Правополагающие источники и их взаимное отношение к уголовному праву

Глава вторая. Уголовный закон

1. Правополагающие источники и их взаимное отношение к уголовному праву

29. Если преступное деяние есть посягательство на норму права, воспрещенное под страхом наказания, то очевидно, что и логически и фактически возникновение преступного деяния предполагает бытие карательной нормы.

Поэтому юридическому анализу преступного деяния должно предшествовать рассмотрение понятия о карательных нормах, условиях их возникновения, обзор карательных норм, ныне действующих в России, их взаимных отношений и т.д. Само собой разумеется, что учение о нормах в полном своем объеме входит в общую теорию права, а в курсе уголовного права относящиеся сюда вопросы могут быть излагаемы только постольку, поскольку это необходимо для выяснения понятия о преступных деяниях и их наказуемости*(253).

Итак, первый вопрос: как возникают правовые нормы? Кто придает им характер авторитетной воли? Кто придает им карательную санкцию?

Ответ на это, как свидетельствует история права, представляется различным; в особенности различны в этом отношении общества современные, сложившиеся в государство, и общества первичные, не сформировавшиеся и не организовавшиеся.

Но прежде всего само выражение "источник права" употребляется в двояком смысле: или под ним понимают то, что вызывает к жизни, порождает правовые отношения, а за ними и само право, или же то, что облекает эти отношения в правовые положения, нормы, создает правовой уклад общественной жизни.

В первом отношении источником права всегда является человек-с его целями, потребностями и деятельностью, и общество как сфера проявления личности. Правовые положения регулируют взаимные отношения людей, разграничивают их интересы, следовательно, право немыслимо без наличности обоих факторов - человека и общества; говорить о правах человека дообщественных или внеобщественных - значит отрицать само понятие права.

Стремление к осуществлению целей материальных или идеальных, удовлетворение потребностей благодаря условиям совместного существования может вызвать и вызывает столкновения между лицами или по поводу их деятельности, или по поводу материальных предметов, являющихся средством или условием удовлетворения потребностей. Такое столкновение должно получать исход или разрешение или прежде всего при помощи физической силы, принуждения слабого сильным со стороны одного из столкнувшихся или лиц ему близких, членов семьи, рода, или же разрешение последует в особенности при колебании сил, при неуверенности в успехе, путем соглашения, уступки, взаимного ограничения, и притом соглашения, состоявшегося или непосредственно между спорящими, или при содействии третьих лиц. Подобное соглашение, состоявшееся при содействии третьих лиц, и есть первоначальная форма юридического разрешения спора; основа этого соглашения-установление разграничения столкнувшихся интересов-и есть первообраз или, вернее, зачаток юридического положения, правовой нормы.

В первичной жизни первобытной общественной ячейки немногочисленны потребности образующих ее членов, немногочисленны интересы материальные и духовные, могущие вызвать столкновения, а потому немногообразны и немногочисленны отношения, возникающие по поводу столкновений. Но следуя общему закону развития, растет и человеческое общежитие, растут, разнообразятся и осложняются потребности, а вместе с тем и столкновения, вызываемые их осуществлением, причем многие из них повторяются неоднократно и даже одновременно.

Единство человеческой организации рождает единство потребностей, а однообразие условий, даже обстановки, при которых удовлетворяются эти потребности, вызывает однообразие столкновений и однообразие их разрешения, хотя бы путем соглашения при посредстве третьих лиц. Два главных фактора определяют однородность исхода спора и содействуют возникновению правовых норм: во-первых, целесообразность решения, так как естественно, что основой такого соглашения не всегда являются случайные обстоятельства, индивидуальные отношения силы и могущества представителей столкнувшихся интересов, но всего чаще наилучшее удовлетворение потребностей, принцип равенства и блага; во-вторых, общее основание человеческого развития-начало подражания, особенно сильное в организме ребенка и в первобытном обществе: "Как люди, так и мы"; "На людях и смерть красна"; "Не нами ставилось, не нами и переставится". Этим объясняется местный, и иногда даже весьма ограниченный, объем действия обычая: "Что город, то норов, что деревня, то обычай"; "У Сидора обычай, а у Карпа свой"*(254). То, что было, что оставило след в сознании, о чем передает предок потомкам, является прототипом того, что должно произойти при тождественных условиях. Свято воспроизводится предание, одинаково священна и его форма, обряд и его содержание; в туманной глубине веков скрыт источник права, на его колыбель набрасывается мистический полог, божеское происхождение права. Право-это завет откровения, при громе и молнии данный на священной горе народу избранному. В этой незапамятной седой старине покона его сила: "Силен покон, его не переделаешь"; "Покон силен, и гнет, и бьет".

Условия возникновения права в этом отношении тождественны с развитием других этических элементов человеческого общежития. "Язык, мифология и поэзия, право, нравы, обычаи, - говорит проф. Буслаев, - стоят в самой тесной неразрывной связи между собою; народ не помнит, чтобы когда-нибудь он изобрел свой язык, свою мифологию, свои законы, обычаи, обряды. Все эти национальные основы глубоко вошли в его нравственное бытие, как самая жизнь, пережитая им в течение многих доисторических веков, как прошедшее, в котором твердо покоится настоящий порядок вещей и все будущее развитие жизни. Поэтому все нравственные идеи для народа эпохи первобытной составляют его священное предание, великую родную старину". "Не хвально нам искати правду в немцех, - говорится в "Суде Любуши. - Наша правда по закону святу, юже принесоша с собою отцы наша". "Тою же силою, - по прекрасному замечанию проф. Чебышева-Дмитриева*(255), - какою творился язык, образовались и мифы народа, и его поэзия, и его право. Как в образовании и строении языка оказывается не личное мышление одного человека, так и создание права принадлежит творчеству всего народа; произвольная личность не только не участвовала в создании поэзии и права, но и не вошла как существенная, самостоятельная часть в их содержание. В области поэзии все шло своим чередом, как заведено было испокон веку: та же рассказывалась сказка, та же пелась песня и теми же словами, потому что из песни слова не выкинешь. Такие же явления происходили и в области права: и здесь отдельной личности не было исхода из замкнутого круга. Будучи голосом предания, идущего от времен незапамятных, право для всего общества и для каждого из его членов казалось таким же произведением, стоящим вне произвола, как эпическая поэзия для певца и его слушателей".

Возникшее этим путем правовое положение могло иметь различное отношение к правовому интересу, по поводу коего и ради коего оно возникло: оно могло служить основанием для разрешения спора, касающегося этого интереса; оно могло определять формы и порядок разрешения спора; оно могло, наконец, в видах предупреждения в будущем споров о праве или вообще в видах развития и упорядочения правовых отношений служить только к выяснению и установлению правового значения известного интереса.

Обращаясь к первой группе правовых положений, имеющих ближайшее отношение к исследуемому вопросу, нельзя не отметить их двойственного характера. Содействуя разрешению возникшего столкновения, они, с одной стороны, разграничивают конкретные интересы, определяют их взаимные отношения; с другой - предназначаются служить основанием для разрешения подобных столкновений в будущем, являются регуляторами деятельности, предписаниями, которым должны следовать отдельные лица для избежания столкновений по поводу охраняемых правом интересов, они являются нормами права. Как выражение авторитетной воли народного правосознания, нормы являются не только наставлением, но и приказанием, имеют значение не указания, а силы, почему и могут служить не только образцом для окончания спора по взаимному соглашению, но и принуждением к прекращению спора и восстановлению нарушенного права, в случаях же особенно важных-даже основой наказания лица, не повинующегося этим велениям.

30. Таким образом, основной формой, в которой воплощаются веления авторитетной воли в первичном обществе, источником права во втором из указанных выше значений этого понятия являются положения, выработанные народным правосознанием и получившие путем долговременного соблюдения значение обязательного руководства, другими словами-нормы народного обычного права*(256).

Как отвлечение от конкретных явлений, как уклад общественной жизни, право в его формальном понятии вечно и постоянно: оно присуще всякому человеческому общежитию, оно мыслится как необходимый элемент общежития, как продукт жизни данного народа в данную эпоху; наоборот, право, рассматриваемое в его содержании, преходяще и изменчиво: оно носит на себе полный отпечаток человеческой природы со всеми ее несовершенствами. "Право, - замечает Аренс, - живет во времени, оно развивается вместе с отдельным индивидуумом, народом, человечеством; оно вмешивается во все общественные потребности и нужды; оно видоизменяется сообразно с возрастом, степенью образования, нравами, наконец, со всей совокупностью особенностей физической, умственной и нравственной организации отдельных лиц и народов".

Но если, таким образом, по условиям своего происхождения народно - обычное право национально, тем не менее и оно не исключает влияния на него иноземных правовых институтов: варяг или гость, побывавший в Царьграде, ушкуйник, спускавшийся по Волге на грабеж народов закаспийских, готский купец, приехавший в Русь на торговлю, - все они вносили в народное правовое сознание сведения об иноземных юридических обычаях, и многое этим путем переходило в народное право; еще большее влияние оказывали, конечно, иноземники, оседавшие в народе в качестве завоевателей, властителей или просто сопредельных ему соседей. В этом отношении вполне верно положение Иеринга, что жизнь народа, как и жизнь индивидуума, есть неустанный процесс восприятия и ассимиляции.

В первичную эпоху это обычное право составляет единственный источник правообразования; все равно, является ли оно в форме устных преданий, живущих в виде рассказов о примерных делах, в волю выражающих (конклюдентных) действиях и т.п., или же является точно и определенно формулированным в виде юридических пословиц и поговорок, целые века живет оно в форме устного неписаного права, но и закрепленное на письме не теряет своего основного характера*(257).

Далее, в эпоху сравнительно позднейшую, в эпоху сформирования государства и выделения самостоятельной законодательной власти, обычное право составляет главный материал, из которого черпает законодатель, и, конечно, вопрос о пересоздании обычаев в закон составляет один из крупнейших вопросов в истории всякого права.

Мало того, с возникновением законодательной деятельности долгое время не иссякает источник обычного права, не прекращается творчество народного правосознания. Обычно - правовые нормы, несомненно, могут жить и развиваться рядом с нормами законодательными; но чем сложнее и многостороннее становится общественная жизнь, чем сильнее выдвигается в ней борьба личностей, отдельных классов, тем более и более стушевывается праворазвитие путем обычая, и естественно является вопрос: какую же роль играет обычное право при современной конструкции права, и в особенности права уголовного? Может ли оно и ныне быть выражением авторитетной воли, воспрещающей известные деяния под страхом наказания?

Обозрение в этом отношении как нашего, так и современных западноевропейских кодексов приводит к необходимости различать деятельность правополагающую - законодательную и правоприменяющую-судебную.

Для власти судебной - уголовно-обычное право может быть непосредственным основанием для приговоров только в исключительных, точно определенных случаях. Еще Свод законов (ст.117 изд. 1842 г.), объединяя воззрения, положенные в основание наших уголовных законов в XVIII и в начале XIX столетий, говорил: "Все преступления должны быть объемлемы, судимы и наказуемы силой закона"; Уложение о наказаниях (ст.90 изд. 1885 г.) постановляло, что "наказания за преступления и проступки определяются не иначе как на точном основании постановлений закона" и что "суд не может определить иного наказания, кроме того, которое в законах за судимое им деяние именно предназначено" (ст.147), а действующее Уголовное уложение уже в ст.1 указывает, что преступным признается деяние, воспрещенное, во время его учинения, законом под страхом наказания. С другой стороны, Судебные уставы ограничили возможность применения обычного права в процессе, так как первая же статья Устава уголовного судопроизводства гласит, что никто не может подлежать судебному преследованию за преступное деяние, не быв привлечен к ответственности в порядке, определенном правилами сего устава.

Как исключение, обычное право является правоисточником для судебной власти в двояком направлении: для некоторых инородцев окраин и для сельского населения империи.

По Уложению о наказаниях 1845 г. из-под действия общих уголовных законов были изъяты (ст.168 изд. 1885 г.) инородцы, перечисленные в приложении к этой статье, причем в прежних изданиях Уложения (до 3-го изд. 1866 г.) приводилось и основание такого изъятия: "по состоянию их нравов и образу жизни". Само изъятие, как полагали составители Уложения, должно было быть временное, "пока нравы сих народов образованием не смягчатся". Объем изъятия и область применения к их проступкам обычного права, изложенные в приложении к этой статье, представлялись чрезвычайно разнообразными без всякой определенной системы, причем по мере распространения Судебных уставов эти изъятия подвергались существенным ограничениям.

Так, в Европейской России такое изъятие относилось к самоедам Мезенского уезда Архангельской губернии, которые судились по общим законам за преступные деяния, учиненные в городах и селениях, и, кроме того, за преступления тяжкие, указанные в законе, где бы они ни были учинены. Правила 29 января 1896 г. (ст.1 прим.) распространяют это изъятие на самоедов Архангельской губернии вообще, и притом в еще более неопределенной форме, говоря, что они изъемлются из ведения судебных установлений по тем делам, по коим они подлежат ответственности перед их собственными судами.

Далее идут киргизы Внутренней орды, обитающие в степях между Оренбургской и Астраханской губерниями, которые по общим законам отвечают лишь за тяжкие преступные деяния, исчисленные в законе, а в прочих случаях судятся временным советом управления Внутренней киргизской орды; те же начала распространяются на киргизов Малой орды, которые за менее важные преступные деяния судятся по народным своим обычаям, причем, однако, в приложении к ст.168 Уложения о наказаниях перечислены те наказания, которые в этих случаях могут быть назначаемы: а) отдача под надзор; б) заключение под стражу; в) вознаграждение за убытки; г) публичная временная работа; д) телесное наказание розгами; наконец, калмыки, кочующие на землях Войска Донского, которые за маловажные деяния судятся по их обычаям хотунными приказными и сотенными сборами. Все эти изъятия сохранили свою силу и по введении в тех местностях Судебных уставов, как видно из примеч. к ст.1350 Устава уголовного судопроизводства.

Более значительные изъятия установлены для инородцев Северного Кавказа и Закавказья. Так, в местностях Терской области, занятых горским населением, а равно в Кубанской области горскими словесными судами ведаются дела о преступных деяниях, указанных в примеч.1 к ст.1256 Устава уголовного судопроизводства; кочевые инородцы Ставропольской губернии по делам о преступных деяниях, указанных в ст.1257 Устава уголовного судопроизводства, наказываются по мирскому приговору, с ведома голов и старшин и с утверждения полицейского начальства; в Закатальском округе дела, указанные в ст.1283 Устава уголовного судопроизводства, ведаются в окружном словесном суде; в области Карсской и округах Батумском и Армавирском Кутаисской губернии ведению общих судебных мест подлежат только дела о преступных деяниях, в ч.1 ст.1285 Устава уголовного судопроизводства перечисленных, а равно когда туземцы обвиняются в каких бы то ни было преступных деяниях против лиц нетуземного происхождения, а в области Дагестанской - лишь дела по обвинению лиц горского населения в преступных деяниях против лиц других сословий (независимо от национальности, реш.1888 г. N 10), или же когда деяние совершено в той местности Дагестанской области, которая подведома гражданскому управлению (реш. 95/20 Общего собрания); все же прочие дела подсудны местным горским или же военным судам. Все эти особые мусульманские суды разрешают дела не на основании наших законов и не на основании одного шариата (мусульманского законодательства), но и по адату, т.е. по обычному праву, восприявшему особое значение на Кавказе после замирения горцев*(258). В Азиатской России такое изъятие указано в приложении к ст.168 Уложения по отношению к кочевым и бродячим сибирским инородцам, которые судятся по общим законам, если преступные деяния учинены в городах и селениях, или хотя и в местах кочевья, но за деяния, признаваемые более важными; равным образом те же правила, только с некоторыми отличиями относительно объема преступных деяний, были распространены и на сибирских киргизов, причем в Уложении были намечены и карательные меры, принимаемые по отношению к ним в случае применения обычного права, но по отношению к чукчам и другим инородцам, составляющим особый разряд (нигде, впрочем, не определенный), было допущено еще большее изъятие, так как они подлежали общим законам только в случае убийства, насилия или корчемства; наоборот, для якутов изъятие из общих законов допущено было в весьма ограниченном размере. Правила 13 мая 1896 г. довольствовались в этом отношении весьма неопределенной статьей (57), на основании коей из ведомства мировых и судебных установлений изъемлются дела о преступлениях сибирских кочевых и бродячих инородцев, по коим они подлежат ответственности перед их собственными судами*(259).

Далее, на основании Положения управления Туркестанским краем (т.II, ст.210 и след.) оседлые туземцы и кочевники по всем уголовным делам, совершенным ими, за исключением указанных в ст.141 (объемлющей значительное количество уголовных дел), а равно дел, совершенных туземцами относительно русских или в пределах русских поселений, а также дел по преступлениям и проступкам между туземцами разных народностей, имеющих отдельные народные суды, ведаются народными судами и наказываются на основании существующих в населении обычаев. В Законе 2 июня 1898 г., которым распространено действие Судебных уставов, кроме Туркестанского края в тесном смысле, и на области: Семиреченскую, Акмолинскую, Семипалатинскую, Уральскую и Тургайскую, в ст.54 также указано, что из ведомства мировых и общих судебных установлений изъемлются дела о тех преступлениях и проступках туземцев и инородцев, по коим они подлежат ответственности пред их собственными судами. Наконец, по Временному положению об управлении Квантунской областью (Закон 16-го августа 1899 г., Собрание узаконений, N 1524), комиссару по гражданской части (ст.42) предоставлено право подвергать лиц туземного управления аресту не свыше месяца, денежному взысканию до 30 рублей и тем наказаниям по местным обычаям, которые признает нужным установить главный начальник края. Кроме того, по ст.94 этого Положения дела о преступлениях и проступках, совершенных туземцами, подлежат ведению местных народных судов, за исключением более тяжких, подробно поименованных в ст.95. На основании ст.87 Временного положения об управлении Квантунской областью власть судебных установлений распространяется на все дела, возникающие среди русских или иностранцев, а также на дела, в коих участвуют русские или иностранцы с одной стороны и туземцы - с другой; и, кроме того, на дела, возникшие среди туземного населения, в случаях, перечисленных в ст.95. Главный начальник края (ст.96 идр.) может лиц туземного происхождения препровождать к ближайшим китайским властям для суждения по китайским законам; те же правила по Закону 1901 г. распространены и на область отчуждения Манчжурской железной дороги.

По Временному положению об управлении Квантунской областью, главному начальнику области предоставляется в исключительных случаях, когда совершающиеся в крае тяжкие преступления угрожают нарушением общественного порядка и спокойствия среди населения, передавать, по особому каждый раз распоряжению, отдельные дела о преступлениях, влекущих по общим законам уголовные наказания, на рассмотрение военного суда, с применением законов о суде и наказаниях военного времени, и конфирмовать приговоры по сим делам.

Уголовное уложение, обобщая все исчисленные выше изъятия, довольствуется общим положением (ст.5 и 2), что действие Уложения не распространяется на деяния, наказуемые по обычаям инородческих племен, в пределах, законом установленных.

Второе исключение составляет применение обычного права не в окраинах, а в ядре Империи. Такое применение до Закона 12 июля 1889 г. было допущено в волостных судах, так как, на основании ст.102 Общего положения о крестьянах, волостные суды, а также волостные и сельские старосты при определении наказаний только применялись к правилам, установленным в Сельско-судебномуставе, но этими постановлениями отнюдь не устранялось действие обычаев и в области уголовной юрисдикции этих судов*(260). По Закону же 1889 г. (ст.25 и 35) в тех местностях, где с введением земских начальников преобразованы и волостные суды, и они в делах уголовных руководствуются только общими уголовными законами, в пределах их компетентности, так что область применения обычного права ныне крайне ограничена.

Наконец, нормы обычного права получают значение по отношению к таким юридическим отношениям, которые по самой их природе не могут быть регулируемы законом. Таковы многие международные отношения, где наравне с договорами действуют и международные обычаи.

Вне этих изъятий обычно народные воззрения не могут служить основанием судебных приговоров.

Разрытие могил, например, во многих местностях производится под влиянием суеверия и часто считается не преступлением, а гражданским долгом: для того чтобы избавиться от посещения умершего колдуна, в одних местностях перевертывают мертвеца лицом вниз и в спину ему вбивают осиновый кол; в других считают необходимым отрубить мертвецу голову и положить ее у его ног; крестьяне не считают грехом убить колдуна, от которого никто не может уберечься; при опахивании крестьянками селения для ограждения от повальной болезни всякий попавшийся на дороге считается смертью, против которой совершается обряд, и потому его бьют без жалости чем попало; в некоторых местностях не считается преступным лов рыбы в чужих водах и даже взятие овощей с чужих полей и т.д.*(261) Но может ли судья, несмотря на запрещенностьэтих деяний законом, признать такие деяния ненаказуемыми, ссылаясь на обычай? Конечно, нет. Существование известного обычая, под влиянием которого совершено данное деяние, суеверие и т.п., может быть причиной уменьшения наказания, но не является условием безнаказанности. Хороший практик-судья, конечно, должен быть знаком с бытовыми чертами своего народа, но знание это необходимо только для правильного закономерного применения уголовного закона, а не для его устранения и замены*(262).

"По адату, например, в случае совершения такого рода преступления, которое, по мнению народа, наносит бесчестье целому семейству, не только дозволяется, но как бы вменяется в обязанность самому ближайшему родственнику пострадавшего убить его без всякого суда или разбора дела. Неисполнение этого влечет за собой укоры, насмешки и явное неуважение к неисполнившему своего долга, особенно если виновный не бежит из селения в отдаленное место.

По адату дозволяется безнаказанно убить: 1) каждому своего кровного врага; 2) насилующего, нападающего из засады, грабителя-объявленного врагом всего общества; 3) хозяину дома или поля - вора, пойманного на месте преступления; 4) мужу, отцу, сыну и брату - всякого застигнутого в любодеянии с женой, дочерью, матерью или сестрой; 5) пойманных на мужеложстве и 6) похитителя женщины при преследовании родственниками похищенной.

Затем, всякое другое убийство влечет за собой кровомщение; право и обязанность преследовать убийцу или примириться с ним принадлежит преимущественно самому близкому родственнику убитого; но допускаются к этому остальные родственники, а именно те, которые по шариату считаются наследниками убитого.

Убийца, по совершении преступления или по признании его виновным в нем, должен немедленно удалиться из селения и может быть преследуем родственниками убитого (выход в канлы).

Во все время изгнания убийца для собственной безопасности должен скитаться с места на место, ему никто не должен сопутствовать. В знак раскаяния канлы не должен брить головы, не может заниматься хлебопашеством; ему запрещается вход в свое селение и вообще в то место, где живут родственники убитого.

По истечении известного времени после убийства канлы должен, при содействии своих родственников и почетных жителей своего селения искать примирения с родственниками убитого; примирение может состояться в таком только случае, когда все без исключения родственники убитого, как мужчины, так и женщины, согласятся простить убийцу.

Обряд примирения совершается различно, но всегда примирившийся убийца считается кровным братом, т.е. заменяет собой убитого в семействе этого последнего. С убийцы и его родственников взыскивается в пользу наследников убитого алым, дият и штраф.

Обычай определяет с подробностью расчеты и платежи по поранениям, увечьям, кражам и всем прочим видам преступлений, случающихся между горцами. Во всех этих адатах имущественная ответственность играет главную роль: раненый всегда лечится на счет поранителя и получает от него еще особое вознаграждение, размер которого зависит от раны или увечья; украденное имущество или стоимость его всегда возвращается обокраденному. Независимо от сего, со всякого виновного берется штраф"*(263).

Конечно, горские народные суды при разрешении дел, им подсудных, руководствуются положениями адата, но никакой общий суд не может основать свой пример на этих обычаях и признать, например, кровного местника учинившим деяние, не почитаемое преступным; самое большее, что может суд сделать в этом случае, при несомненности, что виновник действительно простое орудие мощного обычая, - это ходатайствовать, ввиду исключительных смягчающих обстоятельств, об уменьшении наказания, в особенности в области правопоражений, в размере, выходящем за пределы судейской власти, в установленном для сего порядке.

Далее, во многих местностях и ныне по обычному праву применяются осрамительные наказания. Вору, пойманному с поличным, связывают руки и надевают ему на шею или привязывают на спину украденную вещь: кусок полотна, сноп хлеба, живую курицу; иногда на него надевают хомут, сделанный из соломы, или раздевают его донага, обмазывают дегтем и обсыпают перьями. Малороссы наказывают за разврат публичным посрамлением и сечением. На девушку, виновную в баловстве, надевают соломенный хомут и водят ее по селению; то же делают и с отцом за то, что он не углядел за дочерью. В других местностях женщину за разврат привязывают к столбу у ворот, или, посадив в телегу, вместе с ее любовником возят по улице, или, обнажив их, водят по улице и т.п.*(264) Но может ли какой-нибудь мировой судья или окружной суд применить одно из этих наказаний, ссылаясь на обычай? В нашем праве, как и во всех современных кодексах, укрепилось положение, выраженное в ст.771 Устава уголовного судопроизводства и еще полнее указанное в первой статье Уголовного уложения, что преступным признается только деяние, воспрещенное под страхом наказания законом, и что никто не может быть приговорен к иному наказанию, кроме определенных в законе: "Nullum crimen, nulla poena sine lege" *(Нет преступления без законного наказания (лат.).).

Это основное положение современного уголовного права вытекает из условий охраны гражданской свободы, требующей, чтобы деяния, нарушающие право и влекущие наказания, были с точностью определены*(265).

Конечно, несколько в ином отношении стоит обычное право к деятельности законодателя. Всякое право имеет в виду известное состояние юридического быта, ту сумму юридических положений, институтов, которые находит кодекс в общем юридическом строе страны. Каждое юридическое положение, исходящее от законодателя, имеет или должно иметь непосредственное отношение к интересам данной страны, в данную эпоху, ради которых оно возникает. Следовательно, понятно, что всякая юридическая реформа, для того чтобы иметь жизненную силу, должна стоять в непосредственной связи с юридическим мировоззрением данного народа и его обычным правом*(266).

Но отсюда далеко до вывода, по крайней мере в области уголовных законов, что местные обычаи, хотя бы и глубоко вкоренившиеся в население, должны претвориться всецело в закон. Если сыновья Ярослава, собравшись меж собой, решили отменить убиение за голову, а допустить "кунами ся выкупати", то казалось бы, что и воспрещение кровной мести ныне нельзя считать грехом законодателя против исторических принципов законодательства. Если достоверно указание, что ни одна невеста не выйдет за джигита, не успевшего украсть несколько голов баранов или рогатого скота, то нельзя же серьезно рекомендовать законодателю признать подобные похищения непреступными. Если умыкание невесты составляет действительный предбрачный обряд, то, конечно, умычника нельзя признать виновным в насильственном похищении, за отсутствием действительного насилия, но ответственность его несомненно должна наступить, когда насилие становится не обрядом, а действительным проявлением силы, когда насилие выразилось в нанесении ран или увечья похищаемой или лицам, противившимся похищению. Законодатель должен считаться с народными воззрениями, в особенности в области разграничения наказуемого и не наказуемого, но не подчиняться им, памятуя, что он, карая, учит.

Влияние народно-правовых воззрений может совершаться двояким путем: или положительно, когда законодатель, предпринимая какую-либо реформу действующего права, собирает путем научных изысканий или путем правительственных комиссий народно-правовые воззрения, или путем отрицательным, указанием на неприменимость известных правоположений в народной жизни.

В области уголовного права это последнее воззрение приобрело особенную силу со времени введения суда присяжных, как органа, могущего непосредственно проявлять в суде народные правовоззрения. Если мы видим, что обвинение по известному преступлению или проступку влечет во всех судебных округах, безотносительно к личному составу судов, к большей или меньшей талантливости обвинения или защиты, полное оправдание обвиненных или низведение их наказуемости к возможному минимуму, то естественно предположить, что такое явление свидетельствует о несоответствии этих положений народным воззрениям на право и условиям рациональной охраны юридических интересов.

31. Но во всяком единении людей это разрешение возникающих между ее членами споров сначала преимущественно, а потом и исключительно принадлежит особым лицам, старейшим и вещим, блюстителям преданий и завета, изрекающим суд и правду. Эти представители и уполномоченные являются не только провозгласителями живущих в народе правовоззрений, но в силу исполняемых ими функций проявляют и самостоятельное творчество в разрешении подлежащих их ведению споров о праве, и эти установляемые ими правовые положения путем постоянного соблюдения нередко приобретают ту же силу обычного права. Таким образом, рядом с народно-обычным правом и совместно с ним появляется право судебно-обычное. Путем взаимодействия судебной практики и народного обычая сложились почти все известные в истории системы обычного права; этим путем выработаны главнейшие его сборники, например Русская Правда, Германские Зерцала, Сборники морских обычаев и т.п.*(267)

В эпоху окончательного сформирования государства, как у нас, например, в Московский период, это судебное правоположение даже приобретает первенствующее значение. Стоит вспомнить Судебники, Книгу разбойного приказа. Да и при составлении Уложения царя Алексея Михайловича среди его источников боярские приговоры занимали видное место.

Но и в этой форме обычное правовоззрение может иметь в современном праве только субсидиарное значение, и притом безразлично, проявляется ли оно конклюдентными действиями, свидетельствуясь постоянным соблюдением, или получает определенное письменное выражение, являясь прецедентом, входя в широкую область так называемой jurisprudence des arrкts *(Судебной практики (фр.).). При современной конструкции права судебно-обычные правовые положения не могут быть правовыми нормами в строго юридическом смысле, не могут быть признаваемы велениями авторитетной воли, которые должны быть соблюдаемы под угрозой наказания, но в то же время они, как и народно-правовые воззрения, составляют один из главнейших источников, из которого может и должен черпать свои положения законодатель, так как судебная практика и есть тот путь, которым потребности жизни в области права заявляются законодателю*(268).

Наконец, с развитием государственной жизни, кроме деятельности практической, направляющейся к установлению и разрешению правоотношений, более и более важную роль получает и наука. Но можно ли отнести к правопроизводящим источникам научную разработку права?

Теоретик, исследующий право в литературе или путем устного преподавания с кафедры, анализирующий жизненные проявления юридических отношений, исторически накопившийся материал народно-обычного права, судебные решения и положения закона, сопоставляющий их с данными чужеземного права, возводя эти данные к общим принципам или, обратно, расчленяя существующие правовые положения путем дедуктивным, и в том и в другом случае, конечно, не только дает материал для существующего права, не только разъясняет недоразумения, указывает неполноту, но и создает или устанавливает правовые положения, могущие пополнить структуру права*(269). Но и эти результаты научной работы не могут быть признаваемы, по крайней мере в области уголовного права, теми юридическими нормами, которыми непосредственно определяется область запрещенного или дозволенного, каким бы научным авторитетом ни пользовался данный исследователь права*(270); современное уголовное право не допускает ссылку на мнение правоискусников как на основу, а не на пособие при установлении ответственности за учиненные деяния. Такого рода изыскания и работы могут быть только материалом для законодателя при реформе или созидании законов уголовных.

Итак, в современной общественной жизни с ее переплетающимися взаимодействиями, столкновениями, борьбой отдельных личностей, групп, классов, партий, с ее разнообразием материальных и духовных интересов, требующих взаимного упорядочения, равномерной, а потому и справедливой правоохраны, - это примирение интересов, положение границ свободной деятельности сталкивающихся лиц принадлежит только правящей власти, именно в этом созидании и прогрессивном развитии уклада общественной жизни и осуществляющей свое идейное назначение. Закон как выражение авторитетной воли есть ныне то русло, по которому преимущественно, а иногда исключительно течет вызываемое потребностями народной жизни право. В этом смысле ст.47 Основных законов наших говорит, что Империя Российская управляется на твердом основании законов, учреждений и уставов, от самодержавной власти исходящих. Исследование условий рождения, жизни и смерти, равно и характеристических признаков этого источника права, заслуживает особого внимания.

32. Сводя же все вышесказанное о нормах права, посягательство на реальное бытие которых воспрещается под страхом наказания, мы получаем следующие выводы.

Непосредственным первоисточником права является жизненное удовлетворение человеческих потребностей или осуществление человеческих целей; этим путем возникают интересы, регулирование взаимных отношений которых и охрана дают содержание праву.

Установление и формулировка этих положений делается или непосредственно самой жизнью, разрешением конкретно возникающих столкновений и споров путем обычного права, или же посредственно, в сложившихся государствах, волей верховной государственной власти, путем закона.

Формулировка положений обычного права может быть выполняема или самим народом (так возникает местное, родовое или племенное обычное право), или лицами, на которых возлагается применение и охранение права (так возникает судебно-обычное право), или же, в особенно исключительных случаях, отдельными исследователями права. Формулировка же закона совершается всегда в порядке и форме, самим же законом установленных.

Эти способы формулировки относятся ко всей области права, следовательно, и к велениям, которыми воспрещается или предписывается известная деятельность, а в частности и к тем нормам, неисполнение которых влечет уголовную ответственность неисполнившего, к нормам карательным.

Взаимное отношение способов формулировки карательных норм крайне различно: в первичную эпоху жизни каждого народа исключительно господствуют нормы обычного права; в эпоху организации государств, в эпоху переходную, во-первых, совершается превращение норм обычного права в закон, и, во-вторых, нормы обычного права составляют существенное и обширное по объему дополнение карательного закона; и, наконец, в большинстве современных государств, а в том числе и у нас, карательные нормы почти исключительно создаются законодателем, являются в виде карательного закона, а карательные нормы обычного права имеют только крайне ограниченное дополнительное значение.

Поэтому необходимо более подробно заняться рассмотрением карательного, или, применяясь к терминологии действующего права, уголовного закона.

_ 2. Уголовный закон и его элементы

33. Уголовный закон есть повеление, в установленном порядке от верховной власти исходящее, которым определяется уголовная ответственность за посягательство на нормы права.

Таким образом, логическим предположением каждого уголовного закона является бытие нормы, но отсюда еще не вытекает, чтобы всякая норма, охраняемая уголовным законом, имела безусловно независимое от него самостоятельное внешнее существование, так сказать, исторически ему предшествовавшее. В этом отношении нельзя согласиться с Биндингом, что уголовный закон только объявляет известные нарушения норм наказуемыми, но никогда не творит преступности, так как такое положение опровергается законодательной практикой всякой страны*(271).

Представим себе тот момент из жизни государства, когда в нем появляется новый уголовный кодекс. Несомненно, что наибольшую группу велений, исполнение которых должен обложить наказанием законодатель, будут составлять издавна существующие нормы обычного права или нормы закона; но несомненно также, что рядом с этой основной частью нового кодекса в нем будет известный придаток, продукт творческой деятельности законодателя. Данные науки, опыт иностранных государств, указания судебной практики, изучение прежнего заменяемого права-все это дает очень часто материал, заставляющий законодателя вводить новые карательные нормы, по его мнению жизнепригодные, надлежаще содействующие охране юридических интересов, развитию государственного благосостояния, порядка и спокойствия, так что воспрещение или требование чего-либо, веление авторитетной воли, входит в юридический оборот одновременно с карательным законом, устанавливающим ответственность за неисполнение этого постановления. А если мы припомним, что нормы права, неисполнение которых облагается наказанием, иногда только и распознаются из уголовного закона, заключаются в нем как бы в скрытом виде, то понятно, что законодатель, создавая новый уголовный кодекс или перерабатывая старый, не только отыскивает и берет уже существующие нормы, но и нередко создает новые. А то, что с несомненностью проявляется при всякой обширной законодательной реформе, вполне возможно и при издании каждого отдельного закона.

