятельностью лица, и представлением, которое существует о совершившемся у деятеля.

Простейшей формой такой сознательной деятельности было бы полное тождество представления и действительности, когда происшедшее является простым снимком, копией образов, созданных творческой работой мышления.

Но такого тождества между предполагаемым и выполненным мы почти не встречаем в действительности, и в особенности в области права уголовного, благодаря ограниченности нашей психической деятельности, благодаря сложности тех событий, которые соответствуют понятию преступного деяния. Да такого тождества и не требует вменение в вину, ставящее условием умышленности наличность сознания*(1033). Умысел предполагает, например, представление о конкретном благе, на которое направляется посягательство, так что юридически нельзя говорить об умысле вообще на убийство, на кражу, на ниспровержение правительства, а необходимо, чтобы умысел был направлен на жизнь какого-либо лица, на взятие какого-либо предмета; но, с другой стороны, эта определенность объекта не означает сознания всей совокупности его индивидуальных черт, а иногда ограничивается только определением общих условий места и времени посягательства. Таким образом, умышленным убийцей будет тот, кто решился убить всякого, кого он встретит в данном месте, а равно и тот, кто из мести к жителям данной деревни отравил колодец, из которого они берут для питья воду, хотя бы последствием этого и было отравление кого-либо, случайно проходившего через деревню.

Мы называем убийство умышленным, как скоро действовавший сознавал, что он направляет свой выстрел в человека, что последствием выстрела будет смерть лица; умышленность убийства не зависит от того, знал ли стрелявший, сколько лет жертве, красива ли она или дурна, больна или здорова и т.д.; если виновный предполагал ошибочно, что он стреляет в брюнета, а не в блондина и т.п., он тем не менее остается убийцей.

Далее, кроме объекта, реальный характер умышленного преступного деяния предполагает известную специализацию способа и средств действия, если мы только говорим о преступной воле как о причине преступного действия; таким образом, мы говорим не об умысле убить вообще, а об умысле отравить, убить из пистолета, похитить тайно, посредством обмана. Но и в этом отношении не требуется полной специализации; определение порядка действия и средств выполнения может быть сделано только в общих чертах, так как виновный мог и не знать тех химических или механических процессов, путем которых задуманное должно было осуществляться. Мало того, даже иногда более или менее существенное отклонение от предположенного порядка деятельности и в особенности хода вызванных ею результатов не устраняет умышленности; на этом основании должен быть признан умышленным убийцей тот, кто, желая утопить другого, сбросил его в реку, а оказалось, что сброшенный умер не от утопления, а от того, что, падая, ударился о камень и пробил себе череп.

Одним словом, требование наличности сознания учиненного как элемента умысла не подразумевает тождества предполагаемого с выполненным, а довольствуется сходством, так что отсутствие представления о некоторых обстоятельствах учиненного преступного деяния или ошибочное о них представление не всегда устраняет умышленность.

С другой стороны, также несомненно, что несходство предполагаемого и выполненного может близко граничить с полным их различием и даже противоположением. Поэтому должен существовать известный предел, за которым уже неверность представлений о происшедшем является настолько значительной, что устраняет сознание учиненного, а вместе с тем и умышленность действия.

Изучение этого предела приводит к рассмотрению чрезвычайно важного и теоретически и практически учения о влиянии неведения и заблуждения на уголовную виновность и ответственность*(1034).

143. Римское право*(1035), постановления которого до последнего времени служили главным основанием для решения данного вопроса, признавало безнаказанность не только в случаях неведения и заблуждения относительно фактических обстоятельств, но и при заблуждении касательно конкретных юридических отношений и даже и правовых норм; но от этого неведения оно резко отделяло ссылку на неведение запрещенности совершенного, постоянно проводя то начало, что незнание закона всегда вредит и не может служить для оправдания не только при нарушениях общественных, коих преступность ex animo, non extra venit, но и при delicta juris civilis *"От всего сердца, не извне приходит, но и при гражданских уголовных преступлениях (лат.).*(1036).

Однако из этого сурового принципа римское право со свойственным ему юридическим тактом допускало изъятия для таких лиц, которые не имели возможности ознакомления с законом, - quibus jus ignorare permissum est.

Эта система с небольшими редакционными изменениями была принята и в кодексах начала нынешнего столетия, также строго отделявших фактическое и юридическое заблуждение*(1037). Что касается ныне действующих законодательств, то Германский кодекс содержит специальное постановление (_59) о влиянии на ответственность неведения и заблуждения относительно фактической обстановки учиненного, причем комментаторы и практика Reichsgericht'а *"Судопроизводства (нем.)."*(1038) распространяют действие этой статьи и на неведение юридической обстановки деяния, исключая, однако, отсюда представление о запрещенности учиненного; вместе с тем практика не применяет правила, выраженного в _59, к тем деяниям, при которых преступность и наказуемость зависят исключительно от объективных условий. Совершенно сходно с постановлениями Германского кодекса и правило, принятое в Кодексе венгерском (_82). Такое же особое постановление, сходное с нашим Уложением, принимает Норвежский проект (_42), допуская, что и заблуждение относительно обстоятельств, обусловливающих преступность или влияющих на меру наказания, не имеет значения для неосторожной вины и для определения размеров ущерба, кроме тех случаев, когда такой размер определяет меру ответственности. Проект Швейцарского уложения (_15) говорит только о фактическом неведении.

Кодексы французский, бельгийский, голландский и итальянский*(1039) вовсе не упоминают о влиянии ошибки и заблуждения на ответственность; французские комментаторы и кассационная практика пополняют в этом отношении пробел закона и признают, что неведение и заблуждение фактическое разрушает умышленность, а вместе с тем и преступность; но ссылка на неведение запрещенности деяния ни в каком случае не может служить оправданием*(1040).

В нашем праве особые постановления по этому вопросу появились только в Уложении 1845 г. Статья 99 говорила: кто учинит что-либо, противное закону, единственно по совершенному, от случайной ошибки или вследствие обмана происшедшему, неведению тех обстоятельств, от коих именно деяние его обратилось в противозаконное, тому содеянное им не вменяется в вину. Он может, однако же, в некоторых случаях, законом определяемых, быть принуждаем к церковному покаянию.

Это положение относится ко всем преступным деяниям, за исключением только тех, где, по особому постановлению закона, достаточна объективная наличность какого-либо условия.

Относительно неведения запрещенности наше Уложение никаких постановлений не содержало; но ст.62 Законов основных говорит общим образом, что никто не может отговариваться неведением закона, если только закон был обнародован установленным порядком*(1041).

Действующее Уложение сохранило специальное правило, что неведение обстоятельства, которым обусловливается преступность деяния или которое усиливает ответственность, устраняет вменение оного в вину; при неосторожных деяниях правило это не применяется, коль скоро само неведение произошло от небрежности виновного.

Обращаясь к более подробному рассмотрению этих положений, я прежде всего считаю необходимым исследовать отдельно, как делает это действующее право, ошибку фактическую и ошибку юридическую. В обоих случаях действующий ошибочно предполагает, что учиненное им не составляет преступного деяния, но ошибка его различна: или он ошибочно предполагает, что учиненное не содержит в себе тех условий, которые требуются для бытия преступного деяния, - ошибка относительно наличности условий преступного деяния, или ошибка фактическая; или же он ошибочно предполагает, что учиненное не относится к категории преступных деяний, ошибается относительно его запрещенности - ошибка юридическая*(1042).

Я начну с рассмотрения ошибки первого рода.

Несоответствие предположения и действительности может проистекать или от незнания данным лицом фактических условий деятельности, от недостатка представлений, соответствующих действительности, - неведение в тесном смысле, или от неправильного представления этой обстановки - заблуждение; но как неведение, так и заблуждение подходят под одно родовое понятие - ошибки (error, Irrtum), так как их общий результат - отсутствие сознания действительности.

Причина неведения или заблуждения может лежать исключительно в самом действующем, в условиях его психической деятельности, может быть последствием его темперамента, степени развития, состояния возбужденности и т.п., или же этой причиной могут быть другие лица, действовавшие, в свою очередь, или бессознательно, или же сознательно и даже намеренно; так что заблуждение может происходить или от случайной ошибки, или от обмана; но и это различие не имеет практической важности: тот, кто дает другому мышьяк, предполагая, что в банке, из которой он берет, насыпана магнезия, находится в таком же фактическом заблуждении, как и тот, кто дал больному под видом лекарства яд, присланный по ошибке из аптеки.

Во всяком случае, и неведение, и заблуждение предполагают отсутствие сознания действительности; поэтому к ним не могут быть приравниваемы случаи сомнения в свойствах совершаемого, когда предполагаемое и выполненное оказались сходными друг с другом, но действовавший в момент действия только не был уверен, сомневался в достоверности своих предположений.

По своему содержанию такая ошибка может относиться или 1) к деянию и его последствиям, и притом или к отдельным фактическим условиям совершенного, или к установлению взаимного отношения этих условий, к выводам из фактов; или же 2) к предположениям об основаниях деятельности, к ее мотивам.

Таким образом, ошибка первого рода возможна:

во-первых, относительно объекта посягательства, его физических свойств, его общественного и государственного положения и т.д.; такова, например, ссылка обвиняемого в убийстве на то, что он предполагал, что предмет, лежавший под кустом, в который он стрелял, был заяц, а не человек; ссылка обвиняемого в растлении малолетней с ее согласия на то, что он полагал, что девушке, вступившей с ним в связь, давно уже исполнилось 14 лет, и т.д.;

во-вторых, ошибка может относиться к обстановке преступного деяния, как, например: а) к месту действия, когда обвиняемый в святотатстве ссылается на то, что он не знал, что место, из которого он совершил кражу, есть часовня или временное церковное хранилище; б) ко времени совершения, когда обвиняемый в несвоевременном освещении улицы оправдывается тем, что он не знал, что наступил требуемый час; в) к средствам и способам действия, когда обвиняемый в отравлении оправдывается тем, что он не знал, что употребляемое им вещество было ядовито, и т.д.;

в-третьих, ошибка может относиться к причинной связи явлений, к тем изменениям, которые учиненный поступок может вызвать в окружающем мире, когда, например, лицо, обвиняемое в поджоге, ссылается в свое оправдание на то, что оно не знало, что от трения данного предмета произойдет воспламенение или что от прибавки данного вещества к известному составу произойдет взрыв.

Но к каким бы элементам состава ни относилось неведение и заблуждение, значение этих ошибочно представляемых обстоятельств по отношению к существу вменяемого в вину преступного деяния может быть троякое:

1) ошибка может относиться к обстоятельствам, обусловливающим преступность деяния и входящим в число его законных признаков;

2) ошибка может относиться к обстоятельствам, выделяющим данное деяние из родового понятия преступления в особый вид, подлежащий усиленной или уменьшенной ответственности;

3) ошибка может относиться к таким фактическим обстоятельствам, которые хотя и встречаются в данном случае, но не имеют значения ни для состава преступного деяния, ни для его наказуемости.

Какое же влияние имеет эта ошибка действующего относительно фактической обстановки деяния на вменение учиненного в вину и на наказуемость?

Ответ на это зависит от значения этих обстоятельств для состава преступных деяний, как это и выражено в Уложении.

Так, если ошибка относится к обстоятельствам, обусловливающим преступность, от которых именно деяние обратилось в противозаконное, то учиненное утрачивает характер умышленного посягательства, так как нельзя желать или даже допускать наступления таких фактов, которых не предвидел действующий; нельзя считать причинение кому-либо вреда или смерти умышленным расстройством здоровья или убийством, если виновный предполагал, что его удар или выстрел направлены на неодушевленный предмет или на животное; нельзя считать тайное взятие вещей кражей, если взявший добросовестно предполагал, что вещь, которую он берет, составляет его собственность.

Но, устраняя умышленность, подобная ошибка не устраняет еще возможной ответственности за легкомыслие и небрежность, если действующий мог, при надлежащей с его стороны внимательности, предвидеть и узнать то, что в действительности произошло, и если, конечно, неосторожность по отношению к данному роду посягательств признается наказуемой. Полное устранение всякой ответственности наступает только тогда, когда предвидение или узнание данного обстоятельства представлялось невозможным.

Если, далее, ошибка относится к обстоятельствам, выделяющим данный случай из родового понятия, то такая ошибка не устраняет умышленности действия, но устраняет возможность усиления ответственности по поводу обстоятельства, оставшегося учинившему неизвестным: если виновный знал, что он посягает на жизнь человека, но не знал, что убитый - его отец, то он может быть признан виновным в умышленном убийстве, но не в отцеубийстве.

Наконец, если ошибка относится к обстоятельствам, не имеющим никакого значения для состава или квалификации преступного деяния, то она остается без всякого влияния на виновность и ответственность: ошибочное предположение вора о том, что украденные вещи принадлежат его соседу, когда они в действительности принадлежат другому лицу, ошибочное предположение отравителя, что он дает дигиталин, когда он на самом деле отравил морфием, или неверное предположение его о том, что данный им яд произведет прекращение действия сердца, между тем как смерть произошла от заражения крови, и т.д., не могут иметь никакого значения для вменения в вину и ответственности.

При этом, конечно, все эти соображения не относятся к тем условиям преступности или условиям, квалифицирующим ответственность, для влияния которых закон требует только констатирования объективного их существования, как бы предполагая знание их виновным, а в особенности если такая презумпция является характером praesumptio juris et de jure *"Неопровержимого предположения (лат.).", т.е. не допускает опровержения.

Все предшествующие указания имеют в виду чисто фактические условия преступного деяния; но состав многих преступных деяний обставляется еще известными юридическими фактами, предположениями, вытекающими из положений права гражданского, государственного, финансового и т.д.; поэтому мы можем себе представить и такие случаи, когда неведение и заблуждение о наличности условий преступного деяния будет относиться к этой юридической его обстановке*(1043): обвиняемый в кровосмешении с двоюродной сестрой ссылается в оправдание свое на то, что он не знал, что он состоит с этой женщиной в 4-й степени родства, обусловливающей бытие кровосмешения; обвиняемый в двоебрачии оправдывается тем, что он не знал, что решение духовного суда, которым был расторгнут его первый брак, оказалось недействительным; обвиняемый в похищении или присвоении вещи ссылается на то, что он думал, что вещь законно была ему уступлена, и т. д.*(1044)

Такое неведение и заблуждение может относиться или к конкретно существующим юридическим отношениям, обусловливающим данное преступное деяние, или к самим нормам и законоположениям, на которых покоятся эти отношения.

Эти юридические отношения и предположения по той роли, которую они играют в составе преступного деяния, представляют, как и фактические обстоятельства, три оттенка: или они определяют самую преступность деяния, или они являются условиями, выделяющими известное деяние из родового типа, или же они хотя и упоминаются в обрисовке состава деяния, но не имеют никакого существенного значения; а потому и юридическое значение такой ошибки определяется совершенно аналогично с ошибкой в фактических обстоятельствах деяния.