Итак, норма есть всегда логическое, но не всегда фактическое предположение уголовного закона; она может существовать независимо от закона уголовного в виде нормы неписаного права или в виде закона, но она может быть и неразрывно слита с законом уголовным, распознаваема только из него; в этом последнем случае вполне возможно, что норма возникает одновременно с уголовным законом, живет и видоизменяется вместе с ним и вымирает с его отменой.

34. Какое же юридическое значение имеет создание уголовного закона, установляющего ответственность за посягательство на норму?

Норма права заключает в себе двойственную природу: воспрещая или повелевая что-либо, она, с одной стороны, как положение, определяющее взаимоотношения людей, учит должному, указывает и наставляет в том, что признается правом и обязанностью при тех или других действиях и столкновениях; с другой, как выражение правополагающей воли, она, обращаясь к членам общежития, совершающим или имеющим совершать что-либо, требует подчинения воле, творящей право (создает Recht auf Botmassigkeit *(Право на подчинение власти (нем.).), по выражению Биндинга), создает обязанность подчинения: каждый обязан воздержаться от известного действия или выполнить известное действие, как скоро наступят условия, при наличности которых оно воспрещается или требуется нормой*(272).

Оба эти момента всегда и безусловно присущи каждой норме, но практически второй получает действительное бытие лишь тогда, когда норма сделалась руководящим началом жизни, путем ее более или менее продолжительного и постоянного соблюдения в праве обычном или посредством воплощения в закон, хотя бы это был и lex imperfecta *(Несовершенный закон (лат.).).

Но законодатель иногда идет дальше: он не только определяет последствия неподчинения его воле, выраженной в норме, но придает этим последствиям карательный характер, делает норму содержанием уголовного закона. Чего же достигает государство этим преобразованием нормы?*(273)

Норма права обращается исключительно к тому, на кого она налагает обязанность подчинения; уголовный закон, создавая особое отношение государства к посягающему на норму, имеет многоразличное отношение: во-первых, к лицам, обязанным воздерживаться от нарушений, к возможному виновнику; во-вторых, к органам власти, устанавливающим преступность и наказуемость; и, наконец, в-третьих, к самому государству, во имя и ради интересов которого налагается наказание.

Так как по отношению к отдельным лицам обязанность подчинения возникает из самой нормы, то закон уголовный не создает для них никаких новых обязанностей*(274); он только своей определительной частью установляет с большей точностью признаки того, что предписывается или воспрещается нормами, а в санкции, указывая на последствия неисполнения данной нормы, создает иногда, да и то только возможный, противовес тем чувственным побуждениям, которые могут вызвать неисполнение требований нормы. Таким образом, по отношению к нарушителю велений нормы закон уголовный имеет значение наставительно-предупредительное: преступник подлежит наказанию потому, что он не исполнил веления нормы, за неисполнение которой закон грозит наказанием, а не потому, что на него не воздействовала угроза закона; всякий не должен убивать не потому, что за убийство положена каторга, а потому, что этим нарушается признанная подлежащей карательной охране норма - "не убей".

По отношению к органам власти, определяющим виновность и наказуемость лиц, посягающих на нормы права, закон уголовный является только основой их деятельности, главной посылкой того силлогизма, в построении которого, по выражению Наказа Екатерины II, и заключается вся судейская деятельность: часть описательная указывает те признаки, которые должны заключаться в известном деянии для того, чтобы учинивший оное мог быть признан виновным в наказуемом нарушении нормы, а санкция указывает те юридические последствия, которые должны быть назначены приговором суда лицу, виновному в таком посягательстве. Постановления же о том, как именно должен действовать суд или его органы, констатируя преступное событие, установляя виновность, определяя меру ответственности, исполняя приговор и т.д., входят в особую область права, в законы процессуальные; но, разумеется, если в законе уголовном находятся постановления процессуального характера, указывающие на условия самого возбуждения преследования, или положения об условиях, устраняющих наказуемость, как, например, о давности, помиловании, о допустимости известных доказательств, например при клевете в печати, об условиях выдачи и т.д., то в этих своих постановлениях уголовный закон является нормой и для судьи, определяя его права и обязанности при разборе дел уголовных.

Вместе с тем закон уголовный установляет пределы карательной власти судьи по отношению к отдельным преступным деяниям, и в особенности устанавливает максимум тех стеснений и кар, которым может быть подвергнут преступник за данное деяние, а через это закон создает существенную гарантию для каждого подсудимого: виновный не может подвергнуться иному наказанию, кроме того, которое установлено авторитетной властью законодателя, или в размерах, превышающих размер, законом определенный.

Но наибольшее значение имеет закон уголовный для самого государства. Установляя, какие именно посягательства на охраненные нормами интересы признаются столь существенными условиями общежития, что государство защищает их от неисполнения угрозой наказания, закон уголовный определяет содержание, возникновение и прекращение отношений, образующихся между государством и преступником вследствие учинения преступного деяния, другими словами, определяет объем и условия осуществления правоохраны. Карательные законы создают для государства, независимо от права требовать повиновения установленным им нормам, право применять в числе мер охраны и наказание за ослушание этого требования, а преступника принуждают подчиняться назначенному наказанию: отсюда устранение юридической возможности обороны против лица, применяющего наказания; далее, дисциплинарная, а иногда и уголовная ответственность за побег из мест заключения, с поселения и т.д.

По нашему праву закон уголовный, как и всякий другой закон, должен быть велением верховной власти, т.е. должен, согласно с нашими основными законами, быть или законом за собственноручным Высочайшим подписанием (ст.53 и 54 Законов основных), последовавшим на мнениях Государственного Совета (ст.124 Учреждения Государственного Совета), или же словесным Высочайшим повелением в виде указа, объявляемого местами и лицами, от верховной власти к этому уполномоченными, как скоро закон состоит в дополнении и изъяснении закона, коими устанавливается токмо образ его исполнения, или же определяется истинный его разум (ст.55 Законов основных)*(275). Причем по ст.66 Законов основных для объявляемых Высочайших повелений установляется то ограничение, что никакой закон, за собственноручным Высочайшим подписанием изданный, не может быть отменен указом объявляемым и что объявляемый указ не может иметь силы между прочим в делах о лишении жизни, чести или имущества.

Сами нормы права, посягательства на которые уголовный закон облагает наказанием, могут быть или законодательными постановлениями, изложенными в Своде законов, касающимися вопросов гражданского, государственного, финансового или полицейского права, или законодательными постановлениями, создаваемыми одновременно с самим созданием законов уголовных, или, наконец, нормами права обычного народного или судебного, но признанными законодателем и получившими его утверждение, при назначении ответственности за неисполнение этих норм, при издании закона уголовного. В этом смысле приказания и веления права, неисполнение которых облагается наказанием, могут всегда быть рассматриваемы как законодательные нормы.

Но, кроме законов в тесном смысле, власть верховная выражается в повелениях, даваемых в порядке управления государством. Как говорил граф Сперанский*(276), "всякое повеление верховной власти должно быть исполняемо, согласно с ст.53 Основного закона, как закон. Но повеление от закона различается тем существенно, что предмет первого есть особенный отдельный какой-либо случай, а предмет второго есть постановление общего правила, по коему надлежит поступать во всех случаях одного и того же рода. Повеление указывает, как поступить в известном и определенном деле, а закон есть правило, как поступать всегда в делах сего рода... законы получают силу свою от верховной власти всегда непосредственно, какую бы форму они ни имели; повеления исходят также от верховной власти, но иногда они исходят непосредственно, иногда же посредством мест и властей, ею утвержденных".

Таким образом, законы и повеления, по мнению Сперанского, разнствуют в двояком отношении: во-первых, по содержанию своему, так как законы заключают общие начала, а повеления-распоряжения на отдельные случаи, а во-вторых потому, что закон всегда исходит от власти верховной, а проявления верховной власти в управлении государством могут исходить как от власти верховной, в виде Высочайших повелений, состоявшихся в порядке управления верховного, так и от уполномоченных на то верховной властью центральных и местных должностных лиц и учреждений, в виде обязательных постановлений в порядке управления подчиненного.

Различие закона и повеления в порядке управления верховного, по-видимому, столь ясное теоретически, но вызвавшее, однако, ряд разнообразных толкований в нашей литературе государственного права*(277), не имеет существенного значения для рассматриваемого мною вопроса, так как все повеления верховной власти, до управления государством относящиеся, в какой бы форме они ни состоялись, имеют обязательную силу наравне с законами и должны быть исполняемы всеми и каждым как законы; даже, как видно из примечания к ст.53 Законов основных, эти повеления могут быть изъявляемы в тех же формах, как и законы. Притом же в Высочайше утвержденном мнении Государственного Совета от 5 ноября 1885 г. (Полное собрание законов, N 3261), о переработке Свода законов Российской Империи, ст.7, указано, что, независимо от законов, внесению в Свод при новом его издании подлежат также: а) Высочайшие повеления, состоявшиеся в порядке верховного управления, по тем имеющим отношение к содержанию Свода предметам, по коим не существует правил, изданных в порядке законодательном, и б) пояснительные постановления, удостоившиеся Высочайшего утверждения. Следовательно, повеления в порядке верховного управления и с формальной стороны сравнены с законом. Поэтому не только созданные в этом порядке правовые нормы в случае определения за них законом карательных последствий, но и установление в этом порядке карательных последствий для существующих норм должно иметь для судов уголовных то же значение, как и законы уголовные в тесном смысле.

Но подобно тому как вновь издаваемые законы не должны противоречить существующим законам, ими не отменяемым, так тем более повеления, в порядке управления состоявшиеся, не могут противоречить законам или отменять таковые вне порядка, для этого установленного. В этом отношении ст.73 Основных законов постановляет, что отмена законов совершается тем же порядком, какой установлен для составления законов, т.е. установленным в ст.49-52 Законов основных. Поэтому, так как ст.66 тех же Законов говорит, что никакой закон, за собственноручным подписанием изданный, не может быть отменен указом объявляемым, а статья 239 Учреждения Правительствующего Сената указывает, что сенаторы не имеют права объявлять словесных Высочайших указов в отмену конфирмаций и указов за собственноручным Его Величества подписанием, то очевидно, что это правило распространяется и на Высочайшие повеления в порядке управления верховного*(278).

В тех же случаях, когда восприявшее силу повеление в порядке управления верховного окажется при судебном рассмотрении в противоречии с законом, то таковое устраняется так же, как и противоречие законов, т.е. по силе ст.13 Устава уголовного судопроизводства и ст.10 Устава гражданского судопроизводства: судебные места, усмотрев такое противоречие указа и закона, не могут останавливаться в решении дел, но должны разрешать их, основываясь на общем смысле законов*(279).

Другое значение имеют обязательные постановления, издаваемые в порядке управления подчиненного, лицами и учреждениями, на то уполномоченными.

К таким учреждениям должны быть отнесены: центральные правительственные установления; местные правительственные установления, как-то: главноначальствующий гражданской частью на Кавказе, генерал-губернаторы, губернаторы и градоначальники и т.д.; общественные установления, как то: губернские и уездные земские собрания и городские думы, если их постановления утверждены подлежащей властью. По природе своей все эти постановления должны заключать только развитие общих начал закона в применении к потребностям или отдельных местностей, или отдельных групп случаев; но в последнее время не только расширился круг учреждений, имеющих такое право, но значительно раздвинулись пределы этого права, так как им предоставляется издавать постановления и в видах восполнения закона, и даже некоторые части администрации в виде опыта управляются на основании циркуляров и распоряжений министров*(280).

Но так как органы управления подчиненного могут действовать не иначе как по уполномочию верховной власти, выраженному в законе, указе или особом уполномочии, то поэтому постановления и распоряжения этих властей имеют обязательную силу не сами по себе, а только на основании и в пределах данных им полномочий; оттого и отношение судебной власти к этим постановлениям в случае рассмотрения дел по обвинению частных лиц в неисполнении требований, предъявляемых к ним на основаниях этих постановлений и распоряжений власти, совершенно иное, чем к неисполнению указов, последовавших в порядке управления верховного. Так как последние имеют силу закона, то и судебная власть только удостоверяется в их существовании и обнародовании в установленном порядке; по отношению же к постановлениям и распоряжениям властей подчиненных она не только может, но и обязана независимо от сего проверить соответствие таковых пределам власти, этим установлениям предоставленной; проверить, конечно, не целесообразность постановлений и распоряжений, но их законность.

На этом основании Уголовный кассационный департамент Правительствующего Сената в целом ряде своих решений разъяснил, что по каждому обвинению в неисполнении требования власти суд должен рассмотреть и установить, независимо от действительности предъявления такого требования, его законность, т.е. если такое требование основано на законе, коему оно служит развитием, то вытекает ли право такого требования из прямого указания закона или из общего смысла законов, определяющих круг ведомства этой власти (реш.96/14, Гринштейна; 93/36, Чичерина; 87/29, Левинштейна; 81/2, Гусленко идр.); а если оно основано на постановлениях органов управления подчиненного, то предоставлено ли право обязательных постановлений по сему роду предметов этому органу (реш. 92/42, Погодина; 89/20, Коновалова; 85/37, Варламова; 78/12, о взвешивании на частных весах (Общее собрание); реш. 79/63, об устройстве тротуаров (Общее собрание) и реш. 77/3, Вахрамеева (Общее собрание) идр.). При этом Правительствующий Сенат указал: что одно необжалование постановления или распоряжения еще не придает им характера законности [реш. 90/35, Губаева; реш. 77/3, Вахрамеева (Общее собрание), 69/606, Иконникова, идр.); что постановление или распоряжение не становится обязательным только потому, что обвиняемый дал подписку исполнить предъявленное к нему на сем основании требование (96/14, Гринштейна, идр.) и т.д. Наконец, Сенат признал, обсуждая вопрос о законности постановления киевского генерал-губернатора о воспрещении молитвенных собраний штундистов в частных домах в видах предупреждения раскола, что и законность постановлений, издаваемых на основании чрезвычайных полномочий, должна быть рассматриваема судебными органами и что так как, на основании ст.15 и 16 Положения об усиленной охране, заведующим краем предоставлено издавать обязательные постановления лишь в видах предупреждения и пресечения крамолы и охранения государственного и общественного порядка, но не в интересах охранения церкви и предупреждения раскола, то таковое постановление не может быть признано законным.

Обязательный характер постановлений и распоряжений органов управления подчиненного выражается в том, что, пока они не отменены надлежащей властью, они подлежат, в случае надобности, понудительному исполнению самой администрацией, будет ли это понуждение заключаться в непосредственном физическом принуждении, в производстве каких-либо работ или действий за счет виновного и т.п. или же в угрозе привлечением к суду им подчинившегося?

Но уполномочены ли эти учреждения и на установление уголовных последствий их законных требований? Другими словами, являются ли они субъектами уголовных правоположений?

Уложение 1845 г. и Устав о наказаниях 1864 г., следуя примеру французского законодательства*(281), не предоставляли им этого права. Карательная санкция этих постановлений заключалась или в специальных постановлениях уголовных законов, или же в особой статье 29 Устава о наказаниях, дававшей охрану всем этим, не получившим специальной охраны, постановлениям и назначавшей денежное взыскание до 50 рублей (после Закона 1883 г.) за неисполнение постановлений правительственных и полицейских властей, а равно земских и общественных учреждений.

Соответственно сему министр внутренних дел Циркуляром от 18 июня 1875г. указал, что внесение в обязательные постановления городских дум указаний на карательные последствия их неисполнения превышает пределы прав, им предоставленных.

Равным образом Правительствующий Сенат, рассматривая в Общем собрании Первого и Кассационных департаментов обязательное постановление Рижской городской думы 1887 г. о браковании сельдей, разъяснил, что установляемая _ 20 сих правил конфискация сельдей, не представленных для досмотра, а равно и установленная _ 13 правил ответственность лиц, на коих возложена браковка сельдей, не могут быть налагаемы судебным порядком, так как само установление их представляется незаконным (реш. 96/37, Общего собрания).

Исключения из этого, твердо установившегося в нашем законодательстве правила явились только в узаконениях, создавших для органов управления в некоторых местностях чрезвычайные уполномочия для борьбы с крамолой, начиная с 1881 г."P7MJ247"*(282) Так, на основании статьи 15 Положения о мерах к охранению государственного порядка и общественного спокойствия (Устав о предупреждении и пресечении преступлений, прил.1 к примеч.2 к ст.1), в местностях, объявленных в состоянии усиленной охраны, генерал-губернаторы, губернаторы и градоначальники могут: 1) издавать обязательные постановления по предметам, относящимся к предупреждению нарушения общественного порядка и государственной безопасности, как, например, относительно обязанности владельцев недвижимых имуществ и их управляющих по внутреннему наблюдению в границах их владения, и 2) устанавливать за нарушение таковых обязательных постановлений взыскания, не превышающие трехмесячного ареста или денежного штрафа в пятьсот рублей (ст.15). Такое же право предоставляется и по Правилам о чрезвычайной охране (ст.26), а по Закону 18 июня 1892 г. о местностях, объявленных состоящими на военном положении (т.II, ст.23 прил.), в последнем случае начальствующему в местности, объявленной на военном положении, за нарушение его обязательных постановлений предоставляется установлять взыскания, не превышающие заключения в тюрьме или крепости на три месяца или денежного штрафа до трех тысяч рублей.

Действующее Уложение в сущности сохранило систему Устава о наказаниях. По ст.137 определяется денежная пеня до 50 рублей за всякое неисполнение обязательного постановления власти, если за такое неисполнение не определено законом особого наказания; по проекту редакционной комиссии в этой статье было прибавлено: и если в самом постановлении не установлен низший против установленного сею статьей предел денежной пени, чем указывалось на возможность предоставления этим лицам и учреждениям, вместе с изданием обязательных постановлений, указывать и высший предел денежной пени, следующей за нарушение этих постановлений в отдельности, с тем только условием, что этот предел должен быть менее 50 рублей; но это добавление было исключено Государственным Советом.

35. Обращаясь к рассмотрению конструкции законоположений уголовных в том виде, как мы их застаем в кодексах современных, мы должны разделить эти законы на две группы: 1) определяющие условия преступности и наказуемости, и притом или общие (постановления о пространстве действия закона, условия вменения и преступности, виды виновности и т.д.), или специальные, относящиеся только к отдельным преступным деяниям (постановления о безнаказанности взаимных обид, о безнаказанности участников подделки денежных знаков, донесших о других соучастниках, о безответственности участников скопища, оставивших таковое по первому требованию власти, и т.д.); 2) определяющие признаки наказуемых деяний и назначаемую за них ответственность - уголовные законы в тесном смысле*(283).

Уголовные законы в тесном смысле содержат в себе всегда две части: описание того посягательства, которое запрещается под страхом наказания,-часть определительная, или диспозитивная, и указание на саму ответственность-часть карательная, или санкция. Наличность обоих этих условий есть необходимая принадлежность всякого уголовного закона.

Так, например, ст.450 говорит: "Виновный в убийстве матери или законного отца" (диспозиция) наказывается "каторгой без срока" (санкция).

36.Часть определительная должна указывать признаки, характеризующие преступное деяние, так называемый состав преступного деяния, причем отношение закона к норме, за посягательство на которую он угрожает наказанием, может быть троякое: 1) отдельной норме права соответствует отдельная статья закона; 2) одна норма соответствует целому ряду статей: так, норма "не убей" дает содержание ст.449-461 Уголовного уложения, или же 3) нарушение нескольких норм образует одно преступное деяние: так, предусмотренное п.11 ст.451 убийство для облегчения совершения, например, поджога будет нарушением норм "не убей" и "не поджигай чужого имущества".

При этом объединение норм должно быть органическое, или внутреннее, так что посягательство имеет один общий состав, образующий или самостоятельный род преступных деяний, или же вид, и притом квалифицированный по отношению к посягательствам на каждую из соединяющихся норм в отдельности, например разбой как квалифицированный вид открытого похищения, с одной, и телесного повреждения, с другой стороны. От такого сложного преступного деяния нужно отличать механическое, или формальное, соединение в одной статье Уложения нескольких, более или менее однородных и равнонаказуемых, но не объединяющихся посягательств на нормы; в этих случаях каждый пункт статьи (например, ст.451, 439, 381, 380, 227 и т.д. Уголовного уложения) или каждая ее часть (например, ст.429, 360, 353 и т.д. Уголовного уложения) образует отдельное по составу преступное деяние, и самое их соединение имеет только технико-законодательное значение*(284).

Далее, нарушение известной нормы может определять состав преступного деяния безусловно или только при наличности известного условия или предположения, и притом или фактического, каково, например, существование в местности чумы, повальной болезни, призыв военной силы, скопление значительной массы народа и т.п., или же юридического-наличность договора или взаимности, нахождение имения под секвестром или запрещением, объем полномочия, незаконность рождения, причем эти последние предположения могут быть иногда и предположениями процессуальными, т.е. предрешаемыми или преюдициальными вопросами, в смысле ст.27 Устава уголовного судопроизводства.

Сама обрисовка определительной части в законе уголовном может также представляться различной. 1) Закон определяет все существенные признаки состава, относя сюда как признаки посягательства на норму, так и признаки, в силу которых это посягательство становится наказуемым, предполагая, конечно, что не всякое посягательство на норму наказуемо; притом это определение дается или совместно с уголовной санкцией, или же даже в форме отдельно постановленной статьи (например, в Уложении о наказаниях изд. 1885 г., ст.1627, 1637, 1644). Эта форма диспозиции преобладает в современных кодексах, и вся задача законодательной техники состоит в том, чтобы при таком определении состава не опустить действительно существенных его элементов или, наоборот, не ввести в закон случайные казуистические подробности, а равно чтобы выразить эти существенные условия состава словами и понятиями, которые действительно соответствовали бы целям и представлениям законодателя. Не надо забывать, что если излишне обобщенный закон дает слишком много простора судейскому усмотрению, то излишняя его казуистичность также всегда является причиной неполноты закона и крайней сбивчивости практики*(285). 2) Закон дает только одно наименование преступного деяния, не указывая на его признаки; так, Уголовное уложение не дает определения убийства, поединка, опозорения и т.п.; конечно, такой прием возможен только в том случае, когда состав известных деяний с точки зрения практики является совершенно простым, не возбуждающим юридических недоразумений; употребление подобного приема относительно деяний, состав которых представляется спорным в теории, ведет к серьезным практическим затруднениям, чему примером может служить практика Правительствующего Сената по вопросу об установлении признаков самоуправства по Уставу о наказаниях 1864 г. 3) Закон, говоря о каком-либо посягательстве, довольствуется в диспозитивной части только ссылкой на другие статьи уголовного закона, говоря, например: "виновный в учинении насильственного действия, ст.467 предусмотренного" (ст.470); "в случаях повторения деяния, статьями 198 или 200 предусмотренного" (ст.201) и т.д.; всего чаще встречаются ссылки не на целый состав деяния, другой статьей предусмотренного, а на отдельные его части, например: "предмета, ст.547 поименованного" (п.2 ст.555); "лицо, статьей 557 указанное" (п.3 ст.557); "в плотском сношении, статьями 513-515 предусмотренном" (ст.516) и т.д. Иногда такая ссылка представляется подразумеваемой, без прямого указания на статьи; таково, например, употребляемое в некоторых статьях Уголовного уложения выражение "наказуемая угроза" в смысле деяния, предусмотренного ст.502; "насилие над личностью" в смысле деяния, указанного в ст.467, и т.д. Конечно, без такого ссылочного приема редакции не может обойтись ни один кодекс; но, с другой стороны, злоупотребление этим приемом представляет также значительные невыгоды, не только затрудняя практическое применение статей, но и давая иногда неверную обрисовку самих юридических понятий. 4) Закон делает простую ссылку, но не на статьи того же уголовного закона, а на другие юридические постановления Свода, и притом или также с прямым указанием статей, к которым относится устанавливаемая им санкция, или же ограничиваясь только указанием общих признаков тех норм, к которым относится его санкция, допуская в этом случае иногда не только охрану норм, уже существующих, но и норм будущих, которые могут быть в законном порядке постановлены по данному предмету. В этом случае закон имеет вид бланка, в котором санкция соответствует подписи, а диспозиция-тому пробелу, в котором компетентная власть должна вписать соответственный приказ или запрет; поэтому в новой немецкой литературе многими, по примеру Биндинга, принято называть их бланковыми законами (Blanketstrafgesetze)*(286); такая форма законов неизбежна и имеет действительное значение в области маловажных полицейских нарушений. Так, для примера можно указать на диспозицию ст.252, определяющей ответственность за "неисполнение установленных законом или обязательным постановлением власти правил для предупреждения непотребства и пресечения вредных от оного последствий", или на приведенную выше ст.120, карающую за неисполнение законных постановлений власти и т.д.

37. Карательная часть, или санкция, уголовного закона представляет различие как по объему прав, которые она дает применителю закона относительно выбора меры ответственности, так и по форме ее выражения.

В первом отношении различают три основных типа санкций287.

Во-первых, санкцию определенную, когда наказание, которым угрожает закон, ни в каком случае не может быть изменено судьей, а применяется буквально, когда, следовательно, законодатель полагает возможным не только заранее оценить объективное значение каждого преступного деяния, но и определить a priori значение различных оттенков виновности, осуществляя слова Цицерона: damnatio enim est judicum, poena legis *(Виновность определяется судом, а наказание-законом (лат.).). Эта форма санкции господствовала в уголовных законах древнейшей формации по весьма понятным причинам: всего прежде выдвигается в преступлении причиняемый им вред; этот вред определяет свойство и меру уголовной реакции, в каком бы институте она ни проявлялась, т.е. в форме частной или общественной мести; преступная воля, проявившаяся в таком вреде, хотя, разумеется, и не остается без всякого внимания, но роль ее незначительна, а так как объективный вред сравнительно легче поддается оценке, менее изменчив, чем элемент субъективный, то в карательных нормах наперед и устанавливается с точностью мера реакции, вызываемая преступным деянием. Позднее, спустя много столетий, в конце XVIII в., в доктрине и законодательстве возрождается то же стремление сделать абсолютно-определенную санкцию единственно нормальной формой закона, хотя уже и по иным основаниям. Вольтер и Монтескье во Франции, Филанджиери и Беккариа в Италии, Фейербах (в первых своих трудах) в Германии были его сторонниками; практически пытались применить его Учредительное собрание, Фридрих II, Екатерина Великая*(288). Наказ, повторяя положение Беккариа, говорит: "Право давать законы о наказаниях имеет только законодавец, всю власть в руках своих держащий, а судьи и правительство, будучи сами только частью общества, не могут по справедливости, ниже ради общего блага, ни другого какого-нибудь члена общества, наложить наказания, точно законами не определенного (X, 148); судья, судящий о каком бы то ни было преступлении, должен один только силлогизм или сорассуждение сделать, в котором первое предложение или посылка первая есть общий закон, второе предложение или посылка вторая изъявляет действие, о котором дело идет, сходно ли оное с законами или противное им, заключение содержит оправдание или наказание обвиняемого (X, 152); единственная должность судьи, чтобы разобрать и положить, которое действие противно предписанным законам или сходно с оными (X, 155). При иных началах, объясняет далее Наказ (X, 151, 153), мы бы увидели судьбу гражданина переменяемой переносом дела его из одного правительства в другое, а жизнь его и вольность наудачу зависящей от ложного какого рассуждения или от дурного расположения его судьи. Мы бы видели те же преступления, наказуемые различно в разные времена тем же правительством, если захотят слушаться не гласа непременяемого законов неподвижных, но обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований".

Основанием возрождения такого направления была, с одной стороны, реакция против страшного судейского произвола, господствовавшего во всей Европе XVII и XVIII вв., а с другой-высокое значение, придаваемое идее личности в праве, стремление гарантировать ее права от правительственного произвола*(289). Но проведение этого принципа на практике, построение уголовного кодекса по этому образцу ставило законодателю невыполнимую задачу, а в жизни должно было привести к полной несправедливости, к несоответственности наказаний с действительной виной, так как законодатель не в состоянии предвидеть и заранее регламентировать все неуловимые и неисчислимые оттенки жизни, отражающиеся в преступном деянии и в особенности в виновности лица, его учинившего.

Поэтому современные кодексы и отказались от такой формы санкции за немногими изъятиями. Так, в действующем нашем праве все общие наказания, падающие на личность виновного, не назначаются абсолютно, ибо даже назначение в законе смертной казни или бессрочной каторги не лишает судью права в случае признания подсудимого заслуживающим снисхождения, в случае покушения и т.д. воспользоваться правом, предоставленным ему (ст.53 Уголовного уложения*(290)). Но при применении денежных пеней случаи абсолютной угрозы встречаются чаще, в особенности, когда в наказании заключается и вознаграждение государства за претерпенный или предполагаемый вред. Другую группу изъятий составляют так называемые исключительные наказания, назначаемые за некоторые специальные преступные деяния, которых особенно много было в Уложении 1845 г. и которые исключали возможность их изменения или по самому их свойству - лишение христианского погребения, лишение права наследовать в имуществе и т.п., или же по отсутствию в законе указаний порядка изменения и смягчения этих наказаний, как, например, заключение в крепость за поединок, ссылка в отдаленный край Восточной Сибири за скопчество*(291), ссылка на поселение в Закавказье за раскол и т.п. Во всех этих случаях суд мог лишь ходатайствовать о смягчении участи подсудимого пред государем императором в порядке ст.775 Устава уголовного судопроизводства.

По действующему Уложению, к таким абсолютным угрозам можно отнести разве только некоторые дополнительные наказания и поражения известных прав, удаление от должности и т.п.; что же касается до указанной в статьях 84, 85 и 96 ссылки на поселение в особо предназначенные для сих осужденных местности, то в этой санкции нельзя видеть исключительных наказаний, так как по ст.15 определение места отбытия поселения не составляет элемента наказания, а относится к порядку его исполнения, для которого, таким образом, в этих статьях полагаются только известные ограничения; поэтому и по этим статьям смягчение ответственности допускается по общему основанию.

Противоположную форму составляет санкция безусловно неопределенная, когда законодатель, воспрещая известное деяние под страхом наказания, не определяет ни рода, ни размеров ответственности, предоставляя установление таковых усмотрению судьи. Очевидно, что такая форма лишает закон уголовный его существенных и необходимых условий: закон не определяет предела прав, принадлежащих суду по отношению к наказуемости, он не может быть возможным предостережением граждан, заключая в себе одно голое требование подчинения; вместе с тем эта форма представляется крайне неудобной и для судьи, лишая его всяких твердых основ в выборе ответственности. Поэтому и эта форма санкции исчезла из современных кодексов. В нашем праве эта форма санкции нередко употреблялась еще Сводом законов, когда закон, налагая наказание, назначал оное общими выражениями, как-то: "наказать яко преступника указов", "наказать по всей строгости законов", "на основании законов" (ст.104 изд. 1832 г., ст.119 изд. 1842 г.); иногда Свод называл наказание, но не определял, в чем оно состоит, - так лживый поступок (ст.865 по изд. 1842 г.), учиненный дворянином, разрушал дворянское достоинство, а городского обывателя подвергал лишению доброго имени, не определяя существа этого наказания. Составители Уложения 1845 г., справедливо относя эту неопределенность санкции к существеннейшим недостаткам Свода, предположили не употреблять таковой в Уложении 1845 г., и действительно, в своей первоначальной форме она не встречается в действующем праве, но следы ее остались в так называемой ссылочной санкции, там, где ссылка делалась не на определенные статьи, а на какой-либо род преступных деяний. Так, например, ст.301 по изд. 1885 г. определяла между прочим: кто дозволит без надлежащего разрешения объявить во всеобщее известие что-либо, по цели и содержанию своему противное... приличиям... или могущее иметь какие-либо вредные последствия, тот подвергается наказаниям на основании особых о каждом таком преступлении или проступке постановлений; но едва ли хотя один практик сумел бы отыскать то наказание, которое в этих случаях могло быть назначаемо*(292). В действующем Уложении такая форма санкции более невстречается.

Таким образом, господствующей в современных кодексах формой санкции является относительно определенная, когда законодатель назначает только пределы наказания, наивысшую и наименьшую его величину, maximum и minimum. В нашем действующем праве эта форма представляется в двух оттенках: или закон предоставляет суду возможность выбора между несколькими родами наказания, или же допускает только выбор меры. Следовательно, простор, предоставляемый суду, зависит от двух условий: от расстояния, отделяющего maximum и minimum угрозы и от делимости того рода наказания, который назначается за данное преступное деяние, предполагая, разумеется, что в законе существуют какие-либо правила относительно делимости отдельных родов и видов наказания. Так, ст.22 Уголовного уложения постановляет: сроки каторги назначаются годами и полугодиями, а исправительного дома - годами и месяцами; поэтому, например, в том случае, когда Уложение назначает за одно деяние каторгу не свыше 8 лет, а за другое - исправительный дом не ниже 3 лет, то объем власти, предоставляемой суду при выборе меры наказания в обоих этих случаях, будет весьма неодинаков: в первом суд может делать выбор только между семью видами ответственности, различными по срокам: 5, 51/2, 6, 61/2, 7, 71/2, 8, а во втором-между тридцатью семью видами: 3 г., 3 г. и 1 мес., 3 г. и 2 мес. и т.д.

По форме обрисовки санкции законы уголовные представляются также или в виде как бы исторической справки, указания на существование запрета или приказа, подвергающего учинившего известному наказанию, тогда внешний вид закона будет таков: "за убийство, за кражу со взломом и т.п. назначается каторга, поселение"; или же законы излагаются в виде повеления, заявления авторитетной воли: кто совершит убийство, кражу, тот наказывается, или, как в действующем нашем Уложении,-виновный в убийстве наказывается. Конечно, наиболее правильной представляется повелительная форма редакции, так как только тогда уголовный закон получает характер юридического положения, которое может служить основанием для возникновения прав или обязанностей государства, органов судебной власти или отдельных граждан.

Само отношение наказания к наказуемому деянию, связь диспозиции с санкцией могут быть выражены в законе также различно; так, Уложение 1845 г. безразлично употребляло выражения "приговаривается", "подвергается", "наказывается" или даже говорило иногда еще более конкретно - "отрешается от должности", "извергается из духовного звания", хотя очевидно, что употребление того или другого из этих выражений представляется юридически далеко не безразличным, так как каждое из них относится к различным фазисам, которые проходит уголовное дело: к моменту постановления приговора, приведению приговора в исполнение и т.п. Уложение, действующее в Особенной части, последовательно держится одной и той же формулы: "виновный... наказывается", следовательно, указывает своей санкцией преимущественно на объект карательного права, возникающего для государства из закона уголовного.

Объем ответственности, назначаемой за преступное деяние, может быть или определяем под каждой статьей самостоятельно, или делаем в виде ссылки на наказание, установленное за какое-либо иное преступное деяние. Эта ссылочная форма санкции неизбежна во всяком законодательстве, в особенности когда в одной статье закона, но в разных его частях заключаются постановления о нескольких преступных деяниях, относящихся друг к другу не как род к виду и не как квалифицированное и простое деяния, а как два деяния не тождественные, но сходные по составу и равные по наказуемости, как выражается действующее Уложение-сему же наказанию, или сим же наказаниям и на сих же основаниях или же когда одна статья закона ссылается на наказание, назначенное в другой, рядом стоящей статье (ст.485, 543). Но, конечно, излишнее употребление этой формы, какое допускало, например, Уложение о наказаниях 1845г., представляет практически весьма большие невыгоды, не доставляя в то же время никаких технических удобств*(294), так как эта форма, во-первых, затрудняет приискание наказания в момент применения закона, особенно когда ссылка делается не на ближайшие статьи, а на статьи другого раздела; во-вторых, затрудняет выбор наказания там, где ссылка делается, например, на статью, содержащую не одно, а несколько карательных постановлений или несколько наказаний; в-третьих, весьма затрудняет законодателя при частичных реформах кодекса, так как изменение размера ответственности по одной статье изменяет, иногда вопреки воле законодателя, наказуемость по другим статьям.