К числу таких обстоятельств, обусловливающих бытие преступного деяния, могут относиться и известные предположения и условия, устанавливаемые законом уголовным, а в частности, условия, уничтожающие преступность деяния. Какое значение имеет, например, ошибочное предположение действующего, что он находился в условиях, устраняющих непреступность посягательства на правоохраненный интерес? Вопрос этот считается спорным и в доктрине, и в практике, но я полагаю, что он должен быть разрешен по тем же основаниям, как и ошибка в фактической обстановке деяния, так как мы должны иметь в виду, что мы говорим не об умышленных или неосторожных действиях вообще, а о преступном умысле и преступной неосторожности; что, говоря о сознании как элементе умышленной вины, мы говорим не о сознании и предвидении известного события, действия и его результатов, а о сознании и предвидении преступного деяния, т.е. деяния, запрещенного законом под страхом наказания, в состав которого входят и фактические, и юридические моменты.

Кроме того, расстояние, отделяющее чисто фактические моменты от юридических, весьма невелико, и заблуждение часто незаметно переходит из одной группы в другую. Ошибочная ссылка обвиняемого на согласие пострадавшего есть ошибка в фактической обстановке, насколько она относится к бытию согласия, и ошибка в юридической обстановке, насколько она относится к действительности согласия, к дееспособности согласившегося, к объему прав, принадлежащих ему относительно уступаемого блага, и т.д.

Подобные же соображения применимы и к наиболее спорному вопросу об ошибочной ссылке на необходимость или оборону, при мнимой обороне. Если кто-либо ошибочно, от страха, вообразил, что встретившийся с ним в поле, шедший ему навстречу человек готовился нанести ему удар, и выстрелил в него, между тем оказалось, что шел его хороший знакомый, то мы можем обвинить стрелявшего в легкомысленном, небрежном отношении к правоохраненному интересу, мы можем применить к нему постановления о неосторожном лишении жизни, но не можем считать его умышленным убийцей. Но положим, что заблуждение такого лица по обстоятельствам дела представляется извинительным, что его нельзя укорить даже в легкомыслии и небрежности: тогда мы должны признать учиненное им не вменяемым ни в какую вину. Представим себе, что несколько человек ради шутки, чтобы попугать своего знакомого, напали на него замаскированные, требуя отдачи часов и кошелька, но встретили от него неожиданный отпор и один из подшутивших был убит; нападения объективно на правоохраненный интерес не существовало, оборона была мнимая; но не можем ли мы сказать, что учиненное обратилось в противозаконное единственно по совершенному, от случайной ошибки, неведению тех обстоятельств, от которых зависит его противозаконность, а потому это убийство и не может быть вменено ни в какую вину*(1045).

В близком отношении к вопросу об ошибке в обстановке деяния стоит вопрос о заблуждении относительно оснований, побудивших лицо к преступному действию, или ошибка в мотивах; но так как мотив деятельности, по общему правилу, не признается существенным условием преступности, то и ошибочность мотива или несуществование предполагаемых оснований деятельности далеко не всегда уничтожает умышленность вины, если только преступный путь деятельности был выбран сознательно. Так, несомненно отвечает за убийство тот, кто ошибочно полагал, что убитый был любовником его жены; убийство с целью ограбления не утрачивает квалифицированного характера, хотя бы оказалось, что у убитого нет никакого имущества. Но из этого общего правила, конечно, должно быть сделано изъятие для тех преступных деяний, где наличность известного мотива входит в самый их состав. Сверх сего, ошибочный мотив деятельности может быть основанием смягчения ответственности в тех случаях, когда предполагаемое основание деятельности, если бы предположение оказалось верным, послужило основанием смягчения наказания или когда оно, несмотря на его ошибочность, вызвало аффектированное состояние действующего*(1046).

Обращаясь к другой группе случаев ошибки действующего, а именно к ссылке на неведение или заблуждение относительно преступности и наказуемости учиненного*(1047), мы встречаем, как было указано выше, в практике всех западных государств твердо установившееся положение, что ссылка на неведение запрещенности деяния никогда не может иметь оправдательного значения; точно так же и наш Уголовный кассационный департамент в целом ряде решений*(1048), опираясь на ст.62 Законов основных, установил то положение, что никто не может отговариваться незнанием закона уголовного.

Уложение не касается этого вопроса, а объяснительная записка замечает: ввиду прямого постановления по сему предмету ст.62 Законов основных, ссылка подсудимого на то, что он не знал, что учиненное им деяние запрещено законом, не может иметь никакого влияния на его ответственность; но через это не устраняется право обвиняемого ссылаться на то, что, по обстоятельствам дела, он не только не знал, но и не мог знать запрещенности учиненного, так что его деяние должно быть рассматриваемо как случайное.

В доктрине воззрение на недопустимость ссылки на неведение запрещенности учиненного ныне, несомненно, господствует, и притом как во французской, так и в немецкой литературе*(1049), хотя в последнее время встречаются представители иного направления, возвращающиеся к доктрине XVIII в. и доказывающие, что положение - ignorantia juris semper nocet *"Незнание закона не исключает ответственности (лат.).", проводимое с неумолимой последовательностью, вносит в уголовное право формализм, противоречащий природе уголовной ответственности*(1050). Биндинг идет в этом отношении даже так далеко, что в сознании противоправности учиняемого видит сущность преступного умысла*(1051), как направления воли не на учинение деяния вообще, а на учинение преступного деяния.

Посмотрим, на каких устоях покоится господствующее мнение.

Теоретические основания этого учения затрагивают один из принципиальных вопросов уголовного права: где лежит основание обязанности каждого не делать запрещенного? В самом ли акте возникновения запретительной нормы или воплощающего ее закона или в моменте сознания лицом действующим бытия такого запрета или приказа? Сторонники господствующего воззрения, особенно представители абсолютных теорий*(1052), говорят, что так как существо преступного деяния состоит в отпадении единичной воли от общей, от того идеала, который должен быть присущ каждому лицу, то потому с момента появления нормы она определяет деятельность каждого. Но таково ли действительно значение норм права? Можем ли мы сказать, что в них воплощается закон, начертанный в совести каждого? Уже в общем определении понятия преступного деяния я старался указать различие принципов морали и требований права; те же соображения применимы и здесь. Нормы права суть заявления авторитетной воли, ее предписания, налагаемые на нас извне; эти требования не только не зависят от личных воззрений отдельных граждан, но иногда и противоречат им. Норма права - это жизненные правила, долженствующие служить для каждого из нас одним из оснований деятельности; но, справедливо замечает Биндинг, если право требует подчинения, то это непременно предполагает со стороны подчиняющегося представление о том, что существует авторитетная воля определенного содержания, которой он подчиняется. Если человек должен подчиняться, то он должен знать, что существует тот, кто требует подчинения, и то, чего он требует. Сознательное противоположение деятельности требованиям права немыслимо без знания этих требований. Следовательно, идя последовательно, мы должны сказать, что сообразно с общим понятием о нормах права отсутствие сознания запрещенности учиненного устраняет умышленность преступного посягательства, и притом не только при тех деяниях, в состав которых введено сознание запрещенности, но вообще при всех преступных посягательствах.

Практическими основаниями положения ignorantia juris semper nocet *"Юридическое невежество зачастую приносит вред (лат.)." ставят невозможность охраны общественного порядка и спокойствия при допущении оправдания ссылкой на незнание запрещенности учиненного: все требования власти и ее органов сделаются эфемерными при признании такого верховенства личного усмотрения над требованиями закона*(1053).

Но эти практические опасения представляются значительно преувеличенными.

Прежде всего, необходимо различать запрещенность деяния от его наказуемости*(1054): каждый должен подчиняться требованиям права только потому, что такое требование существует, а не потому, что за неисполнение этого требования положена каторга или тюрьма; поэтому ссылка на незнание запрещенности не должна быть смешиваема со ссылкой на незнание меры наказания*(1055), а очевидно, что практически эти два вида ссылки на ошибочность предположений весьма различны: трудно представить себе добросовестную ссылку на то, что обвиняемый не знал, что воровать законом запрещено; но весьма легко представить себе вполне добросовестную ссылку на то, что виновный не знал, что за простое воровство положена тюрьма не ниже трех месяцев*(1056).

Далее, уничтожать умысел может только действительное неведение или заблуждение о запрещенности деяния; одно сомнение в том, запрещено ли деяние законом, как и при ошибке фактической, не устраняет еще вменения учиненного в умысел. Даже более, ссылка на то, что данный проступок был терпим местной администрацией, был совершен как бы с ее дозволения или что обвиняемый советовался по поводу совершенного им со специалистами - юристами, сама по себе недостаточна для устранения умышленности, так как, повторяю, сомнение не равносильно незнанию.

Разумеется, юридическое значение может иметь только ссылка на неведение требований права, а не ссылка на неразумность этих требований: лицо, заявляющее, что оно не признает существующего правового порядка, не признает закона и его требования, конечно, не может быть освобождаемо от ответственности на основании подобной ссылки.

Неведение и заблуждение исключает ответственность за умышленное посягательство на норму, оставшуюся неизвестной виновному, но не устраняют еще ответственности за сам факт неведения, за выразившуюся в нем легкомысленность или небрежность. Если закон наказывает посягательство на норму, учиненное по небрежности, то ответственность может существовать и тогда, когда небрежность проявилась именно в неознакомлении с требованиями права и закона*(1057). Поэтому в тех деяниях, в которых умышленность и неосторожность наказываются одинаково, как, например, при многих полицейских нарушениях, при посягательствах на Уставы казенных управлений, ссылка на неведение запрещенности не окажет весьма часто никакого влияния на ответственность, в особенности если нарушение сделано таким лицом, которое по своему званию или деятельности было специально обязано познакомиться не только с требованиями закона, но и с постановлениями и распоряжениями компетентных властей. Поэтому питейный сиделец будет наказан за продажу водки ниже установленной крепости как в том случае, когда он разбавил водку, вполне сознавая противозаконность его действия, так и в том, когда он думал, что при розничной продаже подбавка воды к водке не воспрещается.

Таким образом, вполне добросовестная ссылка обвиняемого на незнание им запрещенности содеянного, на незнание бытия нормы или ее содержания может повлечь безнаказанность, во-первых, по отношению к таким деяниям, при которых наказывается только умышленное посягательство на правоохраненный интерес, и, во-вторых, при тех посягательствах, учиняя которые обвиняемый не только не знал о запрещенности деяния, но и не мог узнать о существовании запрета. На этом основании признаются не обладающими способностью ко вменению лица, выросшие вне социальных условий; так, наше Уложение 1845 г. признавало невменяемость поступков детей и глухонемых как не имеющих понятия об их обязанностях; равным образом может быть допущена оправдательная ссылка для иностранца, если нарушение имеет местный характер и учинено им вслед за прибытием в страну.

Конечно, наличность неведения или заблуждения относительно запрещенности деяния тогда только уничтожает ответственность, когда незнание будет точно доказано; но само доказательство должно быть делаемо по общим правилам процесса, и допущение в этом отношении предположения знания запретов, а в особенности предположения, не допускающего опровержения (juris et de jure), не оправдывается действительностью*(1058). Правда, что представления о том, что кража, убийство, изнасилование запрещены, впитываются нами с юношеских лет, в семье, в школе; со многими нормами права мы знакомимся при первых наших жизненных столкновениях, так что неведение этих коренных условий общественной жизни возможно только при особых условиях; но исчерпывается ли этими тяжкими преступными деяниями вся область уголовных проступков и нарушений? Если мы вспомним всю сеть полицейских законов, охватывающих нашу жизнь, если мы вспомним наш многостатейный Свод, то с уверенностью можем сказать, что ни один, даже опытный юрист не в состоянии похвалиться полным знанием велений и запретов закона*(1059).

Весьма верные замечания делает по этому поводу известный бельгийский криминалист Гос. "Государственная власть, - говорит он, - обнародуя закон в установленном порядке, имеет полное основание предполагать, что частные лица озаботятся изучением постановлений действующего законодательства; такое предположение основывается, с одной стороны, на обязанности всех лиц, пребывающих на территории государства, знать закон, надлежащим образом опубликованный, а с другой стороны - на возможности приобрести этого рода познания в определенный срок; но эта презумпция не исключает возможности ее опровержения".

144. Кроме сознания, умысел заключает в себе и другой момент - хотение, направление нашей воли к практической деятельности*(1060), представляющийся не менее, если даже не более важным. Всякая виновность есть виновность воли, а следовательно, и виновность умышленная, ибо только волевым актам могут быть придаваемы эпитеты "злой", "добрый". Этот момент хотения также представляется сложным как относительно своего содержания, так и относительно своего сформирования*(1061).

Известные соприкосновения наши с предметами окружающего нас мира, проявления наших инстинктов, известные состояния нашего организма, особенно соединенные с воспоминаниями об испытанных уже нами ощущениях удовольствия или неприятности, даже просто творчество нашего ума, нашей фантазии порождают в нас представления о возможных наших действиях, о возможных изменениях в окружающем нас мире или в наших отношениях к нему, изменениях, могущих доставить нам ощущение приятного в обширном смысле, удовлетворение; подобные представления, рассматриваемые не как акты или процессы мышления, а с их жизнетворческой стороны, стремящейся к созиданию, сохранению или разрушению нас окружающего, мы называем желаниями.

Весьма часто эти желания благодаря или их содержанию, или условиям возникновения бесследно проносятся перед нами, не оставляя никаких дальнейших следов в нашей психической жизни; но иногда эти желания, благодаря настроению лица или совпадению их с его характером, получают, так сказать, значение волевых актов, делаясь или отправной точкой построения разных планов, или даже стимулом дальнейшей деятельности лица, определяют его поведение.

В последнем случае возникшие желания получают двоякое значение.

Как возбуждающий момент нашей деятельности, желание, получившее воленаправляющую силу, является стимулом, мотивом, а как полагаемый нашим сознанием предел, достижением которого должна завершиться наша деятельность, оно составляет цель действия*(1062). Таким образом, мотив и цель суть два коррелятивных понятия, суть моменты психической деятельности, рассматриваемой с двух различных точек зрения: ощущение голода рождает в нас желание его удовлетворения; если для его удовлетворения мы предпринимаем что-либо, то это желание удовлетворения как отправной пункт деятельности будет мотивом, а как предел, ее заканчивающий, - целью.

Но эта относительность мотива и цели не предполагает их безусловной тождественности, а допускает различие в объеме, в степени специализирования. Очень нередко цель представляется специализированным мотивом, особенно когда двигателями являются побуждения, могущие проявляться в разнообразных конкретных формах, каковы, например, любовь, ненависть и т.п.; цель может представляться осуществлением нашего желания во всей его полноте или же в определенной части; она может проявляться в виде конкретного зла для других или в виде достижения блага для нас: мотив мщения воплощается в конкретную форму причинения физического страдания, боли, лишения жизни; мотив улучшения материального положения воплощается в цели овладения определенными материальными предметами, ценностями. Далее, как мотив, так и цель могут быть простыми, когда, например, удовлетворение желания иметь карманные часы может быть исключительно и мотивом, и целью деятельности, или же сложными. Сложная цель, кроме того, как предел деятельности может быть расчленяема во времени; тогда мы говорим о целях близких и отдаленных, конкретных и отвлеченных: ближайшая цель преступной деятельности - изготовление фальшивого заграничного паспорта, более отдаленная - доставление какому-либо лицу средства отъезда за границу, еще более отдаленная - содействие сокрытию этого лица от рук правосудия.

Постановкой цели не исчерпывается тот психический процесс, путем которого наше желание может получить удовлетворение; мы предполагаем далее, что лицо наметит дорогу, выберет путь, которым оно пойдет к поставленной им цели. Этот выбор пути, эту наметку дороги мы будем называть созданием намерения, а сам путь - намерением; поставив целью своей деятельности удовлетворение голода, человек полагает достигнуть этой цели или покупкой чего-либо съестного, или испрошением милостыни, или самовольным взятием вещи.

Но так как задуманное достижение цели намеченным путем должно быть реально осуществлено, то по необходимости одна только общая наметка пути, установление общего характера деятельности представляются недостаточными: человек, предполагающий действовать по необходимости, входит в рассмотрение индивидуальной обстановки пути, определяет, хотя и в общих чертах, время, место, средства и способы действия, определяет, где и что он купит, когда и у кого учинит кражу и т.д., составляет план действия.

Таким образом, хотение как элемент умышленной вины предполагает возбуждение к деятельности или мотив, постановку цели, выбор намерения и обрисовку плана.

Все указанные выше моменты хотения относятся к развитию его содержания; но хотение может быть также расчленяемо и со стороны формы, со стороны процессов сформирования хотения и его элементов. Постановка цели, выбор пути, создание плана не всегда совершаются мгновенно, они нередко требуют более или менее продолжительного обдумывания, выбора, определения, предполагают психическую работу, которая часто изменяет энергию преступной воли, степень ее опасности, а вместе с тем влияет и на наказуемость. Но и после того, как эта психическая работа окончена, сформированы отдельные моменты хотения, для того чтобы замышленное не осталось одним фантастическим планом, одним из тех мечтаний, которые зарождаются, растут и исчезают бесследно в душе каждого, чтобы оно действительно было преддверием деятельности, ее определением, необходим новый психический акт, энергетический порыв, в силу которого творческие построения нашего мышления получают практическое значение; этот порыв мы будем называть актом решимости, составляющим то соединительное звено между мыслью и делом, после которого начинается уже осуществление воли в деятельности, так что умысел является сознательно волимой решимостью на учинение известного деяния и соответственное направление деятельности, обнимая этим понятием как содеяние, так и бездействие*(1063).

145. Несомненно, что составные моменты хотения не всегда представляют непрерывную, последовательно развивающуюся цепь психических процессов; нередко они сливаются друг с другом во времени: одновременно с целью выбирается и путь, а план вырабатывается спустя долгое время; в одних преступных деяниях эти моменты выступают в их раздельности с полной рельефностью, в других они сливаются между собой.

С другой стороны, принятая выше терминология отдельных моментов хотения не представляет чего-либо установившегося ни в доктрине*(1064), ни в законодательствах*(1065); в особенности не найдем мы никакой устойчивости в этом отношении в Уложении о наказаниях 1845 г., которое безразлично употребляет выражения "умысел", "намерение", "цель". Уголовное уложение принимает ту же терминологию, какая установлена выше; при этом объяснительная записка замечает, что "это различие отдельных моментов умышленной вины представляется весьма важным и в практическом отношении, так как этим дается возможность, введя в кодекс строгую терминологию для каждого из этих моментов, дать более точную обрисовку состава отдельных правонарушений".

Действительно, значение этих моментов хотения выражается как в определении понятия об отдельных преступных деяниях, так и при установлении их наказуемости.

Остановимся прежде всего на соотношении этих моментов с понятиями о преступности деяния и ее видах.

Какую роль играют в этом отношении мотив или цель деятельности? Обозрение отдельных преступных деяний убеждает нас, что, за некоторыми исключениями, понятие о преступности учиненного, о юридической характеристике преступного деяния не зависит от этого момента хотения. С одной стороны, безнравственность или антирелигиозность цели еще не определяет преступности лица, как скоро то, что учинено для достижения этой цели, не противозаконно; с другой - возвышенный характер мотива, отсутствие в нем эгоистических элементов не устраняет преступности: кража, совершенная для раздачи покраденного бедным, убийство лица, считаемого вредным для общественного блага, не утрачивают только в силу этого своего преступного характера и не выделяются из соответственных групп преступных деяний. Поэтому установление мотива и цели действия не дает еще нам всегда достаточно данных для определения юридического значения совершенного: действия, выходящие из одного и того же побуждения, стремящиеся к одной и той же цели, могут быть или преступными, или безнравственными, или же не только безразличными, но и похвальными.

Мало того, мотив и цель не только не могут отделять преступное от непреступного, неправду уголовную от гражданской, но даже не могут, по общему правилу, служить для классификации преступных деяний, так как, например, корыстная цель одинаково может быть достигнута кражей, разбоем, лишением свободы или убийством, а мотив отмщения, ревности может быть осуществлен обидой, изнасилованием, увечьем. Оттого смешение цели, которую хотел достигнуть виновный, и намерения, т.е. выбранного им пути, направления деятельности, при характеристике внутренней стороны отдельных преступных деяний может привести к совершенно неверным выводам.

Но из этого общего правила существуют, конечно, исключения. Во-первых, существуют преступные деяния, при которых путь, выбранный виновным, сам по себе имеет преступное значение только благодаря той цели, для осуществления которой он был избран: так, кощунство или богохуление в частном доме при свидетелях, почитается преступным и наказуемым, если оно учинено с целью поколебать веру присутствующих или произвести соблазн; во-вторых, иногда цель служит основанием классификации преступных деяний - при так называемом dolus specialis *"Специальной уловке (лат.).": повреждение священных предметов относится или к имущественным преступлениям, или к надругательствам над святыней, смотря по цели виновного; такое же различие допускает закон при повреждении могил и т.п.

Все сказанное о мотиве и цели действия применяется и к плану преступного деяния. Взятие часов, выстрел из ружья сами по себе не содержат никакого указания на преступность или непреступность учиненного этим путем, а вместе с тем могут одинаково служить для осуществления различных преступных намерений, так что план действия, по общему правилу, оказывается непригодным и для классификации преступных деяний. Самостоятельное значение плана обнаруживается только при некоторых преступных деяниях: так, по действующему праву, при захвате чужого имущества способ действия, выбранный виновным, служит для различения кражи, грабежа, мошенничества; истребление собственного незастрахованного имущества становится преступным благодаря средствам, выбранным виновным, например при его поджоге, потоплении и т.д.

В результате оказывается, как говорит объяснительная записка к Уголовному уложению, что "сущность каждого преступного деяния определяется намерением, т.е. тем путем, который выбрал для себя виновный; цель же и план играют дополнительную роль и выдвигаются лишь в случаях, особо законом указанных". На этом основании везде, где в Уложении говорится об умысле вообще как об условии преступности, для полноты состава предполагается, что виновный сознательно направил себя по данному пути, какими бы мотивами он ни руководствовался, к каким бы средствам ни прибегал, при какой бы обстановке ни действовал. Таково, например, понятие умышленного убийства, для состава которого безразлично, действовал ли убийца из мести, ревности или корысти, прибег ли к кинжалу, револьверу или яду. Там же, где в состав преступного деяния вводится по тексту закона указание на определенную цель или определенный план, т.е. указывается на выбор известного способа или средства действия, закон всегда предполагает, что виновный не только сознавал то, что он делает, и то, что может произойти из его действий, и сознательно направил себя по этому пути, но, кроме того, что он исходил именно из указанных законом побуждений и сознательно пользовался тем способом, которым выполнено преступное деяние*(1066).

Несколько иначе ставится вопрос о влиянии составных элементов умысла на ответственность.

Конечно, и в этом отношении существенное значение имеет намерение лица, так как на нем основывается классификация преступных деяний, служащая, в свою очередь, базисом ответственности: посягательство на жизнь в среднем размере наказывается сильнее посягательства на собственность; но значение выбранного пути далеко не играет преобладающей роли, что доказывается уже и тем, что, например, наказуемость умышленного убийства колеблется, по нашему праву, между исправительным домом и каторгой без срока, а при других преступных деяниях, например при истреблении имущества, при краже, этот предел между максимумом и минимумом представляется еще более широким.

Факторами, влияющими на эту видоизменяемость наказуемости со стороны субъективной, являются прочие составные элементы хотения.

Так, нередко такое значение имеет способ действия, как скоро в нем проявляются жестокость, хитрость, свидетельствующие об испорченности и развращенности натуры виновного, или же выбранные виновным средства, когда благодаря им деяние получает особенно опасный для общества характер, и т.д.

Еще более значения имеют в этом отношении мотивы и цель действия, в особенности то соображение, руководился ли виновный исключительно эгоистическими побуждениями, личным расчетом, или же он исходил из неверно понятого чувства долга, любви к родине; определение преступной деятельности невежеством и суеверием или гнетом общественного предрассудка не может не отразиться на ответственности лица. Это значение мотива действия признают и кодексы, хотя сравнительно в небольшом объеме: так, по действующему нашему Уложению*(1067), на основании мотивов из убийства выделяется детоубийство; на основании мотива действия занимает особенное место в кодексе дуэль и т.д. В новых западноевропейских кодексах значение мотива выдвинулось еще более*(1068); так, например, по Германскому уложению при целом ряде преступных деяний применение правопоражений ставится в прямое соотношение с характером мотива действия. В судебной практике всех стран значение мотива представляется еще большим, распространяясь на все преступные деяния, и притом как в делах, решаемых с участием присяжных, так и на суде коронном: иногда можно встретить даже случаи оправдания лиц, фактическая виновность которых представляется несомненно доказанной только благодаря мотивам, определившим их преступную деятельность, как, например, при убийстве из ревности, в отмщение за поруганную честь и т.п. Наконец, все большее и большее значение получает вопрос о значении мотивов в современной доктрине, и притом не только у представителей антропологического направления - Ферри, Дриля, Пшевальского, или более близких к ней, как Лист, но и у представителей "третьей школы", стоящих на почве объединения классического направления с новыми требованиями, как у Липмана и Макса Мейера в Германии, Риго во Франции, Чубинского и Фойницкого у нас. Мотивам придают решающее значение и при обрисовке многих учений Общей части - превышения пределов обороны, крайней необходимости, согласия пострадавшего, влияния ошибки и заблуждения, даже при установлении принципа вменяемости (теория мотивации Листа), а в особенности при установлении лестницы наказаний - при организации и применении поражения прав, установлении непозорящих видов лишения свободы и т.п. Лист*(1069) на этой почве строит даже свое различие преступников случайных и преступников привычки, как не поддающихся мотивации угрозой закона. Макс Мейер и Чубинский полагают, что разработка и оценка вопроса о значении мотива и его влиянии составляют важнейшую задачу современной доктрины.

Также большое значение придает мотивам Итальянское уложение созданием весьма широкого применения системы параллельных наказаний и применения за деяния, чуждые низкого, дурного мотива, - custodia honesta *"Достойный надзор (лат.).". Но особенно важная роль отведена мотивам в проекте Швейцарского уложения, который внес в число общих обстоятельств, уменьшающих ответственность, учинение деяния из побуждений, достойных уважения (mobiles honorables *"Быстро реагирующих действий, достойных уважения (лат.).", а в первоначальном проекте - по благородным, возвышенным мотивам), - как, например, нахождение в тяжком бедственном состоянии, под давлением тяжкой угрозы, по приказанию начальника и т.п. Первоначальный проект указывал также, что наказание должно превышать среднюю меру, если виновный совершил преступление по низости характера, по злобе, жестокости, хитрости, мстительности, алчности, наслаждению делать зло и т.п., но эта статья не перешла в окончательный проект*(1070). Проект Норвежский хотя и не упоминает особо в Общей части о мотивах, но весьма широко смотрит на их значение в части Особенной, допуская в значительном числе постановлений угрозу параллельными наказаниями, в зависимости от особенностей субъективной виновности. При обработке проекта нашего действующего Уложения первоначально предполагалось дать более широкое влияние мотиву на выбор не только меры, но и рода наказания, как это и видно из объяснительной записки к проекту Общей части, но затем при обработке Особенной части, и в особенности при рассмотрении проекта в совещании при Министерстве юстиции и в Государственном Совете, эти предположения были значительно ограничены. Это выразилось в весьма ограниченном применении крепости, как custodia honesta, в недопустимости перехода от тюрьмы к другим наказаниям при многих незначительных имущественных преступлениях, в безусловном применении поражения сословно-служебных прав, как последствия тюрьмы, для преступников из привилегированных классов, и особенно в бесповоротности поражения многих видов служебно-профессиональной правоспособности, делающей приговор даже к тюрьме неизгладимым позорящим пятном в жизни преступника, при каких бы условиях ни было учинено им преступное деяние и сколь бы ни было безупречно его позднейшее поведение.

146. Различение элементов хотения имеет существенное значение и при установлении оттенков умышленной вины.

Классификация видов и подразделений умышленной виновности была некогда излюбленным вопросом доктрины, особенно немецкой, загромоздившей все учение о субъективной виновности страшной схоластикой, массой формальных определений, подразделений, практически ненужных и теоретически спорных. К сожалению, та же запутанность перешла и в кодексы, например в партикулярные немецкие законодательства начала нынешнего столетия, и только мало-помалу, но зато, следует полагать, бесповоротно, и наука и кодексы освободились от этого наследия*(1071).

Поэтому я остановлюсь только на тех деяниях, которые или имеют действительное теоретическое и практическое значение, или сохранились в нашем праве.

Наиболее старым и наиболее важным практически делением умышленной виновности является различие между умыслом прямым (dolus directus) и непрямым (dolus indirectus, а позднее eventualis) *"Эвентуальный (исходный) умысел (лат.).", хотя само понятие об этих типах в истории доктрины существенно изменилось*(1072). Так, в первичном, дофейербаховском периоде под непрямым умыслом понимали умысел предполагаемый, свидетельствуемый обстоятельствами дела, например употребленным оружием, силой удара и т.д., благодаря которым можно было заключить, что виновный сознавал то, что делает, а потому и умышлял на сознанное. Это деление вызвало нападки двоякого рода: с одной стороны, по поводу вводимой этим путем презумпции виновности, а с другой - ввиду отождествления умышленности с сознательностью.