Признаки, характеризующие отдельные виды карательных мер, определяются в Общей части; поэтому в интересах краткости закона не представляется оснований повторять их при определении отдельных преступных деяний; в частности, это указание относится и к тем дополнительным взысканиям, которые всегда ipso jure *(В силу самого права (лат.).) следуют за главным наказанием. Так, по Общей части нашего Уложения каторга, поселение или исправительный дом всегда сопровождаются поражением прав, в ст.23, 24 и 25 указанных, поэтому повторять в санкции отдельных преступных деяний каждый раз, как делало это Уложение 1845 г., что виновный подлежит "лишению всех прав состояния и ссылке в каторжные работы", представляется ненужным законодательным балластом.

По этим же техническим соображениям в тех случаях, когда закон назначает какое-либо срочное лишение свободы, в отдельной санкции нет необходимости указывать оба предела, так как одним подразумеваемым всегда будет общий предел, существующий для этого рода наказания в законе. Так, например, общие пределы срочной каторги по Уголовному уложению - 4 и 15 лет; поэтому, если в Особенной части закон говорит, что виновный подлежит каторге на срок не свыше 8 лет, то это значит, что он угрожает каторгой от 4 до 8 лет; если там говорится, что виновный подлежит каторге на срок не ниже 10 лет, то это выражение равносильно угрозе каторгой от 10 до 15 лет; означение и высшего, и низшего срока, очевидно, необходимо только тогда, когда оба они отличаются от общих предельных сроков, когда, например, законодатель назначил каторгу от 8 до 10 лет.

_ 3. Вступление закона в силу и утрата им таковой

38. Признавая, что деяние становится уголовно наказуемым, как скоро юридическая норма воплотилась в законе уголовном, мы, конечно, имеем в виду закон, действительно существующий во время учинения преступного посягательства, а так как все, что совершается в жизни, совершается во времени и в пространстве, то отсюда возникают два существенных вопроса: какой закон может быть почитаем действующим ввиду времени учинения преступного деяния и какой закон должен почитаться действующим ввиду места учинения этого деяния?

Действующим законом по отношению ко времени учинения деяния будет тот, который был в то время руководящим выражением авторитетной воли, восприяв в установленном порядке надлежащую для того силу. Понятно, что закон уголовный, как и всякий иной, не является внезапно, он должен быть не проявлением мелькнувшего желания, а выражением продуманной воли законодательной власти; поэтому и в истории его возникновения мы можем и должны различать: момент почина или инициативу закона, составление проекта закона, обсуждение его и т.д.; но все эти моменты не имеют в праве уголовном какого-либо особого значения, а потому и подлежат рассмотрению в общем учении права государственного о законе*(295).

Во всех этих фазисах речь идет только о проекте или предположении закона; законом как действительным выражением воли законодательной власти предположение становится только с момента его утверждения законодательной властью и повеления о его исполнении*(296).

По силе ст.50 Законов основных, а также ст.37 Учреждения Государственного Совета, все предначертания законов восходят на Высочайшее усмотрение и не иначе поступают к предназначенному им совершению, как действием самодержавной власти.

39. Но как скоро закон свершен утверждением законодателя, то нужен ли какой-либо дальнейший акт, чтобы закон получил действительную силу? Во всех континентальных государствах таким условием является публикация закона. Этим путем веление авторитетной воли оповещается народу, и только благодаря обнародованию закон может сделаться руководящим началом гражданской жизни*(297). Как говорят наши Основные законы, закон получает обязательную силу не прежде как со дня его объявления (ст.59); никто не может отговариваться неведением закона, когда он был обнародован установленным порядком (ст.62); по ст.63 свято и ненарушимо должен быть исполняем всеми и каждым закон, в надлежащем порядке обнародованный. Наконец, в сам Свод законов могут быть вносимы только законы или Высочайшие повеления, в надлежащем порядке обнародованные, хотя это положение и не всегда соблюдалось как при первом, так и при последующих изданиях Свода, но оно категорически выражено в п.10 Мнения Государственного Совета, Высочайше утвержденного 5 ноября 1885 г., о переработке Свода законов*(298).

Обнародование всех общих законов принадлежит Правительствующему Сенату по Первому департаменту (Учреждения Правительствующего Сената, ст.19) 299; "в нужных случаях Первый департамент чинит распорядок самого обнародования на местах, надзирает за точностью оного и разрешает, силой законов, встречающиеся в том затруднения или недоразумения". Для сего все как именные Высочайшие повеления за собственноручным Его Величества подписанием, так и объявляемые Сенату Высочайшие повеления доставляются первоначально министру юстиции (как генерал-прокурору Правительствующего Сената) и от него уже, по вскрытии их, препровождаются в Сенат (ст.48 Учреждения Правительствующего Сената) в канцелярию Первого департамента (ст.181). Все полученные Высочайшие повеления вносятся в особый реестр и немедленно предлагаются к выслушанию в Общем собрании. На сей конец сенаторы в каждый присутственный день, не приступая к слушанию дел в департаментах, входят прежде в Общее собрание (ст.182). Определения по Высочайшим повелениям приводятся в исполнение, хотя бы они были подписаны и тремя только сенаторами (ст.184). Сенат делает (ст.57 Основного закона, прим.1) распоряжение о припечатании его в Собрании узаконений и распоряжений правительства, сообщает при ведении закон Святейшему Синоду и рассылает при указе всем присутственным местам и лицам. Таким образом, основным моментом центрального опубликования является напечатание его в Собрании узаконений 300; только внесенные в него узаконения могут быть помещаемы и в Своде. Далее, от центрального опубликования отличается местное; по ст.58 Законов основных, обнародование закона в губерниях принадлежит токмо губернскому правлению и соответствующим ему местам (Учреждения губернские, ст.438, п.1), губернское правление сообщает печатные экземпляры закона правительственным установлениям, но вся эта процедура, как и рассылка Сенатом закона при указе, собственно говоря, не есть обнародование в буквальном смысле, а только "уведомление присутственных мест о законе". Напротив того, к местному обнародованию относится указанное в ст.530 Учреждений губернских "всенародное объявление" закона, а именно, чтение его в церквах и на площадях. Этот второй способ обнародования по существу своему может быть назван способом чрезвычайным.

40. Совпадает ли момент обнародования с моментом вступления закона в силу? Прежде всего, существуют случаи, когда при самом обнародовании закона определяется точно тот срок, с которого этот закон вступает в силу. Так, Свод законов, опубликованный 31 января 1833 г., вступил в силу с 1 января 1835 г., Уложение о наказаниях, обнародованное 15 августа 1845 г., вступило в действие с 1 мая 1846 г.

При этом условии с того дня, который назначен в законе, данный закон вступает в силу: 1) если он относится к отдельной местности или его введение ограничено отдельной местностью, то в этих ограниченных пределах; 2) если такого ограничения в нем не содержится, то во всей Империи, а равно и за пределами территории, насколько, конечно, он касается лиц и деяний, за пределами государства учиненных.

Во всех других случаях, когда в законе не определен точно день вступления его в силу, установление этого столь важного практического вопроса в нашей практике возбуждало значительные недоразумения.

Впрочем, и в западноевропейских законодательствах решение этого вопроса представляется весьма различным. Так, во Франции, по ст.1 Code civil, закон вступал в силу в столице на другой день после его публикации, а в департаментах - по истечении этого срока, с прибавлением по одному дню на каждые десять мириаметров (около 20 лье) расстояния от места публикации; но эта система была совершенно изменена Законами 1870 и 1875 годов. Теперь все законы и важнейшие декреты публикуются в "Journal Officiel" и в "Bulletin des lois" и только второстепенные декреты в одних бюллетенях; для последних сохранился прежний порядок вступления в силу, а для первых принято такое начало: в месте пребывания правительства закон вступает в силу на другой день по выходе "Journal Officiel", а в департаментах-на другой день после его получения в главном городе округа (au chef-lieu de l'arrondissement)*(301). В Германии, согласно ст.2 Имперской конституции 1871 г., общий срок действия закона, если в самом законе не обозначено другого срока, начинается через 14 дней после того, как закон обнародован в Берлине*(302).

В Основных законах по этому предмету нет определенных начал, но несомненно, что этот момент не совпадает с моментом напечатания закона в Собрании узаконений, так как ст.59 Законов основных говорит: "В присутственных местах, каждый закон восприемлет свою силу и должен быть прилагаем к делам не прежде, как со дня получения его в том месте, к исполнению коего оный подлежит"; следовательно, при условиях рассылки Собрания узаконений, даже в столичных присутственных местах закон вступит в силу не ранее как на другой день после выхода, а для провинциальных мест срок этот будет зависеть от расстояния их от Петербурга.

Но при этом закон оставляет без разрешения вопрос о том, следует ли считать этим моментом в губернии момент получения собрания узаконений губернским правлением*(303) или же каждым отдельным присутственным местом. Казалось бы, нужно принять последнее: во-первых, к такому выводу приводит указанный выше текст ст.59 Законов основных; во-вторых, то соображение, что распределение судебных округов не совпадает с административным делением, и окружные суды, не говоря уже о судебных палатах, не стоят в отношении подчиненности к губернским правлениям; в-третьих, ст.858 Учреждений губернских (по изд. 1857 г.), в которой говорилось о рассылке губернским правлением печатанных законов другим присутственным местам, ныне отменена. Поэтому нужно признать, что закон уголовный вступает в силу на другой день по получении собрания узаконений подлежащим судебным местом, собрания, выписываемого всеми сими местами, согласно с ст.534 Учреждений губернских, обязательно. Такое толкование усвоено и Первым департаментом Сената, коего указ от 20 ноября 1884г. внесен в примеч.1 к ст.19 Учреждения Правительствующего Сената. В этом примечании сказано: "Распубликование закона, по определению о том Правительствующего Сената, в Собрании узаконений и распоряжений правительства имеет значение официального его обнародования, и в присутственных местах каждый закон восприемлет свою силу и должен быть прилагаем к делам со дня получения в том месте листов Собрания узаконений и распоряжений правительства, в коих он припечатан"*(304).

Если закон сделался известным в данной местности иным путем ранее этого срока, то тем не менее он не может служить основанием для постановления судебного решения. Но и ныне остается неразъясненным, как определяется момент получения закона в губернии или в присутственном месте: фактическим ли получением, слушанием закона присутственным местом, отметкой в реестре входящих или же фиктивным моментом, выводимым на основании общего срока прихода почты в данную местность. Ввиду ст.529 Учреждений губернских, можно бы было склониться в пользу момента фактического получения, но такая система введет в практику крайнюю (иногда и злонамеренную) неопределенность, а потому практичнее принять момент фиктивного исчисления срока*(305).

Наконец, вовсе остается без ответа вопрос о том, с какого дня вступает в силу закон по отношению к деяниям, учиненным за пределами русской территории. Таким моментом надо, казалось бы, признать день выхода собрания узаконений в Петербурге.

41. Далее, для того чтобы быть признанным законом действующим, закон должен не только вступить в силу, но и не утратить таковой.

Утрата силы законом уголовным, конечно, проявляется теми же способами, как и утрата всяким иным законом, а потому можно в этом отношении ограничиться лишь несколькими замечаниями.

Момент утраты законом его силы стоит прежде всего в зависимости от его характера, так как в этом отношении необходимо различать законы временные и законы, издаваемые на неопределенное время.

Временные законы, или законы переходные (провизорные), теряют силу с истечением того срока, на который издан закон, или с устранением того фактического или юридического положения, в видах которого возник закон временный; таков характер всех законов о введении в действие каких-либо законоположений, например о введении в действие Судебных уставов; законы, объявляющие местность на военном положении; Закон 14 августа 1881 г. об усиленной и чрезвычайной охране, так как, по ст.12 этого закона, действие этих правил в тех местностях, где было введено такое положение, прекращается в силу самого закона, если по истечении 1 года для усиленной охраны и 6месяцев для чрезвычайной охрана не будет продолжена по представлению в Комитет министров министра внутренних дел.

Законы же, восприемлющие силу безусловно, а не на срок, или, как их называли прежде, законы вечные, сохраняют, по точному выражению ст.72 Законов основных, свое действие, "доколе не будут отменены силою нового закона".

Поэтому закон уголовный никогда не может быть отменен обычаем; оставление закона практикой без применения, хотя бы это продолжалось и весьма долгое время, хотя бы оно объяснялось несоответствием закона с изменившимися условиями государственной и общественной жизни, может сделать закон устарелым, но не может отменить закона.

Для отмены закона необходима прямо заявленная воля законодательной власти, и притом заявленная общим законодательным путем. Пересмотр отдельных томов Свода при новом их издании может нередко обнаружить необходимость отмены некоторых устарелых законов, но сама отмена их не может последовать в порядке кодификационном. Так, например, пунктом 4 Закона 5 ноября 1885 года о переработке Свода законов хотя и было указано, что обязательному исключению из Свода законов подлежат правила, которые, утратив обязательную силу, содержат в себе одни только исторические указания, но это положение относилось только к таким статьям или, в особенности, к примечаниям, которые имели характер не закона, а простой исторической справки.

Прекращение силы закона может выражаться или в полной отмене закона306, или в замене его новым, или в его изменении в смысле отмены какой-либо его части, или, наоборот, в виде пополнения его, когда образуется новый закон из старого с присоединением к нему известного дополнения.

Указание на то, какие именно из существующих узаконений отменяются или изменяются новым законом, может быть сделано в самом же законе. Так, ст.114 Учреждения Государственного Совета изд. 1892 г., говорила: "В каждом новом уставе, положении или отдельном узаконении должны быть означаемы статьи Свода законов, которые оным изменяются или вовсе отменяются"; но это правило, представляющее несомненно серьезные практические затруднения, требуя от редакторов каждого закона полного и всестороннего знакомства со всеми отделами Свода, применялось не всегда. Нередко при издании новых законов довольствовались более неопределенным указанием: в дополнение, пояснение или отмену подлежащих статей Свода; в издание 1901 г. ст.114 не включена. Но нельзя не прибавить, что употребление той или другой формулы только облегчает задачу применителей нового закона, а вовсе не изменяет существа дела, так как юридическое основание отмены прежнего закона заключается не в этом указании законодателя, а в существе нового закона, в том основном положении, что одно и то же юридическое отношение не может нормироваться двумя повелениями законодательной власти, друг другу противоречащими, а потому позднейшее веление отменяет всякое предшествующее, относящееся к тому же предмету и с ним несходное (lex posterior derogat legi priori) *(Позднейший закон отменяет закон предшествующий (лат.).). Сообразно этому, если в новом законе и не было сделано никакого прямого указания на закон прежний, им заменяемый, то тем не менее этот прежний закон должен почитаться отмененным.

Если закон не сделал прямого указания на то, какие законоположения он отменяет или изменяет, то на ком же лежит в этом случае обязанность выяснить и установить объем и сущность изменений, им произведенных в предшествующем законодательстве?

По нашему законодательству такая обязанность лежит прежде всего на том учреждении, которому вверена кодификация законов, т.е. после 1826 г. - на Втором отделении Его Императорского Величества Канцелярии, в 1882 г. это было возложено на кодификационный отдел при Государственном Совете, а ныне, по Закону 18 сентября 1893 г., - на отделение Свода законов в Государственной канцелярии, в которое, по ст.186 Учреждения Правительствующего Сената, обязательно должны быть доставляемы все обнародуемые узаконения. Издавая продолжение к Своду или делая новое издание Свода, оно обязано исключить из него или показать отмененными все те статьи, которые утратили свою силу вследствие издания новых законов*(307); так, в неоднократно цитированном Законе 5 ноября 1885г. предоставлено кодификационному отделу (п.4в) исключить при новом издании Свода все правила, "хотя прямо и не отмененные, но утратившие силу по содержанию позднейших узаконений". Конечно, такое указание должно быть сделано в ближайшем продолжении, но это не препятствует оказавшийся недосмотр и пропуски отметить и в позднейших продолжениях, как о том и выражено в пункте 15 того же закона. Но, конечно, и в этом случае не надо забывать, что отмена совершается не этим указанием кодификатора, а законом, на котором основывается кодификатор, и что, следовательно, сам момент отмены относится к моменту издания нового закона, а не к моменту издания продолжения*(308).

Далее, эта обязанность лежит на применителях закона, составляя одну из самых трудных и важных судейских обязанностей, один из важнейших видов интерпретации закона. Выполнение этой обязанности имеет практическое значение не только в период времени, отделяющий момент издания закона от момента внесения его в продолжение *(Имеется в виду "Продолжение" Свода законов. - Ред.), но и после издания продолжения, ввиду возможных пропусков и ошибок кодификаторов, а иногда даже и вследствие невозможности подобного изменения путем кодификационным. В особенности трудна эта деятельность при издании обширных законов, охватывающих целую область права. Так, для примера можно указать на Судебные уставы 1864 г. Несомненно, например, что Уставы уголовного судопроизводства в местностях, в коих они введены в действие, отменили все старые уголовно-процессуальные законы, заключающиеся во второй книге т.XV, то они отменили также и процессуальные правила, не согласные с новым Уставом, помещенные и в первой книге т.XV, т.е. в Уложении о наказаниях, хотя статьи, их содержащие, оставались без изменения в изданиях 1866 г. и 1885 г.

_4. Разъяснение и пополнение закона

42. Применение приказа или запрета закона к конкретным жизненным случаям предполагает, с одной стороны, выяснение объема и существенных признаков данного запрета или приказа, а с другой-выяснение наличности этих существенных признаков в данном деянии, подлежащем судебному разбирательству, так как только при установлении тождества между обеими группами признаков возможно применение к обвиняемому тех последствий, которые должны следовать за неповиновением велениям закона.

Установление наличности требуемых законом признаков в данном деянии по существу своему может быть выполняемо при каждом отдельном судебном разбирательстве, а потому порядок и правила такого установления всецело входят в процессуальное право; определение же законных признаков состава хотя и может иногда также возбуждаться при рассмотрении отдельных случаев, но обыкновенно оно совершается отдельно от такого разбирательства: суд, составленный из научно подготовленных юристов, вносит с собой в процесс уже готовые, твердо установленные представления о характеристических признаках отдельных преступных деяний. Мало того, эти два вида разъяснительной деятельности представляются настолько обособленными, что современные законодательства знают особую форму процесса, направленную исключительно к проверке правильности усвоенного судом взгляда на содержание и смысл закона, иногда вовсе не касающуюся вопроса о правильности установления признаков данного события, - кассационное производство.

Это разъяснение содержания и смысла закона, уразумение его для применения к отдельным случаям носит название толкования закона. Изучение правил и приемов такого толкования прежде даже было предметом особой науки-герменевтики права, а теперь входит главным образом в курс гражданского права. Но ввиду некоторых особенностей, которые представляет толкование законов уголовных, эти вопросы нельзя обойти и в курсе права уголовного. Это тем более необходимо, что долго державшаяся в законодательной практике (например, у нас в Наказе Екатерины II) и даже в науке мысль о том, что значение толкования стоит в прямой связи с несовершенством закона, показывает непонимание природы закона и сущности толкования*(309). Наоборот, чем совершеннее закон уголовный, чем более в нем заменяются конкретные признаки обобщенными юридическими понятиями, чем строже употребляемый законодателем юридический язык, тем больше значения получают для правильности его применения научные приемы толкования законов, так как только тогда место ссылок на казусы и прецеденты занимает логическое развитие заключающихся в законе понятий, только тогда возможно применение к данным практической жизни начал научной разработки права. Определение в законе, положим, воровства как "тайного похищения чужого движимого имущества" представляется весьма простым; но каждому юристу известно, каким сложным понятием является каждое из слов, входящих в это определение*(310).

Первый вопрос, с которым мы встречаемся в учении о толковании, заключается в установлении самой задачи толкования.

Объектом толкования является закон, т.е. воплощенная воля авторитетной власти. Воля не есть только мысль, желание, а намерение, воспрявшее плоть и кровь, распознаваемое всеми и каждым, а потому и могущее служить руководством деятельности. Закон как воплощенная воля предполагает в себе два элемента: мысль законодателя, то, что хотел сказать законодатель, и оболочку, форму, в которую он облек эту мысль. Выяснение того, какая законодательная мысль вылилась в данной форме, составляет задачу толкования.

Таким образом, мысль, предположение законодателя, не нашедшие выражения в тексте закона, не составляют закона: что не выражено, то не может быть и выяснено; с другой стороны, текст закона, его оболочка, насколько она не соответствует разуму закона, не соответствует долженствующей проявиться в этой оболочке воле законодательной власти, не может иметь значения закона, так как в нем нельзя видеть выражения авторитетной воли, запрещающей или приказывающей что-либо. Закон составляет только воссоединение обоих элементов, потому что он-выраженная вовне воля законодателя. Как разъяснил Уголовный кассационный департамент в решении 1890 г. N 31, суд должен в разъяснении закона руководствоваться его разумом, мыслью законодателя, но извлекая содержание закона из того изложения, которое дано разъясняемому постановлению законодательной властью, так как только мысль законодателя, воплотившаяся в слове закона, составляет закон.

Что касается первого из только что указанных положений, то оно с очевидностью вытекает как из условий создания закона, так и из условий его применения. Что такое воля законодателя, не нашедшая себе выражения? Закон до момента его свершения, как мы видели, проходит несколько стадий составления, рассмотрения и т.д. Будут ли такой волей предположения составителей законопроекта, соображения министра, внесшего законопроект в Государственный Совет, рассуждения департаментов Государственного Совета или его Общего собрания? Очевидно нет, потому что их мнения, желания не есть воля законодателя. По нашим основным законам законодательная власть всецело принадлежит императору, и только императору, а его воля есть воля, нашедшая выражение в утвержденном им законопроекте. В таком же положении стоит этот вопрос и в конституционных государствах: законом может почитаться только мысль, выраженная в тексте закона, принятого палатами и санкционированного главой государства: ни мотивы, сопровождавшие проект, ни мнения, высказанные в Палатах ораторами большинства или меньшинства, не могут сами по себе иметь такого значения. Действительно, в каком положении находился бы применитель закона, если бы ему пришлось руководствоваться не законом, всенародно публикованным, а предположениями и мнениями законодательных факторов, мнениями, иногда остающимися неизвестными или опубликованными отрывочно, не вполне. Объяснительные записки, журналы Государственного Совета и т.п. служат громадным подспорьем для уразумения, объяснения закона, но никогда не могут заменить собой закон. Некоторые новые немецкие криминалисты идут в этом отношении еще далее. "С момента публикации закона,-замечает Биндинг, - с момента категорического заявления о том, что то, что находится в законе, должно почитаться правом, исчезают одним взмахом все леса намерений, желаний духовных творцов закона, отчасти даже и самого законодателя. С этого момента закон покоится только на самом себе, поддерживается собственной силой и тяжестью, получает самостоятельный смысл: иногда разумнее, иногда ограниченнее его творца, иногда богаче, иногда беднее его по внутреннему содержанию, иногда счастливее в употребленных выражениях, чем предполагал его составитель, а иногда, и именно в таких местах, в которых авторы видели полную ясность и законченность, почитали недопустимыми какие-либо недоразумения, закон оказывается шатким, сомнительным благодаря сопоставлению его с другими однородными постановлениями. Публикация закона составляет для носителя законодательной власти момент отчуждения своей индивидуальной воли; воля закона (Rechtswille) противопоставляется ему, как объективная сила. И это представляется счастьем и для него, и для закона; законодатель подчиняется закону и в этом уважении к праву становится на одном уровне со своими подданными. Только путем отрешения велений закона от личности его творца право получает возможность властвовать над поколениями, несмотря на всякие перемены законодателей". По этому идеалистическому воззрению внутренним элементом закона является не воля законодательных факторов, а правовая воля (Rechtswille), воля нормы, отрешенная от воли законодателя.

Для пояснения этого вопроса можно найти много примеров из истории нашего бывшего Устава о наказаниях, в его разъяснениях практикой Уголовного кассационного департамента. Так, при рассмотрении проекта Устава в Государственном Совете по поводу ст.48 Устава, наказывающей за недозволенный сбор на церкви и т.п., как указано в Журнале соединенных департаментов, департаменты нашли наобходимым, чтобы деньги, пожертвованные на церкви или другие богоугодные заведения, были всегда употребляемы для этой же цели, а потому они положили выразить в конце этой статьи, что "собранные деньги отсылаются по назначению жертвователей"; затем в журналах Общего собрания по этой статье нет никаких замечаний, но в окончательной редакции проекта предположенное департаментами добавление выражено так: "Собранные деньги отсылаются в местные богоугодные заведения". Различие между предположениями Государственного Совета и текстом закона очевидно, и Уголовный кассационный департамент Правительствующего Сената, встретившись с этим вопросом, совершенно справедливо нашел (реш. 68/791, Парамонова), что обязателен текст закона, а не предположения департаментов, и потому признал, что деньги никогда не могут быть оставляемы за тем учреждением, в пользу коего они собирались. В официальном указателе, составленном во Втором отделении Его Императорского Величества Канцелярии при согласовании Устава о наказаниях с Уложением, значилось, что ст.1293 Уложения изд. 1857 г., определявшая ответственность за устройство общественного богомоления евреев без разрешения начальства и ответственность домохозяев за допущение такого богомоления в своих домах заменена ст.41 Устава о наказаниях, но так как в тексте этой статьи говорилось о допущении в трактирах, харчевнях и других сего рода заведениях недозволенных увеселений или игр или же бесчинства и беспорядков, то Сенат, по Общему собранию, в решении 1886 г. N 12, разъяснил, что указанные выше случаи под эту статью подводимы быть не могут. Равным образом в том же указателе значилось, что статья 234 Уложения 1857 г., определявшая ответственность за погребение без совершения надлежащих христианских обрядов, заменена ст.107 Устава о наказаниях, но Уголовный кассационный департамент Правительствующего Сената, в решении 1890 г. N 31, разъяснил, что как по месту, занимаемому этой статьей, так и по ее изложению, она имеет в виду только полицейские правила о погребении усопших, установленные в ограждение народного здравия и равно обязательные для всех вероисповеданий, а потому указанные случаи под действие этой статьи подводимы быть не могут.

Несколько труднее, по-видимому, обосновать второе положение. Можно ли не придавать обязательной силы закона тому, что вошло в закон, что было опубликовано как закон, ссылаясь на то, что выражение закона, его форма не соответствует законодательной воле, не объемлется ею? 311

Действительно, мы встречаем между юристами целую доктрину, считающую своими представителями таких выдающихся писателей, как из цивилистов - Вангеров, из криминалистов - Фейербах, Гефтер, которые признают безусловно обязательную силу за всем официально изданным текстом закона, со всеми его неправильностями: судья по этому взгляду есть слепой исполнитель опубликованного закона.

Но такое буквальное применение закона представляется теоретически несостоятельным и практически неосуществимым.

Для правильной постановки этого вопроса, несомненно имеющего громадную практическую важность, казалось бы необходимым обращать внимание на то, в чем заключается несоответствие, благодаря кому и когда оно возникло: 1) несоответствие формы с волей, выраженной в законе, может происходить или от неудачно выбранных терминов и выражений, не соответствующих тому, что желал выразить законодатель, или от вставки ненужных слов и выражений, затемняющих истинный смысл закона, или, наконец, от пропуска каких-либо слов; 2) неточность может быть делом лиц, подготовляющих закон, его духовных творцов - ошибки в законопроекте, или же эта неточность может быть последствием деятельности лиц, не принимавших участия в составлении закона, - ошибки переписчиков, ошибки типографские; 3)неточности могут существовать до момента санкционирования закона - ошибки в тексте законопроекта, поднесенного к подписанию государя императора, или же явиться после утверждения закона, при составлении с него списка, при его напечатании, при последующих изданиях и т.п. Очевидно, что все эти оттенки должны иметь существенное значение при решении вопроса, в особенности же важно третье из указанных выше различий.

Законопроект получает значение закона в силу его утверждения законодательной властью, а вступает в действие в силу публикации. Утверждать, что отпечатанный опубликованный закон со всеми его ошибками и неточностями первенствует перед законом подписанным, значит признавать законодательную власть за наборщиками или корректорами сенатской и государственной типографий. Сообразно с этим указанием, казалось бы, должны быть разрешаемы следующие вопросы: 1) закон отпечатан в Собрании узаконений правильно, но внесен неправильно в продолжение, с описками или неверностями, по вине, положим, редакторов кодификационного отдела, вносивших закон в продолжение, или по вине типографии: очевидно, что для всех учреждений и частных лиц обязателен правильный текст Собрания узаконений, а не ошибочный - продолжения; само исправление этих ошибок в продолжениях и сводах отнюдь не требует участия и санкции законодательной власти*(312); 2) закон отпечатан в Собрании узаконений с ошибками против хранящегося в Сенате подлинника: очевидно, что и такая ошибка, замеченная или при применении закона, или при его внесении в продолжение, не может иметь силы закона, и ее исправление должно быть сделано в порядке административном, а не в законодательном, по тому общему правилу, что всякая копия (в данном случае печатный текст) должна быть исправляема сличением с оригиналом (текст подписанного или объявленного Высочайшего повеления). Примеров таких исправлений можно отыскать много в нашей кодификации, причем некоторые из корректурных ошибок упорно повторялись в ряде изданий, несмотря на их существенное значение. Для примера можно указать на выдворение запятой из статьи 1418 Уложения о наказаниях, в тексте которой находилось выражение "...или непринадлежащего виновному имени фамилии, было соединено с другим...", причем в изданиях Уложения до 1885 г. между словами "имени фамилии" запятой не ставилось, а в издании 1885 г. таковая поставлена, почему получалась ответственность и за присвоение непринадлежащего имени, между тем как составители имели здесь в виду фамильное имя (имя другой фамилии по ст.1416), а вовсе не желали установить ответственность за осуществление иногда даже эстетической потребности заменить неблагозвучное имя Секлитикии - Розой, или Христодулы - Гиацинтой. Другой пример: при издании в 1855 г. Постановлений о нарушениях уставов телеграфных в п.9 было указано на повреждение телеграфов для совершения или способствования преступлениям государственным, причем была сделана ссылка на ст.263, 266, 271 и 275; при издании же Уложения 1857 г. это постановление вошло в ст.1632, причем была сделана ссылка на ст.275, 278, 282 (говорившую о распространении сочинений и изображений, оскорбительных для членов царствующего дома) и 287. Это явно ошибочная ссылка на ст.282 вместо ст.283 была, однако, повторена и в изданиях 1866 и 1885г. (ст.1145, где ссылались на ст.248 вместо ст.249), и только при издании продолжения 1889 г. эта ссылка указана как опечатка, хотя на основании этой опечатки установлялась общим образом смертная казнь за такое деяние, которое в самых тяжких формах влекло каторгу до 12 лет, а в более легких даже арест от 7 дней до 3 месяцев, и оскорбление членов царствующего дома ставилось много выше оскорбления самого императора. Нельзя также не указать на серьезную опечатку, вкравшуюся только в издание 1885 г., где в статье 1683 сделано указание, что наказание назначается по 2-й степени статьи 31 вместо 33, что и исправлено при издании продолжения 1889 г.

Несравненно труднее решается вопрос об ошибках и неточностях, вкравшихся в подлинный текст именного или объявленного Высочайшего повеления.

Можем ли мы сказать, что всякая подобная неточность или ошибка должна быть исправляема при практическом применении закона путем интерпретации, что всякий применитель закона может сказать, что ясный текст закона не должен быть применяем, потому что законодатель не думал так, как выразился, или даже не мог так думать? Принять такое положение - значит поставить произвол толкователя над законодателем, значит лишить закон всякого практического значения и силы. Положим, в санкции какой-либо статьи законопроекта было определено: наказывается "каторгой от 4 до 6 лет, а если в военное время, то каторгой от 12 до 15 лет"; если затем, по ошибке переписчика, в окончательном проекте, получившем Высочайшее утверждение, слова, напечатанные курсивом, оказались выпущенными*(313), так что в публикованном тексте санкция читается так: "каторгой от 12 до 15 лет", то может ли применитель закона, до исправления этой описки самим законодателем, делать при применении этой статьи различие, первоначально установленное в проекте, или нет?

Допущение во всех этих случаях исправления закона путем толкования было бы постановлением судейского усмотрения вместо закона. Но, с другой стороны, и признание безусловно обязательной силы за всем текстом закона, удостоенного Высочайшего подписания, безотносительно к законодательной мысли, в нем выраженной, приведет нас, несомненно, к абсурду.

Какое значение можно придать, например, внесенным в текст закона риторическим украшениям, фиоритурам, указаниям на цель и повод закона? Можно ли считать все эти элементы текста закона юридическими условиями преступного деяния? Ст.1469 Уложения о наказаниях по изд. 1885г. содержала, между прочим, такое выражение: "Посягательство на жизнь существа, рожденного от человека и, следовательно, имеющего человеческую душу"; должно ли было, на этом основании, следствие по делу об убийстве урода быть направляемо и на исследование вопроса о том, имел ли убитый урод человеческую душу или нет? нужно ли было вводить этот признак в вопросы присяжным? Ст.210 говорила: "Если кто-либо, забыв страх Божий и должное благоговение к таинствам и обрядам веры, войдет или же насильно ворвется" и т.д.; составляли ли слова, напечатанные курсивом, юридическое условие данного преступления? Ст.1615 говорила: "За умышленное, по злобе или мщению, истребление" и т.д.; могла ли эта статья быть применена и к лицу, действовавшему из каких-либо иных мотивов?

Казалось бы, что для правильного решения этого вопроса необходимо сделать различие между законодательными ошибками по самому их свойству. Если ошибка такова, что благодаря ей самая первоначальная мысль закона не нашла выражения в тексте, не может быть из него выяснена, то ошибочный текст закона, хотя и имеющего отличный от предположенного смысл, обязателен для практики и исправление ошибки возможно только путем законодательным. Если, несмотря на ошибку или неточность, истинная мысль законодателя может быть выяснена при помощи обычных приемов толкования, то исправление ошибки возможно и не законодательным путем, а самой практикой; если же, наконец, допущенная ошибка не дает возможности выяснения истинной мысли закона, но в то же время делает применение ошибочного текста фактически или юридически невозможным, то действие закона должно быть фактически суспензировано впредь до изменения постановления в порядке законодательном.