Под ударами Фейербаха, а позднее Круга распалось прежнее учение о непрямом умысле, и на его развалинах мало-помалу*(1073) выросло новое учение о непрямом эвентуальном умысле, или преступном безразличии, с выделением другой группы случаев, относимых к непрямому умыслу, в смешанную виновность, под именем culpa dolo determinata *"Окончательная виновность по умыслу (лат.).".

Сознательное направление нашей деятельности на правоохраненный интерес, по этой теории, может быть двоякое: или посягающий желал именно этого посягательства, ради него и предпринял какое-либо действие - умысел прямой; или же, предвидя, что предпринятое им произведет такое нарушение, он безразлично к этому относился, допускал его наступление - умысел эвентуальный.

Так как всякое сознательно предпринимаемое действие предполагает наличие цели, к которой стремится данное лицо, то умысел эвентуальный по самой природе своей является дополняющим умысел прямой, причем дополняемое может быть само по себе преступно или же юридически безразлично, так что эвентуальный умысел может совпадать или с преступным, или с непреступным направлением воли. Некто пускает фейерверк, предвидя, что ракеты или даже искры благодаря сильному ветру могут зажечь близлежащие чужие, легковоспламеняющиеся материалы, что действительно и случилось; эвентуальный умысел на истребление чужого имущества конкурирует в этом примере с непреступным прямым умыслом, направленным на устройство фейерверка; кто-либо поджигает ночью строение, в котором лежит больной, предвидя при этом, что больной может сгореть, или насилует заведомо беременную, на последнем месяце беременности, предвидя, что может произойти выкидыш; в обоих этих случаях эвентуальный умысел на убийство или на выкидыш конкурирует с прямым преступным умыслом на поджог, на изнасилование.

При этом взаимное отношение последствий желаемого и допускаемого может быть таково, что оба последствия могут быть осуществлены одновременно, или, наоборот, их отношение таково, что наступление одного последствия исключает возможность наступления другого*(1074).

В нашем праве постановления об умысле непрямом появились под несомненным влиянием Австрийского уложения*(1075) с изданием Уложения 1845 г., но в форме, весьма неудачной. Ст.108 (по изд. 1885 г.) говорила: "Если по обстоятельствам, сопровождавшим его деяние, подсудимый мог и должен был предвидеть, что последствием оного должно быть не одно, а несколько преступлений разной важности, то хотя бы он и не имел положительного намерения совершить именно важнейшее из сих преступлений, однако мера его наказания определяется всегда по важнейшему из преступлений, долженствовавших быть последствием его деяния".

Это положение дополнялось ст.109, которая говорила: "Если подсудимый при содеянии какого-либо преступления тем самым, хотя и без прямого на сие умысла, учинил еще другое, более важное, то мера его наказания определяется по правилам о совокупности преступлений, кроме лишь случаев, в коих законами налагается за сие именно другое наказание, более строгое".

Сверх сего, ряд постановлений о непрямом умысле содержался в Особенной части; таковы постановления ст.1458 об убийстве, ч.2 ст.1460 и 1520 об оставлении без помощи, ст.1490 о побоях, ст.1608 и 1618 об истреблении рудников, ст.1634 о разбое. Из всей совокупности этих статей и из сопоставления их со статьями о неосторожности*(1076) нетрудно было усмотреть, что на системе Уложения отразились самые различные, сменявшие друг друга воззрения на существо непрямого умысла, а потому буквальное применение этих его постановлений представлялось невозможным.

Различие умысла прямого и преступного безразличия положено в основу постановлений Уголовного уложения. Всякая умышленная вина предполагает сознание учиненного виновным преступного деяния; но затем эта вина разделяется на два вида: первый - соответствующий прямому умыслу, когда виновный желал учинения преступного деяния, и второй-соответствующий умыслу эвентуальному, когда виновный допускал наступление тех последствий, которые обусловливали преступность учиненного им.

По поводу этого деления объяснительная записка содержит следующие замечания: "Указанное различие видов умысла служит, главным образом, для определения объема деяний, входящих в область умышленной виновности вообще, так как с практической стороны оба эти вида вполне объединяются общим для них понятием умысла, так что, по предположениям комиссии, в тех случаях, где закон говорит о виновности умышленной, не делая никаких особых оговорок, должны быть подразумеваемы как умысел прямой, так и непрямой. Точно так же они стоят, по общему правилу, наравне и по отношению к уголовной ответственности, влияя разве только на меру наказания при выборе ее судом: человек, безразлично относящийся к тому, что из его действий произойдет чья-нибудь смерть, весьма нередко может проявлять такую же нравственную испорченность и такую же опасность, как и человек, прямо желавший чьей-нибудь смерти".

По поводу различия в объеме обоих видов умысла объяснительная записка указывает: "Преступные деяния в том техническом значении, которое придано этому понятию первой статьей, могут быть, по их внешней характеристике, подразделены на четыре группы: 1) преступные содеяния, т. е. акты деятельности виновного, воспрещенные сами по себе, безотносительно к вызванным ими результатам; 2) содеяния, преступность коих обусловливается наличностью известного, указанного законом, последствия; 3) преступное бездействие, или неисполнение чего-либо требуемого законом, воспрещенное само по себе, безотносительно к вызванным им результатам; 4) бездействие, преступность которого обусловливается наступлением известного, указанного законом, последствия". По отношению к первому виду умысла, т.е. умыслу прямому, закон говорит, что преступное деяние почитается умышленным, если виновный желал его учинения; при этом слово "его" охватывает все вышеуказанные оттенки, входящие в родовое понятие преступного деяния; прямой умысел, следовательно, возможен при всех видах преступных деяний - важных и маловажных, активных и пассивных. Напротив того, определение умысла непрямого сделано более узким, так как текст статьи говорит: "Виновный сознательно допускал наступление обусловливающего преступность сего деяния последствия", т.е. объемлет только вторую и четвертую группу случаев, входящих в родовое понятие преступного деяния. "Это различие вытекает из самого существа деяний первой и третьей группы, так как виновный, сознавая, что он делает или не делает что-либо преступное само по себе, тем самым желает содеянного или несодеянного".

В борьбе против учения о непрямом умысле в старом его значении Фейербах предложил деление умысла по степени большей или меньшей определенности цели, сохранившееся в доктрине и поныне. Так, сам Фейербах различал dolus determinatus и indeterminatus *"Умысел определенный и неопределенный (лат.).", относя к неопределенному умыслу те случаи, когда наступившее последствие хотя и входило в общую цель, но в соединении с другими, не индивидуализированное; такая неопределенность могла, по его учению, зависеть или от поспешности действия, когда осуществление началось прежде окончания мыслительного процесса, или от особенности выбранных средств действия, когда, например, действующий не знал, вызовут ли они расстройство здоровья или смерть; в особенности же этот вид умысла, под специальным именем animus nocendi *"Готовности совершить вред (лат.).", имел значение при тех деяниях, при которых зло, причиняемое виновным, оставаясь однородным, могло проявляться с значительными видовыми отличиями, например при телесных повреждениях.

На этом же начале позднее строились и некоторые другие определения видов умысла, как, например, понятие умысла альтернативного, когда действующий предполагал возможным наступление одного из нескольких последствий, одинаково желая каждого из них, или умысла специального, когда для полноты субъективной виновности при отдельных преступных деяниях требовалась не только определенность намерения, но и определенность цели. Но первый вид по существу своему не представляет никакого практического значения, а второй может быть исследуем только при анализе отдельных преступных деяний.

Третье деление умысла основывается на самих условиях сформирования преступной воли, на степени обдуманности и хладнокровия, проявленных виновным, причем некоторые кодексы, в том числе и наше Уложение о наказаниях 1845 г., придают этому делению значение условия, влияющего на ответственность при всех вообще преступных деяниях.

Сама характеристика этих видов делается по психическому состоянию лица или в момент действия, или в момент сформирования умысла.

В первом случае различают исполнение преступного действия в спокойном состоянии, когда действующий взвешивает каждый свой шаг, и исполнение аффектированное, часто лишенное надлежащей связи и последовательности*(1077).

Во втором случае различают три оттенка. Во-первых, умысел, сформированный в состоянии аффекта, хотя и не достигшего такой силы, при которой он уничтожает вменяемость. Действующий сознательно направляет свою деятельность к цели, хотя благодаря ненормальным условиям возникновения преступного намерения задуманное рисуется неясно, поставленная цель, ее отношение к интересам действующего, к требованиям права отличается неверностью, преувеличением. Такое направление воли называется умыслом аффектированным - impetus*(1078), и при установлении ответственности за него обращают внимание на саму причину аффекта, на степень извиняемости раздражения; в особенности выделяются те случаи, когда причиной аффекта были действия самого пострадавшего.

Во-вторых, те случаи, когда преступная воля хотя и складывается в совершенно спокойном, хладнокровном состоянии духа, но приводится в исполнение немедленно по возникновении, так что действующий не имеет достаточно времени для обсуждения задуманного; этот вид умысла называется внезапным, но хладнокровным - dolus repentinus.

Наконец, в-третьих, те случаи, когда виновный заранее обдумал все существенные моменты предпринимаемого им действия, сделал тщательную оценку плана, - умысел обдуманный, предумышление, dolus praemeditatus.

Все эти три вида могут быть или рассматриваемы отдельно, или сведены к двум группам, и притом по одной из двух следующих схем:

                                  Умысел

                                    |

                         ————————————————————————

                  хладнокровный           аффектированный

                        |

             —————————————————————————

       обдуманный                 внезапный

                                  Умысел

                                    |

                         ————————————————————————

                   обдуманный                внезапный

                                                 |

                                     —————————————————————————

                              хладнокровный            аффектированный

Уложение о наказаниях 1845 г. в ст.4 различало в умысле две степени: 1) когда деяние учинено вследствие не внезапного, а заранее обдуманного намерения или умысла, и 2) когда оное учинено хотя и с намерением, но по внезапному побуждению, без предумышления*(1079).

Обдуманность относилась к составлению умысла, а не к действию; поэтому выполнение деяния в аффекте, происходящем от опьянения или возникшем в силу оказанного жертвой сопротивления, не устраняло возможности признать деяние учиненным предумышленно, и, наоборот, полное хладнокровие, расчет в момент действия, не предполагали еще обдуманности умысла, так как оно возможно и при умысле, возникшем внезапно.

Наличность обдуманности могла быть доказываема формальным путем, тем, что умысел возник ранее деятельности, отделен от нее известным промежутком; но, очевидно, такой способ доказательства представляется далеко не исключительным; мало того, иногда он может оказаться и неверным: лицо иногда может относительно долго питать в себе преступное намерение, оставаясь тем не менее в том же возбужденном состоянии, в каком оно было в момент возникновения преступной мысли. Более точным признаком является обсуждение, всесторонняя оценка задуманного. Если преступник более или менее тщательно обсуждает шансы задуманного предприятия, приискивает средства исполнения, старается обеспечить успех и т.п., то мы можем считать его поступок обдуманным, а его волю особенно энергичной. Но, конечно, установление этого признака может быть сделано только по обстоятельствам каждого отдельного случая, а не может быть a priori установлено законодательством*(1080).

Обдуманность должна относиться к намерению и только при некоторых преступных деяниях, в виде исключения, - к плану. Таким образом, деяние остается предумышленным, если виновный, задумав совершить кражу из дома посредством проникновения в окно, в действительности совершит ее посредством взлома окна, оказавшегося запертым. Точно так же деяние остается предумышленным, хотя бы сам объект, на который направляется посягательство, был определен не индивидуальными чертами, а какими-либо общими, условными признаками, когда, например, виновный задумал украсть те вещи, которые он найдет в комнате, убить первого встретившегося ему прохожего и т.д.; понятие предумышленности не исчезает даже и в том случае, когда исполнение преступного деяния поставлено вообще в зависимость от наступления известного условия.

Умысел аффектированный по Уложению о наказаниях 1845 г. также характеризовался признаками, относящимися к моменту возникновения умысла, а не к моменту выполнения; его признаком была поставлена наличность запальчивости и раздражения, однако не достигших высшей своей степени или не имеющих патологического характера, в силу которых они исключали бы вменяемость*(1081).

Но, затем, для общей характеристики аффектированного умысла было безразлично, обрушился ли аффект на того, кто был его прямой или косвенной причиной, или же на лицо, нисколько к раздражению не причастное; если жена в пылу ссоры с мужем убивает ребенка, это убийство будет аффектированным; также безразлично и свойство причины, вызвавшей аффект, так как признак этого вида умысла заключается в наличности аффекта, а не в свойствах повода; поэтому умысел остается аффектированным и тогда, когда повод был настолько значителен, что вывел бы из себя и самого хладнокровного человека, а равно и тогда, когда раздражение объяснялось крайне вспыльчивой натурой виновного или теми обстоятельствами, при которых произошло возбудившее его событие; но, конечно, все эти условия, не изменяя существа аффектированного умысла, влияют на размер наказуемости.

Конечно, большая обдуманность, всестороннее обсуждение плана, указывая на большую энергию воли, на большую ее опасность, могут сделать предумышление обстоятельством, усиливающим вину; но признание обдуманного умысла всегда и безусловно более тяжкой формой виновности может привести к несправедливости. Мы можем представить такие случаи, когда лицо, долго обдумывавшее преступление, заслуживает снисхождения, в котором приходится отказать человеку, действующему под влиянием внезапного порыва. Наглядные доказательства в этом отношении представляет судебная практика: убийства из ревности, из мести нередко предполагают обдуманность, долго носимый план деятельности, а между тем они всего чаще вызывают признание виновного заслуживающим снисхождения и даже его оправдание, а убийство из корыстных побуждений, ради ограбления считается всегда тяжким видом лишения жизни, хотя бы преступник и действовал в силу внезапного порыва.

На этом основании то резкое различие, которое допускает, например, французское право при убийстве между assassinat и meurtre, или германское - между Mord и Todtschlag, вызывает сильные возражения, на том основании, что одна обдуманность плана или выполнения сама по себе не может служить основанием для применения смертной казни*(1082).

Уложение 1845 г. в ст.105 довольствовалось тем, что за деяние, учиненное с обдуманным заранее намерением, полагалась всегда высшая мера наказания, за то преступление положенного, если в законе не определено для случаев этого рода особой ответственности. Кроме того, по п.1 ст.129 мера наказания увеличивалась, чем более было умысла и обдуманности в действиях преступника, а по п.5 ст.134 наказание уменьшалось, если преступление было учинено вследствие раздражения, произведенного обидами, оскорблениями или иными поступками лица, которому виновный сделал или покушался сделать зло.

Действующее Уголовное уложение вовсе не упоминает об этих видах умысла в Общей части, предоставляя, таким образом, суду право принять во внимание обдуманность действий или аффектированное состояние виновного только при выборе меры наказания, если об этом не будет особых постановлений.

В связи с только что рассмотренным делением умысла стоит другое, весьма распространенное у средневековых криминалистов различие: dolus antecedens, seu ex proposito, dolus consequens seu ex re, u dolus subsequens *"Умысел, предшествующий действию, или в интересах обдуманного заранее, последовательный умысел или в интересах дела и умысел, следующий непосредственно после исполнения (лат.)."*(1083); но первые два типа не имеют никакого практического значения, так как они тождественны с различием обдуманного и внезапного умысла; что касается третьего вида, то, по общему правилу, такая форма виновности представляется невозможной, так как желать или допускать совершение того, что уже совершилось, логически немыслимо, и как бы искренне ни было одобрение того, что совершилось, это одобрение не будет умышленной виновностью. Но вопрос ставится, по-видимому, несколько иначе только тогда, когда изменение воли оказывает влияние на позднейшую деятельность виновного, так что это позднейшее изменение ее делается центром уголовной ответственности: учинивший поджог по неосторожности, но затем воспользовавшийся этим для осуществления возникшего умысла и не потушивший пожара, человек, умышленно не вытащивший из воды нечаянно столкнутого, будут отвечать за умышленный поджог или убийство; но в существе, и в этом случае умысел будет последующим только относительно действия, но он будет совпадающим относительно бездействия.

147. Неосторожность*(1084). Умышленная виновность предполагает не только сознание виновным, что он посягает на правоохраненный интерес, но и желание или, по крайней мере, безразличное отношение к наступлению такого последствия; как скоро эти условия отсутствуют, а действие тем не менее не относится к числу не вменяемых в вину, мы говорим о вине неосторожной. Таким образом, неосторожная вина служит дополнением вины умышленной и может представлять два оттенка: 1) когда у действующего было сознание совершаемого, но не было хотения - преступная самонадеянность, и 2) когда отсутствовало самое сознание - преступная небрежность. В первом случае действующий сознает, что последствием его деятельности может быть посягательство на правоохраненный интерес, что, например, от производимого им химического опыта может произойти взрыв здания, но он не относится безразлично к этому последствию, не допускает его, а, наоборот, предполагает, что благодаря принятым им мерам предосторожности, благодаря обстоятельствам данного деяния преступные последствия не наступят; действующий, если можно так выразиться, сознает возможность учинения преступного деяния in abstracto, но не сознает возможности наступления его in concreto. Во втором случае действующий не сознает, что он учиняет преступное деяние, хотя и мог бы это предвидеть при надлежащей внимательности; только с исчезновением возможности предвидения устраняется, как мы видели, всякая субъективная виновность и начинается господство случая.

Уложение о наказаниях 1845 г. не давало точного определения неосторожности, указывая только на элементы этого понятия*(1085), а Уголовное уложение постановляет: преступное деяние почитается неосторожным, когда виновный: 1) не предвидел оного, хотя мог или должен был предвидеть, или 2) когда он предвидел наступление обусловливающего преступность сего деяния последствия, но полагал предотвратить таковое. К этому объяснительная записка прибавляет: "Подобно тому, как главным типом умышленной виновности является умысел прямой, так важнейшей формой вины неосторожной является преступная беспечность или небрежность, формулированная в п.1 ч.2 ст.48 как такое преступное деяние, виновник которого не предвидел, хотя мог и должен был предвидеть"*(1086).

При умышленных преступных деяниях субъективная виновность заключается в сознательном и волимом направлении действия или бездействия на учинение преступного деяния, в положительно злой и вредной воле; но в чем заключается субъективная преступность самонадеянных или небрежных действий, преступность этой недостаточно правомерной воли?

Ответы, даваемые на этот во многих отношениях интересный вопрос криминалистами, представляются весьма различными.

Прежде всего, существуют попытки, хотя и стоящие совершенно особняком в доктрине, обосновать ответственность за неосторожные деяния исключительно на объективных условиях действия. Так, Рупп*(1087) видит основания ответственности за неосторожное учинение преступного деяния не в воле, не в субъективности виновного, так как таковая отсутствует, а в причинной связи преступного деяния и деятельности или бездействия виновного (in deren Kausalitat)*. "Dolus и culpa **, - говорит он, - отличаются друг от друга тем, что в первом причинное соотношение наступившего результата отразилось в сознании действующего (в сознании и в воле, как, например, при коварном убийстве - Meuchelmord ***, или только в сознании, а не в воле, как при d. eventualis ****), а при неосторожности эта причинность не отражается в сознании (по крайней мере, в окончательно установившемся содержании сознания)". Но эта попытка в существе своем представляет возвращение к теории фактического вменения древнего права: причинность существует и в действиях умалишенного, и в явлениях, вызванных действиями животного или силами природы, и основывать преступность и наказуемость только на существовании причинности - значит ниспровергнуть основы современного учения о преступности и наказуемости.

Обращаясь к субъективному моменту неосторожной вины и в особенности к проявленному действующим недостатку внимательности, вдумчивости, некоторые криминалисты, в особенности прежние, хотели видеть основание наказуемости в порочности и преступности рассудочной деятельности, в недостатке разумения (Verstandesfehler)******(1088). Но недостатки разумения, будут ли они зависеть от прирожденных недостатков действующего или от недостаточности его развития, его познаний, от неспособности напрягать свои умственные силы и т.п., сами по себе не имеют значения для уголовного права, так как его веления и запреты относятся к деятельности лица, а не к актам психической жизни: архитектор, построенный по начертаниям которого свод обвалился и раздавил рабочих, привлекается к ответственности не за то, что он не знал теории кривых линий и потому сделал неверный расчет и чертеж, а за то, что, не обладая надлежащими сведениями, он занимался практической деятельностью, требовавшей таковых, и в силу того не только поставил в опасность, но и причинил вред правоохраненному интересу; только неустранение вреда, происходящего от действия лица, который это лицо при известном напряжении своей психической деятельности могло бы устранить, обосновывает ответственность за неосторожность.

Нормы права, определяя условия и границы нашей правовой деятельности, разбивают всю эту деятельность на правомерную и неправомерную. Согласие наших действий с требованиями права составляет цель нашей юридической деятельности; но достижение этой цели, по справедливому замечанию Биндинга*(1089). , требует соответствующих средств, а потому оно возможно только при тщательной обдуманности наших поступков, и притом как в момент выработки плана действия, так и в момент выполнения его. Юридический порядок налагает на нас обязанность не только не нарушать его приказов и запретов, но и напрягать нашу умственную деятельность, быть внимательными.

На том положении, что неосторожная вина есть неисполнение обязанности быть внимательным, была построена своеобразная и любопытная конструкция неосторожной вины у Фейербаха, хотевшего характеризовать ее как особый, самостоятельный тип преступных деяний*(1090). Теория психического принуждения, оправдывавшая наказуемость только невоздействием угрозы наказанием на преступную решимость, естественно должна была привести к отрицанию возможности неосторожных правонарушений, так как для того чтобы деяние было вменено деятелю, он должен был сознательно пренебречь угрозой закона, т.е. действовать умышленно. Но как же тогда поступить с существующими во всех кодексах неосторожными деяниями? Это разрешает Фейербах признанием самостоятельной группы преступных деяний, заключающих в себе умышленное нарушение обязанности быть внимательным и не причинять вреда известным, в законе указанным, интересам. Следовательно, рядом с законом, воспрещающим посягать на жизнь другого, должен стоять новый закон, требующий быть внимательным при учинении деяний, могущих причинить кому-либо смерть; неосторожное причинение смерти, как и умышленное, предполагает сознание нарушения закона, т.е. предполагает умышленное нарушение специального закона. Практическая непригодность этой конструкции очевидна сама собой; в особенности при этом трудно объяснить, почему для наказуемости неосторожности закон требует наступления вреда, а размер ее наказуемости зависит от размера вреда.

К другой конструкции неосторожности, хотя на тех же основаниях превращения ее в особый вид умышленной виновности, приходит известный современник Фейербаха-Штюбель*(1091). Без сознания деяния, включительно с его непосредственными и посредственными результатами, без сознания, что это деяние запрещено уголовным законом и подходит под действие закона, не существует преступного деяния, нет, следовательно, преступления без умысла. Но что же такое будут неосторожные проступки и нарушения? Если кто-либо, говорит Штюбель, предполагает правонарушительные последствия своего деяния как необходимые или хотя только как вероятные, но им одобряемые, то он выполняет умышленное преступное деяние в тесном смысле; если же действующий не желает предусматриваемого им вероятного последствия, а желает только опасного деяния как такового, то мы имеем второй вид умысла, или вину неосторожную. Этот вид умысла может быть определен как решимость на деяние с сознанием, что из него, вероятно, может возникнуть другое запрещенное уголовным законом деяние, но без намерения учинить последнее. Вопрос о том, возникло ли из опасного деяния правонарушительное последствие или нет, не имеет никакого значения, так как это случайное обстоятельство ничего не изменяет в природе опасного деяния.

Таким образом, Фейербах конструирует неосторожность как умышленное бездействие, а Штюбель - как умышленное опасное деяние. Это последнее воззрение имеет сторонников и в новейшей литературе, между прочим Н. Сергеевского*(1092), хотя его весьма неопределенное построение теории неосторожности примыкает вместе с тем к указанной выше объективной теории Руппа. "Юридическая конструкция вменения неосторожности, - говорит он, - установляется следующим образом: закон, обращая свои запреты к гражданам, повелевает им воздерживаться не только от поступков, наносящих вред, но и от действий, заключающих в себе опасность вреда... Однако никакой закон не в состоянии был до сих пор перечислить и определить состав всех опасных действий, воздержание от которых желательно в интересах общежития и частной безопасности. Поэтому во всех законодательствах установляется еще наказуемость таких действий, которые, без умысла со стороны деятеля, повлекли за собой какой-либо запрещенный в законе вред и тем доказали свою опасность. Таким образом, в положительном праве возникают две группы преступных деяний, имеющих своим содержанием опасность вреда: опасные деяния, именно указанные в уголовном законе, и опасные деяния, в законе именно не указанные, доказавшие свою опасность своими результатами. Закон, прибегая к такому приему, должен указать судье, какой именно вред считает он достаточным доказательством опасности действия для наказания этого последнего... Однако, определив тот вред, который считается достаточным доказательством опасности действия для его наказания, закон не останавливается на этом: наказание всех действий, вызвавших указанный в законе вред, независимо от условий и обстановки их совершения, привело бы к величайшему стеснению деятельности всех и каждого. Известные ограничения необходимы. Закон вводит их, облагая наказанием не всякое такое действие, а лишь те из них, которые по свойству своему - по обстановке, условиям и способам совершения - заключали в себе известную вероятность наступления вредного последствия, определяемую по данным общежитейского опыта; другими словами, облагает наказанием те действия, которые не только in concreto, в данном специальном случае, доказали свою опасность своими результатами, но и вообще, независимо от специальной обстановки этого отдельного случая, заключали в себе опасность их возникновения; эта последняя группа и есть неосторожность, culpa... Таким образом, по внешности, рядом с вменением деяний умышленных, поставляется как бы вменение деяний неумышленных; но в действительности наказываются здесь не последствия, вызванные без умысла, а действия, их причинившие, - действия умышленные или относящиеся к разряду таких, в которых закон неумышленное совершение приравнивает к умышленному"*(1093). Основываясь на этих посылках, автор делает, далее, несколько пожеланий, например, чтобы законодатель увеличивал возможное число прямо определенных в законе опасных деяний, а уменьшал число случаев наказуемой неосторожности; чтобы при наказуемости неосторожности законодатель обращал внимание не только на опасность объективную, но и на опасность субъективную и чтобы само вменение за culpa допускалось только в том случае, когда наступивший вред свидетельствует об опасности деяния вообще, а не только о его вредоносности в отдельном случае*(1094).

Но с такой конструкцией неосторожности, по моему мнению, нельзя согласиться ни с точки зрения действующего права, ни еще более с точки зрения реформы законодательства. Автор противополагает опасные деяния, особо запрещенные законом, опасным деяниям, которые наказуемы не сами по себе, а только как неосторожное причинение вреда, и полагает, что этой последней группой исчерпывается объем неосторожности; но во всех законодательствах существует еще обширная группа наказуемой неосторожности - в виде причинения неосторожного вреда деяниями, прямо запрещенными ввиду их опасности: хозяин дома не чистил целый год печные трубы или мужик оставил во время топки ригу без надзора; от этого сгорел дом и имущество квартиранта или сгорела рига; как мы накажем виновного? Конечно, не за опасное деяние, а за вред, причиненный по неосторожности. Тот же вывод получится, если мы обратимся к тем случаям, когда деяние само по себе не воспрещено законом, а причиненный им вред наказуем: кто-нибудь, необдуманно придя в чужую квартиру, схватил висевшее на стене ружье, прицелился в находившегося в квартире посетителя, спустил курок, выстрел, однако, не последовал, хотя ружье и было заряжено, произошла осечка - опасное действие не наказуемо; выстрел произошел и причинил смерть-виновный отвечает по Уложению; за что же мы наказываем его: за опасное действие или за причиненное по неосторожности последствие? Далее, положение автора, что при наказуемости неосторожного последствия мы всегда наказываем "действия умышленные и опасные", также неверно, так как опасные действия, особо запрещенные в законе, для их наказуемости вовсе не требуют умышленности: кто-нибудь, разведя костер среди леса, ушел, оставив его непотушенным, и причинил лесной пожар; нужно ли для применения наказания доказывать, что ушедший умышленно оставил костер непотушенным?

Также несостоятельна эта теория отнесения неосторожного вреда к группе опасных деяний и с точки зрения законодательных изменений. Увеличение числа прямо запрещенных опасных деяний нисколько не уменьшит объема наказуемой неосторожности, так как одни постановления вовсе не покрывают других: причинение по неосторожности пожара, увечья, неосторожное лишение жизни, вероятно, и в ближайших будущих кодексах будут облагаться личными наказаниями - арестом и даже тюрьмой; но, конечно, такие наказания немыслимы за нарушение правил осторожности при обращении с огнем, даже при нарушении большинства правил, ограждающих личную безопасность.

Все предшествующие замечания одинаково относятся как к теории Н.Д. Сергеевского, так и к ее прототипу - теории Штюбеля; но первая вызывает и иные самостоятельные возражения. По теории Сергеевского, неосторожными должны быть признаны те особо не указанные в законе опасные деяния, опасность которых свидетельствуется их результатом; этим положением его учение примыкает к вышеуказанной теории Руппа: причинение вреда - вот основание наказуемости; но чем же мы отличим при такой постановке неосторожное убийство от случайного, так как и в последнем есть вред, свидетельствующий об опасности вызвавшего его деяния?