Но, независимо от указанных случаев неточного изложения мысли законодателя, у нас, при нашей системе издания законов, возможен еще один, имеющий большое практическое значение,-это несоответствие формы и мысли, происшедшее вследствие кодификации закона, внесения его в продолжение или в новое издание отдельного тома, все равно, возникло ли это несоответствие вследствие неправильного изложения измененной статьи или вследствие неправильного помещения ее в ряд других статей, в неустановлении надлежащего соотношения с другими, соприкасающимися с нею статьями ит.п. Например, Законом 1874 г. во вторую часть ст.250 Уложения о наказаниях внесен новый вид бунта и образование сообщества, направленного к достижению, в более или менее отдаленном будущем, целей, указанных в ст.249; в статье же 255 в продолжении 1876 г. и в издании 1885 г. без изменения осталось прежнее указание, что в случаях, предусмотренных в некоторых статьях, а в том числе и в ст.250, может быть, при указанных в статье условиях, назначаема конфискация; можно ли утверждать, что ст.255 не применяется к деянию, вновь внесенному во 2-ю часть ст.250, основываясь на том, что ни в мотивах к законопроекту, ни в журналах Государственного Совета не поднимался и вопрос о применении конфискации к случаям этого рода? Я думаю, что да, так как не существует авторитетной воли законодателя, которая бы установила конфискацию за преступление сего рода. Поднесение продолжения или нового издания на Высочайшее благовоззрение, получение Высочайшего соизволения на его обнародование не равносильно его законодательному утверждению ни по форме, ни по существу. Другое дело, когда новое издание прошло через Государственный Совет в общем законодательном порядке и удостоилось в этом же порядке Высочайшего утверждения. Тогда оно является новым законодательным актом и покрывает все неточности и даже промахи кодификации. В этом смысле и Правительствующий Сенат неоднократно разрешал, как было уже указано ранее, недоразумения, возбуждавшиеся кодификационным изменением законов.

Таким образом, задача толкования уголовного закона сводится: 1) к установлению той нормы, посягательство на которую хотел воспретить законодатель, и 2) к определению объема воспрещенного посягательства или к установлению признаков и условий преступности и наказуемости воспрещенного законом посягательства.

43. Установив задачу толкования, необходимо обратиться к его средствам и приемам. В этом отношении в праве уголовном мы встречаемся с теми же средствами толкования, как и в праве гражданском. Таким образом, возможно разъяснение закона или на основании самого же закона, или на основании данных, вне закона лежащих.

К разъяснению закона на основании самого же закона относится, прежде всего, разъяснение его на основании формы или буквы закона - так называемое разъяснение грамматическое.

Грамматическое толкование текста обращается к конструкции фраз, так сказать, к этимологическому и синтаксическому разбору текста: согласование слов в роде или падеже, употребление единственного или множественного числа, однократного и многократного вида глаголов, употребленная в законе пунктуация и т.п., все это может служить подспорьем для выяснения смысла закона, так как, с одной стороны, закон должен быть понимаем прежде всего так, как он написан, а с другой - мы всегда предполагаем, что законодатель знает язык, на котором он пишет, и что он пишет согласно с законами и правилами этого языка. Но нельзя не прибавить, что этот прием толкования представляется наиболее несовершенным, так что прибегать к нему можно только с крайней осторожностью. Основания этого заключаются в самой природе новых живых языков, с их неустановившимися грамматическими правилами, а с другой-от условий составления, от недостаточного знания грамматики составителями, даже от того, что всякий закон есть продукт деятельности не одного, а многих лиц. Можно ли, например, основываться при толковании наших законов на одном употреблении запятых или точек с запятыми, когда мы имеем так мало твердых правил о расстановке знаков препинания! То же нужно сказать и об употреблении слов в единственном или множественном числе, о согласовании их: например, ст.1649 Уложения о наказаниях изд. 1885 г. говорила: "Если кража учинена слугами, работниками, подмастерьями", можно ли отсюда заключить, что для применения закона необходимо, чтобы в краже участвовали по крайней мере двое слуг или работников, или же эту статью можно было применять, хотя бы участвовал один слуга или работник? Смысл закона и даже его дальнейший текст устранял возможность придать ему толкование, основывающееся исключительно на употреблении множественного числа, как это признано и Сенатом в решении по делу Гадалина (71/1816); такое же толкование было дано Сенатом в решении по делу Федорова (72/859) относительно употребленного в этой же статье выражения "с наведенными людьми".

Другой прием грамматического толкования закона заключается в разъяснении значения и смысла употребляемых в тексте закона слов и выражений. Конечно, законодатель берет необходимые слова из народного языка и, следовательно, придает им тот смысл, который они имеют в жизни; но это жизненное значение слов бывает иногда столь разнообразно и изменчиво, допускает столь различные оттенки, что указание на то, что слова закона должны быть понимаемы в их житейском смысле, оказывается очень часто непригодным для строгого технического языка, каким должен быть язык закона, а потому кодекс уголовный придает многим словам, в нем употребленным, особенное техническое значение, делает эти слова и выражения терминами; с другой стороны, так как право уголовное дает охрану многим нормам права гражданского, государственного, то весьма понятно, что в его определения входят как термины выражения, более или менее точно определенные в других отраслях права. Такие выражения, как "насилие", "угроза", "воровство" и т.д., в Уложении имеют значение, весьма отличное от придаваемого им в общежитии. Таким образом, в кодексах уголовных вырабатывается свой собственный язык, с самостоятельными понятиями, иногда даже со своеобразной конструкцией фраз; язык очень часто литературно тяжелый, неизящный, но имеющий громадное преимущество по своей точности и определительности: чем выше стоит кодекс с точки зрения законодательной техники, тем большее значение приобретает в нем эта своеобразность языка, твердость и устойчивость употребленных терминов. Поэтому и при грамматическом толковании текста закона мы останавливаемся прежде всего на вопросе о том, не употреблены ли находящиеся в данной статье слова в специальном техническом смысле, памятуя то предположение, что если законодатель придал какому-нибудь выражению специальное значение, то и во всех других статьях закона, где употреблено это слово, оно должно иметь то же значение, пока не будет доказано противное. Но, к сожалению, и этот столь важный прием толкования не всегда может иметь безусловное значение, так как даже кодексы новейшей формации, как, например, германский, далеко не безупречны со стороны техники их языка. У нас составители Уложения 1845г. вовсе не придавали значения этому условию, включая, так сказать, для красоты или возвышенности слога в статьи целый ряд ненужных слов и выражений, фиоритур, затемняющих их смысл; они не только не заботились о точности терминологии, но как будто умышленно противодействовали этому, стремясь богатством омонимов выказать всю мощь нашего языка, так что Сенату приходилось многократно указывать, что на техническом смысле употребленных в статьях выражений у нас отнюдь нельзя основывать толкование закона (например, реш.68/145, 70/397 идр.). При составлении Уголовного уложения мы прилагали все старание избежать этого недостатка, отдавая предпочтение точности языка перед его легкостью. Правда, это вызвало порицание многих, упрек в тяжеловесности слога, в трудности чтения, но к этому упреку мы готовились, и он не представлялся нам существенным, если только будущие практики в этой точности найдут опору для толкования и твердого применения закона.

В связи с только что указанным приемом толкования стоит вопрос о разъяснении употребляемых в законе терминов с точки зрения их исторического значения. Каждый термин должен быть понимаем в том смысле и значении, которые он имел в момент составления закона; в особенности это важно по отношению к тем законам, которых текст восходит к эпохам, давно минувшим, как, например, к эпохе Уложения царя Алексея Михайловича. Конечно, в Уголовном уложении такое историческое изменение значения общих слов представляется почти немыслимым ввиду его недавнего появления; но тем не менее и по Уложению этот прием может иметь значение в тех случаях, когда, например, изменившиеся в других частях законодательства наименования мест, учреждений, областей, по оплошности редакторов продолжения или по иной причине, не выразились в соответственном изменении текста статей Уложения; тогда мы должны обратиться к значению, которое имело это наименование установления, местности и т.п. в момент издания закона, затем определить, какому новому наименованию соответствует это старое, и, следовательно, путем толкования допустить соответственное изменение текста. В разъяснение этого положения можно привести пример из нашего недавнего прошлого. Так, в ст.1010 и 1038 Уложения о наказаниях, до продолжения 1883 г., говорилось о неуведомлении в столицах: в первой статье - канцелярии генерал-губернатора, а во второй - самого генерал-губернатора об изменении в числе и размере скоропечатных станков и машин, между тем как в Петербурге обязанность надзора по сему предмету была еще с 1873 г. возложена на градоначальника; очевидно, что по вышеуказанному приему толкования текст, например, ст.1010 и до издания продолжения 1883 г. должен был читаться так: "за неуведомление в С.-Петербурге канцелярии градоначальника".

Рядом с толкованием закона по его тексту стоит разъяснение его смысла по соотношению разъясняемого положения с другими постановлениями закона уголовного, или с институтами и постановлениями других частей законодательства, или даже с общими началами и принципами права - так называемое толкование логическое. Мы не можем, например, уразуметь постановлений о лжесвидетельстве, не сопоставляя статей Уложения с законами процессуальными, постановлений о банкротстве - без сравнения с Уставом торговым.

Логическое толкование может выражаться в сопоставлении разъясняемого положения с другими или с их внешней, формальной стороны-так называемое систематическое толкование, или со стороны внутренней-толкование логическое в тесном смысле.

Толкование систематическое стало, конечно, возможно в законодательствах новейшей формации, в которых отдельные законы систематизируются в виде сводов или уложений с их разделением на отделы, главы и т.п. При таком распределении статей определение их смысла и значения весьма часто может зависеть от того места, которое им отведено в кодексе. Примеров такого толкования можно было найти весьма много в применении к Уложению 1845 г. Так, ст.1606, определяя ответственность за поджог с умыслом какого-либо обитаемого здания, не указывала, относится ли это постановление к поджогу чужих или собственных зданий, но так как эта статья была помещена в главе второй XII раздела, озаглавленной "О истреблении и повреждении чужого имущества", то комментаторы и разъясняли, что родовой признак "чужого", указанный в заголовке, относится ко всем статьям этой главы, если в них не сделана оговорка в этом смысле, а потому к поджогу собственного обитаемого здания должна быть применена ч.2 ст.1612, а не ст.1606; другой пример: покушение на поджог и приготовление к нему были предусмотрены специально в ст.1610 и 1611; но при решении вопроса о том, относятся ли эти постановления ко всем видам поджога, предусмотренным в главе о зажигательстве, или только к некоторым, нельзя было не принять во внимание, что так как эти статьи помещены не в конце главы, а в середине, вслед за ст.1606-1609, трактующими о тягчайших случаях поджога, то из самого места, занимаемого ст.1610 и 1611 среди постановлений о поджоге, следовало сделать заключение, что они относятся только к поджогу, предусмотренному ст.1606-1609. В первом примере толкование основывалось на размещении уголовных постановлений по главам, во втором-на размещении статей в пределах одной и той же главы.

В действующем Уложении устранено схематическое построение разделов и глав; само заглавие их большей частью указывает только на общее содержание относимых в главу постановлений, не заключая в себе каких-либо указаний на их состав, но тем не менее и в нем постановления размещены по началу однородности, и потому сопоставление последовательно идущих статей, несомненно, может служить подспорьем для их разъяснения.

При толковании логическом в тесном смысле эти выводы делаются из сопоставления статей по их внутреннему взаимоотношению, по их юридической конструкции. Случаи такого толкования крайне разнообразны, и только в виде примера можно указать на некоторые из них*(314). Так, если известное положение поставлено как исключение из общего правила, то такое исключительное положение всегда толкуется ограничительно, а если возникает сомнение о том, должно ли быть применяемо общее правило или исключение, то это сомнение всегда толкуется в пользу применения общего правила; в таком же положении стоит закон специальный к закону общему. К этому же виду толкования относится рассмотренное выше правило, что закон позднейший отменяет закон прежний, относящийся к тому же юридическому положению, хотя бы при кодификации, по каким-либо соображениям, старый закон или старая редакция закона были удержаны и при новом издании Уложения. Далее, таково же весьма часто применяемое положение, что единство оснований закона (ratio legis) дает право заключать и о единстве последствий, или так называемое толкование по сходству и т.д.

Совершенно иной род толкования составляет разъяснение закона на основании данных и соображений, вне закона лежащих.

Сюда относится прежде всего разъяснение закона из его прошлого, из условий его развития, или так называемое толкование историческое. Если установленная законом норма не относится к числу вновь возникающих, если закон является только видоизменением текста закона прежнего, то для выяснения смысла нового закона весьма существенную помощь может оказать сопоставление нового и старого текстов, указание признаков их сходства и различия; такое противопоставление весьма часто может выяснить то, что хотел сказать законодатель новым текстом, почему и, следовательно, в чем он изменил прежний. Но, конечно, и при этом приеме толкования нужно иметь в виду, что может быть выяснено только то, что нашло выражение в тексте нового закона; одно, хотя бы и официальное, указание на то, что такая-то статья заменила следующую прежнюю статью, не может служить достаточным основанием для признания того, что содержание статьи замененной вошло целиком в текст статьи заменившей, если, например, конструкция новой статьи такова, что исключает возможность установления соотношения между ними: подобное указание есть только вспомогательное средство для разъяснения нового закона, но не закон.

Еще с большей осторожностью нужно относиться к общему развитию законодательства, к последовательному его изменению, так как не надо забывать, что разъясняемый закон есть самостоятельное выражение воли авторитетной власти, опирающееся прежде всего на самого себя и только поясняемое, а не заменяемое прошедшим. По родителям не всегда можно судить о детях, а еще опаснее при оценке лица опираться на генеалогию.

Другим приемом такового же толкования является разъяснение текста на основании мнений его составителей, например по отношению к действующему Уложению, на объяснительной записке редакционной комиссии, на журналах совещания при Министерстве юстиции, на журналах особого совещания при Государственном Совете, департаментов и Общего собрания Государственного Совета. Нет никакого сомнения, что эти материалы составляют драгоценнейшее пособие для разъяснения закона*(315), почему Высочайшее повеление 11 июня 1885 г., коим предоставлено вносить в Полное собрание законы вместе с соображениями, послужившими им основанием, имеет огромную практическую важность*(316); но, конечно, и этот материал имеет только вспомогательное значение: всякий применитель закона должен помнить, что санкционирован только текст закона, а не мотивы, что, следовательно, мотивы могу иметь значение лишь настолько, насколько они нашли выражение в тексте*(317).

Наконец, кроме соображений, взятых из прошлого закона, закон может быть разъясняем соображениями, взятыми, так сказать, из будущего, из тех практических последствий, которые с необходимостью вытекают из придания закону нового смысла*(318). Таково, в особенности, толкование ad absurdum, т.е. указание, что разъяснение закона в известном смысле с необходимостью приведет или к логической нелепости, или к физической невозможности исполнения закона, или, наконец, к невозможности юридической, - указание на то, что благодаря такому толкованию данное постановление станет в полное и неразрешимое противоречие с другими постановлениями права, в особенности с другими постановлениями законов уголовных. Но и в этом отношении нельзя не предостеречь против злоупотребления этим приемом: во-первых, указание на абсурдность известного правила по необходимости очень часто имеет не объективную, а исключительно субъективную окраску, личное усмотрение указывающего, а во-вторых, по большей части такое указание может иметь значение только для ограничения объема и пространства действия закона, но вовсе не служит к ниспровержению понимания закона в известном, иногда единственно возможном, смысле.

44. Разъясняя смысл закона вышеприведенными приемами и средствами, применитель закона может прийти к двоякого рода выводам: или он найдет, что мысль законодателя и ее выражение в законе вполне соответствуют друг другу, или что такого соответствия не существует, что хотя мысль законодателя и нашла выражение в слове закона, но вместе с тем в этой оболочке есть придатки, не имеющие значения для правильного функционирования закона, даже затрудняющие его понимание, или, наоборот, что употребленные законодателем выражения представляются недостаточно полными; другими словами, что изложение закона вполне ясно или что, благодаря этому несоответствию, он темен, возбуждает сомнения.

В первом случае суд должен применять закон буквально, а во втором-он должен разъяснить возникшее сомнение и, если представляется необходимым, дать тексту чтение, согласное с мыслью. В последнем случае он или ограничивает текст и дает рестриктивное, или ограничительное, толкование закону, или, наоборот, расширяет его и дает закону толкование экстенсивное, или распространительное.

В практике Уголовного кассационного департамента можно указать много примеров такого толкования.

Так, ст.270 Уложения говорила об ответственности за сопротивление, "когда оно будет оказано не многими, а лишь двумя или тремя виновными, или даже одним, но с оружием и с употреблением какого-либо с его стороны насилия"; по тексту закона ограничительные условия, а именно наличность оружия и насилия, относятся только к случаям учинения сопротивления одним лицом, так что, по букве закона, под ст.270 может быть подведено всякое сопротивление, оказанное двумя или тремя лицами; но Сенат, в решении по делу Пачковского (85/11), на основании смысла закона, выводимого им из сопоставления статьи 270 с другими постановлениями о восстании, нашел, что оба ограничительных условия относятся и к случаям сопротивления, оказанного несколькими лицами, и, таким образом, исключил возможность применения статьи 270 к случаям сопротивления, оказанного несколькими невооруженными лицами, без насилия, и, следовательно, дал ей ограничительное толкование.

Другой пример: статья 571, говоря о подделке кредитных билетов, установляла ответственность в пункте 1 "за подделку самой бумаги и рисунков механическими средствами", а в пункте 2 - "за подделку означенных бумаг на простой бумаге посредством рисования"; таким образом, ни тем ни другим пунктом не предусматривалась подделка билетов на простой бумаге, но механическими средствами, или на механически подделанной бумаге, но от руки. Сенат (реш. 67/406, Шомберг-Колонтая и др.) нашел, что при определении постепенности наказаний за подделку государственных кредитных бумаг закон принимает в соображение большую или меньшую степень искусства в подделке и степень опасности, которой подвергается государственный кредит в силу такой подделки, и что на этом основании способ подделки рисунка имеет преимущественное значение, потому что от большей или меньшей скорости выполнения и степени совершенства в изображении на каждом листе рисунка зависит, с одной стороны, возможность заготовления большого количества фальшивых билетов, а с другой-большая вероятность удобного и безнаказанного сбыта их, а потому Сенат помещенному в первом пункте выражению "за подделку самой бумаги" не придал никакого значения и подвел под первый пункт и подделку на простой бумаге механическими средствами, т.е. дал ст.571 распространительное толкование.

Чем общнее постановления закона по их конструкции, тем чаще встречается толкование рестриктивное, и наоборот, чем казуистичнее является редакция статей закона, тем необходимее толкование распространительное; оттого и понятно, что в практике нашего Сената наиболее часто встречаются примеры толкования последнего рода, т.е. подведение под данную статью случаев, объемлемых ею по разуму, а не по букве закона (ex sententia legis).

Несомненно, что оба способа чтения текста закона равноправны и если в решениях Уголовного кассационного департамента нередко встречаются выражения, что распространительное толкование законов уголовных во вред подсудимому не должно быть допустимо (реш.78/301, 72/1328, 68/625 и др.), то это положение можно принимать разве в том смысле, что посредством распространительного толкования текста какой-либо статьи нельзя подводить под нее деяния, прямо не воспрещенные законом уголовным, хотя и от этого положения сам же Сенат делал крупные отступления по делам о шантаже, о любострастных деяниях и т.п.

Конечно, при таком несоответствии формы закона с его мыслью вполне возможны и такие случаи, когда данный текст закона может с одинаковым правом быть разъяснен в двух или даже и более смыслах. При разрешении подобных сомнений, равно как и при разрешении противоречий, встречающихся в законах, право уголовное выработало несколько положений, аналогичных, впрочем, и с принципами права гражданского; таково, во-первых, положение, что в случае сомнения должен быть применяем закон, наиболее снисходительный к подсудимому, - in poenalibus causis benignius interpretandum est; in dubiis-mitius *(В уголовных делах закон толкуется снисходительно для подсудимого; в сомнительных случаях-тем более (лат.).). Это начало усвоено и практикой нашего Сената, признавшего, что всякое сомнение должно быть истолковано не иначе как в пользу подсудимого и в смысле, для него наиболее благоприятном (реш.69/83, Галача идр.), что никакое обстоятельство, увеличивающее степень виновности подсудимого, не должно быть предполагаемо (реш.71/1123, Рожнова); во-вторых, положение, что в случаях сомнительных суд должен следовать общим началам права и толковать сомнение в пользу признанной законом охраны основных начал гражданского быта, каковы: свобода, правоспособность каждого человека, охранение брака, собственности, ненарушимость договоров и т.п.*(319)

45. Право толковать законы принадлежит, конечно, как лицам частным, так и государственным установлениям и органам, причем в прямой связи с источником толкования стоит и вопрос об обязательности толкования*(320).

Толкование может быть легальное или аутентическое, т.е. исходящее от самой законодательной власти. Как говорит статья 55 Законов основных, изъяснения закона, коими определяется истинный его разум, могут быть излагаемы по словесным Высочайшим повелениям в виде указов, объявляемых местами и лицами, от верховной власти к сему уполномоченными, причем, по силе п.3 ст.31 Учреждения Государственного Совета, дела о таком разъяснении предварительно поступают на рассмотрение Государственного Совета и, согласно ст.69 Учреждения, представляются непосредственно из департаментов на Высочайшее усмотрение. Такое разъяснение, конечно, как и закон, имеет обязательную силу для всех и каждого и, за силою ст.61 Законов основных, будучи только подтверждением и изъяснением смысла закона прежнего, получает обратную силу, хотя нельзя при этом не прибавить, что по самим условиям своего возникновения это толкование резко отличается от всех иных, так как законодатель вовсе не стеснен теми приемами и способами, которые составляют необходимое условие всякого иного толкования.

Другой вид толкования представляет толкование судебное. Как показывает история, не только вопрос о силе и значении судебного толкования, но и вопрос о самом праве суда толковать закон разрешались крайне разнообразно*(321). Была эпоха, и именно XVII столетие и первая половина XVIII, когда во всей Европе судебное толкование стояло не только наравне с законом, но и первенствовало над ним, когда наказания, не соответствовавшие гуманным стремлениям эпохи, заменялись иным путем судебной практики, когда тем же путем изменялся и ограничивался объем преступных деяний ит.д.

Этот полный произвол суда вызвал против себя не менее сильную реакцию в конце XVIII и начале XIX столетия, реакцию, пытавшуюся даже вовсе отнять у суда право толкования: была уже указана попытка баварского законодателя 1813 г. воспретить как в суде, так даже и с университетской кафедры какие либо истолкования Уложения 1813 г. в ином смысле, кроме указанного в официальных к нему примечаниях.

Наиболее резкий выразитель этого направления, Беккариа, в своих замечаниях о толковании законов говорит: власть толковать законы не может принадлежать судьям по тому соображению, что они не законодатели. Кто же должен быть законным толкователем закона? Государь, т.е. выразитель верховной воли общества, или судья, обязанность которого состоит только в том, чтобы исследовать, совершило или нет частное лицо действие, противное законам. Нет ничего опаснее общей аксиомы, что нужно руководствоваться духом закона. Каждый человек имеет свой способ воззрения, и даже один и тот же человек в разные времена смотрит различно на одни и те же предметы. Следовательно, дух закона будет результатом правильного или неправильного рассуждения судьи, легкого или трудного сварения его желудка, слабости обвиняемого, силы судейских страстей, его сношений с оскорбленным, наконец, всех малых причин, которые искажают видимость и искажают предметы в непостоянном уме человека. Таким образом, мы увидим те же самые преступления наказываемыми различно в различные времена одним и тем же судом, потому что вместо того, чтобы следовать постоянному и неизменному гласу законов, судья увлекается обманчивым непостоянством произвольных толкований. При существовании законов, точно и твердо определенных, каждый гражданин может точно рассчитать неудобство дурного деяния, а это полезно, потому что это знание может отвратить его от преступления. Он будет пользоваться в безопасности своей свободой и своим имуществом, а это справедливо, потому что в этом состоит цель соединения людей в обществе.

Мысли Беккариа, как известно, почти дословно были воспроизведены императрицей Екатериной II в ее Наказе (гл.X, об обряде криминального суда, ст.151 и след.), а затем вошли в отдельные указы частью Екатерины II, а частью Александра I и этим путем перенесены в Свод законов, в наши Основные законы*(322). Ст.65 постановляет: законы должны быть исполняемы по точному и буквальному смыслу оных, без всякого изменения или распространения. Все без изъятия места, не исключая и высших правительств, во всяком случае должны утверждать определения свои на точных словах закона, не переменяя в них, без доклада Императорскому Величеству, ни единой буквы и не допуская обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований. Ст.52 к этому добавляет, что в случае неясности или недостатка существующих законов всякое место и правительство имеют право и обязанность представить о том своему начальству, и если сомнение не разрешается прямым смыслом закона, то начальство обязано представить Сенату или министерству по принадлежности. Те же начала с еще большей определенностью выражены в ст.200-202 Учреждения Правительствующего Сената. Но уже и в Основных законах этот принцип не был проведен последовательно, так как часть 2 ст.65 говорила: "Но если бы где-либо по различию буквального смысла узаконений встретилось затруднение в избрании и приложении закона к рассматриваемому делу, в таком случае, по невозможности согласить буквальный смысл одного закона с таковым же другого, самая необходимость предписывает, особенно в высших местах, следовать общему духу законодательства и держаться смысла, наиболее оному соответствующего".

С изданием Судебных уставов вопрос о праве суда толковать законы сделался уже бесспорным в силу ст.9 и 10 Устава гражданского судопроизводства и ст.12 и 13 Устава уголовного судопроизводства. Статья 12 постановляет: "Все судебные постановления обязаны решать дела по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания, должны основывать решение на общем смысле законов". Таким образом, ныне толкование стало не только правом, но обязанностью для судьи, так что остановка дела, под предлогом неясности, противоречия или неполноты закона, влечет, по силе ст.13, ответственность.

Конечно, всякое толкование судебное имеет полную силу и значение по тому делу, по которому оно состоялось; но распространяется ли его сила и на будущие решения того же суда или других мест и установлений? Как справедливо замечает в своей статье проф. Градовский, "юридическая природа судебного решения определяется тем, что оно содержит в себе применение общего закона к отдельному случаю. Поэтому сила его исчерпывается его применением к делу, по которому оно состоялось; способ разрешения дела, принятый судом в данном случае, не обязывает юридически другой суд или даже тот же самый суд по другому однородному делу держаться того же способа. Это нисколько не говорит против необходимости единообразного применения законов судами, причем главным руководящим началом являются прецеденты, т.е. решения судов, прежде состоявшиеся по делам однородным. Здравые начала справедливости и общественной нравственности требуют, чтобы к каждому случаю, подлежащему рассмотрению суда, общий закон был применен в том же смысле, в каком он был уже применен к другому однородному делу; каждый тяжущийся имеет право ожидать, что его дело будет разрешено судом так же, как уже разрешено было другое, представлявшее однородные обстоятельства... Но, признавая вполне значение прецедента, нельзя не видеть, что это значение-фактическое, обычное, нравственное, но никак не юридическое. Сообщить обязательную юридическую силу прецеденту значило бы связать свободу судейского решения, необходимую ввиду индивидуального разнообразия отдельных случаев, и уничтожить возможность реакции против неверного истолкования закона в том или другом деле, реакции против дурных прецедентов". Эти соображения, конечно, относятся одинаково к толкованию как низших, так и высших судебных мест, как это, между прочим, изъяснено и в ст.69 Законов основных, говорящей вообще, что судебные решения не могут быть признаваемы законом общим, для всех обязательным, ниже служить основанием окончательных решений по делам подобным.

Но наша судебная практика несколько иначе отнеслась к этому вопросу. Так, уже старый Сенат*(323) в своих решениях нередко делал замечания подчиненным местам по поводу толкования законов, ложно понятых низшими инстанциями, и как инстанция, имевшая право высшего надзора, нередко требовал подчинения делаемым им изъяснениям точного смысла законов.

Точно так же и Государственный Совет, как судебная инстанция, признал, что даваемые им по некоторым частным делам разъяснения закона должны быть почитаемы обязательными для будущего применения закона. Так, в Высочайше утвержденном 9 декабря 1849 г. мнении Государственного Совета по делу Сивцевых было выражено, что "эти соображения, как основанные на точной силе постановлений Уложения о наказаниях и вполне соответствующие цели и разуму оных, поставить в виду всех мест и лиц, рассматривающих уголовные дела, для руководства на будущее время, не издавая, впрочем, никакого дополнения к существующим постановлениям в порядке законодательном, так как соображения те не содержат в себе ничего нового, но только указывают и объясняют примерами образ применения действующего закона к могущим встретиться в юридической практике случаям".

На эту же точку зрения стал и Уголовный кассационный департамент Сената, разъясняя неоднократно (относительно дел уголовных, начиная с 1868 г.), что даваемое им толкование закона обязательно для всех судебных мест Империи*(324), а в случае неподчинения таковому толкованию или в случае игнорирования его судом нередко делая замечания всему составу присутствия*(325).

Практика Сената основывается на двух статьях устава уголовного судопроизводства - 930 и 933. Статья 930 гласит, что суд, в который обращено дело для нового решения, обязан, в изъяснении точного разума закона, подчиняться суждениям Правительствующего Сената; жалобы против постановленного на сем основании решения не допускаются. Но, как свидетельствует и сам текст, ст.930 говорит только об обязательности толкования по данному делу и ни в коем случае не указывает на общую обязательность сенатских решений.

Более, по-видимому, значения имеет статья 933, на основании коей все решения и определения Кассационного департамента, которыми разъясняется точный смысл законов, публикуются во всеобщее сведение для руководства к единообразному истолкованию и применению оных.

Но и это постановление не говорит, чтобы разъяснения Сената были юридически обязательны; исходя от учреждения, так высоко поставленного в судебной иерархии, эти разъяснения несомненно могут и должны иметь сильное влияние на практику, но это будет влияние нравственное, а не юридическое. Да и практически возводить в принцип юридическую обязательность всякого толкования Сената для всех судебных мест при разрешении однородных вопросов представляется неосуществимым. Как поступить в случае различия, а иногда и противоречия в последовательно данных Кассационными департаментами решениях, а с введением в 1877 г. отделений, с противоречиями иногда почти одновременными?*(326)

Вместе с тем нельзя забывать, что и до Реформы 1877 г. публиковались далеко не все решения Сената, а разве только 1/20 или 1/10 их часть, а после реформы даже и по Уставу уголовного судопроизводства публикуются только определения департамента, а на практике и из них не все; ввиду этого защитники противоположного воззрения должны признать, что юридическая обязательность сенатского толкования заключается не в природе самого судебного решения, а в усмотрении первоприсутствующего или разрешении департамента, предназначающих к печатанию то или другое из состоявшихся определений. Высказывают опасение, что с принятием воззрения о необязательности сенатских решений устранится возможность правильного надзора за применением закона судебными установлениями, что это подрывает самый разум бытия кассационной инстанции и водворение единства правоприменения, но такое опасение указывает на неясное понимание значения "юридической обязательности решений" и существа надзора за отношением судебных мест к этим толкованиям. Признать обязательную юридическую силу решений значит придать ему непререкаемую силу закона, а на это у Кассационных департаментов Правительтсвующего Сената нет уполномочия в законе (кроме случая ст.930), и, напротив того, судьи по закону не только могут, но должны, по ст.12 и 13 Устава уголовного судопроизводства, сметь свое юридическое суждение иметь. Конечно, право иметь суждение не равносильно с заменой его усмотрением, с правом устранения всякого суждения; для служителя закона немыслим девиз: sic volo, sic jubeo *(Так я хочу, так я велю (лат.).), и если за неправильное, не по разуму, толкование закона, не имевшее корыстной или иной противозаконной подкладки, судью нельзя привлечь к ответственности, то этим не устраняется обязанность учреждений, коим предоставлен надзор за судьями, не только обратить внимание на переходящее пределы терпимости недомыслие, халатность применителей закона, дать соответственные разъяснения, но в необходимых случаях подвергнуть их и установленной дисциплинарной ответственности. Эти же соображения нужно иметь в виду и по вопросу о силе разъяснения Сената: нельзя ставить в вину суду, что он, не разделяя воззрения Сената, высказал свое толкование закона, подкрепленное посильными основаниями, но Сенат имеет полное право применить ст.265 Устава уголовного судопроизводства, как скоро суд просто игнорирует или безмотивно не подчиняется установившейся практике Сената, в особенности если это вызывает отмену приговора или отягчает участь подсудимого. В этом смысле понимает ныне свое право и Сенат, как в практике отделений, так и департамента, по крайней мере, с половины восьмидесятых годов.

Третий вид толкования по его источнику составляет толкование научное, являющееся или в форме разъяснения закона в литературе, или путем преподавания права с кафедры. Во всяком случае, это толкование может иметь только нравственное влияние, но не может быть признаваемо обязательным: чем выше стоит авторитет ученого изъяснителя закона, тем бульшую практическую важность приобретает и данное им истолкование; но все-таки оно не делается толкованием аутентическим.

46. Толкование закона предполагает выяснение существующего закона, установление соотношения между формой и разумом закона; но могут встретиться и такие случаи, когда истолкователь, выясняя закон, найдет, что данный вопрос вовсе не предусмотрен законодателем. Может ли судья восполнить подобный пробел? Таким образом, рядом с учением о толковании закона возникает вопрос о пополнении закона или, как называет это учение немецкая литература, а за ней и многие из наших писателей, учение об аналогии, хотя аналогия есть прием или способ деятельности, а не ее существо, так что аналогия одинаково может служить и для разъяснения, и для пополнения закона*(327).

Такие пробелы могут заключаться или в неполноте закона, или в недостатке законов.

Неполнота уголовного закона предполагает, что известное деяние воспрещено законом, но в его обрисовке встречаются пробелы. Эти пробелы могут относиться к диспозитивной части закона, к установляемому им составу преступного деяния, и притом не только в тех случаях, когда закон дает только название или общую характеристику деяния, предоставляя установление всех его основных элементов практике, как, например, при определении ответственности за обиды, поединок, но и в тех случаях, когда закон определяет существенные моменты состава, но не полностью, оставляя многое недосказанным. Мало того, подобные пробелы могут иногда встретиться не в определении преступных деяний в отдельности, а в общем учении о преступных деяниях; таков был, например, в Уложении 1845 г. пробел относительно юридической конструкции посягательств над негодным объектом, или, до Закона 1864 г., относительно посягательств с негодными средствами и т.п. Далее, пробелы могут быть в санкции уголовной, в особенности относительно, например, условий применения дополнительных наказаний, поражения прав. Наконец, пробелы могут быть в постановлениях о применении наказания, о выборе меры наказания, об условиях возбуждения уголовного преследования и т.д.

Недостаток уголовных законов предполагает отсутствие закона, которым данное деяние воспрещается под страхом наказания, следовательно, пробел в общей системе законов, причем такие пробелы могут произойти или в силу простой оплошности, недосмотра законодателя, или в силу каких-либо соображений уголовной политики, или же вследствие того, что само преступное деяние народилось в общежитии только после издания кодекса уголовного.

Эти правила могут быть пополняемы прежде всего путем сравнения данной статьи с аналогичными постановлениями того же закона.

Далее, пополнение может быть делаемо на основании общего духа уголовного кодекса; такое пополнение дано, например, было практикой Уголовного кассационного департамента Сената относительно покушения над негодным объектом, по поводу которого не содержалось в Уложении 1845 г. никаких специальных постановлений.

Наконец, пополнение может быть делаемо на основании общих правовых учений, на основании воззрений, господствующих в науке.

47. Но, конечно, самый главный вопрос заключается в том, принадлежит ли суду такое право пополнения пробелов и если принадлежит, то в каком объеме.

Очевидно, что в этом отношении необходимо строго отличать неполноту закона уголовного и недостаток такого закона.