Сущность неосторожной вины и основы ее наказуемости, по моему мнению, могут быть выведены из понятия об охране нормами интересов жизни и из общих вышеуказанных условий вменения и виновности*(1095).

Беря под свою охрану какой-либо интерес, государство налагает на каждого гражданина обязанность воздерживаться от сознательного и волимого причинения вреда этому интересу или от поставления его в опасность; но весьма нередко ввиду важности правоохраненного интереса государство идет далее и налагает на каждого обязанность в его деятельности или бездействии, которые соприкасаются с этим интересом, которые могут быть причиной его повреждения, быть возможно осторожным и внимательным, угрожая за повреждение этого интереса по невнимательности наказанием; таким образом, основа наказуемости случаев этого рода лежит в неисполнении обязанности действовать осторожно, в недостатке правомерной воли: виновный мог предвидеть, что из его действия произойдет вред правоохраненному интересу, но не оказал надлежащей заботливости, вред произошел, а потому он и отвечает за него в уголовном порядке.

Жизненный опыт свидетельствует нам, что условия общественной жизни с ее взаимно переплетающимися интересами вызывают значительное число таких посягательств на правоохраненные интересы, не желаемых и даже не допускаемых лицом, учинившим такое посягательство; но, как я заметил выше, по Общему правилу, в современном праве такой вред не почитается еще достаточным основанием уголовной ответственности, пока в этом причинении мы не откроем субъективной виновности действующего. Поэтому мы и разделяем все неумышленные посягательства на правоохраненный интерес на вменяемые и невменяемые. Подобно тому как признаком умышленных деяний является действительное проявление элементов дееспособности в деянии, так характеристическим признаком неумышленных, но вменяемых деяний ставится возможность проявления этих элементов, т.е. возможность сознания и возможность правомерного хотения, при известном напряжении или изменении психической деятельности; напротив того, характеристическим признаком невменяемых деяний должна быть признана невозможность такового проявления.

Учинивший неумышленное, но вменяемое деяние нарушает обязанность, имеющую не только религиозно-нравственный, но и юридический характер, не совершать ничего, вредящего правоохраненным интересам, обязанность, совмещающую в себе, как момент, обязанность сознательно не посягать на этот интерес.

При таком воззрении проявления виновности умышленной и неосторожной представляются в основных чертах аналогичными.

Стоя на почве теории подчиненности человеческих действий закону достаточной причины, мы говорим, что лицо, сознательно и волимо осуществившее мотив, в данный момент преобладающий в его психическом настроении, по соображениям, которые будут изложены далее в учении о наказании, подлежит уголовной каре; по тем же соображениям должно подлежать наказанию и лицо, не воспользовавшееся своими психическими средствами, влияющими на определение деятельности, хотя и находившееся в условиях, допускавших возможность такового пользования.

Предполагая далее, что неосторожность, как и умысел, суть только оттенки субъективной виновности, выразившейся в посягательстве на правоохраненный интерес, я не могу, конечно, видеть в неосторожности преступного бездействия, так как она может быть элементом как посягательства на запреты, так и посягательства на требования закона; еще менее можно, по моему мнению, конструировать неосторожность как правоопасное деяние, так как она всего чаще является элементом деяний, причиняющих правоохраненным интересам вред, а не только ставящих их в опасность.

Посягательство на всякий правоохраненный интерес может быть учинено умышленно и неосторожно: норма "не убей" заключает в себе и воспрещение сознательно посягать на жизнь другого, и воспрещение быть причиной чьей-либо смерти в силу легкомыслия и небрежности. Но это общее положение получает в законодательствах существенные ограничения, частью-в силу условий состава преступных деяний, частью - в силу прямого указания закона, так что область вины неосторожной, сравнительно с умышленной, представляется несравненно меньшей.

Такое неосторожное причинение вреда заключает в себе все те элементы общественной и государственной опасности и вредоносности, которые служат основанием применения уголовной кары. Наказывая неосторожность, государство осуществляет общие задачи наказания: с одной стороны, побуждая наказываемого быть более внимательным к своим действиям и их возможным результатам, а с другой - укрепляя в общественном сознании идею о необходимости быть внимательным и об опасности непредусмотрительности, и, наконец, успокаивают общественное сознание, взволнованное проявлением легкомыслия, самомнения, неряшливости, повлекших десятки, а иногда и сотни жертв.

148. Неосторожная вина дополняет собой вину умышленную, вместе с ней противополагаясь деяниям невменяемым; поэтому она характеризуется двоякого рода признаками, отличающими ее от умысла и от деяний невменяемых.

Первого рода признаком является отсутствие сознания учиненного посягательства на правоохраненный интерес, и притом или вообще, или по отношению к конкретным условиям деяния при так называемой самонадеянности.

Отсутствие сознания преступности учиненного свидетельствует о наличности у действующего неведения и заблуждения об условиях его действия, которые, устраняя умышленную вину, создают в то же время вину неосторожную, если, конечно, эта ошибка по своему объему и значению не устраняет самого вменения.

На этом основании все изложенное выше учение об ошибке вполне применяется к установлению границ умысла и неосторожности, а потому, не повторяя высказанных уже положений, я позволю себе резюмировать их в применении к неосторожности.

Таким образом, источником неосторожной вины могут быть характер и личные свойства действующего, его легкомыслие, отсутствие привычки сосредоточивать внимание на своих поступках, неловкость и неповоротливость в действиях, леность, мешавшая ему приобрести сведения, необходимые для правомерной деятельности в данном случае, излишняя самоуверенность, самомнение и т.д.; или источник неосторожности может лежать во временных условиях действия, требовавшего быстрого решения, в аффектированном состоянии, в запальчивости и раздражении, или, наоборот, в притуплении психической деятельности, в апатии, лени думать и т.п., или же, наконец, в действиях третьих лиц, сделавшихся притом источником такой ошибки бессознательно или сознательно*(1096).

Это отсутствие сознания учиненного, определяющее бытие неосторожной вины, может относиться к совершенному в полном его объеме или к его частям; оно может относиться или к фактической обстановке действия, или к причинному соотношению, вызванному сознательными и, может быть, обдуманными действиями лица. Далее, это отсутствие сознания может относиться к юридической обстановке деяния; так, например, человек, сжегший вещь, почитаемую им своей, но оказавшуюся чужой, не может отвечать за умышленное истребление чужой собственности, но может быть наказан за неосторожность*(1097).

Но, во всяком случае, эта ошибка должна относиться к существенным условиям деяния, так как только тогда уничтожается умышленная вина и, следовательно, может возникнуть вопрос о неосторожности.

В силу этого соотношения между умыслом и неосторожностью вопрос об объеме и даже об определении неосторожности стоит в прямой зависимости от значения, придаваемого теорией и практикой неведению и заблуждению относительно запрещенности данного деяния.

Таким образом, сторонники учения, признающего, что неведение и заблуждение относительно запрещенности учиненного или, наоборот, относительно его правомерности устраняют умышленность преступного деяния, должны несравненно шире определять объем неосторожной вины, чем сторонники положения ignorantia juris semper nocet *"Незнание закона не исключает ответственности (лат.).", так как, например, лицо, нарушившее требование закона, которое оно не знало, но которое оно могло узнать, если бы о том позаботилось, по первой теории отвечает за неосторожность, а по второй - за умысел*(1098).

Другим признаком неосторожности, отличающим ее от невменяемых, а в особенности от случайных деяний, является возможность сознания учиненного и возможность предвидения последствия.

Для уразумения этого еще более важного условия неосторожности необходимо прежде всего иметь в виду неоднократно уже указанное положение, что основой ответственности при неосторожной вине является не сам факт незнания и непредвидения, а то поведение лица, та его деятельность, которой обусловливается вредное последствие этого незнания и непредвидения, его неблагоразумие; поэтому человек, обращающийся неосторожно с заряженным ружьем, думая, что оно не заряжено, и причиняющий вред, отвечает не за то, что он не знал, что ружье заряжено, а за то, что он действовал без надлежащей внимательности, благодаря чему у него не оказалось необходимых в данном случае сведений. В силу этого большая степень знаний, даже их специальность, не всегда уменьшает шансы ответственности за неосторожность, а иногда даже увеличивает их, расширяя круг предъявляемых действующему требований.

Но как же определить размер благоразумия, который мог бы служить основанием уголовной ответственности за неосторожность и вместе с тем быть признаком, отграничивающим ее от случая? Доктрина гражданского права, как старая, так и новая, держится в этом отношении объективной мерки, установленной еще римским правом: это - мера благоразумия расточительного отца семейства (diligens pater familias, Mustermann), понимая под этим, разумеется, не одну общую и неизменную мерку благоразумия, во всех условиях и положениях действующего, но при данной юридической обстановке; степень благоразумия рачительного отца семейства будет, конечно, иная, когда он только защищает свои права или же когда он совершает действие хотя и правомерное, но в то же время прямо или косвенно соприкасающееся с интересами других*(1099).

Возможно ли перенесение этого принципа и в уголовное право? Действительно, мы встречаем такую попытку даже у новых криминалистов*(1100), но с таким положением трудно согласиться не только потому, что эта мерка имеет только кажущуюся определенность, но и потому, что она не соответствует общим основаниям уголовной ответственности. Становясь в гражданские правоотношения к другим, я необходимо рассчитываю на известные условия их деятельности, на их осторожность, знание, и горе тому, кто стоит ниже этого уровня рачительного отца семейства - diligentibus jura sunt scripta *"Законы писаны для благоразумных (лат.)."; его имущественная ответственность наступает, хотя, может быть, сколько бы раз он ни был в таком положении, он всегда поступает так, а не иначе, так как таков предел его разумения. Но другое дело - ответственность уголовная: падая на личность, имея в виду данного индивидуума, она должна сообразоваться с его индивидуальными условиями, его трусливостью, ограниченностью, находчивостью и т.д.*(1101) Только в одном случае суд при определении неосторожной вины может отправляться от объективной мерки, когда основой небрежности является отсутствие знаний, и в особенности специальных, требуемых той деятельностью или профессией, которой занимался виновный, так как тогда объем обязательных знаний, конечно, может быть определен по объективному масштабу.

В этом смысле определяет неосторожность и наше Уголовное уложение: виновный не предвидел преступного деяния (в смысле первой статьи), хотя мог или должен был оное предвидеть. В пояснение употребленного в определении двойственного признака "мог" и "должен" объяснительная записка указывает, что наказание за небрежность может быть назначаемо или исключительно ввиду отдельного факта, или по соображению отношения этого факта к специальной деятельности: лицо, неосторожно обращавшееся с заряженным ружьем, думая, что оно не заряжено, наказывается потому, что оно могло узнать об этом обстоятельстве; архитектор, у которого рухнул неправильно выстроенный свод, наказывается за то, что он, принимая руководство постройкой, должен был знать, как строят своды*(1102).

Если данное действие произвело несколько результатов, одинаково не предвиденных действовавшим, то для вменения учиненного в неосторожную вину необходимо доказать возможность предвидения по отношению к каждому из этих результатов.

Положительно злая воля, выражающаяся в умысле, сама по себе представляет опасность для правового порядка, а потому проявивший таковую может иногда подлежать ответственности, хотя задуманное им и не было довершено; но иначе ставится вопрос о недостатке благоразумия, определяющем бытие неосторожной вины; сама по себе неосторожность не имеет никакого юридического значения; только сделавшись вредоносным или опасным деянием, она получает таковое; иногда только благодаря этим последствиям мы можем даже определить и само бытие такого неблагоразумия. Поэтому неосторожная вина получает наказуемый характер только в том случае, когда она проявилась в действительном нарушении требований или запретов закона, причем безразлично, будет ли таким проявлением само преступное содеяние или бездействие или неосторожными будут наступившие преступные результаты: кучер, пустивший лошадь в карьер и смявший прохожего, отвечает не за неосторожную езду, а за неосторожное причинение увечья или смерти, но только в том случае, если эти последствия действительно произошли. При этом, конечно, в тех случаях, когда виновному вменяются вызванные его неосторожностью последствия, каждый раз должна быть доказана причинная связь неблагоразумных действий и преступного последствия*(1103).

149. Это ограничение ответственности за неосторожную вину наводит и на другой, столь же важный практически вопрос: все ли типы преступных деяний допускают двойственную форму виновности - умысел и неосторожность?

С точки зрения охраны интересов, казалось бы, ответ должен быть утвердительный, так как всякий интерес может пострадать как от умышленного, так и от неосторожного деяния; но рассмотрение законодательных определений отдельных преступных деяний указывает нам целый ряд посягательств, которые, по их конструкции, исключают возможность неосторожного учинения. Конечно, точное определение этих деяний относится к Особенной части; но некоторые указания должны быть сделаны и при обрисовке общего учения о неосторожной вине.

Так, сюда относятся те деяния, при которых причинение вреда известному интересу, даже его уничтожение, считается преступным и наказуемым только в том случае, когда оно сделано с особой, в законе указанной целью: как, например, поджог собственного имущества с целью получить страховую сумму, подделка метрического свидетельства с целью скрыть права состояния и т.д. Учинение подобных деяний по неосторожности, конечно, юридически немыслимо.

То же нужно сказать и относительно деяний, для состава которых хотя и не требуется специальная цель, но при которых преступность посягательств на известный интерес обусловливается сознательностью действий, определяющих состав преступного деяния, как, например, обида, клевета, преступные захваты и т.д.

Наконец, к этой группе должны быть отнесены те деяния, сам способ учинения которых предполагает наличность умышленности; таковы подделка монеты, подлоги, изнасилования, бунт и т.п.

Таким образом, с точки зрения, нас интересующей, все преступные посягательства распадаются на две группы: одни, по их составу, всегда предполагают наличность умышленной вины, другие допускают учинение их и по умыслу, и по неосторожности. Но и в этой последней группе современные законодательства, и притом как французской, так и германской семьи, наказывают неосторожность только в некоторых особо указанных в законе случаях, причем выбор этих случаев представляется крайне разнообразным*(1104). Однако эта система, вполне верная относительно тяжких преступных деяний, не применима к нарушениям, где оттенки виновности не играют особенной роли. На этом основании, например, большинство немецких комментаторов должны были допустить презумпцию, что при полицейских проступках неосторожность всегда наказуема, хотя на это нет прямых указаний в законе.

В этом отношении, казалось бы, практичнее установить, применяясь к трехчленному делению, принятому во всех кодексах, общее правило, что при преступлениях и проступках неосторожность наказуема, а при нарушениях не наказуема только в случаях, особо указанных в законе.

Вместе с тем, в тех случаях, где наказуема и неосторожность, за исключением нарушений, размер ответственности за неосторожные деяния должен быть меньшим, так как самонадеянность и беспечность не могут быть приравнены к злой воле с ее разнообразными оттенками.

Наш Свод законов допускал наказуемость неосторожной вины в двух случаях: или на основании особых постановлений закона, или же по усмотрению суда, согласно с обстоятельством дела и состоянием виновного; но Уложение о наказаниях 1845 г. изменило эту систему, и ст.110 прямо говорила: "Строгость определенного в законе наказания за преступление, учиненное без намерения, увеличивается". Таким образом, по тексту закона, для наказуемости неосторожности было недостаточно, чтобы деяние вообще было запрещено и неосторожное совершение его было возможно, а был необходим специальный запрет неосторожных поступков как таковых*(1105).

Несколько иначе решал этот вопрос Устав о наказаниях.

Статья 9 Устава постановляла: "За проступки, совершенные без намерения, мировым судьям предоставляется делать виновным, смотря по обстоятельствам, выговор, замечания и внушения. Более строгие наказания определяются за ненамеренные проступки только в следующих случаях: 1) когда сим уставом назначено наказание именно за неосторожность и 2) когда проступок состоит в неисполнении по небрежности какой-либо особой обязанности, возложенной законом".

Первая часть этой статьи не содержала никакого определения неосторожной вины, а давала мировому судье право привлекать к ответственности за всякий неосторожный поступок; причем, несмотря на то, что это постановление помещено в Общей части, Устав придавал ему характер специального проступка, нарушения гражданской обязанности быть внимательным, с самостоятельной санкцией.

Для пояснения возникновения этого положения необходимо обратиться к его истории. В проекте Устава было принято, как правило, что "проступки, совершенные ненамеренно, не подлежат наказанию", кроме двух случаев, указанных ныне в пунктах 2 и 3 ст.9; "во всех же прочих случаях неосторожности или небрежности, - прибавляла статья, - мировому судье предоставляется делать виновному внушение". Это внушение, как видно из объяснительной записки, не рассматривалось как наказание, и составители проекта, установляя его, имели в виду, что внушение, делаемое виновному лицом, избранным всеми сословиями и пользующимся в своей местности значительным весом, может иметь очень полезное влияние на людей, провинившихся без намерения, только по неосмотрительности. Таким образом, эта мера имела, так сказать, педагогический, а не карательный характер и была рассчитана на ту авторитетную роль, которую, как предполагалось, будет играть мировой судья в нашем обществе. Но при рассмотрении проекта в соединенных департаментах Государственного Совета последний, основываясь на том, что, по Основным положениям мировому судье предоставлено право делать не только внушения, но и выговоры и замечания, нашел необходимым дополнить в этом смысле и данную статью. Государственный Совет не обратил внимания на то, что через это произошло не только изменение редакции, но и существа данного постановления, так как эта трехчленная мера взыскания, согласно ст.1 Устава о наказаниях и ст.33 Устава уголовного судопроизводства, является уже низшим родом наказаний, налагаемых мировыми судьями, а не педагогическим внушением, что еще более подтверждается дальнейшим выражением статьи 9: "более строгие наказания определяются".

На этом основании представлялось весьма важным с точностью определить, при каких условиях каждый мог быть за сделанную им неосторожность привлечен к уголовной ответственности и подвергнут наказанию, со всеми его невыгодными последствиями для наказанного*(1106).

Во-первых, статья 9 говорила только о "проступках", учиненных без намерения; поэтому, как неоднократно разъяснял Уголовный кассационный департамент, суд, применяя ст.9, обязан был указать, под какую статью закона подходил бы учиненный виновным проступок, если бы был учинен умышленно*(1107).

Во-вторых, первая часть статьи 9 не могла быть применена к тем проступкам, за неосторожное учинение коих установлена особая ответственность в Уставе о наказаниях*(1108).

В-третьих, постановления ч. 1 ст.9 не могли быть применимы к неосторожному учинению тех проступков, которые предусмотрены не в Уставе и не подлежали ведению мировых судей. Таким образом, например, хотя умышленное пролитие Св. Даров составляло преступное надругательство над святыней (ст.210 Уложения), но пролитие кем-либо их по неосторожности не давало права мировому судье привлечь виновного к ответственности по ч. 1 ст.9; то же нужно сказать об истреблении или повреждении по неосторожности публично выставленного бюста или портрета государя, о неосторожном лишении матерью жизни ее новорожденного, незаконнорожденного ребенка и т.д.

В-четвертых, постановления ч.1 ст.9 не могли быть применимы ко всем тем преступным деяниям, в коих сама преступность зависела только от наличности злой воли, от умысла, причем безразлично, вытекало ли это условие из существа самих нарушений или из прямых указаний закона. К сожалению, практика нашего Уголовного кассационного департамента игнорировала это условие, а потому по отношению к некоторым преступным деяниям Сенат приходил к выводам и противоречивым, и практически совершенно несостоятельным.

Таковы, например, разъяснения Сената о применении ч.1 ст.9 к неосторожным оскорблениям, дававшие возможность возбуждать в уголовном порядке преследование по поводу всякого необдуманно сказанного выражения, всякой шутки, за которую обиделся тот, по поводу коего она была сделана*(1109). Еще неудачнее была попытка признать возможность применения ст.9 к случаям неосторожной растраты, присвоения, пользования чужим имуществом или кражи; Уголовный кассационный департамент, давая такое разъяснение, не заметил, что таким образом он допустил возможность уголовного преследования всякого, надевшего чужую шубу или галоши*(1110).

Что же касается обоих пунктов ч.2 ст.9, то их применение не встречало затруднений. К случаям, соответствующим первому пункту, относились деяния, предусмотренные ст.98, 128, 129, а пункт 2, как указывают и объяснения составителей, имел в виду те формальные нарушения, в которых не придавалось значения оттенкам виновности, а мера наказания определялась преимущественно по объективным условиям. Такие обязанности могли возникать или из общественного положения лица, свойства его занятий, деятельности, каковы, например, случаи ответственности домохозяев, владельцев недвижимости; или же они специально налагались на данное лицо, например полицией в пределах ее компетентности; или, наконец, они возникли из известных действий лица, какова, например, обязанность осмотрительной езды, осмотрительного выставления на окна тяжестей и т.д. Во всех этих случаях неосторожная виновность подводилась под те же постановления, как и умышленная, и выбор наказания по данной статье вполне зависел от усмотрения судьи.

Уголовное уложение приняло такую постановку вопроса, что тяжкие преступления наказываются лишь при наличности вины умышленной, т.е. деяния, учиненные по неосторожности, ни в каком случае не могут быть тяжкими преступлениями и, следовательно, наказываться смертной казнью, каторгой или поселением; преступления также, по общему правилу, предполагают наличность умысла; но могут быть, однако, и преступления, в силу особого указания закона представляющие проявление неосторожности, как, например, неосторожное лишение жизни, поджог; наконец, все проступки наказываются как при наличности умысла, так и при неосторожности, если только закон не сделал в этом отношении каких-либо исключений; там, где одно общее постановление объемлет и умышленную, и неосторожную вину, различение их по наказуемости будет вполне зависеть от усмотрения судьи*(1111).

150. Конечно, вина неосторожная, как и умысел, имеет оттенки, виды, причем и относительно нее существует несколько попыток деления.

Первое и самое главное деление основывается на двойственности границ, отделяющих неосторожность от вины умышленной. Первым видом является несознаваемая неосторожность, беспечность (unbewusste culpa, Fahrlдssigkeit, faute sans prevoyance, negligentia *"Бессознательный проступок, небрежность, непредвиденный поступок, беспечность (нем., фр., лат.)."), а вторым - неосторожность сознаваемая, самонадеянность (bewusste culpa, Frevelhaftigkeit, faute avec prevoyance, luxuria *"Сознательный проступок, преднамеренный поступок, злоупотребление (нем., фр., лат.)."), когда действующий сознавал, что из его деяния может произойти правонарушение, но сознавал это отвлеченно, а не в применении к данным конкретным обстоятельствам, и не только не желал, но и не допускал возможности наступления правонарушения, надеясь его избегнуть*(1112).

Это различие беспечности и самонадеянности имеет несомненное значение для выяснения понятия элементов виновности, но не представляет особенно существенного значения для наказуемости, так как легко себе представить случаи беспечности, невнимательности, в которых заключается бульшая опасность и виновность, чем в преувеличенной надежде на свою силу и ловкость.

Уложение о наказаниях 1845 г. ничего не говорило об этом делении, но, сопоставляя определение неосторожности и умысла, в особенности непрямого, нужно было прийти к тому выводу, что случаи самонадеянности должны были быть подводимы под ст.110*(1113).

В действующем Уложении это различие двух видов неосторожности внесено в самый текст.По поводу преступной самонадеянности, примыкающей к умыслу непрямому, в объяснительной записке указано: "Этот вид неосторожности может иметь значение только при тех содеяниях или бездействии, для преступности коих требуется наличность известного последствия; там же, где воспрещается самое содеяние или бездействие, практически возможно только или прямое желание их учинения, или непредвидение их наступления. Границы между непрямым умыслом и самонадеянностью, конечно, могут быть устанавливаемы судом по обстоятельствам каждого отдельного случая; но для признания наличности первого необходимо, чтобы виновный допускал, что преступное последствие произойдет, и безразлично относился к этому, а для второй - чтобы виновный полагал, что наступление последствия будет устранено его собственной деятельностью или какими-либо иными благоприятными для него условиями".

Другое деление, некогда господствовавшее в доктрине, а отчасти и в кодексах, основывается на степени небрежности и легкомыслия. Мера неблагоразумия, проявленная, при одинаковых условиях, человеком опытным, специалистом или же новичком, лицом увлекающимся, будет неодинакова; неблагоразумие человека, пустившего лошадь в карьер по многолюдной улице, в разгар движения, и лица, проскакавшего по улице сравнительно пустынной, будет весьма различно. Таких оттенков проявленного неблагоразумия может быть весьма много, так как степень неблагоразумия видоизменяется не качественно, а количественно, а потому и степеней неосторожности может быть и три, и четыре, и более: culpa lata, latior, latissima, levis, levior, levissima *"Виновность обширная, более обширная, самая обширная; легкая, более легкая, самая легкая (лат.)."*(1114). Но этот признак деления представляется крайне шатким, так как степень неблагоразумия может быть установлена только путем сравнения двух или нескольких фактов. Оттого мы и видим, что писатели, защищавшие это деление, не были в состоянии дать определение каждого вида в отдельности, а в примерах, приводимых ими, оказывалось полное разногласие, так что то, что у одного приводилось как пример culpa levis, у другого считалось за culpa levissima и т.п.

Поэтому современная доктрина и кодексы отказались от этого деления, предоставив вполне оценку степени небрежности судье в общих пределах наказуемости неосторожности*(1115).

Третье деление неосторожной виновности основывается на юридической характеристике деяний, ее вызвавших, причем и в этом отношении различают два оттенка.

Во-первых, различают неосторожность, бывшую последствием деяний дозволенных или запрещенных, и притом в последнем случае - или нарушений, или преступлений*(1116). Этому делению, конечно, нельзя отказать в определенности, но зато оно представляется совершенно неосновательным, особенно если ставить его в соотношение с наказуемостью или с размерами наказуемости неосторожности. Оно покоится на том предположении, что человек, совершающий что-либо недозволенное, должен относиться сравнительно с большей внимательностью и осторожностью к своей деятельности; но само это предположение ни на чем не основано и противоречит жизненному опыту. Вместе с тем усвоение этого взгляда легко может привести к презумпции виновности, как это мы и видим, например, в Уложении 1845 г., в постановлениях его о телесных повреждениях.

Во-вторых, различают неосторожность по общественному и государственному положению виновного. Так, выделяют как квалифицированный вид неосторожной вины те случаи, когда лицо по своему государственному или общественному положению должно было действовать с особенной осмотрительностью: таковы случаи усиления ответственности за небрежность машиниста, архитектора, врача*(1117). На этом же начале основывается выделение как привилегированной формы неосторожности тех случаев, когда она была последствием действия лиц, исполнявших свои обязанности и только перешедших пределы этих обязанностей, например причинение вреда при переступлении пределов дисциплинарной власти.

Уложение о наказаниях 1845 г. пыталось соединить оба основания, а потому его система и отличается полнейшей запутанностью.

Редакторы Уложения, как видно из объяснений к ст.7 проекта, предполагали различать два вида неосторожности: более тяжкую неосторожность, когда деяние, коего последствием было преступление, само по себе противозаконно или когда учинивший, по званию своему или обстоятельствам, был обязан действовать осмотрительнее; и менее тяжкую, когда деяние было непротивозаконное или когда виновный увлекся излишней в исполнении обязанностей ревностью. Но в тексте закона оказалось тройное деление неосторожности, а именно (ст.110) различение вины тяжкой, средней и легкой: 1) тяжкая, когда виновный должен был действовать с особой осмотрительностью или по званию своему, или по обстоятельствам, при которых он действовал; 2) легкая неосторожность: а) когда деяние было, по существу своему, непротивозаконное, а вредные оного последствия не могли быть легко предвидимы, и б) когда виновный увлекся излишней при исполнении обязанностей ревностью; 3) средняя неосторожность, хотя прямо в законе не указанная, но вытекающая из сопоставления понятий о тяжкой и легкой неосторожности, когда неосторожность была последствием: а) деяния противозаконного, безотносительно к тому, были ли последствия трудно или легко предвидимы, или б) деяния непротивозаконного, если его последствия были трудно предвидимы. Впрочем, все эти различные типы имели только характер примеров, так как ст.110 не содержала никаких определенных указаний относительно влияния всех этих оттенков на степень ответственности. Только в виде исключения, по последней части ст.110, за неосторожность, от коей нельзя было ожидать и предполагать вредных последствий, делалось внушение. Сверх сего, совершенно особые деления неосторожной вины содержались в Особенной части, например при убийстве (ст.1459, 1466, 1468), при повреждении здоровья (ст.1494, ст.128 Устава о наказаниях); а Закон 25 января 1878 г. о железнодорожных повреждениях различал неосторожность простую и явную, предоставляя установление границ между ними суду, решающему дело по существу.

Уголовное уложение это различие ввиду его практической непригодности не приняло.

151. Смешанная виновность. Простейшей формой преступных деяний будет та, в которой содеянное является воплощением какого-либо единичного типа виновности - умысла или неосторожности; но в жизни мы встречаемся и с осложненными типами, когда преступное событие является воплощением двух или более умыслов, двух или более неосторожностей (изнасилование женщины, приведенной в обморочное состояние побоями насилующего, учинение по неосторожности пожара дома, в котором сгорели несколько человек) или же умысла и неосторожности. Последние случаи, представляющие несколько оттенков, дают содержание учению о так называемой смешанной виновности.