Если закон воспретил какое-либо деяние, то учинивший таковое должен понести установленное наказание: судья должен установить все признаки состава подобного деяния, хотя бы законодатель ограничился только его наименованием, хотя бы для установления его состава пришлось обратиться не к аналогичным статьям Уложения, даже не к общему смыслу закона, а исключительно к воззрениям доктрины; колеблющаяся практика судебных мест может быть объединяема Кассационным департаментом Правительствующего Сената, и в этом состоит важнейшая сторона его деятельности, направленной к разъяснению закона: подобные пробелы могут и должны быть пополнены судом. Существование для наших судебных мест такой обязанности с наглядностью подтверждается ст.12 и 13 Устава уголовного судопроизводства, воспрещающими останавливать решение дела не только за неясностью и противоречием, но и за неполнотой закона; в этом отношении подобное пополнение не только тесно примыкает, но отчасти и сливается с распространительным его толкованием.

48. Распространяется ли такое право и на пополнение недостатка законов?

Уголовный кассационный департамент Сената почти с самого начала своей деятельности (решение по делу Люстига 66/43) выработал учение о безусловном праве суда на пополнение всяких пробелов закона*(328); неоднократно повторяя в своих решениях ту мысль, что на основании ст.12 Устава уголовного судопроизводства и ст.151 Уложения о наказаниях (изд. 1885 г.) суд может восполнять пробелы закона, применяя к деянию, прямо не предусмотренному в законах уголовных, постановления, наиболее с ним сходные; что суд, не находя в Уложении статьи, прямо предусматривающей деяние подсудимого, обязан определить наказание, установленное за преступление, по роду и важности наиболее с ним сходное, но и он в позднейшей своей практике (реш.93/3, Слоуща; 91/9, Гримма; 83/8, Муратова) стал понимать это право в смысле пополнения неполноты, а не недостатка законов.

Наша литература, напротив, единодушно высказалась против признания за судом такого права, находя, что доктрина Сената несостоятельна как теоретически, так и в применении к нашим законам*(329).

Со стороны теоретической указывали: 1) что предоставление суду права облагать наказанием деяния, прямо в законах не предусмотренные, заключает в себе полное смешение деятельности судебной и законодательной; если даже положения обычного права, выработанные вековой народной жизнью, не признаются ныне непосредственным источником, на котором бы мог судья основывать свой приговор, то можно ли признать таковым личное усмотрение судьи; 2) предоставление суду такого права не только приравнивает судью к законодателю, но ставит его выше последнего, дает ему над ним право контроля: в самом деле, может ли судья, пополняющий такой пробел, сказать, почему оказался этот пробел в законе-по оплошности или недосмотру, или же сознательно, по воле законодателя; следовательно, пополняя пробел, сознательно сделанный законодателем, судья становится над ним, исправляет его ошибки; 3) признавая такое право суда, мы наносим страшный удар гражданской свободе и спокойствию каждого: если мы не допускаем возможности, чтобы даже новый закон мог признавать деяние, не почитавшееся прежде преступным, - таковым, то каким образом можно предоставить такое право судьям, от которых не всегда требуется даже юридическое образование; разве не можем мы представить себе, положим, усердного не по разуму единоличного судью, который будет облагать уголовным наказанием несоблюдение постов, надевание масок, игру на гармонике и т.п.; 4) предоставление такого права суду вовсе не требуется интересами общественного порядка и безопасности, так как законодатель при первом указании практики на подобный недостаток всегда может пополнить допущенный пробел, а потому вред, происшедший от безнаказанности таких не предусмотренных законодателем деяний, даже как бы они сами по себе ни были тяжки, представится совершенно ничтожным. Этими соображениями объясняется, почему западная доктрина за малыми исключениями (например Биндинг) безусловно восстала против предоставления суду подобного права, и большинство современных законодателей внесло даже такой запрет в кодекс, ставя, таким образом, твердо положение: nullum crimen sine lege poenale *(Нет преступления без указания о нем в уголовном законе (лат.).), или, другими словами, то, что не воспрещено законодателем под страхом наказания, он и не хотел воспретить.

Так же мало находила опоры эта теория и в постановлениях нашего права, даже и при действии Уложения 1845 г. Статья 151, на которую главным образом ссылались защитники оспариваемого мнения, по буквальному ее изложению, имела в виду те случаи, когда за подлежащее рассмотрению суда деяние в законе нет определенного наказания, т.е. говорила не о тех деяниях, за которые не установлено никакого наказания и которые, следовательно, не воспрещены законом под страхом наказания, а о тех, которые предвидены законом, но за которые положено наказание с неопределенной санкцией. Это подтверждалось и местом ст.151, находившейся в отделении о власти и обязанностях суда при определении наказаний, среди статей, последовательно развивавших пределы прав судей по применению законов с безусловно определенной санкцией (ст.147), с относительно определенной (ст.148-150) и безусловно неопределенной (ст.151), и, наконец, это толкование подтверждалось и исторической справкой об образовании статьи 151.

Как замечали редакторы обозрения хода работ по составлению Уложения 1845 г., уже во времена Алексея Михайловича законы наши признавали преступными только те деяния, которые воспрещены законом под страхом наказания. В Своде законов эта мысль была выражена в ст.102 (по изд. 1832 г.), первая часть которой говорила, "что все преступления должны быть объемлемы, судимы и наказаны силою закона", причем выражение "объемлемы" исключало возможность признания какого-либо деяния наказуемым не силою закона, а судейским усмотрением; далее, вторая часть этой статьи содержала правило, почти буквально повторенное в статье 147 Уложения. При составлении Уложения вторая часть ст.102 была оставлена в том же отделе, а первая, как видно из указаний проекта, послужила основанием статьи 90 Уложения (изд. 1885 г.), которая гласит, что наказания за преступления и проступки определяются не иначе как на точном основании постановлений закона, и которая, таким образом, содержит в себе и правило Свода, что все преступные деяния должны быть "объемлемы" силою закона. Статья же 151 (155 по проекту) значится основанной на ст.104 Свода (119 по изд. 1842 г.), постановлявшей: "Но когда закон, полагая наказание, назначает оное общими выражениями, как-то: наказать яко преступника указов, или наказать по всей строгости законов, или на основании законов, не определяя притом ни рода наказания, ни вида его; или же когда, назначая род наказания, он не назначает его вида, тогда и проч.", т.е. говорившей о пределах прав суда при применении законов с неопределенной санкцией.

Таким образом, грамматическое, систематическое и историческое толкования приводили к одному и тому же выводу, что ст.151 говорила только о применении законов с безусловно неопределенной санкцией, т.е. о пополнении неполноты закона, неполноты, относящейся к санкции, а не о пополнении недостатка законов*(330).

Но всякое сомнение о недопустимости для судов уголовных пополнения недостатка законов устранено Судебными уставами, а в частности и статьей 12, хотя на нее и ссылался неоднократно в своей аргументации Уголовный кассационный департамент. Такой ответ должен быть дан, во-первых, по тексту статьи 12, которая говорит о неполноте, неясности или противоречии законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания, следовательно, всегда имеет в виду деяние, воспрещенное законом уголовным; во-вторых, по сопоставлению текста ст.12 с однородной ст.9 Устава гражданского судопроизводства, в коей говорится, что суд обязан решать дела по точному разуму существующих законов, а в случаях их неполноты, неясности, недостатка, или противоречия, основывать решение на общем смысле законов331. Таким образом, суду гражданскому предписано не останавливаться в решении и тогда, когда он не найдет соответствующего закона: он должен дать право, как скоро стороны представили ему факты, требующие юридического разъяснения, но такого права или такой обязанности не возложено на судью уголовного, и не возложено сознательно, как это ясно видно и из пункта 1 ст.771, по коему суд должен постановить приговор об оправдании подсудимого, как скоро деяние, в коем он был обвиняем, признается невоспрещенным законом под страхом наказания.

В действующем Уголовном уложении право суда пополнять недостаток закона устраняется самим определением преступного деяния в ст.1, так как на основании ее таковым деянием может быть признано только деяние, воспрещенное уголовным законом уже в момент его учинения. Как сказано в Объяснительной записке, "эти признаки, характеризующие преступное деяние, тем самым установляют и пределы власти суда, безусловно устраняя возможность облагать наказаниями поступки хотя и сходные с какими-либо преступными деяниями, но прямо в законе не воспрещенные".

_ 5. Oбщие источники действующего уголовного права россии

49. С 1845 г. главный источник нашего уголовного законодательства получил название "уложения", его подстатейные цитаты не восходили ранее 1845 г., но при ближайшем рассмотрении его содержания оказывалось, что это Уложение несравненно более походило на свод, чем на кодекс, систематически построенный на едином общем начале. Да и сами его составители так смотрели на свою работу. "Уложение, - говорят они в обозрении работ, - долженствовало быть и есть не что иное, как собрание очищенных, приведенных в порядок и ясность, дополненных и во многом исправленных, но, однако ж, в общем составе и существе своем прежних уголовных наших законов. Оно в некотором смысле занимает среднее место между обыкновенным сводом и тем, что в наше время именуется кодексом законов. Редакторы желали бы иметь право назвать его сводом усовершенствованным".

Таким образом, Уложение 1845 г. входило в общую цепь кодификационных работ, начавшихся с Уложения царя Алексея Михайловича, а затем непрерывно, хотя и бесследно продолжавшихся два столетия и только при императоре Николае I завершившихся изданием Свода законов. Точно так же не разорвана эта преемственная связь с нашим старым правом и с изданием действующего Уголовного уложения, так как, являясь по способу его построения, по его системе действительным "уложением", а не сводом, оно усвоенные им начала заимствует не только из Уложения 1845 г., но и из Свода законов.

Уложение царя Алексея Михайловича*(332) было выражением того исторического движения русской жизни, которое началось со времени московских собирателей Русской земли, а в особенности с Иоанна III. Государство и верховная власть выдвигаются на первый план, стушевывается жизнь земщины, общества. Беспорядки и неурядицы безгосударного времени, эпохи "великого шатания земли Русской" не могли остановить общего движения народной жизни. Мало того, эти последние вспышки угасающей самостоятельной жизни земства только доказывали несостоятельность той формы, в которую вылился старый государственный уклад, и, следовательно, служили новому началу, хотя и с отрицательной стороны. С воцарением дома Романовых эта новая форма государственного строя достигла своего почти окончательного выяснения и была уже готова отлиться в законодательные формы, ждала только веления власти. С другой стороны, и сама эпоха умирения земли должна была прежде всего вызвать более точное определение юридических отношений, создание кодекса. Новое Уложение было необходимо уже и потому, что поколебались все основы юридического порядка; своеволие, буйства, разбои и грабежи стали повседневным явлением и требовали напряженной государственной деятельности; права и суда не существовало, надлежало водворить их, восстановить в народном сознании забытое уважение к правосудию, боязнь царского гнева. Как замечает проф. Сергеевич, есть основание думать, что поводом к изданию Уложенияпослужило челобитье низших разрядов служилых людей, дворян, стольников, посадских и торговых людей, всех тех, которые в эпоху междуцарствия от великой тяготы врознь брели.

Вызванное неурядицами, оставленными в наследство смутным временем окрепавшему государству, Уложение должно было водворить порядок на Руси, дать суд правый и равный, освободить народ от разорявших его судебных волокит и судейской неправды, установить единство права во всем государстве: "Чтобы Московского государства всяких чинов людям, от большого и до меньшего чину, суд и расправа была во всяких делах всем равна" или, как говорит подробнее статья 1 главы X, "суд судити и всякую расправу делати всем людям Московского государства, от большого и до меньшего чина в правду; также и приезжих иноземцев, и всяких прибылых людей, которые в Московском государстве будут, тем же судом судити и расправу делати, по государеву указу в правду, а своим вымыслом в судных делах по дружбе и по недружбе ничего ни прибавливати, ни убавливати, а недругу не мстити, и никому ни в чем, ни для чего не наровити, делати всякие государева дела, не стыдяся лица сильных, и избавляти обидящего от руки неправедного". И Уложение стало на высоте его признания. Кому не известна несколько напыщенная, но в главных чертах верная характеристика Уложения, сделанная проф. Морошкиным: "Уложение вечно пребудет первообразом русского законодательного ума, русского гражданского быта и юридического слова: Уложение родовито, как Москва, патриархально, как русский народ, и грозно, как царский гнев"; нельзя не вспомнить, как благоговейно относилась к Уложению Екатерина II. Да и ныне для нас могут служить образцом простота, точность и образность его текста: как далеко оставляет оно за собой и испещренный германизмами слог петровских указов, и витиеватое велеречие законов Екатерины, и канцелярское многописание эпохи Свода и Уложения!

16 июля 1648 г. царь и Дума решили составить Уложенную книгу; предварительные работы были поручены боярам-князьям Одоевскому и Прозоровскому, окольничьему князю Волконскому и дьякам Леонтьеву и Грибоедову*(333); и уже 3 октября началось слушание Уложения на собранном для того Соборе. Со всех концов России были призваны выборные, люди смышленые, коим государево и земское дело было бы за обычай. Уложение им было чтено, и по их челобитью вносились в проект Уложения дополнения и поправки, а затем они закрепили его своими подписями "и указал государь то все уложение написать на список и закрепити тот список... А закрепя то уложение руками, указал государь списати в книгу, а с той книги... напечатать многия книги".

Царь хотел, чтобы "его государства царственное и земское дело с теми со всеми выборными людьми утвердити и на мере поставити, чтобы все те великие дела, по нынешнему его государеву указу и соборному уложению, впредь были ничем нерушимы". Работы Собора окончились, как видно из послесловия к нему, 29 января 7157 г. (1649): "Совершена сия книга... лета 7157 генваря в 29 день"*(334), почему и само Уложение обыкновенно датируется 1649 г. 335

Уложение составилось из разнообразных источников: так, в него вошли постановления судебников Великокняжеского и Царского, указные книги приказов, в особенности Разбойного, и боярские приговоры, а равно иноземное греко-римское право*(336). В предисловии к Уложению говорится: "Которые статьи написаны в правилах св. апостол и св. отец и в градских законах греческих царей, а пристойны те статьи к государственным и к земским делам, и те бы статьи выписать, и чтобы прежних великих государей царей и великих князей российских и отца его государевы указы и боярские приговоры на всякие государственные и земские дела собрать и с старыми судебниками справить. А на которые статьи в прошлых годах прежних государей указу не положено и боярских приговоров не было, и те бы статьи по тому же написати и изложити по его государеву указу общим советом". Кроме этих названных в предисловии источников, сильное влияние на Уложение оказал еще один источник, упоминаемый в отметках на подлинном свитке Уложения, а именно Литовский статут (3-й редакции 1588 г.), повлиявший в особенности на главы, относящиеся до права государственного и уголовного; так, глава XXII: "За какие вины кому чинити смертную казнь и за какие вины не казнити" почти целиком взята из статута*(337); но, однако, эти заимствования делались со значительными изменениями, в особенности в карательной части постановлений, в виде, например, определения простой смертной казни вместо квалифицированной и т.п. Наконец, многие статьи были составлены на основании существовавших обычаев, а равно и челобитных выборных людей, участвовавших в Соборе.

Уложение заключало в себе постановления по всем отраслям права: в нем перемешаны статьи, относящиеся к законам государственным, финансовым, полицейским, гражданским, судопроизводственным; законы уголовные сосредоточены главным образом в главах I, II, X, XXI и XXII, но они встречаются в отдельности и в других главах*(338).

Во взгляде на существо преступных деяний Уложение и отдельные указы этого периода являлись верными представителями окрепнувшего государственного строя. Понятие о преступнике как о земском разорителе, о ведомом лихом человеке, которое стояло на первом плане в судебниках и уставных грамотах, стушевывается. Государево дело-вот преобладающий элемент юридических отношений того времени. Самодержавная власть делается основным, двигающим принципом всей народной жизни, все люди божьи да государевы, а потому неповиновение и противодействие этой всемогущей власти составляют самую выдающуюся черту преступления. Неисполнение всякого царского указа и запрета возводится в разряд важных преступлений, и жестокие наказания назначаются за такие деяния, которые сами по себе не заключают ничего особенно вредного или опасного; так, например, за охоту около Москвы назначается смертная казнь. Не только преступления, направленные против главы государства, против порядка управления, неисполнение царских указов и т.д. получают первенствующую роль, но это значение переносится и на все деяния, которые, хотя и косвенно, свидетельствуют о неуважении к особе царя; таким образом, усиливаются, например, наказания за преступления, совершенные в присутствии государя или на государевом дворе. Точно так же Уложение окончательно закрепляет вмешательство государства в религиозно-нравственную сторону народной жизни: преступления против религии и нравственности, в особенности в отдельных указах эпохи Уложения, получают широкий объем. Поэтому характеристикой понятия преступного деяния, по Уложению, является забвение Божьей заповеди и царского приказа: "а кто забыв страх божий и государево крестное целование", "а кто учинит злодеяние, не бояся Бога и не опасаяся государския опалы и казни". Самой основой преступности некоторых деяний является указываемое и в тексте закона нарушение правил церковных, постановлений отцов церкви.

В юридическом понятии преступного деяния получает значительное развитие понятие о вине. Уложение различает убийство неумышленное, бесхитростное, от умышленного; различает отдельные виды участия и прикосновенности (X, 198, XXII, 12, 19); степени осуществления злого умысла (X, 202, XXII, 8); дает подробные постановления о необходимой обороне, указывает на крайнюю необходимость, на обстоятельства, увеличивающие и уменьшающие вину, и т.д.

В учении о наказании рядом с понятием о нем как о материальном возмездии появляется представление об утилитарном его значении в простейшей форме устрашения других: "казнити смертью безо всякия пощады, чтобы, на то смотря, иным неповадно было так делать"; "чтобы иные такого беззаконного и скверного дела не делали и от блуда унялися" и т.д.; стремлением к устрашению объясняется и часто встречающийся в Уложении вид уголовной угрозы-"наказати нещадно", "без всякия милости", "без пощады" и т.д.

Наиболее распространенным наказанием, по Уложению, является смертная казнь; хотя, несмотря на ее частое применение, можно сказать, что Уложение сравнительно с одновременными ему западными кодексами представляется мягкосердным, так как оно угрожает главным образом простой смертной казнью и только в пяти случаях назначает смертную казнь квалифицированную. Рядом со смертной казнью стоят в Уложении телесные наказания членовредительные и болезненные, денежные пени и только в исключительных случаях-лишение свободы, ссылка в окраинные *(Здесь и далее имеются в виду города на окраинах России. - (Ред.)) города, осрамительные наказания, как выдача головою, и т.д.

50. Издание Уложения, конечно, не могло остановить дальнейшего развития законодательства не только в силу общего движения юридической жизни, но и потому, что оно представлялось сводом весьма неполным. Уже в царствование Алексея Михайловича появляются не только отдельные законы, но и обширные узаконения, под именем новоуказных статей дополнявшие Уложение. Таковы по отношению к уголовным законам Новоуказные статьи 22 января 1669 г. о татебных, разбойных и убийственных делах (Полное собрание законов, N 441), представлявшие целый уголовный кодекс, более обширный, чем относящиеся сюда главы Уложения 1649 г., и значительно смягчающий суровость его казней. Реформаторская деятельность Петра Великого, охватывавшая все стороны государственной жизни, конечно, выразилась и в столь же обширной законодательной деятельности, и, в частности, в законодательстве уголовном: беспрестанно являлись указы, установлявшие наказания случайные, ad hoc, нередко противоречивые и по отношению к Уложению, и между собой; в судебную практику вносились хаос и безурядица. Как говорили сами законодатели, "после старого много раз указы изданы и в разное время выдавались, и затем одни с другими несогласны, через что случается поддержка бессовестным судьям, которые, подбирая указы, на которую сторону хотят, решают".

Поэтому понятно, что во все царствования, начиная с Петра I и кончая Николаем I, идет постоянный ряд попыток или свести в одно целое все эти разнородные законы, согласовать их с Уложением 1649 г., кодифицировать их339 или же заменить их новыми законоположениями, уставами.

Все эти многообразные попытки по их характеристическим особенностям могут быть сведены к трем группам: к первой относятся попытки, ставящие своей задачей соединить все отдельные законы в одно целое, согласовать их между собой, составить "свод"; ко второй-попытки перенести к нам иностранные законы или в виде простого перевода, или в виде переработки, согласования с отечественными узаконениями, и, наконец, к третьей-попытки создать Уложение общее, или только специально уголовное, на началах разума или естественного права.

51. Кодификационная попытка первой группы относится еще к царствованию Петра I340. Еще прежде начала единодержавия Петра I, 6 июня 1695 г. (Полное собрание законов, N 1513), состоялся Указ, коим повелено было всем приказам составить из дел выписки таких статей, которые могли бы служить дополнением к статьям Уложения и Новоуказным статьям, и эти выписки иметь в приказах в готовности до нового указа. Затем, 18 февраля 1700 г. (Полное собрание законов, N 1765) состоялся новый указ, которым учреждалась Особая палата об Уложении, или "полата бояр, которые сидят у Уложения". На обязанности ее было возложено внести в подлежащие места Уложения последовавшие после его издания именные указы и постановления, известные под именем Новоуказных статей, а также состоявшиеся по делам решенным боярские приговоры и, таким образом, составить Новоуложенную книгу.

Палата была составлена из многочисленного персонала бояр, окольничих, стольников, думных дворян и думных дьяков, всего до 70 человек, хотя в отдельных заседаниях бывало иногда не более 15 человек; главным начальствующим был князь Троекуров; заседания продолжались до половины ноября 1703 года.

Всего труднее было добыть из приказов находящиеся в них списки с указов и новоуказных статей, так что приходилось требовать по нескольку раз. Так, Приказ холопьего суда отписывал, что "подъячие за тем его государевым делом сидят все и из приказа их не выпущают"; иные приказы отписывались еще жалобнее: "Сидят де подъячие денно и нощно", а указы все-таки доставлялись с превеликим трудом: Патриарший приказ на дополнительное требование о присылке недостающих указов отвечал: "Опричь тех указов, которые внесены к боярам в палату, в патриаршем приказе нет, и вершат дела и управляют ныне по правилам св. отцов и по уложению... а которые дела и указы прежних патриархов были в сундуках поставлены в кладовых палатах, и за те де дела приняться невозможно, они погнили".

Но, несмотря на эти затруднения, Палата слушала и пополняла главы Уложения по порядку, и к июлю 1701 г. прошла, таким образом, все Уложение, а затем, хотя и со значительными перерывами, продолжала второе чтение и окончательную редакцию Новоуложенной книги, что и окончила к 1703 г. Но тем не менее составленная ею Новоуложенная книга не была обнародована, сохранился только проект манифеста об обнародовании нового Уложения и о введении его в действие*(341).

Безрезультатность работ Палаты побудила ПетраI прибегнуть к более крутой мере. Указ 15 июня 1714 г. (Полное собрание законов, N 2828) повелевал: "Ревнуя по закону божию, дабы во всех от Бога данных Его Царскому Величеству государствах суд был всем повсюду равный, без богоненавистного лицемерия и противной истине проклятыя корысти, повелеваем всякаго чина судьям всякия дела делать и вершить по уложению, а по новоуказным пунктам и сепаратным указам отнюдь не делать"; даже было указано, что те дела, которые были решены по новоуказным статьям, изданным "противно" Уложению, после шведской войны вновь перевершить. Но выкинуть таким образом всю полувековую законодательную работу представлялось, конечно, невозможным, а потому тот же указ сделал исключение для тех новоуказных пунктов, которые учинены не в премену, а в дополнение Уложения; те повелено было принимать в исполнение, пока новое Уложение издано будет, все же остальные, хотя бы и именные, отставить и в приговоры не вписывать. Но вслед за тем надо было выяснить, какие же из новоуказных статей противоречат Уложению и какие нет, а для исполнения этого была образована, по указу Сената, особая комиссия, работавшая с 1714 до 1718 г. Эта комиссия представила 10 глав так называемого Сводного уложения; но работа ее осталась без рассмотрения и без всяких последствий*(342).

Составление Сводного уложения было задачей законодательных комиссий при императоре ПетреII в 1728 г., к участию в которой были приглашены выборные от шляхетства, при императрице Анне в 1730 г. при участии в ней, кроме шляхетства, выборных от духовных и купечества; в этой комиссии составление Сводного уложения было только приуготовлением к сочинению нового Уложения, но комиссия безрезультатно просуществовала до 1741 г.; и позднее, при императоре ПавлеI, на основании Указа 16 декабря 1796 г., комиссия составления законов должна была составить сборники: уголовный, гражданский и казенных дел; она составила, между прочим, 13 глав уголовного сборника и прекратилась за смертью императора.

К этой же группе нужно отнести и законодательные комиссии императрицы Елизаветы. Первые работы начались уже в 1741 г., когда именным указом повелено быть комиссии из нескольких сенаторов для пересмотра указов и сделания реестра тем из них, которые должны быть отставлены, как с состоянием сего настоящего времени несходные и пользе государственной противные. Но из комиссии ничего не вышло: в 1754 г. граф Шувалов доложил, что "хотя тому уже 12 лет, как изволили предлагать нам заняться этим делом, но по несчастью нашему мы не способились исполнить желание Вашего Величества"*(343). Вслед за тем 11 марта 1854 г. состоялось уже повеление об учреждении при Сенате новой комиссии из разных лиц, причем подготовительные работы возложены на отдельные ведомства. Комиссия составила план нового Уложения, разделенного на 4 части, и внесла его на апробацию Сената, который утвердил план и Указом 24 августа 1754 г. определил дальнейшую деятельность комиссии. Хотя в Указе 1754 г. эта комиссия названа Комиссией сочинения Уложения, хотя, по определению Сената, на нее возлагалось "сочинить законы ясные, всем понятные и настоящему времени приличные", но, как видно из содержания работ этой комиссии, ныне опубликованных*(344), она в действительности имела в виду составление Сводного уложения. Комиссия к апрелю 1755г. составила две части своего труда, которые, по рассмотрении их в Сенате 25 июля, поднесены к утверждению императрицы. В первой части были изложены законы судные, а часть вторая - криминальная - "о розыскных делах и какие за разные злодейства и преступления казни, наказания и штрафы положены", относилась к материальному праву. Проект главным образом воспроизводил действующие постановления, но некоторые статьи были написаны вновь, большей частью в казуистической форме, в виде разъяснения существующих постановлений. Наиболее разработанным представляется отдел о наказаниях, причем преобладающим наказанием являлась смертная казнь, и притом в форме квалифицированной; были введены даже такие виды казни, которые не встречались в прежних наших законах, как, например, подвешение за ребра и разорвание пятью лошадьми. Это изобилие смертной казни, так противоречащее Указам 1742, 1744 и 1753 годов, стремившимся если не к полной отмене, то к ограничению ее применения, и было главной причиной неутверждения проекта императрицей; по крайней мере, об этом можно догадываться из того, что когда в 1759 г. комиссия, в несколько пополненном составе*(345), приступила к продолжению работ по составлению 3-й (о правах состояний, каковую и окончила уже в 1762 г.) и 4-й (о законах гражданских) частей, а равно и к пересмотру двух первых томов, то, по возвращении в нее в 1761 г. первоначального проекта, действительным статским советником Алсуфьевым словесно объявлено, что Ее Императорское Величество Всеавгустейшая Государыня Высочайше комиссии повелеть соизволила в оном новосочиняемом Уложении за подлежащие вины смертной казни не писать*(346).

Затем, в царствование Елизаветы и в начале царствования императрицы Екатерины II эта комиссия продолжала свое существование, исправляя по частям первоначальный проект; работы ее прекратились только в 1767 г., когда явилась новая выборная комиссия по составлению Уложения.

52. К попыткам второй группы относится, прежде всего, знаменитый Воинский устав Петра Первого 30 марта 1716 г. Хотя этот устав по назначению своему относился до людей ратных, но по Указу 10 апреля 1716 г. (Полное собрание законов, 3010) он был разослан по губерниям и канцеляриям для руководства при решении дел общих, причем он, однако, не отменял Уложения Алексея Михайловича, а должен был применяться одновременно с ним. На этом основании Устав воинский не может быть обойден молчанием при обозрении общих источников уголовного законодательства*(347).

Конечно, не весь Воинский устав относится к истории уголовного законодательства, но сюда принадлежат: во-первых, помещенный в 1-й книге (Устав о должностях) патент о поединках; во-вторых, артикул воинский с кратким толкованием и, в-третьих, краткое изображение воинских процессов или тяжб.

Воинский артикул заимствован из иностранных источников, а именно-в основу его положены шведские артикулы Густава Адольфа в их позднейшей обработке 1683 г. (при Карле XI), но со значительными отступлениями как в системе наказаний, более суровых, так и в определительной части; кроме того, в артикуле прибавлены толкования на каждую статью. Все эти изменения и дополнения делались по разнообразным европейским уголовным законам, включая сюда и имперские немецкие законы, и уставы датский и голландский, и ордонансы Людовика XIV; воинский же процесс был обработан самостоятельно. Таким образом, Воинский устав нельзя назвать переводом с определенного памятника, а скорее компиляцией по иностранным источникам; подготовлялся он многими лицами, вероятно, первоначально на немецком языке*(348); затем сведенный материал был переведен на русский и в этом виде, несомненно, исправлялся самим императором, причем со стороны слога справщиком был кабинет-секретарь Макаров; потом устав был рассмотрен Сенатом и утвержден императором в Данциге 30 марта. Печатался он с русского текста*(349); но чужеземное происхождение устава отражается как на его языке, изобилующем нерусскими выражениями и оборотами, благодаря чему его нельзя часто уразуметь без немецкого контекста, так и в его содержании, в особенности в обрисовке отдельных преступлений и в системе казней.

В общем взгляде на сущность преступления законодательство Петра Великого развивало воззрения Уложения, только отдаляя на второй план религиозное значение преступных действий. Преступление было ослушанием воли царевой. При условиях преобразовательной деятельности Петра, при могучей ломке всего государственного строя неисполнение его желаний и требований было не только неуважением к запретам всемогущей верховной власти, но и отрицанием самых основ обновления России: такие ослушники были враги всего государственного порядка, вредители интересам государственным, а интерес государственный должен быть резко отличен от интересов партикулярных. Как говорит Указ 22 января 1724 г. (Полное собрание законов, N 4436), "сказать во всем государстве (дабы неведением никто не отговаривался), что все повредители и преступники интересов государственных со вымыслу, кроме простоты какой, таких безо всякия пощады казнить смертию, деревни и животы брать, а ежели кто пощадит, тот сам тою казнию казнен будет; для того надобно изъяснить интересы государственные для вразумления людям, а партикулярные прегрешения оставлять на старых штрафах и на рассуждении Сената". Защитники старины, ее порядков и обычаев, как вредители государственные, были преступнее убийц и разбойников. Прежде, в эпоху Уложения, стрижка бород и усов считалась делом греховным, и виновные в том отсылались к духовным властям; теперь ношение бород считается уголовным преступлением. Указ 29 декабря 1714 г. (Полное собрание законов, N 2874) повелевает, чтобы русским платьем и сапогами не торговали и никто таких платьев и бород не носил, и за такие их преступления учинено будет жестокое наказание, сосланы будут на каторгу, а имение их движимое и недвижимое взято будет на Великого государя безо всякие пощады, а Указ 1 сентября 1715 г. (Полное собрание законов, N 2929), кстати добавлял, что на каторгу будут сосланы все те, которые будут торговать скобками и гвоздями, употребляемыми для подбоя русской обуви. Плохо отстраивалась вновь устрояемая резиденция, Петербург, - и Указ 1714 г. (Полное собрание законов, N 2848) запрещает во всем государстве строить каменные дома, понеже в С.-Петербурге каменные строения зело медленно строятся от того, что каменщиков и прочих художников того дела достать трудно; запрещаются эти каменные постройки под угрозой жестокого наказания-разорения всего имения и ссылки, а в 1719 г. повелевается все каменные дома, отстроенные после 1714 г., отбирать в казну, а хозяевам домов о том, когда они выстроены, велено сказывать правду под угрозой смертной казни и т.п.

Воинский устав стоял на тех же началах, на том же признании всесилия власти, а потому строгие, даже непомерно строгие, сравнительно с Уложением, наказания назначались ослушникам и противникам самодержавной власти. Четвертование и конфискация за государственные преступления производилась и над теми, которых воля и хотение к тому были, равно как и над недоносителями: "Кто против Его Величества особы хулительными словами погрешит, его действие и намерение презирать и непристойным образом о том рассуждать будет, оный имеет живота лишен быть и отсечением головы казнен, ибо Его Величество есть самовластный монарх, который никому на свете о своих делах ответу дать не должен, но силу и власть имеет свои государства и земли, яко христианский государь, по своей воле и благомнению управлять" (артикул XX с толкованием).

Воинский устав значительно дополнил область преступных деяний, введя постановления по таким проступкам, о которых прежние законы или вовсе ничего не говорили, или говорили весьма кратко, или даже и по таким, которые едва ли в эпоху устава были известны в русской жизни. Так, в области религиозных преступлений Воинский устав содержит подробные постановления о суеверных преступлениях; артикул 1 говорит: "и ежели кто из воинских людей найдется идолопоклонник, чернокнижец, ружья заговоритель, суеверный и богохулительный чародей, оный, по состоянию дела... в жестоком заключении в железах, гонянием шпицрутен наказан или весьма сожжен имеет быть", а толкование прибавляет: "Наказание сожжения есть обыкновенная казнь чернокнижцам, ежели оный своим чародейством вред кому учинил или действительно с дьяволом обязательство имеет".

В области посягательств частных в первый раз являются светские взыскания за самоубийство, как оконченное, так и неоконченное: "Ежели кто сам себя убьет, то надлежит палачу тело его в бесчестное место отволочь и там закопать, волоча по улице или обозу"; за покушение на самоубийство, если оно было учинено не в припадке огневых или меланхолических болезней и не было следствием муки или досады, назначается смертная казнь. Являются подробные правила о посягательствах на честь, например, за распространение пасквилей или ругательных писем, доброму имени некий стыд причиняющих; равным образом артикулы определяют строгие наказания за оскорбление, в особенности за обиды реальные. В связи с этим находятся суровые взыскания за поединки, постановления тем более любопытные, что русская жизнь в то время и не знала европейского поединка, отдельные же случаи дуэли если и встречались, то только в иноземных наемных войсках.

В учении о юридическом составе преступления продолжали выясняться его существенные элементы, в особенности, например, условия вменения и вменяемости - об обстоятельствах, влияющих на меру ответственности и т.д.; между прочим, впервые было внесено в наше право постановление о признании опьянения обстоятельством, усиливающим вину: "Когда кто пьяна напьется и в пьянстве своем что злое учинит, тогда тот не токмо, чтобы в том извинением прощение получил, но по вине вящшею жестокостью наказан имеет быть". Далее, в артикулах впервые в нашем праве появляются постановления о причинной связи, как условии вменения результатов и т.д.

Основной идеей наказания по законодательству Петра Великого, как и по Уложению, было устрашение других примером, но к ней начинает присоединяться новое начало, вполне соответствующее всей государственной деятельности Петра Великого, - извлечение и из наказания, из преступных рабочих рук, из подневольного труда выгод для государства. В системе наказаний преобладает смертная казнь. Она расточается такой щедрой рукой, что далеко оставляет за собою Уложение царя Алексея Михайловича; при этом в законе упоминаются новые виды и простой, и квалифицированной казни, о которых Уложение умалчивало. Так, появляется расстреляние или аркебузирование, колесование, четвертование, отсечение головы с предварительным прожжением или прокалыванием языка; в изобилии разбросаны по уставу членовредительные наказания; из наказаний лишением свободы появляются арест с закованием в железо и ссылка на каторгу, на работы на берегу или на галеры, во время нужды в рабочих руках получающих особое распространение; крайне разнообразны в Воинском уставе осрамительные наказания: ношение на себе известных предметов, вождение на осле, раздевание догола палачом блудниц и т.д. В эпоху же Воинского устава слагается у нас лишение всех прав состояния: в Уставе - в виде шельмования, в Духовном регламенте - в виде анафемы.

В несколько измененном виде постановления Воинского устава были повторены в Морском уставе 13 января 1720 г. (Полное собрание законов, N 3485), также составленном на основании иноземных законодательств.

К такому же заимствованию из иноземных источников были направлены работы последней комиссии эпохи Петра Великого, а именно Комиссии 1720 г.*(350) 9 декабря 1719 г. в Сенат был прислан именной Указ, чтобы с 7 января 1720г. начать слушать Шведское уложение и для этого положить, по сколько дней и часов заниматься этим слушанием Сенату, чтобы окончить к концу октября того же года. Далее в указе говорилось: которые пункты Шведского уложения покажутся несходны к нашему народу, то против них взять из старого Уложения или сочинить новые пункты, а также ежели которые пункты старого Уложения будут лучше шведских, то и их выписать; а для поместных дел взять права лифляндские и эстляндские, ибо они ближе к нашим; за непредставление сего к означенному сроку указ угрожал жестоким наказанием. Но, несмотря на эту угрозу, Сенат только через семь месяцев составил комиссию для исполнения этого высочайшего повеления, а сама эта комиссия так и не сочинила нового Уложения на манер шведского, а прошла бесследно, просуществовав до самой смерти Петра Великого; затем, возобновленная при Екатерине I, комиссия окончательно прекратилась в 1827 г.*(351)

53. К третьей группе относятся попытки построить наше законодательство на отвлеченных началах, независимо как от русского исторического материала, так и от определенного иностранного кодекса.

Первое место в этом отношении принадлежит Екатерининской Комиссии для составления проекта нового Уложения 1767г.*(352) Манифестом 14 декабря 1766 г. разные сословия и учреждения империи были призваны прислать выборных в Комиссию, не только для того, чтобы от них выслушать нужды и недостатки каждого места, но, как сказано в Манифесте, "допущены они быть имеют в комиссию, которой дадим наказ для заготовления проекта нового Уложения к поднесению нам для конфирмации... Понеже наше первое желание есть видети наш народ столь счастливым и довольным, сколь далеко человеческое счастие и довольство может на сей земле простираться". Как говорил Наказ (ст.520): "Боже сохрани, чтобы после окончания сего законодательства был какой народ больше справедлив и больше процветающ на земле; чтобы намерение законов наших было бы не исполнено, - несчастие, до коего я дожить нежелаю".

Как замечает проф. Сергеевич, Комиссия была созвана для сочинения проекта Уложения по всем частям законодательства, и притом нового во всех своих частях. Россия рассматривалась Екатериной II как бы не имеющей никакого гражданского порядка, а потому все надлежало дать вновь. "Надлежит установить порядок неподвижный для наследования", "полезно сделать учреждение об опекунстве" - таков язык Наказа Комиссии. Можно подумать, что общество, для которого написаны эти правила, не знает ни наследования, ни учреждения опеки и что все правила гражданского общежития приходилось для него творить из ничего. Так взглянули на свою законодательную задачу и многие депутаты: "Нет другого зерцала, как, во-первых, Наказ, а потом здравый рассудок, любовь к отечеству и должная благодарность к строительнице блаженства нашего".

В Комиссию должны были быть присланы депутаты от высших присутственных мест, от сословий, включая сюда и пахатных солдат, разных служилых людей, государственных - черносошных и ясачных крестьян, инородцев некочующих, казаков; не было только, благодаря влиянию века, депутатов от духовенства, а равно и от несвободных крестьян, как лиц неполноправных. От городов, от каждого было по одному депутату, несмотря на различие их по населенности и несмотря на разнообразие в больших городах состава городского населения с разнообразными его интересами.

Депутаты должны были быть не моложе 25 лет, честного и незазорного поведения, не бывшие ни в каких штрафах, подозрениях или пороках. Они получали жалованье от правительства; на всю жизнь освобождались от смертной казни, от пыток, телесных наказаний и конфискации; депутатам давались особые знаки-гербы. Избрания их производились баллотировкой; каждый депутат получал от избирателей полномочие и наказ о их нуждах. Всех депутатов собралось 564. При открытии Депутатского собрания председательствовал генерал-прокурор князь Вяземский, а потом избранный Комиссией маршал Бибиков; заседания происходили по изданному императрицей особому обряду управления Комиссией; Комиссия разделялась на Общее собрание и частные комиссии, числом 19, из коих 16 занимались составлением проектов.

30 июля 1767 г. было торжественное открытие Комиссии, а на другой день ее первое заседание. Всех общих заседаний было 203. Ныне опубликованные дневные записки Комиссии с наглядностью показывают, что она не могла прийти ни к каким результатам не только по необъятности и неопределенности задачи, ей поставленной, не только по отсутствию каких-либо подготовительных работ для пятисот разнокультурных, разноплеменных и даже разноязычных законодателей, но и по слишком отвлеченному, беспочвенному характеру общего наказа, столь разнствующего во многом от деловых, но зато часто узкосословных и местных стремлений отдельных депутатских наказов, и даже по отсутствию какого-либо обдуманного плана и порядка в занятиях. Общее собрание, так сказать, металось из стороны в сторону. Не окончивши одного вопроса, переходило к другому: то почитает отрывки из разных законов и указов, то займется слушанием отдельных наказов; то ведутся бесконечные прения без всякого голосования, то приступают к голосованию важных проектов без прений, как, например, проекта о правах благородных. Распорядительство было хаотическое: маршал Комиссии блистательно доказал, что он не понимал важности той роли, которая на него выпала, и был совершенно непригоден для выполнения своих обязанностей.

14 декабря 1767 г. Комиссия была переведена в Петербург, и 18 декабря 1768 г., через полтора года после открытия, маршал Бибиков объявил Указ, что по поводу войны турецкой Общее собрание распускается (но не прекращается) и остаются одни частные комиссии, которые просуществовали до 1774 г.; между прочим, продолжала существовать и Комиссия юстиции, которая выработала несколько глав Уголовного уложения, еще и ныне не опубликованных*(353).

Величавая попытка императрицы Екатерины Великой не дала непосредственных результатов; но было бы неправильно утверждать, что она не имела никакого влияния на общий дальнейший ход нашего законодательства. Во-первых, работы отдельных комиссий и их проекты непосредственно повлияли на некоторые сепаратные законы екатерининского времени, как, например, на Жалованную грамоту дворянству. Во-вторых, Комиссия дала возможность самой императрице ближе ознакомиться с русской жизнью, ее интересами и мировоззрением; как говорила она, "Комиссия Уложения, быв в Собрании, подала мне свет и сведения о всей Империи, с кем дело имеем и о ком пещись должно... стали многие о цветах судить по цветам, а не яко слепые о цветах". Наконец, в-третьих, специально в области уголовного законодательства несомненное влияние на дальнейшее его развитие оказал Наказ, данный Комиссии, так как многие из его положений послужили основой дальнейших преобразований эпохи Екатерины II и Александра I, а некоторые даже буквально повторены в Своде законов, именно в Законах основных.

Поэтому понятно, что при обзоре истории нашего уголовного законодательства нельзя миновать Наказа, несмотря на то, что сам по себе Наказ есть памятник теоретический, а не практический*(354).

Императрица Екатерина II говорит в своих "Записках": "Найдя, что многоразличие указов и противоречие их составляет главную причину гражданских несовершенств, в первые годы начала читать, а потом писать и писала его полтора года, никому не показывая, но следуя единственно уму и сердцу своему и ревностнейшему желанию пользы, чести и счастия Империи... а затем стала казать людям разным, всякому по сопособностям". Наказ был написан большей частью по-французски, и только незначительная часть по-русски; он был переведен на все европейские языки, на некоторых (французском, немецком, итальянском) имел несколько изданий*(355).

Книгами, которые по преимуществу читала императрица и из которых выдержки переводил ее секретарь Григорий Казицкий, были труды энциклопедистов и творения Монтескье и Беккариа*(356). Конечно, двухлетнее чтение лица, не подготовленного специально к таким работам, во многих отношениях должно было быть поверхностным; сама идея объединить в одно целое начала Монтескье и энциклопедистов показывает недостаточную продуманность основного плана, но все это не уничтожает ни значения Наказа в истории нашего права, ни заслуг его автора*(357). Усвоение и переработка начал и принципов, бывших в то время еще достоянием немногих, требовали глубокого вдумчивого ума, а Екатерина внесла в Наказ много и своих мыслей. С другой стороны, если Наказ и не получил непосредственного практического осуществления, то он все-таки не мог не произвести сильного нравственного и реформирующего влияния на тех, для кого он предназначался. Депутаты, взросшие под властью артикулов и приказной практики, разумеется, не могли создать законоположений, соответствующих предначертаниям Екатерины; но они не могли не быть поражены многими из этих идей, простых по своему содержанию, изложенных ясно и вразумительно, и притом исходящих от представителя власти верховной, беспрекословное подчинение коей было уже принципом их деятельности: Наказ подготовлял умы к реформам.

Наказ проводит новый взгляд на самую сущность преступлений, отказываясь от прежнего воззрения на него как на простое ослушание воли царевой. Находя, что Россия, как пространное государство, предполагает самодержавную власть в той особе, которая оным правит, что всякое другое правление не только было бы России вредно, но и вконец разорительно, Наказ прибавляет далее (ст.13): "Какой предлог самодержавного правительства? Не тот, чтобы у людей отнять естественную их вольность, но чтобы действия их направить к получению самого большого от всех добра"; "надлежит, - продолжает далее Наказ, - чтобы законы, поелику возможно, предохраняли безопасность каждого особо гражданина; равенство всех граждан состоит в том, чтобы все подвержены были тем же законам; общественная или государственная вольность не в том состоит, чтобы делать все, что кому угодно, а вольность есть право все то делать, что законы дозволяют; и ежели бы где какой гражданин мог делать законами запрещаемое, там бы уже больше вольности не было: ибо и другие имели бы равным образом сию власть".

Далее, определяя, какие деяния должны быть почитаемы противозаконными, Наказ говорит (ст.41): "Ничего не дулжно запрещать законами кроме того, что может быть вредно или каждому особенному или всему обществу. Все действия, ничего такого в себе не заключающие, нимало не подлежат законам, которые не с иным намерением установлены, как только чтобы сделать самое большое спокойствие и пользу людям, под сими законами живущими". Таким образом, преступление, по Наказу, есть деяние, направленное против общего блага; охрана общественного спокойствия и забота о народном благосостоянии - вот цель законодательства.

Существенные изменения внесены Наказом и в характеристику отдельных преступлений.

Так, в области религиозных преступлений Наказ стремится выделить в особую группу все посягательства, которые заключают в себе только помешательство отправлению богослужения. Затем, Екатерина пытается ввести в законы принцип веротерпимости. "Гонение, - говорит Наказ (ст.496), - человеческие умы раздражает, а дозволение веровать по сему закону умягчает и самыя жестоковыйныя сердца и отводит их от заматерелого упорства, утушая споры их, противные тишине государства и соединению граждан".

В понятии о государственных преступлениях Наказ старается устранить введенное Уложением и артикулами отождествление посягательств и замыслов, а равно стремится ограничить само понятие государственных преступлений, отделив от них все то, что только отдаленным образом связано с бытием государственным. "Называть преступлением, до оскорбления Величества касающимся, такое действие, которое в самой вещи оного в себе не заключает, есть самое насильственное злоупотребление. Ничто не делает преступления в оскорблении Величества больше зависящим от толка и воли другого, как когда нескромные слова бывают оного содержанием; разговоры столько подвержены истолкованиям: толь великое различие между нескромностью и злобою, и толь малая разнота между выражениями, от нескромности и злобы употребляемыми, что закон никоим образом не может слов подвергнуть смертной казни, по крайней мере, не означивши точно тех слов, которые он сей казни подвергает".

В учении о наказании на первый план выдвигается идея о предупреждении преступлений. "Предупреждение преступлений есть намерение и конец всякаго хорошаго законоположничества, которое ничто иное есть, как искусство приводить людей к самому совершенному благу, или оставлять между ними, если всего искоренить невозможно, самое малейшее зло. Хотите ли предупредить преступления? Сделайте, чтобы законы меньше благодетельствовали разным между гражданами чинам, нежели всякому особо гражданину, сделайте, чтобы люди боялись законов и никого кроме законов не боялись, сделайте, чтобы просвещение распространилось между людьми".

Наказание по своей цели-это препятствование возгнездиться преступлению, а по своему содержанию - это труд и болезнь.

Законы не происходят единственно от власти, и всякое наказание, налагаемое не по необходимости, есть тиранское.

Наказание должно быть кротко (ст.87 и след.). "Не надобно вести людей путями самыми крайними; надлежит с бережливостью употребляти средства, естеством нам подаваемые для препровождения оных к намереваемому концу. Испытайте со вниманием вину всех послаблений, увидите, что она происходит от ненаказания преступлений, а не от умеренности наказаний. Известие и о малом неизбежном наказании сильнее впечатлевается в сердце, нежели строгия жестокия казни, совокупныя с надеждою избежать оныя. И ежели найдется страна, где люди инако не воздерживаются от пороков, как только суровыми казнями, опять ведайте, что сие происходит от насильства правления, которое установило сии казни за малыя погрешности".

"Поэтому необходимо, чтобы наказания впечатлевали бы в сердцах людских начертание самое живое и долго пребывающее и в то же время были менее люты над преступниковым телом. Гражданская вольность тогда торжествует, когда законы на преступников выводят всякое наказание из особливаго каждому преступлению свойства: все произвольное в наложении наказания исчезает. Наказание не должно происходить от прихоти законоположника, но от самой вещи; и не человек должен делать насилие человеку, но собственное человека действие. Смертная казнь есть некоторое лекарство больного общества. Частое употребление казней никогда не имело последствием исправление или улучшение людей. В обыкновенном состоянии общества смерть гражданина потребна только в одном случае, когда он, будучи лишен свободы, имеет тем не менее средство и власть, могущие возмутить народное спокойствие; случай же сей может иметь место только тогда, когда народ теряет или возвращает свою свободу, или во время безначалия, когда самый беспорядок заступает место закона".

"Употребление пыток противно здравому естественному рассуждению; само человечество вопиет против оных и требует, чтобы они были вовсе уничтожены".

"Все наказания, которые тело человеческое изуродовать могут, должны быть отменены".

В юридической конструкции преступления по-прежнему разрабатывается субъективная сторона, виновность, но в то же время Наказ становится врагом всякого судебного произвола, требуя, чтобы судьи были только точными и слепыми исполнителями закона.

54. Другим представителем законодательных трудов того же направления являются работы комиссии царствования императора Александра I.

Молодому императору пришлось начать царствование с поправок неисчисленных повреждений, причиненных четырехлетним циклоном, пронесшимся над Россией, в особенности над ее интеллигентной жизнью, пришлось изглаживать следы правления, когда, по выражению современника, повторялись зады ИванаIV, господствовало "затмение свыше", когда, как писал сам наследник престола, "в правлении делами существовала только неограниченная власть, все делающая шиворот-навыворот"*(358). В вихре ничем не сдерживаемой стихийной силы с невероятной быстротой падали люди, занесенные в скрижали истории России, и возвышались дети случая, нередко неопрятной нравственности, безграмотные и бессердечные; помимо детской борьбы с круглыми шляпами и отложными воротничками, реформ солдатских буклей и кос, шагистики и этикета, попирались права и лиц и сословий, ломались учреждения, и притом не только вызванные к жизни в ненавистное для сына царствование Екатерины, но еще при Петре Великом перенесенные к нам и уже принявшиеся, дававшие плоды. Произвол и жестокость сверху, раболепие и страх, оцепенение жизни снизу - таково было наследие, доставшееся Александру I, требовавшее немедленного законодательного и административного распорядка. Независимо от начавшегося на другой день по вступлении на царство освобождения сотен томившихся в заточении жертв Тайной экспедиции (уже 15 марта было освобождено 153 человека, а к 25 марта - 482), возвращения изгнанных, помилования тысяч лиц, исключенных без суда из военной и гражданской службы (воспользовавшихся милостями Указов 13 и 15 марта было до 12 тыс. человек); отмены целого ряда мер и запретов, вроде воспрещения ввоза в Россию всякого рода книг, на каком бы языке они ни были, без изъятия, "да равномерно и музыки" (Указ 18 апреля 1800 г.; Полное собрание законов, N 19387), или закрытия частных типографий по Указу 5 июля 1800 г.; восстановления Жалованной грамоты дворянству, Городового положения и т.д., появились указы, свидетельствовавшие не только о желании государя быть преемником великой бабки, но и о стремлении, правда не вполне определенном, применять усвоенные в юности мысли о правах человека, о единой силе равного для всех закона. Уже 2 апреля 1801 г. уничтожена Тайная экспедиция и производившиеся в ней дела переданы в Сенат и общие уголовные установления на том основании, как говорилось в указе, что в благоустроенном государстве все преступления должны быть объемлемы, судимы и наказуемы общей силой закона; в день коронации была учреждена комиссия для пересмотра прежних уголовных дел, и прежде всего дел о тех людях, вина которых важна была только по обстоятельствам политическим и не предполагала ни умысла, ни разврата, ни бесчестных правил, ни нарушения общественного и государственного порядка, и которые тем не менее были осуждены как преступники и сосланы на вечное заточение. На одной из сторон коронационных медалей было многознаменательное изображение: обрезок колонны с надписью закон, увенчанный императорской короной (впоследствии герб Министерства юстиции), а вокруг надпись: "Закон - блаженство всех и каждого". 27 сентября 1801 г. была уничтожена пытка, причем в Указе было выражено пожелание, чтобы самое название пытки, стыд и укоризну человечеству наносящее, изглажено было навсегда из памяти народа. Независимо от сего в ближайшем кружке лиц, приближенных к государю, который он сам в шутку назвал Comite du salut public *"Комитет общественного спасения (фр.).", началась подготовка и рассмотрение различных планов преобразования всего государственного и юридического строя России. Конечно, эта реформационная деятельность по всем частям управления государственного*(359) не могла не коснуться и преобразования законов гражданских и уголовных, как это и было указано в рескрипте Завадовскому, назначенному, хотя и не надолго, председателем Комиссии законов (Указ 5 июня 1801 г., Полное собрание законов, N 19904). В 1803 г. при Министерстве юстиции была действительно уже образована, под непосредственным руководством Новосильцева, особая комиссия составления законов, на которую возложено "из существующих в России указов и постановлений извлечь законы, утвержденные уже печатью народного благосостояния, и утвердить законодательство на непоколебимых основаниях права"*(360). Комиссия с 1804 г. образовала почти отдельное ведомство, с целой иерархией чинов, но главным деятелем ее был главный секретарь референдарий Комиссии барон Розенкампф, лифляндец родом, человек, получивший теоретическое образование за границей, не знавший совершенно ни России, ни русского языка. "Уволив, - говорит барон Корф, - из Комиссии большую часть прежних русских чиновников, он заместил их немцами и французами, в особенности же наполнил состав ее множеством переводчиков, необходимых ему по незнанию языка. Потом, переходя от одного опыта к другому, то бросаясь в историческую школу, то составляя к новому Уложению оглавления и примечания, почерпнутые из одной теории, он в существе ничего не производил, а только все переделывалось сызнова. Его комиссия подвигалась точно так же медленно, как и прежние; в публике же не могли довольно надивиться, как к составлению Уложения для величайшей в свете империи выбран, предпочтительно перед всеми, человек, не знающий ни ее законов, ни нравов и обычаев, ни даже языка"*(361).

Деятельность Комиссии пошла успешнее, когда в 1808 г. членом Совета комиссии был назначен Сперанский, сделавшийся потом, с 16 декабря 1808 г., в качестве товарища министра внутренних дел, ее руководителем. Но направление деятельности Комиссии оставалось прежнее, также предполагалось основывать законы на чистых началах разума, также при начертании проекта законов помощниками избирались иностранные ученые*(362). В одном из писем к Дюмону (издателю и другу Бентама) Сперанский в 1804 г. писал про Россию: "Это именно та страна, которая, может быть, всего способнее принять хорошее законодательство, именно потому, что в ней меньше приходится рассеевать ложных понятий, меньше приходится бороться против рутины и больше можно встретить послушной восприимчивости к благотворным действиям умного и рассудительного правительства". "Напитанный, - говорит про Сперанского барон Корф, - наполеоновскими идеями, он не давал никакой цены отечественному законодательству, называл его варварским и находил совершенно бесполезным и лишним обращаться к его пособию... Проекты уложений от предполагал составлять при содействии иностранных, преимущественно французских законоведцев". Так, по гражданскому праву он вошел в сношения с указанными ему в Эрфурте самим Наполеоном Локре и Легра, а по уголовному-с Дюпоном (Dupont de Nemours). В то же время началась с 1807 г.*(363) переписка с Бентамом, хотя письма последнего к императору Александру относятся уже к эпохе падения Сперанского, к 1814 и 1815 гг.*(364); точно так же в 1806 г. начались сношения со знаменитым Фейербахом*(365), сделанным членом-корреспондентом Законодательной комиссии и приславшим в комиссию свой проект Баварского уложения*(366). Наконец, Указом 15 мая 1810 г. был приглашен к участию в трудах Комиссии, а вскоре сделан и начальником ее уголовного отделения, немецкий ученый Леопольд Гейнрих Якоб, предназанченный быть творцом будущего уголовного кодекса для России*(367). Якоб, по собственным его словам*(368), хотя и мог, благодаря пребыванию в России, понимать русские законы и указы, но, подобно Розенкампфу, не мог писать по-русски; еще менее были известны ему русская жизнь и ее требования. Как добросовестный ученый, Якоб, по прибытии в Петербург, начал изучать наше законодательство и в то же время предложил Сперанскому вопрос о характере подготовляемого кодекса: должен ли он быть систематически упорядоченным собранием бывших русских законов, с указанием на их недостатки и пробелы, или же он должен быть новым, самостоятельным кодексом, только подкрепленным ссылкой на законы? В ответ он получил указание: создать свободный идеальный проект (einen freien idealischen Entwurf fur Russland zu machen *"Создать свободный идеальный проект для России (нем.)."). С большим трудом при помощи переводчика, Якоб, однако, в 1812 г. окончил свою работу, но падение и ссылка Сперанского отодвинули его на второй план; в Комиссии снова первенствующим лицом стал оказавший себя по поводу отставки Сперанского и нравственно крайне нечистоплотный Розенкампф. Проект Якоба был переработан, затем отпечатан под названием "Проекта Уголовного уложения Российской Империи"*(369).

Переделанный проект был внесен в Государственный Совет в 1813 г.*(370) и рассмотрен Департаментом законов в течение 1813 г. и первых четырех месяцев 1814 г.*(371) Сначала были рассмотрены два плана Уложения: один 1804 г. и другой 1809 г., причем одобрен был первый из них; затем были вносимы отдельные главы и исправляемы по замечаниям членов, и, наконец, проект был снова отпечатан; но в Общее собрание Государственного Совета проект не был внесен, вероятно потому, что предполагалось его рассматривать совместно с проектом судопроизводства, которого было изготовлено только несколько глав.

Много лет спустя, а именно в 1824 г., благодаря влиянию Сперанского, сделавшегося по возвращении из ссылки в 1821 г. членом Государственного Совета, проект поступил, согласно Высочайшему повелению 11 августа 1824 г., снова на рассмотрение Государственного Совета и рассматривался таким образом, что отдельные главы, немедленно по рассмотрении в Департаменте законов, вносились в Общее собрание*(372); но и на этот раз рассмотрение не было окончено, В период с августа 1824 г. и по январь 1825 г. (последнее заседание было 25 января) были рассмотрены только Общая часть и в Департаменте еще одна глава Особенной части о преступлениях против веры; затем эти главы, быв представлены государю, остались без утверждения. Последовавшая в том же году кончина императора Александра I прекратила дальнейшее рассмотрение проекта.

Проект состоял из трех книг: первая заключала основания уголовного права, вторая - государственные и общественные преступления и третья - частные преступления; проект заключал всего 585 параграфов, что объяснялось главным образом тем, что в него были включены только уголовные преступления, за кои, как объяснено Сперанским в Государственном Совете в 1824 г., положены наказания уголовные в противоположность полицейским*(373).

Как видно из обозрения состава проекта, в нем в первый раз в истории нашего законодательства появляется раздел так называемых Общих положений (111 статей, всех статей было в проекте 585; в первоначальном проекте Якоба было Общей части 169 ст. а всего 615 статей). В докладе 1804 г. по этому поводу говорится: "Общия начала права суть первыя простейшия истины, утвержденныя на здравых заключениях человеческого разума, на долговременном опыте и наблюдениях, строго исследованных и основанных на существе и возможной пользе государства, ясностью, неоспоримостью и очевидностью влияния своего, приобретшия силу и непоколебимость... Обыкновенно законоискусники у всех народов полагают науку составления законов в том, чтобы собрать все случаи, какие в общежитии предполагать можно, и на каждый из них постановить новый особый закон, но если бы и могли они исчислить все те случаи, какие только разум в состоянии почерпнуть из понятия о возможных действиях воли человеческой, то из сего бы происходило несметное множество законов, несообразных с обстоятельствами, и неясных определений, а через то смешение и запутанность в самом законе; с другой стороны, не менее справедливо и то, что невозможно предопределить все случаи, какие впредь могут встретиться".

Эта часть проекта получила особенно важное значение для нашего позднейшего законодательства*(374), так как при издании в 1832 г. Свода законов первый раздел Свода законов уголовных был составлен, очевидно, по соображению с Проектом 1813 г. В бумагах графа Сперанского*(375) сохранились представленные им в Государственный Совет в 1824 г. объяснения и поправки к Проекту 1813 г., в которых, например, определения понятий неосторожной вины, покушения, зачинщиков, пособников и т.п. буквально тождественны с определениями Свода, хотя под последними позднее были подведены ссылки на законы, на основании коих они составлены. В этой же части Проекта 1813 г. с подробностью установлено различие по наказуемости лиц привилегированных и непривилегированных; создано учение об обстоятельствах, влияющих на меру ответственности, и т.д.

При рассмотрении проекта в Государственном Совете возбудилось несколько вопросов, имевших большое значение для последующего движения законодательства: так, Государственный Совет признал, что Указами 1753 и 1754 гг. смертная казнь в России отменена по всем преступлениям, за исключением государственных; Государственным Советом была предположена отмена кнута; наконец, впервые определительно поставлен вопрос о давности в делах уголовных.

55. Подводя итог всей кодификационной деятельности со времени Уложения царя Алексея Михайловича, нельзя не пожалеть этой массы бесплодно затраченного труда. В течение почти двух веков комиссия следовала за комиссией*(376), изменялись приемы, цели и направления работ, сменялись люди, а законодательство все продолжало развиваться путем сепаратных указов, внося хаос и неурядицу в судебную практику, служа главной опорой лихоимству и неправосудию. К судебной жизни по-прежнему применялось горькое признание великого преобразователя России, "что в судах в законы играют, как в карты, подбирая масть к масти, требуют указа на указ, чтобы удобнее было в мутной воде рыбу удить" (Полное собрание законов, N 3970), или, как говорили преемники Петра Великого, "после старого много раз указы изданы и в разное время выдавались, и затем одни с другими не согласны, через что случается поддержка бессовестным судьям, которые, подбирая указы, на которую сторону хотят, решают" (Полное собрание законов, N 5567).

Не удались попытки построить законодательство на вечных и незыблемых началах разума, оказались негодными и нежизнеспособными и составляемые своды исторического материала; неумелыми явились для кодификации и чины служилые, и выборные земские излюбленные люди. Но, однако, эта непригодность к законодательному творчеству не была прирожденным недостатком русского юридического мышления. Блистательным опровержением служит величайшее творение XVII в. - Уложенная книга царя Алексея, умевшая сочетать труды дьяков и чинов земских, объединить разнохарактерные и разновековые источники и сделать из них, как сделал XVI век из лишенных видимой симметрии и гармонии куполов Василия Блаженного достойный удивления памятник русского зодчества. Очевидно, причины неудач нужно искать в особых условиях нашей государственной жизни XVIII века и едва ли не исключительно в том исполинском прыжке сказочного богатыря через тридевять веков, который сделала петровская Русь; в чрезмерностях попытки от своеобразного уклада, напоминавшего XI, XII века, перелиться в условия жизни XVIII века культурной Европы. Проникшие к нам идеи, понятия, чаяния и верования не были взрощены на туземной почве, не были сдобрены народными свычаями и обычаями, не были политы, по меткому выражению былины, народною тугою, оттого и первые посевы взошли чахлые, ни в рост ни в зерно. Реформа по отношению к народной жизни не была ни плугом, ни даже матушкой - сохой, а, вособенности вначале, разве лишь бороной, пытавшейся поднять едва тронутую целину. Эта чуждость новшеств во многом применялась и к юридическим понятиям и установлениям, даже к самым основам юридического творчества, вносимым законами Петра и законопроектами Екатерины II. По справедливому замечанию проф.Сергеевича, "образование права в Московской Руси существенно отличалось от образования его в восемнадцатом веке. С Петра Великого мы все знаем, что воля государя творит закон. Московские цари не были еще в этом уверены. Правовая жизнь XVI и XVII веков развивалась если не путем народно - обычного права, то, во всяком случае, при помощи судебно-обычных норм, практикой обихода и лишь в малой степени государственным усмотрением". Как указывает далее проф. Сергеевич, "существующие указы как будто никого и ни к чему не обязывают, распоряжения правительства не исполняются не только подданными, которым они не нравятся, но и самими органами правительства. А XVIII век отодвигал всесильный обиход на задний план и даже в мягких формах наказа, неукоснительно ставил исключительным источником права - закон; оттого непригодными оказались еще не усвоившие принципов новой жизни и выборные люди". "Законодательная деятельность в новом ее направлении, - замечает проф. Сергеевский ("Пособия"), - не пользовалась симпатиями массы; она никого не интересовала, и в результате ей не верили. Идеалы XVII века еще преобладали в обществе, и закон, в новом его значении, казался лишь враждебной силой, по отношению к которой обыватель заботился лишь об одном: как бы не попасть под его удары. Восемнадцатый век представляет нам поразительное зрелище: правительство монархии неограниченной усиленно призывает население к участию в законодательной деятельности, требует присылки депутатов в законодательные комиссии; население отказывается от этого, депутатов не выбирает; выбранные депутаты не едут, правительство настаивает, посылает новые указы, предписывает губернаторам собрать выбранных депутатов и лично представить их в Петербург. Наконец, собираются депутаты, являются в комиссии и оказываются "стары, хворы, малоимущественны", - сами говорят, что "выбраны не из первостатейных". Следует распоряжение переменить и выбрать "добрых", с этими новыми выборами повторяется прежняя история и т.д.*(377)

Поэтому в истории нашего законодательства нельзя не придать важного значения деятельности эпохи императора Николая I.

Уже 31 января 1826 г. состоялось Высочайшее повеление о преобразовании бывшей Комиссии составления законов во Второе отделение Собственной Его Величества Канцелярии, с тем чтобы оно приступило к разработке наших законов на началах иных, чем те, кои были положены в основу работ комиссии предшествующего царствования.

Сам император Николай I в заседании Государственного Совета 19 января 1833 г. выразил, что постоянные слухи о недостатках нашего правосудия "побудили Меня с первых дней Моего правления рассмотреть состояние, в коем находилась комиссия, учрежденная для составления законов. К сожалению, представленные сведения убедили Меня, что ее труды остались почти совершенно бесплодными; нетрудно было открыть и причину этому: недостаток результатов происходил, главнейше, оттого, что всегда обращались к сочинениюновых законов, тогда как надо было сперва основать старые на новых началах... Вместо сочинения новых законов Я велел сперва собрать вполне и привести в порядок те, которые уже существуют, а самое дело, по его важности, взял в непосредственное Мое руководство, закрыв прежнюю комиссию".

Всего нагляднее можно видеть различие нового правительственного течения сравнительно со стремлениями императора Александра I в первую пору царствования, из сопоставления только что сделанной выписки с мыслями, высказанными в Рескрипте графу Завадовскому 5 июня 1801 г. "Поставляя, - говорилось там, - в едином законе начало и источник народного блаженства и быв удостоверен в той истине, что все другие меры могут сделать в государстве счастливым временно, но один закон может утвердить сие навеки, в самых первых днях царствования Моего и при первом обозрении государственного управления, признал Я необходимым удостовериться в настоящем части сей положения. Я всегда знал, что со дня издания Уложения до дней наших, т.е. в течение почти одного века с половиною, законы, истекая от законодательной власти различными и часто противоположными путями и быв издаваемы более по случаям, нежели по общим государственным соображениям, не могли иметь ни связи между собою, ни единства в их намерениях, ни постоянности в их действии. Отсюда всеобщее смешение прав и обязанностей каждого, мрак, облежащий равно судью и подсудимого, бессилие законов в их исполнении и удобность переменять их по первому движению прихоти или самовластия".

Начальником Второго отделения был назначен Балугьянский, но ближайшее руководство новыми законодательными работами было возложено на члена Государственного Совета М.М. Сперанского, без назначения его, впрочем, заведующим новым Вторым отделением. Но это был уже не прежний Сперанский - реформатор; в составленном им историческом обозрении Свода он уже убедительно доказывал преждевременность уложений и необходимость сводов*(378).

Первым делом Комиссии было собрание действующих законов*(379). Попытки такого собрания делались и прежде: при Петре Великом (в 1714-1718 и в1719-1720 гг.), при Екатерине II (в 1762-1770 гг.), а в особенности при Александре I, в виде изданного Комиссией составления законов "Журнала законодательства" (1817-1820 гг.) и начатого, по указанию Государственного Совета, в 1815г. систематического Свода существующих законов Российской Империи с основаниями права, из оных извлеченными; но этот Свод, коего вышло 15 тетрадей (14 т. по Гражданскому уложению и 1 т. по Уголовному), представлялся крайне неполным и, как отзывался о нем Сперанский, "есть безобразная смесь, где для тех двух или трех существенных слов, которые составляют силу закона, выписаны целиком кипы частных обстоятельств, не имеющих никакого к нему отношения"*(380). Недостаток официальных собраний пытались заменить частные лица изданием указателей, памятников, систематических собраний и т.п.; но все эти издания, начиная с первого самого краткого юридического словаря Ланганса 1788 г. и кончая обширнейшим указателем законов Максимовича, были и неполны, и частью неверны в текстах, и, наконец, крайне дорогостоящи*(381).

Комиссия 1826 г. довела это предприятие до конца*(382), и в 1830 г. было опубликовано первое Полное собрание законов Российской Империи в 45 томах, начиная с Уложения царя Алексея Михайловича и до вступления на престол императора Николая I, по 12 декабря 1825 г., а равно и первые тома второго Полного собрания*(383).

На основании этого собрания началось составление сводов по отдельным частям законодательства и ревизия этих сводов в особых комитетах.