Смешанная виновность может возникнуть прежде всего при учинении двух самостоятельных поступков, связанных между собой тем, что возникновение одного обусловливается предшествавшим бытием другого, как, например, неосторожный поджог дома ночным вором, причем иногда возможен и обратный порядок виновности, как, например, ограбление лица, лишенного по неосторожности жизни.

Далее, такая смешанная виновность возможна при распространении последствий преступного деяния на большее, чем предполагалось, число объектов, например умышленное убийство кого-либо, повлекшее неожиданно для убийцы смерть третьего лица.

Третью категорию составит развитие преступных последствий далее предположений виновного, если только эти последствия не были предвидены и допускаемы виновным, т.е. не входили в понятие непрямого умысла: таково, например, нанесение легких телесных повреждений, развившихся в тяжкое телесное страдание.

Простейшим решением вопроса было бы признание в этих случаях совокупности умышленной и неосторожной вины; но трудность разграничения таких осложненных деяний, в особенности третьего типа, от действительно существующего, хотя и недоказанного, умысла на одно важнейшее преступное деяние побуждает иногда законодательства прибегать к созданию из них особых квалифицированных видов преступных деяний, а в доктрине даже вызвала учение об особом виде виновности; таково, например, было известное учение Фейербаха о culpa dolo determinata, относимой им к тягчайшим случаям неосторожности; впрочем, позднее и сам Фейербах отказался от этого построения, применяя и в этих случаях правила об идеальной совокупности*(1118).

К смешанной виновности относятся и случаи выполнения деяния не над предполагаемым объектом, распадающиеся на две группы по причинам этой неверности выполнения, а именно: изменение направления действия по причинам физическим, в силу ошибочности действия (aberratio delicti seu aberratio ictus) *"Изменение (отклонение) направления преступного деяния по обстоятельствам, лежащим вне воли виновного (лат.).", и изменение направления действия по причинам психическим, по ошибке в объекте (error in objecto) *"Ошибка в объекте (лат.)."*(1119). Всего чаще, конечно, случаи этого рода встречаются в личных преступлениях, в особенности при посягательствах на жизнь, почему и все учение прежде рассматривалось при изложении учения об убийстве; но несомненно, что подобные же комбинации могут встречаться и при других преступных деяниях, в особенности при имущественных посягательствах.

Прежняя доктрина рассматривала оба вида такой ошибки совместно, прилагая к обоим один и тот же масштаб; такая постановка находит и ныне отдельных защитников между криминалистами, как, например, в Германии - Бури, Лист, но такое решение вопроса едва ли правильно, как можно видеть из дальнейшего подробного разбора этих случаев.

При отклонении физическом мы предполагаем наличность следующих условий: виновный составил преступный умысел и приводит его в исполнение; но в момент осуществления по причинам, лежащим вне воли виновного, вред причиняется не предполагаемому, а какому-либо иному правоохраненному объекту: стрелявший в жертву поскользнулся, и пуля, отклонившись в сторону, попала в третье лицо; ружье в момент выстрела разорвало, и благодаря этому был убит человек, стоявший рядом со стрелявшим; в тот момент, когда отравитель подал отравленный кофе жертве, третье лицо, не подозревая отравы, взяло чашку и выпило содержимое, или эту чашку передала ему сама жертва, и т.д. При этом вред, причиненный этому непредполагаемому объекту, может быть тождествен с вредом умышленным - смерть за смерть, или может отличаться от него количественно - увечье вместо смерти, или даже качественно - пожар вместо убийства. Во всех этих случаях выполненное не соответствует предполагаемому, но в то же время здесь нет ни заблуждения, ни неведения, а существует отклонение действия по обстоятельствам, вне воли виновного лежащим*(1120).

Как же разрешаются случаи этого рода? На это мы находим два ответа. Одни рассматривают все деяние как единое целое, основываясь на том, что мы имеем все элементы преступного деяния: преступную волю и причиненный вред; замена же при этом одного объекта другим, также правоохраненным, не может иметь значения. Такое решение давали криминалисты XVII и XVIII вв.; оно находит много защитников и ныне*(1121).

Но подкупающая простота этого взгляда не заменяет целого ряда практических затруднений, вызываемых такой постановкой. Виновный отвечает как за единое преступное деяние, но за какое: за учиненное или за задуманное? Хорошо, если они окажутся совершенно тождественны по составу, но как быть, если они отличаются друг от друга, и притом в существенных моментах? Если мы будем вменять содеянное, то мы будем вменять в умысел такие моменты учиненного, которые не были и не могли быть даже предполагаемы виновным: сын по уговору с отцом стрелял в семейного врага, ружье разорвало и убило стоящего близ стрелявшего его отца; будем ли мы обвинять стрелявшего в умышленном отцеубийстве?

Еще более затруднений представит противоположная постановка вопроса: виновный стрелял в своего отца, но поскользнулся, и пуля убила постороннего человека; будет ли виновный отвечать за оконченное отцеубийство, хотя сам же, например, отец присутствует на суде в качестве свидетеля, и как быть, если отклонившаяся пуля попала в чужую корову или собаку? Далее, представим себе, что кто-нибудь бросал какую-либо вещь в другого, тот успел уклониться и брошенный предмет попал в другое лицо, может быть в жену или сына бросившего; будем ли мы тем не менее признавать бросившего виновным в нанесении удара или в насилии по отношению к первому, а не ко второму объекту и только за первым признаем право частной жалобы?

Другие рассматривают учиненное и задуманное отдельно - по отношению к объекту предполагаемому и к объекту пострадавшему*(1122).

По отношению к первому виновный не только составил преступный план, запасся необходимыми средствами, поставил себя в такое положение, при котором явилось возможным осуществление задуманного, но и начал осуществлять свой умысел - выстрелил, подал яд и т.д.; если зло и не воспоследовало, то лишь по обстоятельствам, от воли виновного не зависевшим; поэтому его деяние вполне подходит под понятие оконченного покушения.

Сложнее является вопрос по отношению к действительно пострадавшему. С объективной стороны, наступивший вред находится, несомненно, в связи с действиями виновного лица, а потому учиненное есть оконченное преступное деяние; но, со стороны субъективной, в таких случаях может быть несколько оттенков. Вред, действительно наступивший, входил в первоначальный умысел, когда от задуманного деяния должно было, например, пострадать последовательно несколько правоохраненных интересов или когда виновный не только предвидел возможность отклонения и причинения вреда другому, но и допускал этот вред, безразлично к нему относился; тогда учиненное будет умышленным преступным деянием. Или виновный, предвидя возможность отклонения преступного удара, в данном случае предполагал устранить это последствие, или же он и вовсе не предвидел этой опасности, хотя мог и должен был предвидеть; тогда учиненное вменяется в вину неосторожную. Наконец, если по обстоятельствам дела виновный не только не предвидел случившегося, но и не мог предвидеть, то совершившееся будет случайным и не вменяемым в вину событием.

Таким образом, по этому, наиболее правильному, мнению рассматриваемые случаи сводятся к понятию совокупности оконченного покушения на умышленное деяние и умышленного, неосторожного или случайного причинения вреда действительно пострадавшему. При этом каждое из этих деяний должно рассматриваться и наказываться как самостоятельное юридическое деяние со всеми присущими ему моментами.

Иную конструкцию представляет ошибка в объекте. Виновный задумал преступное деяние и выполняет задуманное согласно предположениям, но в момент действия ошибочно принимает за предполагаемый объект другой; виновный задумал убить кого-либо, поджидает его в засаде, стреляет в него, но оказывается, что он принял за него другого, убил своего друга, родственника; или должник выхватил из рук кредитора вексель и изорвал его, думая, что уничтожает свой долговой документ, а оказалось, что он уничтожил чужой вексель или даже какую-либо, не имеющую юридически никакого значения бумагу. Выполненное не соответствует предположенному, и притом в силу заблуждения учинившего относительно фактических условий деятельности, а именно относительно объекта.

Как же решаются подобные случаи? И в этом отношении мы встречаем те же две попытки, как и относительно aberratio delicti.

Так, можно рассматривать эти случаи как единое преступное деяние, и притом именно как первоначально задуманное. Но это мнение, несмотря на большое число защитников*(1123), вызывает те же возражения, какие были приведены выше относительно aberratio, или же придется сделать так много отступлений, что они расшатают общее правило: виновный предположил изнасиловать близкую родственницу, но ошибся в объекте и изнасиловал постороннюю; можем ли мы тем не менее наказать его как за изнасилование, соединенное с кровосмешением?

Несравненно проще становится вопрос, если мы и здесь будем рассматривать деяние отдельно по отношению к каждому объекту.

По отношению к тому объекту, против которого задумано преступное деяние, со стороны виновного был составлен преступный умысел, быть может, были сделаны приготовления; но самого посягательства не состоялось, так как преступная воля осуществлялась по отношению к другому объекту, так что с точки зрения первого объекта в данном деянии существует обнаружение умысла, приготовление, но не более.

По отношению ко второму объекту не только существует причинная связь действия и вреда, объективная виновность, но и виновность субъективная: то, что совершилось, нельзя назвать ни случайным, ни даже неосторожным, так как виновный сознательно и волимо направлял свои действия на тот объект, который и пострадал от этого; он сознательно направил смертельный удар на человека, который и оказался убитым; поэтому его действие по отношению ко второму объекту заключает в себе все элементы прямого умысла.

Против этого обыкновенно возражают, что, однако, виновный не желал убить данное лицо или истребить данную вещь, что в его сознании сравнительно с действительностью заключается несомненная ошибка; но эта ошибка и должна быть принята во внимание, насколько она относится к обстоятельствам, определяющим преступность или квалификацию деяния. Таким образом, если кто-нибудь думал истребить свою вещь, но по ошибке взял и истребил вместо своей чужую вещь, то он умышленно совершил истребление своей вещи, но не учинил умышленного преступного деяния.

Иначе ставится вопрос, когда не только самый первоначальный умысел предполагается преступным, но и его выполнение, тогда и оно хотя и является не соответствующим первоначальному замыслу, однако не теряет характера умышленного деяния. Виновный задумал убить лицо А., а вместо него убил лицо Б.; его ошибка, с объективной стороны, относится к таким индивидуальным признакам объекта - имя, возраст, общественное положение лица, которые при убийстве, как при посягательстве на жизнь всякого лица, никакого значения не имеют; со стороны же субъективной, его ошибка относится к мотивам действия, которые, опять - таки при родовом понятии убийства, не играют никакой роли. Другое дело, если благодаря замене объекта учиненное перейдет в другую категорию преступных деяний, - тогда содеянное, оставаясь умышленным, становится иначе преступным. Если виновный по ошибке принял за свою жертву не другое лицо, а корову или статую, то он отвечает не за умышленное убийство, а за умышленное повреждение чужого имущества; если же эта корова или статуя была его собственность, то учиненное им истребление вещи, как замечено выше, будет совершенно непреступным деянием.

Таким образом, и при ошибке в объекте мы имеем дело с совокупностью обнаружения умысла или приготовления по отношению к первому объекту и оконченного деяния по отношению ко второму*(1124), причем каждое деяние обсуждается юридически самостоятельно, с применением к ним общих положений об ответственности за вину умышленную и неосторожную. Эта необходимость отдельного рассмотрения задуманного и выполненного получает особенное значение в тех случаях, когда благодаря ошибке в объекте возбуждается вопрос об изменении подсудности, условий возбуждения уголовного дела или самой преступности учиненного. Если применять в подобных случаях противоположную доктрину, т.е. признать, что виновный, несмотря на ошибку, наказывается как за осуществление того, что он предполагал учинить, то мы придем, несомненно, к абсурдным выводам.

Большинство западноевропейских кодексов не упоминают о случаях этого рода*(1125), но в судебной практике они решаются весьма различно*(1126).

В нашем праве специальные постановления об ошибке появились только с изданием Уложения 1845 г. и вошли в ст.1456*(1127), которая постановляла: "Кто, имея намерение нанести кому-либо смерть, вместо сего лица, по ошибке или иному случаю, лишит жизни другого, тот подвергается тому же наказанию, какому он долженствовал бы подвергнуться, если бы умертвил того, на жизнь коего он имел умысел". Хотя это постановление и было помещено в разделе об убийстве, но так как оно не содержало какого-либо особого запрета, а разрешало вопрос, касающийся общего состава преступного деяния, то, согласно ст.12 и 13 Устава уголовного судопроизводства, те же основания должны были служить для разрешения аналогичных случаев и при других преступных деяниях. По существу же вопроса ст.1456 не различала случаев aberratio и error, подводя их под одну общую рубрику, а затем принимала систему, доказательства полной практической несостоятельности которой были указаны выше*(1128).

Этой несостоятельностью системы, усвоенной статьей 1456, объясняется то, что Уголовный кассационный департамент Правительствующего Сената в своем подробно и обстоятельно мотивированном решении 1874 г. N 49 по делу Пономарева, принял другое толкование аналогичного случая. Пономарев обвинялся в том, что, желая уничтожить свой вексель, он вырвал из рук Белоусова вексель и разорвал его, полагая, что он уничтожает свой долговой документ, между тем как оказалось, что он истребил чужой вексель, а именно некоего Фивейского. Спорный вопрос заключался в том, подходит ли данное деяние под истребление собственного векселя (согласно с умышленным) или под истребление чужого документа (согласно с выполненным). Сенат по рассмотрении кассационной жалобы Пономарева нашел, между прочим, что правило, выраженное в ст.1456, не может быть распространяемо на другие преступные деяния, кроме убийства, так как оно противоречит духу нашего законодательства, по которому умысел неосуществившийся наказывается только в прямо определенных случаях; что, согласно постановлениям статей 10 и 109 Уложения, учиненное по отношению к объекту, над которым было задумано преступление, не может считаться покушением, так как объект, на который направлялся умысел, мог быть далеко от места преступления и никакой опасности не подвергался, так что между объектом и деянием не существовало иной связи, кроме преступного умысла. По отношению же к тому объекту, над которым выполнено преступление, деяние должно рассматриваться как самостоятельное преступление, сообразно с условиями его совершения; поэтому в данном случае виновный должен быть наказан как за истребление чужого векселя. Если же бы оказалось, что виновный изорвал вместо своего векселя какой-либо клочок бумаги, не имеющий никакого значения, то его поступок был бы вовсе ненаказуем, так как, по духу нашего закона, деяние, совершенное над негодным объектом, не может быть наказуемо ни как оконченное преступление, ни как покушение на него.

Действующее Уложение никаких особых постановлений по сему предмету не содержит.

содержание   ..  1  2  3  4  5  ..