Ревизия сводов окончилась в мае 1832 г., и в течение этого года были отпечатаны все 15 томов, а 31 января 1833 г. Высочайшим манифестом объявлено окончание свода и постановлены правила о силе его и действии*(384). На основании этого манифеста Свод вступил в силу с 1 января 1835 г., совместо с продолжениями 1832 и 1833 г., сравненных именным Указом 1834 г. в силе со Сводом; затем Свод имел несколько перепечаток (так, Свод уголовных законов - три); но новое издание Свода, с включением в него позднейших узаконений, состоялось в 1842 г., а распубликовано 10 марта 1843 г.*(385)

В знаменитом заседании Государственного Совета 19 января 1833 г., состоявшемся под личным председательством государя, Совету были представлены 15 томов Свода и 56 томов Полного собрания, и вместе с тем три предположения относительно юридического значения Свода: 1) признать Свод единственным основанием в решении дел, устраняющим непосредственную силу законов, из коих он был составлен; 2) признать его источником, но не исключительным, а действующим в том случае, когда нет сомнения ни о существовании закона, ни о его смысле*(386), и 3) признать исключительным источником первоначальные законы, а статьи Свода - только средством вспомогательным, содействующим к приисканию законов и к удостоверению в их смысле.

После продолжительного обсуждения и сильных споров было принято первое мнение, к коему присоединился и император, который потом, по поводу образовавшегося при подписании журнала разногласия, сделал на составленном о разногласии особом журнале следующую надпись: "Журнал составлен совершенно правильно, согласно моим намерениям, в Совете изложенным. Свод рассылается ныне же, как положительный закон, которого исключительное действие начнется с 1 генваря 1835 г.". Таким образом, Свод 1832 г. с момента вступления его в силу стал единственным непосредственным источником нашего права. Поэтому, как говорит проф. Цитович, а) та или другая статья получила свою силу не из того закона или законов, откуда она извлечена или помечена таковой, но из обнародования ее в составе Свода законов; б) смысл каждой статьи такой, какой она получила из собственного текста, а не такой, какой имели отдельные узаконения, из которых она извлечена; в) та или другая статья Свода имеет силу и тогда, когда она даже не извлечена ни из какого узаконения, хотя может быть и показана извлеченной по ошибке или недоразумению*(387).

Главной основой возражений против обязательности Свода были следующие соображения. Указывали: 1) что Свод искусственно вызвал к жизни не одно обветшавшее постановление, которое при общем движении законодательства само собою должно было исчезнуть и уступить место другим, более соответственным действительности; 2) что редакторы Свода, будучи стеснены буквой и считая сохраняющим силу все то, что не было впоследствии прямо отменено, часто не имели возможности уничтожить противоречия между разновременными законами, которые и вводили в Свод все наравне, несмотря на эпоху их издания; 3) что Свод не везде представлял верное извлечение из существующих законов, так как многие статьи его образованы лишь посредством наведений, весьма натянутых и произвольных; 4)что редакторы, держась правила сохранять лишь букву закона, независимо от ее разума, т.е. составлять свой текст из одних предписаний, с исключением всех вообще вступительных частей указов, именно истории дела, поводов и рассуждений, отняли тем и у буквы настоящее ее значение, или придали ей местами противоположный цели законодателя смысл, и из частных случаев, или из постановлений, имевших в виду временную и преходящую потребность, извлекли общие правила, не всегда удобно применимые*(388)

В частности, Свод законов уголовных, отнесенный в том XV, имел и другие специальные недостатки. Он, во-первых, был неполон (всего в издании 1832 г. было 765 статей уголовных и 829 статей судопроизводственных)*(389, так как в него не вошли не только маловажные полицейские и финансовые нарушения, но даже и значительные специальные преступления, как, например, постановления о морском разбое, помещенные в томе XI; во-вторых, в нем отсутствовала строго определенная лестница наказаний, так что отдельные наказания являлись несоподчиненными друг другу; в-третьих, не было точной характеристики отдельных наказаний, в силу чего устранялась возможность различения их между собой; в-четвертых, встречалась неопределенность уголовной санкции некоторых постановлений, в которых определялось только: "наказать яко преступника указов", "смотря по мере вины" и т.д., и вытекающий отсюда полный судейский произвол; в-пятых, наконец, допущена неверность и ненужность многих определений как Общей, так и Особенной части.

56. Этим объясняется, почему вслед за изданием Свода начались заботы об исправлении Свода и, в частности, законов уголовных. Уже 16 марта 1833 г. были учреждены правила негласной проверки Свода, а 29 октября 1836 г. было повелено приступить к систематическому исправлению законов уголовных, как наиболее требующих исправлений, под руководством министра юстиции Дашкова и главноуправляющего Вторым отделением Сперанского, а затем за смертью их - Сперанского 11 февраля 1839 г. и Дашкова в 1840г. - работы перешли исключительно в ведение графа Д.Н. Блудова, главноуправляющего Вторым отделением*(390). 4 ноября 1840 г. статс-секретарь Дегай, непосредственно заведывавший работами, представил графу Блудову первоначальный проект из 883 статей с довольно обширной объяснительной к нему запиской (3960 писаных страниц), а с декабря того же года начались при Втором отделении заседания особой комиссии под председательством графа Блудова*(391) по рассмотрению этого проекта; 10 апреля 1841 г. первоначальный проект Общей части в 165 статьях, принятый этой комиссией, был уже представлен государю, весьма интересовавшемуся вообще составляемым Уложением, как это видно из того, что о ходе работ по составлению Уложения графом Блудовым ежемесячно представлялись особые всеподданнейшие доклады. Первоначально предполагалось создать два отдельных проекта: один - о наказаниях уголовных, другой - о наказаниях исправительных, чем и объясняется малое число статей в первоначальном проекте; но затем мысль эта была оставлена и окончательно был выработан один общий проект Уложения о наказаниях уголовных и исправительных. Проект Особенной части, по мере выработки его разделов, сообщался главноначальствующим отдельными ведомствами, а затем, по рассмотрении полученных от них замечаний, рассматривался, как и общая часть, в том же комитете под председательством графа Блудова. 27 мая 1843 г. уже окончательно изготовленный и пересмотренный проект был представлен государю вместе с синоптическими оправдательными табелями; но и после этого на проект поступали сильные возражения; так, например, от министра юстиции графа В.Н. Панина 30 декабря 1843 г. поступило замечание о невозможности замены кнута плетьми для изобличенных в убийстве, разбое и грабеже ввиду значительности числа этих преступлений и ввиду того, что наказание кнутом сопровождается обрядами, напоминающими преступнику и зрителям, что казнь сия сопряжена с опасностью для жизни, а обстоятельство сие не может оставаться без впечатления на умы народные, и с отменой кнута ослабнет безопасность. Равным образом сильные возражения по поводу ослабления наказаний в проекте Уложения были представлены министром внутренних дел.

Тем не менее по Высочайшему повелению 30 марта проект был внесен в Государственный Совет, где была учреждена Особая комиссия под председательством графа Левашева*(392). Комиссия рассмотрела проект в 50 заседаниях с 26 апреля 1844 г. по 29 марта 1845 г. и сделал довольно много изменений, хотя по преимуществу редакционного свойства*(393). Затем исправленный проект был внесен в Общее собрание Государственного Совета, рассмотрен им в восьми заседаниях и санкционирован 15 августа 1845 г., причем постановлено было ввести его в действие во всей Империи с 1 мая 1846 г.*(394).

Дальнейшая внешняя история Уложения о наказаниях в кратких чертах такова: в 1857 г. при третьем издании Свода вышло второе издание Уложения и сделалось 1-й книгой XV тома, причем первоначальное число статей - 2224 возросло до 2304, в особенности вследствие пополнения постановлений о нарушениях Устава табачного и внесения в Уложение постановлений о повреждениях телеграфов.

Позднейшие изменения законов уголовных вносились в продолжения. Уже при издании Свода в Манифесте 31 января 1833 г. было указано: все постановления, кои после окончания Свода состоялись или впредь состоятся, приводя в порядок Свод, издавать в ежегодном его продолжении, дабы состав Свода, единожды устроенный, сохранить всегда в полноте его и единстве. И первое продолжение к своду вступило в действие вместе со Сводом, а именно с 1 января 1835 г.*(395) Законодательные реформы, начавшиеся со вступлением на престол императора Александра II, потребовали более полного пересмотра Уложения. Такими важнейшими законами были: Закон 22 марта 1860 г. - (Полное собрание законов N 35588) об отмене отдачи на военную службу в виде наказания и Закон 19 февраля 1861 г. - об освобождении крестьян, отразившиеся на уголовном законодательстве двояко: непосредственно на изменении редакции и на исключении некоторых статей, которые обусловливались существованием личной зависимости между помещиками и крестьянами, и посредственно, поколебав два главнейших устоя карательной системы Уложения - различие наказаний для лиц привилегированных и непривилегированных и, затем, господство телесных наказаний; естественным и неизбежным последствием Закона 19 февраля был Закон 17 апреля 1863 г. (Полное собрание законов, N 39504). Этим законом, во-первых, отменялось применение телесных наказаний, как дополнительной меры взыскания; во-вторых, изменялись постановления Закона 1853 г. о замене розгами наказания лишением свободы для лиц непривилегированных; в-третьих, отменялись некоторые виды телесных наказаний, как-то: плети, шпицрутены; в-четвертых, срок всех исправительных наказаний сокращался на 1/3. Очевидно, что один этот закон изменял редакцию более половины статей Уложения. Такое же влияние, конечно, должны были иметь Судебные уставы 20 ноября 1864 г., в частности Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, в силу коего из Уложения надлежало исключить целый ряд статей, объемлемых Уставом. Значительность всех этих изменений свидетельствовала, что Уложение нуждалось не в продолжении, а в переиздании. Это и послужило основанием Высочайше утвержденного мнения Государственного Совета от 27 декабря 1865 г. (Полное собрание законов, N 42839) о согласовании Уложения о наказаниях с Уставом о наказаниях*(396). Этим законом было, во-первых, изменено значительное число статей Уложения; во-вторых, указаны статьи, которые должно заменить соответственными статьями Устава о наказаниях или и вовсе отменить. Кроме того, еще ранее (22 ноября 1865 г.) Государственным Советом был утвержден составленный во Втором отделении подробный перечень статей Уложения, замененных статьями Устава, и сделаны в Уложении необходимые изменения редакции некоторых статей.

На основании этого и состоялось по Высочайшему повелению третье издание Уложения о наказаниях 1866 г., в которое были включены все постановления по 1 марта 1866г.; при этом число статей значительно сократилось, а именно - осталось 1711 вместо 2304.

Позднейшие уголовные законы вносились по-прежнему в продолжения*(397), но значительное число их и существенные изменения, внесенные в редакцию огромного количества статей, потребовали нового издания. Такими главнейшими законами были: Закон 31 марта 1870 г. (N 48206) о замене арестантских рот исправительно-арестантскими отделениями - закон, мало изменявший Уложение по существу, но затронувший редакцию огромного числа статей Уложения; Закон 23 марта (N 49395) 1871 г., изменивший отчасти диспозитивную часть постановлений об убийстве, а в особенности его наказуемость; Устав о воинской повинности 1 января 1874 г., Закон 4 июня 1874 г. (N 53606) о бунте и противозаконных сообществах; Закон 1880 г. 23 ноября об отмене акциза с соли; Закон 26 мая 1881г. (N 198) об отмене публичного исполнения смертной казни; Закон 27 октября 1881 г. (N 483) об изменении ответственности несовершеннолетних; Закон 8 июня 1882 г. (N 952) об ответственности за оскорбление государя императора и членов царствующего дома; Закон 11 мая 1882 г. о взрывчатых веществах; 18 мая 1882г. (N 890) о квалифицированных кражах, в частности об изменении постановлений о краже со взломом; Законы 3 мая 1883 г. и 1 мая 1884 г. о раскольниках; Закон 24 апреля 1884 г. об отмене смирительных и рабочих домов и замене их заключением в тюрьме, потребовавший также переделки значительного числа статей; Закон 16 июня 1884 г. об изменении ответственности за растраты; Закон 11 июня 1885 г. об отмене разделения каторжных работ на рудниковые, крепостные и заводские и о различении степени этого наказания только по срокам; Закон 25 ноября 1885 г. об изменении редакции целого ряда статей Уложения и, наконец, Закон 17 декабря 1885 г. об изменении ответственности за нарушения Устава паспортного и Устава врачебного.

В силу этих изменений, согласно Высочайшему повелению, состоялось четвертое, 1885 г., издание Уложения, в которое вошли все узаконения по 31 декабря 1885 г.; вместе с тем из Уложения выделены, согласно Высочайшему повелению 1883 г., все правила о взысканиях за нарушение постановлений о питейном и табачном сборах и об акцизе с сахара; нумерация статей осталась та же, как и в издании 1866 г., так что вновь образованные статьи были обозначаемы номером предшествующей статьи с дополнительной нумерацией, так: 30, 301, 302 и т.д., а статьи отмененные или исключенные оговаривались особо. Вместе с тем от Уложения отделились законы судопроизводства уголовного, которые, согласно п.1 Указа 5 ноября 1885 г., помещены вместе с процессуальными гражданскими законами в новый XVI том Свода.

Законы, вышедшие после 1885 г., вносятся в продолжения, из которых последнее*(398) 1895 г., содержащее узаконения по 15 июля 1895 г., было сводным. Из числа этих узаконений наиболее важными были: 6 января 1886 г. (N 3447) о тюремных работах; 3 июня 1886 г. (N 3762); 24 апреля 1890 г. (N 6742); 8 июня 1893 г. о нарушении правил фабричных, и 12 июня 1886 г. (N 3803) о нарушении правил о найме сельских рабочих; 8 декабря 1886 г. (N 4069) о повреждении международного телеграфа; 15 июня 1887 г. (N 4582) о гербовом сборе; 21 марта 1888 г. (N 5078) о лесных порубках; 4 апреля 1888 г. (N 5120) о защитных лесах; 10 января 1889 г. (N 5697) о совершении раскольниками треб над православными; 27 ноября 1889 г. (N 6384) о повреждении телефонов; 24 апреля 1890 г. (N 6747) об оскорблении караула; 14 мая 1890 г. (N 6828) о церковных свечах; 3 декабря 1890 г. (N 7255) об охранении водовместилищ в Закавказье; 15 января 1891 г. (N 7362) устав о соли; 8 апреля 1891 г. (N 7606) о маргарине; 13 мая 1891 г. (N 7687) о нарушении правил о погребении; 11 июня 1891 г. (N 7817) о стачках; 9 декабря 1891г. (N 8144) о нападении одной частинаселения на другую; 3 февраля 1892 г. о совокупности и повторении; 3 февраля 1892 г. о нарушении правил об охоте; 20 апреля 1892 г. об открытии государственных тайн; 27 апреля 1892 г. об ответственности малолетних; 11 июня 1892 г. об ответственности членов городских и земских собраний; 18 июня 1892 г. о ростовщических сделках на хлеб; 18 июня 1892 г. о богомолениях евреев; 14 декабря 1892 г. о расторжении брака ссыльных; 1892 г., выделение из Уложения нарушений уставов таможенных; 17 апреля 1893 г. о совершении иноверными духовными обрядов над православными; 23 апреля 1893 г. об обманах при запрещенных сделках; 3 мая 1893 г. о торговле крепкими напитками; 12 мая 1893 г. о нарушении правил об охране народного здравия; 24 мая 1893 г. о ростовщичестве; 8 июля 1893 г. и 3 июля 1894 г. о воспрещенных банкирских сделках; 3 июня 1894 г. о видах на жительство; 9 января 1895 г. о казенной продаже вина; 20 марта 1895 г. о подделке чая; 8 мая 1895 г. о делании фальшивых карт; 8 мая 1895 г. о знаках почтовой оплаты. Затем из законов, вышедших после издания продолжения 1895 г., нужно указать: 12 февраля 1896 г., об ответственности нехристиан за препятствование христианам исполнять христианские обряды; 26 февраля 1896 г., о подделке товарных знаков; 11 марта 1896 г., о нарушениях Пробирного устава; 7 апреля 1897 г., о лесных нарушениях; 2 июня 1897 г., об ответственности малолетних; 8 июня 1898 г., о промысловом налоге, и, наконец, 10-12 июня 1900 г. о ссылке. Причем нельзя не отметить, что из вышедших после 1885 г. уголовных постановлений значительное большинство было основано на проекте действующего Уголовного уложения, предположения составителей которого, таким образом, мало-помалу входили в нашу юридическую жизнь.

Дополняющим Уложение сборником действующих общих уголовных законов являлся Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями.

Предположения о составлении особого кодекса для маловажных уголовных дел возникли еще в 1859 г. и уже в 1861 г. главноуправляющим Вторым отделением графом Блудовым была представлена всеподданнейшая докладная записка о Судебно-полицейском уставе, в виде приложения к коей находилось извлечение из Уложения тех статей, которые должны были войти в этот устав, всего 605 статей. На основании этого извлечения и был составлен в Особой комиссии при Втором отделении проект Устава о взысканиях за проступки, подведомые мировым судьям, и был сообщен на рассмотрение некоторых лиц, а затем, после двукратной переработки, 15 мая 1864 г. внесен в Государственный Совет, который и рассматривал его в соединенных департаментах в заседаниях 1 и 9 июля 1864 г., а в Общем собрании 30 сентября 1864 г. Проект был Высочайше утвержден 20 ноября и обнародован вместе с Судебными уставами как Особая их часть*(399); в 1883 г. Устав вышел вторым изданием вместе с Судебными уставами императора Александра II, а затем, в 1885 г., третьим изданием и помещен вместе с Уложением как Особая часть т. XV; в обоих последних изданиях сохранена старая нумерация, а вновь введенные статьи помещены как подразделения прежних статей: 30, 301, 302 и т.д. Дополнительные узаконения вошли в те же продолжения, как и узаконения по Уложению о наказаниях*(400).

Устав содержал 181 статью (а с дополнительными - 207), причем глава первая содержала общие положения об условиях наказуемости, несколько отступающие от общих положений Уложения о наказаниях. Поэтому и согласно с примечанием к ст.147 Уложения, в тех случаях, когда общие судебные места применяли Устав о наказаниях, например, при совокупности, при отпадении на суде обстоятельств квалифицирующих, имевшихся в виду при предании суду и т.п., они обязаны были применять не только Особенную часть Устава, но и его Общие положения.

Но в то же время эти общие положения являются только исключениями из общих положений Уложения, а потому они должны были быть разъясняемы на основании постановлений Уложения; в особенности это имело значение для тех постановлений, в коих Устав содержал только одни наименования, без каких-либо пояснений, как, например, о необходимой обороне.

Несмотря на столь долгое существование Уложения о наказаниях 1845 г., литературная обработка и комментирование его, помимо монографических исследований отдельных вопросов, представляются весьма скудными. Так, по Общей части в учебнике В.Спасовича, в конце был помещен критический обзор Iраздела Уложения, и, кроме того, такой же обзор помещен Н. Неклюдовым в приложениях к переводу учебника Бернера; только в позднейших руководствах, приведенных выше при обозрении литературы, благодаря их позитивному направлению, обработка положительного материала заняла подобающее место. Для изложения Особенной части нужно указать: А. Лохвицкий, "Курс русского уголовного права", 2-е изд., 1871 г.; Н. Неклюдов "Руководство к особенной части Уложения", 4 тома, 1876-1886 гг.; Будзинский "О преступлениях в особенности", 1887 г.; И. Фойницкий "Курс русского уголовного права" Часть особенная, 3-е изд. 1900 г.; наконец, для Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, - Железников "Настольная книга для мировых судей", 2-е изд., 1869 г.; Н. Неклюдов "Руководство для мировых судей", 1874 г.

Несравненно значительнее представлялась практическая разработка действующего уголовного права в решениях судебных мест, и сборники этих решений не только представляли существенное пособие для применения Уложения и Устава о наказаниях, но навсегда останутся драгоценными материалами для разработки уголовного права.

К таким сборникам, до введения Судебной реформы, принадлежат: Сборник Высочайше утвержденных мнений Государственного Совета, разъясняющих применение на практике многих статей Уложения о наказаниях и уголовного судопроизводства. Вышли в 1862 г. две части, в первой - решения с 1846 по 1862 г., а во второй-за 1862 г. Указания на позднейшие решения можно найти в отчетах Государственного Совета; Собрание решений общих собраний Сената 1863-1865 гг. в 4-х томах, 1891 г., в т.II кн. IV находятся 150 решений по делам уголовным; Данилов "Указатель вопросов уголовного права, разрешавшихся на консультации, при Министерстве юстиции учрежденной", 1875 г.

А из сборников после реформы - сборники решений кассационных департаментов Правительствующего Сената и общих его собраний с 1866 г.

Конечно, пользоваться этими сборниками необходимо в подлиннике; но, благодаря массе материала, так как, например, число напечатанных решений Уголовного кассационного департамента с 1866 г. составляет более 12 тысяч, ориентировка в них представляет много затруднений. Поэтому значительную помощь дают указатели: во-первых, прилагаемые ежегодно к самому сборнику, и притом в двух видах: указатели фамилий лиц, дела о коих рассматривались в Сенате, и постатейного указателя тех статей, которые были разъяснены в решениях Сената; во-вторых, официозные сборники, издаваемые канцелярией Сената; последний такой указатель вопросов, разъясненных Уголовным департаментом, был издан в 1878 г.; в-третьих, частные сборники*(401); в первое время сенатской практики таких сборников являлось множество; из них по уголовному праву и судопроизводству наибольшей известностью пользовались: Г. Трахтенберг "Алфавитный указатель вопросов, разрешенных Уголовным кассационным департаментом и Общим собранием", последнее (второе) издание вышло в 1878 г., дополнение к нему, содержащее выдержку из решений с 1878 по 1888 г., вышло в 1889 г.; А. Попов "Извлечения из решений Кассационных департаментов Правительствующего Сената", последнее (третье) издание 1873 г.; Н. Рычков "Систематический свод определений соединенного присутствия Первого и Уголовного кассационного департаментов Сената", 1877 г.

Наибольшим распространением, если судить по числу изданий, пользовались мои издания: Уложения-11-е изд. 1901 г. и Устава о наказаниях - 14-еизд. 1902 г. К числу пособий и по уголовному праву нужно также отнести Н. Быстров "Систематический указатель вопросов, разрешенных Общим собранием Правительствующего Сената с 1866 по 1900 г.", изд. 1901 г.

Кроме того, нельзя не указать на издания специальных уставов, в которых приведены и соответственные решения Сената: Сокалов "Акцизные уставы", 6-е изд., 1886 г.; Шрамченко "Устав строительный", 7-е изд., 1901 г.; М. Цейль "Устав лесной", 2-е изд., 1898 г. и др. Много материала можно найти и в практике соединенных присутствий Сената: Н. Рычков "Систематический свод определений соединенного присутствия I и Уголовного кассационного департамента Сената", 1877 г.; В. Тимофеевский и С. Кузнецов "Систематический сборник решений Правительствующего Сената об ответственности должностных лиц с 1868 по 1896 гг.", 1896 г.

Обозревая эти источники общих уголовных законов, в частности Уложение онаказаниях, нельзя не сказать, что Уложение 1845 г. давно уже требовало замены*(402).

Из всех областей права наиболее изменчивым является право уголовное: на понятиях о преступлении и наказании с наглядностью отражаются все политические и социальные перевороты народной жизни, и чем быстрее развивается жизнь, тем быстрее совершаются эти реформы. "Идея о наказании, - замечает Иеринг, - переживает вместе с народом все фазы его нравственного развития, отражая на себе, как на мягком и податливом воске, все более или менее значительные явления переживаемой эпохи". Оттого ли уголовные кодексы XIX столетия так недолговечны, оттого-то за каждым политическим переворотом, как, например, за революциями 1830 и 1848 гг., в большинстве европейских государств следуют или полные новые кодексы, или обширные законодательные реформы.

А многое заставляло признать Уложение кодексом устарелым, так как, во-первых, оно было много старее своего формального существования: вышедши в 1845 г., оно восприняло в себя, с одной стороны, Свод законов с его глубоко, вплоть до Уложения 1649 г., идущими корнями, а с другой - действовавшие в то время западноевропейские кодексы, из которых большинство относилось к первой четверти прошлого столетия; во-вторых, едва ли в новейшей истории какой-либо страны мы найдем такую массу коренных реформ, глубоко избороздивших всю общественную жизнь, как в России с 1856 г.: могли ли не расшатать существующую карательную систему такие реформы, как отмена крепостного права, ограничение применения телесного наказания, введение участия общества в заведовании местным хозяйством и, наконец, Судебная реформа.

Недостатки Уложения проистекали прежде всего из самой задачи, поставленной составителями. Как было указано выше, они не предполагали создать Уложение, а думали только свести в одно законы, накопившиеся в течение двух столетий. Но можно ли было выполнить такую задачу, можно ли было объединить постановления, разнствующие не в подробностях, а в самом принципе, объединить узаконения, проявляющие патриархальные воззрения на преступления эпохи царя Алексея, начало слепого повиновения велениям власти - эпохи Петра I, и постановления Екатерины II, или начала царствования Александра I, создававшиеся, по крайней мере отчасти, под влиянием французской философии XVIII века?

Эта коренная ошибка в постановке задачи повлекла за собою по необходимости и дальнейшие: 1) полную рознь принципов между различными отделами Уложения, различие в самом взгляде на понятие о преступлении и на существенные условия наказуемости; 2) отсутствие сколько-нибудь точного масштаба при определении ответственности за преступления, что обнаруживается при сравнении между собою не только статей различных отделов, но иногда одного и того же раздела, как это, например, с наглядностью можно видеть при сопоставлении, с точки зрения размеров ответственности, видов квалифицированной кражи; 3) формальное противоречие отдельных постановлений, отсутствие начал и учений, действительно общих всему Уложению; в этом отношении без преувеличения можно сказать, что в Уложении нет ни одного общего правила или положения, которое было бы выдержано во всех его разделах, от которого бы кодекс не отрекался по нескольку раз, иногда в одной и той же главе.

Но кроме этих недостатков, коренившихся в самой цели, поставленной составителями, еще большее значение представляли недостатки выполнения. Не вдаваясь в подробности, достаточно указать на главнейшие из них.

Первое, что поражало при изучении диспозитивной части Уложения, - это отсутствие обобщений, способ обработки материала, оказавшийся весьма неудовлетворительным. Вместо того чтобы дать в кодексе общие положения, характеризовать преступные деяния и затем предоставить применителям закона путем толкования подводить под эти положения отдельные случаи, составители задумали соперничать с творческой силой жизни: они мечтали казуистикой кодекса обнять вечно новые явления в области преступлений, они предполагали создать для суда такие руководящие начала, при помощи коих судья приравнивался бы к машине, не требующей для своей деятельности никаких юридических знаний. "Это отвращение от теоретических определений, боязнь отвлеченности, - как замечает проф.Спасович ("Учебник"), - поставило Уложение во многих отношениях ниже Свода законов уголовных и сделало его похожим на средневековые сборники законов, когда искусство законодательное, будучи в детстве, не умело отвлекать, когда оно ограничивалось собиранием и обобщением известнейших судебных приговоров".

Такой прием привел прежде всего к невероятной многостатейности Уложения, превышающего количеством статей раза в четыре любой из современных уголовных кодексов. "Это количество столь значительно, - прибавляет проф. Спасович, - что память человеческая не может с ним справиться, и нет юриста, ни теоретика, ни практика, который знал бы Уложение во всех подробностях; обыкновенно знакомство ограничивается одним первым разделом Уложения и немногими главами остальных разделов, более употребительными на практике". Далее, масса видов, подразделений каждого преступного деяния устраняла возможность дать точную характеристику отдельных типов: кто не знает, сколько трудностей, и большей частью непреоборимых, представляло определение отдельных категорий кражи или, например, установление границ между понятиями восстания общего и частного, и т.п.? Наконец, это стремление к казуистичности естественно должно было привести к неполноте кодекса: каждый практик, каждое лицо, изучавшее решения нашего Сената, знает, как часто приходилось у нас суду прибегать к самому распространительному толкованию текста и как часто, тем не менее, оказывались деяния, несмотря и на этот прием толкования, не подходящие под уголовные запреты!

В связи с казуистичностью стояло и отсутствие юридической техники: составители, по-видимому, и не додумались до необходимости особых приемов законодательной техники, они упустили из виду даже такое основное требование, чтобы определения закона не заключали в себе ничего излишнего, чтобы язык закона был твердый и точный, может быть не всегда удовлетворяющий литературным требованиям, но зато наиболее пригодный для судебной практики. Кто не знает, как были многословны статьи Уложения, как много в них ненужных слов и выражений, только затемняющих смысл, как часто законодатель вводил в характеристику деяния и сами мотивы, вызвавшие тот или другой уголовный закон, вводил даже иногда в текст исторические материалы, так сказать, законодательные воспоминания. Возьмем, например, определение даже такого преступления, как кража, по ст.1644 (изд. 1885 г.): "Кражей признается всякое, каким бы то ни было образом, но в тайне, без насилия, угроз и вообще без принадлежащих к свойству разбоя или грабежа обстоятельств, похищение чужих вещей, денег или иного движимого имущества". Так ли был должен изложить это определение законодатель-техник? Конечно нет, он дал бы более простое и точное определение: "Кражей признается тайное похищение чужого движимого имущества", и только. Напрасно бы мы стали искать в Уложении терминов, твердо установленного значения отдельных слов и выражений; напротив того, законодатель употреблял, по-видимому, все старания, чтобы избежать однообразия, а вследствие того - и точности определений.

Наконец, нельзя не посетовать на отношение составителей Уложения 1845 г. к находившемуся в их распоряжении иностранному законодательному материалу: они ограничились по отношению к нему механическим заимствованием, они вносили, большей частью без разбора, постановления, которые находили в многоразличных немецких кодексах, в законодательстве французском или австрийском, не задумываясь о том, что эти постановления являлись иногда выводами совершенно различных основных положений, что очень часто противоречие между ними было не формальное, а внутреннее, неустранимое путем внешнего сглаживания, они забывали, что нельзя объединять необъединимое.

Не менее серьезные недостатки оказались и в карательной системе Уложения. Его лестница наказаний на первый раз поражает своей грандиозностью и кажущейся стройностью. Все наказания были разделены на общие и особенные, общие разделялись на главные и дополнительные, главные - на уголовные и исправительные, уголовные дробились на 4 рода, а исправительные - на 7; некоторые роды исправительных наказаний подразделялись еще на виды, все роды делились на степени, так что получалось в одних общих наказаниях 11 родов и 37 степеней.

Но при ближайшем рассмотрении прежде всего расшатывалась эта кажущаяся стройность, так как оказывалось, что суд вовсе не может спокойно двигаться вверх и вниз по этой лестнице, а ему весьма нередко приходилось делать обходы и прыжки, и часто совершенно неожиданные; происходило это оттого, что в одной и той же лестнице были помещены наказания и общие и особенные, а низшие степени некоторых родов оказывались вовсе неприуроченными к высшим степеням последующих.

В то же время эта лестница не обнимала собою всех карательных мер, так как при отдельных преступлениях встречались нередко своеобразные взыскания, известные под общим именем исключительных наказаний, о которых и не упоминалось в первом разделе и которые, являясь неподвижными, неизменяемыми, крайне затрудняли практику.

Попытка редакторов создать столь разнообразные типы наказаний, в особенности лишения свободы, сама по себе уже представлялась непрактичной, и неумолимая жизнь привела к тому, что многие из этих типов остались только на бумаге и побудили, наконец, законодателя выкинуть из лестницы наказаний в 1884 г. рабочие и смирительные дома, заменив их тюрьмой.

Далее, крайне неудачной являлась столь излюбленная Уложением ссылочная санкция - отсылка от одной статьи к другой, очень часто в весьма неопределенной форме, ибо такая санкция не только затрудняла пользование Уложением на практике, но при позднейших изменениях Уложения приводила иногда к неожиданным результатам, когда, например, усиление наказания по одной статье влекло увеличение ответственности и по другим статьям, которых вовсе и не имел в виду законодатель.

К этим первородным грехам Уложения присоединились еще позднейшие, появившиеся в последующих его изданиях. Они зависели отчасти от свойства реформ, расшатывавших самые устои Уложения, как, например, различие по наказуемости лиц привилегированных и непривилегированных, отчасти от невнимательного согласования новых законов с Уложением, неудачной кодификацией. В особенности страдало в этом отношении наскоро составленное издание Уложения 1866 г., многие погрешности которого исправлены только в последнем издании Уложения 1885 г. Изменения, последовавшие после 1887 г., и в особенности Закон 1900 г. об ограничении применения ссылки, еще более усилили даже формальную непригодность Уложения. Многознаменательны в этом отношении соображения Государственного Совета, изложенные в "Журнале по закону о ссылке", на основании коих он признал предположение Министерства юстиции об изменении редакции целого ряда статей Уложения не только несвоевременными, но и нецелесообразными. Предполагая переиздать все подлежащие изменению статьи Уложения, Министерство юстиции подвергло пересмотру лишь карательную санкцию сих статей, в коей определяются меры взыскания, оставив без всякого изменения диспозитивную часть оных, т.е. ту часть, на основании которой определяются признаки преступных деяний. Между тем Уложение о наказаниях давно уже признано во многих отношениях устаревшим вследствие изменившихся потребностей народной жизни под влиянием коренных преобразований, последовавших в царствование императоров Александра II и Александра III, существенным образом повлиявших и на склад гражданских правоотношений, и на условия экономического и общественного быта. Один из главнейших недостатков действующего Уложения составляет определение преступлений не по их существенным признакам, а, так сказать, казуистически, каковое обстоятельство до крайности затрудняет судебные места как в постановке вопросов о событии преступления, так и в самом применении наказания. Этот, равно как и многие другие недостатки Уложения привели к сознанию его дальнейшей непригодности и несоответствия современному положению государственной жизни*(403).

Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, стоял несравненно выше Уложения по своей технической обработке; но тем не менее его появление внесло новую неурядицу в наше уголовное законодательство, так как самое одновременное существование двух общих уголовных кодексов с различием в некоторых основных учениях о преступлении, об определении меры ответственности и т.п. представлялось и теоретически несостоятельным, и практически вредным, в особенности ввиду того, что оба кодекса регулировали преступные деяния, отличающиеся не родовыми, а видовыми признаками, что оба они нередко применялись одними и теми же судами.

57. Эти недостатки Уложения давно обратили на себя внимание законодателя. Так, уже составители Судебных уставов считали необходимым условием введения судебной реформы переработку Уложения, а во всеподданнейшем докладе главноуправлявшего Вторым отделением князя С. Н. Урусова и министра юстиции Д.Н. Набокова от 22 апреля 1881 г. было изложено, что "многолетний опыт новой судебной практики показал самым наглядным образом, что действующее Уложение о наказаниях, хотя и согласованное с Уставом о наказаниях, не только не соответствует требованиям новых Судебных уставов, но и является препятствием со стороны технической своей обработки, правильному отправлению правосудия, вособенности на суде с присяжными".

В министерствах попытки подготовления коренной реформы Уложения начались с половины 60-х годов; так, в Министерстве внутренних дел еще в 1869 г. образовался Комитет по вопросу о преобразовании системы каторжных работ; в 1872-1973 гг. под председательством товарища министра внутренних дел Шидловского рассматривался вопрос о каторге, и одновременно с этим, в Комиссии под председательством графа Соллогуба, составлялся проект общего преобразования нашей тюремной системы, подвергнутый потом разработке в Особом комитете под председательством члена Государственного Совета П.А. Зубова (1873-1874). В то же время при Министерстве юстиции была образована Комиссия под председательством товарища министра Э.В. Фриша для пересмотра первой главы первого раздела Уложения, и выработанный ею проект еще в 1872 г. был внесен в Государственный Совет*(404).

Затем проекты как Комиссии Министерства внутренних дел, так и Министерства юстиции были рассмотрены в Особой комиссии при Государственном Совете под председательством К.К. Грота, причем она всецело присоединилась к проекту, выработанному Комиссией Э.В. Фриша и внесла свои предположения в Государственный Совет, который мнением, удостоенным 11 декабря 1879 г. Высочайшего одобрения, установил основные положения, долженствующие быть принятыми в руководство при преобразовании тюремной части и существующей лестницы наказаний, а вместе с тем указал на необходимость в возможно скорейшем времени приступить к пересмотру Уложения о наказаниях.

Предположения о пересмотре были представлены на благоусмотрение императора Александра II и удостоились его одобрения, а сам пересмотр начался уже по восшествии на престол государя императора Александра III. Высочайшим повелением 30 апреля 1881 г. был образован под главным руководством главноуправляющего Вторым отделением и министра юстиции Комитет для начертания проекта нового Уголовного уложения из 14 лиц. Комитету в руководство преподаны следующие правила: 1. Комитет, приняв за основание общие начала 11 декабря 1879 г., сообразует свои труды с потребностями современного состояния государства, с указаниями судебного опыта при применении действующего законодательства, а равно с положениями науки уголовного права и постановлениями уголовных законодательств иностранных государств. 2. Комитет должен составить проект одного Уложения, заменяющего как Уложение, так и Устав о наказаниях. 3. Комитет не включает в проект маловажных нарушений исключительно служебных обязанностей, долженствующих войти в особый Дисциплинарный устав. 4. Комитету представляется не вносить в проект нарушения Уставов казенных управлений и других специальных уставов, а ограничиться определением общих оснований ответственности, а равно и пределов их наказуемости.

Комитет в мае 1881 г. образовал из состава своего Редакционную комиссию*(405), на которую возложено изготовление первоначального проекта Уголовного уложения и объяснительной к нему записки. В свою очередь, комиссия распределила между некоторыми своими сочленами подготовку проектов отдельных частей и объяснений к ним, которые по мере изготовления должны были вноситься на обсуждение комиссии. Комиссия приступила к работам с 22 октября 1881 г., начав с рассмотрения составленного мною проекта Общей части, которому и посвятила 25 заседаний, так что в ноябре 1882 г. проект Общей части вместе с объяснительной к нему запиской с Высочайшего соизволения был разослан нашим практикам и теоретикам с просьбой о доставлении замечаний на проект. Вместе с этим проект и объяснительная записка были переведены на немецкий язык, а проект - и на французский и разосланы многим иностранным ученым. Полученные замечания были собраны, систематизированы, отпечатаны в пяти томах, причем замечания иностранных ученых в подлиннике вошли в 5-й том, а в переводе размещены в соответственных местах первых трех томов. Рассмотрение этих замечаний и переработка соответственно им проекта начались с 20 ноября 1883 г. и заняли 26 заседаний. В августе 1884 г. рассмотрение замечаний было окончено и переработанный проект Общей части и объяснительная к нему записка напечатаны.

В то же время комиссия занималась рассмотрением проектов Особенной части, а именно - с 13 октября 1882г. рассматривался составленный также мною проект посягательств на личность, которому комиссия посвятила 49 заседаний и окончила работу в марте 1884 г., так что в мае этого года проект и объяснительная записка были разосланы тем же порядком, как и проект Общей части.

С ноября 1882 г. началось также рассмотрение проекта посягательств на имущество, составленного И.Я. Фойницким, и в мае 1886 г. комиссия опубликовала его и объяснительную записку обычным порядком.

С 1885 г. работы комиссии хотя и продолжались непрерывно, но уже не с той энергией; в течение этого времени были постепенно рассмотрены проекты остальных частей, из которых были опубликованы и подверглись обсуждению: проект о преступных деяниях по службе, составленный Н.А. Неклюдовым; о преступлениях против семейного союза, составленный И.Я. Фойницким, и проекты о преступных деяниях против порядка управления и о подделке и подлогах, составленные мною. Полученные замечания рассматривались, и сообразно этому перерабатывались и проекты; вместе с тем последовательно с ходом работ вновь пересматривались и исправлялись и проекты ранее пройденных частей. Наконец, к весне 1895 г. первоначальное здание Уголовного уложения было закончено, и проект, состоящий из 35 глав и 589 статей, а равно и 8 томов объяснительной к нему записки*(406)были внесены в Министерство юстиции. Засим министром юстиции и председателем Редакционной комиссии статс-секретарем Э.В Фришем было испрошено Высочайшее повеление о рассылке проекта на заключение министерств и главноуправлений по принадлежности. Срок представления этих заключений был назначен 1 ноября 1895 г., но представление их значительно замедлилось, и последний отзыв Святейшего Синода был получен только в апреле 1897г.*(407); наиболее подробные замечания были представлены министрами иностранных дел, внутренних дел, финансов, государственных имуществ и военным, а равно и Святейшим Синодом, причем почти все ведомства, вполне одобряя усвоенные проектом начала, представили только возражения и дополнения по его отдельным постановлениям. Для рассмотрения этих замечаний и вообще всего проекта при Министерстве юстиции было образовано Особое совещание*(408), которое и окончило свои занятия к октябрю 1897 г., а 14 марта 1898 г. представило проект в Государственный Совет*(409). В Государственном Совете по особому Высочайшему повелению от 3 июня 1898 г. было образовано для рассмотрения проекта Особое совещание под председательством статс-секретаря Фриша из членов Государственного Совета Розинга, Мордвинова, Галкина-Врасского, Герарда, Шамшина, Голубева, Фон-Дервиза, Верховского и Сабурова, министра юстиции Муравьева, государственного секретаря Плеве, товарища министра Бутовского и первоприсутствующего Уголовного кассационного департамента Правительствующего Сената Таганцева; прочим же министрам и главноуправляющим предоставлено принимать участие в заседаниях по их усмотрению. Делопроизводителем комиссии назначен статс-секретарь Харитонов. Особое совещание приступило к рассмотрению 7 октября 1898 г. и окончило таковое 17 мая 1900 г., посвятив этому труду 58 заседаний*(410). Вместе с тем Особое совещание предоставило министру юстиции представить в Государственный Совет предположения о согласовании Судебных уставов с новым Уложением, а 18 ноября 1898 г. была образована Особая комиссия под председательством сенатора Таганцева для составления дополнительных к проекту Уголовного уложения узаконений, т.е. согласования с ним всех прочих частей Свода законов, с тем чтобы эта работа, оконченная в мае 1902, с заключением министра юстиции, была внесена на рассмотрение Государственного Совета. Затем дополнительное заседание Совещания было 26 мая 1901 г., а 30 мая 1901 г. журнал совещания был подписан. 6 октября 1901 г., по Высочайшему повелению, проект поступил на рассмотрение Особого присутствия всех департаментов Государственного Совета и присоединенных к ним членов Государственного Совета И. Розинга и Д. Дервиза, государственного секретаря, ныне министра внутренних дел, Плеве и первоприсутствующего Уголовного кассационного департамента Правительствующего Сената Н. Таганцева, под председательством статс-секретаря графа К.И. Палена. Это Совещание окончило рассмотрение проекта в мае 1902 г., но рассмотрение проекта в Общем собрании было отложено до осени 1902 г.

_ 6. Особые источники действующего уголовного права россии

58. Обращаясь к ближайшему рассмотрению законов уголовных, действующих в пределах территории, с точки зрения объема их действия, мы увидим, что они разделяются на две группы: к первой нужно отнести те законы, веления которых, направленные к охране известных интересов, действуют в пределах всей территории государства, по отношению ко всем гражданам, к другой - законы с ограниченным объемом действия; первые обыкновенно называются законами общими, вторые - особенными.

Особенность уголовных законов может зависеть: во-первых, от места, так как могут быть законы, которые имеют силу и значение только относительно преступных деяний, учиненных в известной части территории; во-вторых, от национальности, звания, сословия или деятельности лиц, учинивших преступное деяние и, в-третьих, от особенности состава, условий, обстановки или времени совершения преступных деяний. Таким образом, законы могут быть особенными по месту, лицам и роду дел. При этом очевидно, что все эти признаки допускают разнообразные комбинации между собой: так, могут быть законы местные, имеющие силу для всех преступных деяний, учиненных в этой местности, или для деяний, учиненных там известной группой лиц, или только для некоторых преступных деяний, учиненных притом известной категорией лиц, и т.д.; равным образом и установление особых законов для известной группы лиц может крайне различаться по объему, стоит сравнить, например, объем изъятий для военнослужащих, с одной стороны, и для казначеев или нотариусов - с другой.

Взаимное отношение законов общих и законов особенных также может быть весьма различно. Законы особенные могут дополнять собой законы общие, когдаони содержат постановления о преступных деяниях, не предусмотренныхзаконами общими; далее, они могут исключать действие законов общих, когда законы особенные относятся к тем же преступным деяниям, которые регулируются законами общими, и, наконец, они могут конкурировать с законами общими, так что применение тех или других будет зависеть от различных второстепенных условий состава преступных деяний, как, например, от учинения преступного деяния в городе или волости, от соучастия в деянии лиц различных общественных классов.

Также может быть различно и отношение общих и особенных законов по условиям подсудности; так, могут быть законы особенные, применяемые теми же общими судами, какими применяются и законы общие; далее, могут быть законы особенные, применяемые и особенными судами, и, наконец, законы особенные, применяемые или общими, или особенными судами, смотря по наличности второстепенных условий состава, например в зависимости от соучастия в деянии лиц различных званий или общественных классов.

Законы особенные могут иметь или постоянный, или временный характер. В последнем случае их иногда называют законами чрезвычайными; таковы, например, законы, действующие в военное время, в местностях, объявленных на военном положении, при наличности чрезвычайной или усиленной охраны.

Законы особенные нередко помещаются в тех же сборниках законов, где находятся и законы общие. Так, в действующем Уложении мы встречаем постановления, специально относящиеся к должностным лицам и даже к известной группе должностных лиц: к казначеям, к чиновникам полиции и т.п.; постановления об ответственности биржевых маклеров; постановления о нарушении правил о плавании по Волге и Оке, правил о продаже золотых изделий в Сибири и т.д.; или же особенные законы помещаются в особых сборниках законов, как законы военные, церковные, акцизные и т.п.

Дополняя, а частью изменяя постановления общих карательных законов, эти особые постановления не могут быть игнорируемы и при разработке Общей части уголовного права*(411), так как без установления их взаимоотношений и связи разрешение некоторых коренных вопросов учения о преступлении и наказании может получить неполноту и односторонность, а, с другой стороны, такое полное отделение законов особенных может вызвать неверную мысль о самостоятельном характере этих законов, о возможности создания телеграфного, акцизного, лесного или военного уголовного права как самостоятельных отраслей правоведения, чему примеры встречаются в литературе.

59. Всего менее и теоретического и практического значения представляют законы особенные по роду дел, т.е. выделенные из общих уголовных законов по особенностям охраняемых ими интересов.

Для оценки этих изъятий не надо забывать, что на различии интересов, как объектов преступных посягательств, покоится вся систематика Особенной части Уголовного уложения. Конечно, различие не всегда предполагает особенность, но внимательно пересматривая группы отдельных преступных деяний в Уголовном уложении, мы увидим, что они отличаются от особых законов этого рода скорее количественно, чем качественно.

Обособление законов этого рода предполагает отличия, более или менее значительные, в общих признаках преступности и наказуемости, но, однако, и общие положения Уголовного уложения применяются далеко не одинаково ко всем включенным в него преступным деяниям, например к проступкам в противоположность преступлениям, а некоторые причины, устраняющие преступность, даже упоминаются лишь в Особенной части при отдельных преступных деяниях; с другой же стороны, существуют, например, особые постановления о нарушениях правил о коробочном сборе, ответственность за которые определяется вполне по правилам Уголовного уложения.

Далее, особенность может проявляться в правилах расследования и рассмотрения этих посягательств, в порядке установления виновности и применения к виновным уголовных наказаний. Но, по Уставу уголовного судопроизводства, особый порядок разбирательства установлен не только для нарушений Уставов казенных управлений, но и для преступлений государственных или по службе, и в то же время и по общим преступным деяниям, как мы знаем, этот порядок существенно разнствует при разборе дел единоличными и коллегиальными судами. Даже то обстоятельство, что применение наказания за известные нарушения возлагается не на один суд, а и на административные учреждения, не составляет исключительной принадлежности особенных законов этого рода, так как, например, по нашему праву в административном порядке могут быть разрешаемы дела о порубках в казенных лесах, постановления о которых включены, однако, в Уголовное уложение; кроме того, и такие важные преступления, как государственные, при известных условиях могут быть направляемы и разрешаемы в порядке административном.

Остается, следовательно, один признак - сам факт выделения известной группы посягательств из Уголовного уложения и включения их в особые законы. Но очевидно, что этот признак совершенно случаен и изменчив, а потому, конечно, не может придать этой группе карательных постановлений самостоятельного значения.

Это подтверждается по нашему праву исторической судьбой важнейших представителей этой группы - карательных постановлений о нарушениях Уставов казенных управлений и, в частности, Уставов акцизных.

При издании Свода законов они не были включены в том XV, в Свод законов уголовных, но затем, при составлении Уложения о наказаниях 1845 г., заняли подобающее место в разделе VI и, так сказать, из особенных обратились в общие.

Но по Закону 15 декабря 1883 г. из Уложения о наказаниях были выделены постановления о нарушении Уставов питейного, табачного и об акцизе с сахара, а затем, по Закону 1892 г., исключены из Уложения и нарушения уставов таможенных.

Равным образом, как было уже указано выше, Высочайшим повелением 30 апреля 1881 г. было также предуказано не вносить в проект Уголовного уложения нарушений уставов казенных управлений и других специальных уставов; на этом основании ныне, независимо от Уголовного уложения, особым источником уголовно-карательных постановлений являются прежде всего Уставы об акцизных сборах (т.V изд. 1892г.). Все посягательства на правила сих уставов распадаются на три группы: 1) подлежащие преследованию в судебном порядке и подсудные на общем основании или единоличным судьям или окружным судам; 2) подлежащие судебному преследованию лишь в случае неподчинения виновного взысканию, наложенному на него акцизным управлением; и 3) подлежащие взысканию только в порядке административном. По отношению к первым двум группам Акцизный устав имеет значение уголовного закона в тесном смысле и является дополнением Уголовного уложения; при этом в Уставе акцизном, независимо от определения отдельных нарушений и определяемых за них взысканий, содержатся некоторые общие положения, как, например, о наложении наказаний по совокупности, о повторении и т.д. Понятно, что суд уголовный, применяя Устав акцизный, должен руководствоваться и этими постановлениями; но точно так же несомненно, что Уставы акцизные, как закон дополнительный и исключительный, должны быть применяемы в точно очерченных их пределах, а потому все вопросы Общей части, относительно коих не содержится в них особых постановлений, должны быть разрешаемы на основании Уложения*(412).

Сходное значение имеет Устав таможенный (т.VI изд. 1892 г.), в котором также содержатся двоякого рода постановления о деяниях, подлежащих преследованию в порядке судебном, и о нарушениях, подлежащих исключительно ведению администрации. Ср. книгу третью о взысканиях и наказаниях за нарушения Уставов таможенных, ст.1431-1564.

Прочие уставы казенных управлений не содержат постановлений, имеющих характер уголовных законов в тесном смысле, которые подлежали бы применению судебными установлениями, и независимо от постановлений, имеющих свои санкции в Уголовном уложении, содержат только указания на нарушения правил, за которые ответственность, согласно ст.1124 Устава уголовного судопроизводства, назначается казенными управлениями. Таковы постановления о взысканиях за нарушение Правил о гербовом сборе (т.V, изд. 1892г.); ст.123-151; постановления о наказаниях и взысканиях Устава горного (т.VII, изд. 1893 г.), ст.1254-1266. Равным образом и новый Лесной закон 7 апреля 1897 г., предоставляя администрации налагать взыскания за преступные деяния, предусмотренные уголовными законами, не вносит в Лесной устав никаких карательных постановлений в тесном смысле.

Точно так же Уставы благоустройства и благочиния, упоминаемые в приложении к ст.1214 Устава уголовного судопроизводства, не могут быть названы дополнительными уголовными законами, так как и они, кроме некоторых исключений*(413), не содержат таких карательных постановлений, которые применялись бы судебными установлениями.

60. Более существенное значение имеют особые законы, относящиеся к преступным деяниям, учиняемым известной категорией лиц, так как эти законы обнимают собой не только посягательства на особые интересы, учинение которых возможно только для лиц, занимающихся известной профессией, исполняющих известные обязанности, принимающих участие в известных отраслях общественного или государственного управления и т.д., но и посягательства на общие интересы, учиняемые такими способами и средствами, которые находятся в исключительном обладании известной группы лиц. Мало того, эти законы иногда распространяются и на случаи учинения этими лицами общих преступных деяний обычными способами.

В тех случаях, когда по всей численности и разнообразию подобные особенные посягательства представляют значительный объем, постановления о них могут, хотя и не всегда (ср., например, преступные деяния, учиняемые служащими гражданского ведомства), выделяться из общего Уголовного уложения и входить в особые уставы; само применение этих узаконений может быть возложено на самостоятельные судебные учреждения, действующие притом по особо установленному для них порядку.

Первое место в этой группе во всех современных государствах занимают законы, относящиеся к проступкам военнослужащих, как представителей военной силы, т.е. организованной материальной силы государства, предназначенной для международной, а в исключительных случаях и для внутренней его охраны, а равно и для поддержания международного положения государства, соответственного преследуемым государством национальным или общечеловеческим целям, его исторической задаче, его участию в международной жизни государств.

Организация этой силы, управления ею и ее деятельностью вызывают обширную и самостоятельную отрасль государственного управления, причем правовые нормы, определяющие эту сферу управления, дают содержание особой отрасли права - праву военному.

Но существенную часть военной силы составляет, конечно, живая сила - войско. Являясь как в целом, так и в частях, до ее составных единиц включительно, объектом своеобразных юридических отношений, создавая обширную группу правоохраняемых интересов, дающих содержание и общей уголовной охране, войско, как совокупность право- и дееспособных субъектов, вкладывается вместе с тем в общую правовую жизнь государства и в качестве субъекта разнообразных особых юридических отношений. Член военной силы остается подданным, членом сословных и общественных единений, членом церкви и семьи, наконец, частным лицом, юридической личностью, причем в этом его качестве военный может, разумеется, быть не только исполнителем и помощником государственной власти, но и ослушником ее велений.

Конечно, в этих разнообразных юридических отношениях, отдельных от организации и управления военной силой, а потому и не входящих в область военного права в тесном смысле, действия лиц военных могут быть регулируемы общими правовыми нормами, но при известных условиях для них создаются и особые постановления. Такие специальные узаконения встречаются в законах полицейских, финансовых, гражданских и в особенности - в уголовных, так что не только у нас, но и в большинстве западноевропейских государств*(414) существуют особые военно-уголовные кодексы, применяемые притом особыми военными судами, по специальным процессуальным правилам*(415).

Основанием такого выделения служит не только существование специальных воинских интересов, посягательство на которые может быть совершаемо только воинскими чинами - специально воинские преступные деяния, но и то, что принадлежность виновного к войску придает весьма нередко особый характер и учиненным им общим преступным деяниям.

Войско как в целом, так и в частях представляет крепко сплоченное целое, проникнутое началом дисциплины и иерархической подчиненностью, проникнутое единым духом, волей и даже мыслью, вырабатывающее, особенно в эпохи господства милитаризма, не только солидарность, начала товарищества и взаимопомощи, но иногда даже кастовую исключительность ее членов, создающее, наконец, отчасти в силу особенностей занятий, специального изолированного воспитания, отчасти в силу условий военной жизни и быта особые воззрения на отношения военных друг к другу и к лицам, в состав войска не входящим, особое, так сказать, жизневоззрение, понятие об особой воинской чести, чести знамени, даже чести мундира.

Эти своеобразные условия вызывают в войске не только особую, строго определенную дисциплинарную власть над ее членами, но придают особый оттенок и учиняемым военнослужащими преступным деяниям, по крайней мере тем, в которых затрагиваются начала воинской дисциплины и чинопочитания или принципы воинской чести.

Конечно, как я указывал ранее, подобные же черты характеризуют и преступные деяния служащих вообще, но по отношению к военнослужащим они получают усиленное, а иногда даже без нужды приподнятое значение, так как замкнутая отделенность, противоположение своим чужих, подразумевая под последними не врагов, против которых призвана служить военная сила, а сограждан, сынов общей Родины, поддерживая дисциплину, совершенствуя механизм массовых движений, может грозить опасностью, и опасностью серьезной, для общегосударственного порядка. Преувеличенное значение воинской чести, в особенности при замене высокого понятия о боевой чести солдата, покоящегося на идее самопожертвования, беззаветного принесения на защиту престола и Отечества высшего блага - жизни, понятием о показной чести мундира, проникнутым себялюбием и бессодержательным тщеславием, легко может обратить войско из органа охраны и созидания в орудие подавления и разрушения*(416).

Но постановления о специально воинских преступных деяниях, а равно об ответственности военных за некоторые общие преступные деяния, хотя бы они и были включены в отдельные сборники законов, представляются только особыми узаконениями, дополняющими общие уголовные законоположения, но не могут образовать самостоятельной отрасли законодательства*(417). Поэтому изучение военно-уголовных законов хотя и может быть предметом особой литературы, особых курсов, но не может составить особой самостоятельной отрасли уголовного права*(418).

Первые особые постановления о проступках ратных людей являются у нас в изданном при царе Михаиле Федоровиче в 1621 г. Уставе ратных, пушкарских и других дел, касающихся до военной науки*(419), а затем, в Уложении царя Алексея Михайловича, этим постановлениям отведены две главы. С созданием в России постоянной регулярной армии при Петре Великом возникает большая необходимость в особых законах военных, и в разных частях армии появляются сборники таких законов*(420), заимствованные по преимуществу из Германии. Завершением всех этих попыток был Воинский устав 1716 г.

Устав воинский сохранил свое действие до царствования императора Николая I; только в 1812 г. он был дополнен изданием военно-уголовных законов, действующих в военное время, так называемым Полевым уложением. При императоре Николае I был издан в 1839 г.*(421) Военно-уголовный устав, которого первая часть - о законах, действующих в мирное время, - была основана на Своде законов, а во вторую включено Полевое уложение.

С изданием Уложения о наказаниях 1845 г. пересмотр военно-уголовных законов представился безусловно необходимым*(422), и уже в 1846 г. была образована особая комиссия, в коей составление проекта нового Военно-уголовного уложения было возложено на сенатора Капгера. Работы были окончены к 1864 г., но при рассмотрении составленного Капгером проекта в военно-кодификационной комиссии он не был принят, так как комиссия разошлась в основных взглядах с составителем. Сенатор Капгер полагал создать самостоятельный военно-уголовный кодекс, независимый от общего, а комиссия полагала, и совершенно справедливо, что Воинский устав должен быть только дополнением к общему; по этой мысли и была выработана в Особом совещании, под председательством великого князя Константина Николаевича, в 1867 г. Общая часть военно-уголовных законов, которая в том же году и вступила в действие; в 1868 г. была утверждена Особенная часть, а затем, в 1869 г., новые уголовные законы были внесены в Свод военных постановлений. Издание в 1874 г. нового Устава о воинской повинности потребовало пересмотра и согласования с ним военно-уголовных законов, которое и было сделано в 1875 г. 28 марта 1875 г. был опубликован ныне действующий Воинский устав для армии, а 14 апреля - для флота*(423); в действие они вступили с 1 августа того же года; в 1879 г. он вышел для армии вторым изданием; Военно-морской устав вышел в 1886 г. Все позднейшие узаконения помещены в приказах по военному ведомству. С начала восьмидесятых годов приступлено к переработке Воинского устава о наказаниях, причем эти работы велись отдельно от работ по составлению общего Уголовного уложения. В 1892 г. проект Общей и Особенной части Устава, окончательно редактированный генерал-майором Гольмблатом, поступил на рассмотрение Главного военно-судного управления*(424).

Пространство действия законов военно-уголовных не совпадает с процессуальной подсудностью, а потому они, будучи особенными, могут быть применяемы и общими судами в следующих случаях: 1) когда в совершении преступного деяния, не относящегося до нарушения законов дисциплины и военной службы, вместе с лицами гражданского ведомства обвиняются и военнослужащие (ст.1236 Устава уголовного судопроизводства, ст.1261 Военно-судебного устава); 2) при обвинении кого-либо в двух или более преступлениях, из коих одни подлежат гражданскому, а другие военному суду, если важнейшее было совершенно в гражданском быту (ст.1250 и 1269). В обоих этих случаях по установлении виновности подсудимых суд гражданского ведомства за проступки военнослужащих или за проступки, подлежащие ведению военного суда, определяет наказание по военным законам (ст.1244 и 1251 Устава уголовного судопроизводства).

При этом, применяя постановления Воинского устава, суд обязан руководствоваться не только Особенной частью Устава, но и его общими постановлениями*(425), но, как прибавляет статья 1 Устава, во всех тех случаях, где в Воинском уставе не содержится особых правил и изъятий, суд, его применяющий, гражданский или военный, руководствуется общими уголовными законами. Как указано в объяснениях к этой первой статье, "исключительное положение военнослужащих в государстве и особенные потребности военного ведомства указывают на необходимость иметь специальные военные законы для охранения порядка и интересов военной службы и на невозможность в некоторых случаях применять безусловно к военнослужащим, даже и по общим их преступлениям, общие уголовные законы. Но уголовное законодательство содержит в себе такие коренные постановления, которыми определяется воззрение законодателя на преступления и проступки вообще, или те общие юридические начала уголовного права, на которых зиждется все развитие положительного закона о вменении преступления в вину и наказуемости виновных. Эти общие основания по самой общности их характера не могут иметь двоякого значения и потому... должны служить руководительным указанием и для специальных законов". Такое дополнительное значение имеют постановления не только Общей части, но и части Особенной. Так, ст.272 Воинского устава постановляет, что за преступления и Поступки общие, не предусмотренные в сем уставе, лица военного ведомства подвергаются наказаниям на основании общих законов, с соблюдением только некоторых особых правил, в следующих статьях Воинского устава указанных.

Как закон особенный, Военно-уголовный устав может иметь применение только в пределах, точно означенных в законе, и не может иметь распространительного толкования; поэтому во всех тех случаях, в коих возникает сомнение, должно ли быть известное деяние караемо по военным или по общим законам, должен ли быть разрешаем известный вопрос в смысле общих или особенных законов, это сомнение должно быть разрешаемо в пользу применения общих законов. В этом смысле неоднократно высказывался и Правительствующий Сенат по Общему собранию (реш. 40/34, Фомина; 77/60, Дмоховского; 68/466, Кожевникова), например, о порядке ответственности чинов земской стражи Царства Польского, бывших арестантов первого разряда, содержавшихся в арестантских ротах, каторжных второго разряда и т.д.

Как закон особенный, Воинский устав о наказаниях, собственно говоря, должен применяться к преступным деяниям военнослужащих, и притом только военнослужащих, но, не говоря уже о недостаточной определительности термина "военнослужащий", объем применения Воинского устава в настоящее время представляется несравненно более обширным*(426).

При этом по объему его применения можно различать три группы лиц.

Первую группу составляют лица, отвечающие по военно-уголовным законам за все учиняемые ими преступные деяния, как специально воинские, так и общие (применение ст.272-279 Устава и Общей его части), как учиненные в военное, так и в мирное время. Сюда относятся: 1) воинские чины сухопутного и морского ведомств, как нижние чины, так и состоящие в офицерских или генеральских чинах, состоящие на действительной службе, безразлично, как находящиеся в строю, так и исполняющие нестроевые должности, например служащие в военно-учебных заведениях [реш.69/3, Голубева (Общего собрания); реш. 68/521, Боброва (Общего собрания)]. Они отвечают по военным законам за деяния, учиненные во время нахождения на действительной службе, т.е. после поступления в войска и прежде удаления из оных или исключения из военного звания. Причем моментом поступления считается для нижних чинов, отбывающих воинскую повинность по жребию, занесение в приемную роспись, безотносительно к тому, приняли ли они первоначальную, а тем более окончательную присягу на верность службы, а для вольноопределяющихся и лиц, принимаемых на службу в офицерские чины, - отдача о том приказа. Конечным же моментом службы для нижних чинов, увольняемых в запас, считается роспуск их уездными воинскими начальниками на места жительства, а для исключаемых из службы (например, по неспособности), время отправления из войсковых частей; а для офицеров отдача приказа о зачислении в запас или об исключении из службы. Лица, учинившие преступные деяния во время нахождения на действительной службе, отвечают по военным законам, хотя бы они и судились после оставления ими службы. Но при этом законно уволенные в запас не подвергаются только воинским наказаниям, заменяемым общими, так как для отбытия этих наказаний они должны быть вновь зачисляемы на военную службу*(427). Наоборот, лица, судящиеся хотя и во время нахождения их на действительной службе, но за преступные деяния, учиненные до поступления на оную, должны отвечать за эти деяния по общим законам; но и относительно их первоначально практикой Правительствующего Сената по Общему собранию и Уголовному департаменту*(428), а затем отчасти и Законом 1887 г. (ст.231 Устава уголовного судопроизводства) признано, что хотя суд и применяет к судимому им деянию общие уголовные законы, но при определении вида наказания принимает во внимание особенности военной службы и обязательно заменяет общее наказание согласно приложению к ст.8 Воинского устава о наказаниях*(429). 2) Состоящие в пограничной (ст.244 Устава уголовного судопроизводства) и конвойной страже (конвойные команды, ср. ст.90 кн.V Свода военных постановлений), а равно и чины корпуса жандармов [решение 82/2, Корниевского (Общего собрания) и решение главного военного суда 1884 г. N 1334]*(430), несмотря на подведомственность их не одному военному министру, а и Министерствам финансов, юстиции и внутренних дел, по принадлежности*(431). 3)Казаки, во время пребывания их в строевых частях или на службе по войсковым воинским учреждениям (ст.246 Военно-судебного Устава), а в применении к новому уставу о воинской повинности казачьих войск - казаки, входящие в состав строевого разряда, из коего комплектуются выставляемые войском строевые части и местные команды. Во всех этих случаях изъятие этих лиц из-под действия общих законов определяется силой самого закона, а не составляет какое-либо личное их право, а потому применение к ним общих уголовных законов будетпочитаться неправильным, хотя бы подсудимые подчинялись такому решению добровольно. Мало того, по разъяснениям Правительствующего Сената (реш.72/57, Билялова; 70/48, Мазуры; 66/44, Германовского), такой неправильно поставленный приговор подлежит обжалованию со стороны военного начальства, без требования о сем подсудимого, или же может быть отменен Сенатом по непосредственному усмотрению, хотя бы по этому пункту не было ни жалобы, ни протеста.

Вторую группу составляют лица, отвечающие по военным законам только за некоторые преступные деяния, более или менее точно указанные в законе: за нарушения обязанностей военной службы, за военно-должностные проступки, за нарушение правил воинской дисциплины и воинского чинопочитания и т.п. К этой весьма обширной и чрезвычайно разнообразной группе относятся: чины запаса армии и флота, со времени их роспуска и до перечисления в ополчение или исключение из списков запаса, случаи ответственности коих во время сборов и ношения ими форменной военной одежды указаны в ст.245 Военно-судебного устава*(432), с заметной, однако, для них воинских наказаний по приложению к ст.8 Воинского устава; казаки, входящие по особому уставу в приготовительный и запасный разряды, а равно и принадлежащие к строевому разряду, но состоящие на льготе; они отвечают в тех же случаях, как и чины запаса*(433); к чинам запаса приравниваются и нижние чины, состоящие в продолжительном отпуске для поправления их здоровья, но находящиеся в кратковременном отпуске считаются состоящими на действительной службе; ополченцы, в случаях, указанных в ст.8 Закона 15 апреля 1891 г. о преобразовании государственного ополчения; отставные воинские чины, отвечающие по военным законам только за те из совершенных во время службы преступных деяний, которые были соединены с нарушениями обязанностей военной службы, причем для них воинские наказания во всяком случае заменяются общими (решения Главного военного суда 1891 г. N 29, 1883 г. N 134); воинские чины, занимающие должности по гражданской или общественной службе или командированные к исполнению таковых, а также состоящие в частных должностях, подлежащие ответственности по военным законам за деяния, относящиеся до нарушения обязанностей военной службы; состоящие в полицейских и пожарных командах; военные чиновники, т.е. состоящие в военном ведомстве гражданские чины, и в том числе служащие по военным войсковым установлениям, отвечающие только за преступления по должности и нарушения правил военной дисциплины*(434); служащие в ведении управления Закаспийской военной железной дороги - за преступления должности и нарушения правил военной дисциплины (Закон 18 марта 1891 г.); менониты, отбывающие службу в лесных командах, причем они хотя в точно перечисленных в законе случаях и отвечают по военным законам, но судятся уголовным судом гражданского ведомства (ст.2241 Устава уголовного судопроизводства), военнопленные за преступные деяния, учиненные ими до обращения их в ведомство гражданского начальства (ст.227 Устава уголовного судопроизводства), причем они, конечно, отвечают по Воинскому уставу о наказаниях, за исключением случаев побега (ст.61), и с применением к ним, согласно ст.271 того же устава, особых правил об ответственности за государственную измену; и, наконец, в военное время - лица, к войску принадлежащие, за преступные деяния, учиненные в войсках или в местностях, объявленных на военном положении; к таким лицам, между прочим, причисляются: находящиеся при армии иностранные офицеры, вольнонаемная прислуга военнослужащих и лиц, состоящих при войске; лица, следующие за войском с разрешения начальства, например корреспонденты, поставщики, торговцы, извозчики и т.п.)*(435).

Наконец, третью группу составляют лица, отвечающие по военным законам за известные преступления только в особых исключительных случаях. До издания Судебных уставов число таких случаев было весьма обширно, но Судебные уставы попытались было ограничиться ответственностью лиц гражданского ведомства по военным законам лишь в местностях, объявленных на военном положении, и только за те преступные деяния, которые именно означены в последовавшем по сему случаю Высочайшем указе*(436); но по новым Правилам о военном положении 18 июня 1892 г. (т.II Общих учреждений губернских, прил. к ст.23) в ст.17 подробно перечислены те деяния, за которые не принадлежащие к армии лица гражданского ведомства обязательно подлежат военному суду и наказанию по законам военного времени, а именно: бунт и измена, поджог или истребление предметов, указанных в пунктах 2, 3 и 4 этой статьи, нападение на часового или караул, вооруженное сопротивление им или полиции, убийство часового, или чинов караула, или полиции; затем, ст.19 (п.7) генерал-губернаторам предоставляет право исключать из общей подсудности, с предварительным объявлением о том во всеобщее сведение, и другие группы дел, не предусмотренных в ст.17, и, кроме того, дает им право передавать на том же основании отдельные дела о всяких преступлениях, общими уголовными законами предусмотренных, так что область применения военных законов в действительности, сравнительно с дореформенной компетентностью, расширилась, и, сверх того, центр тяжести переместился с Высочайшего повеления на усмотрение местной администрации, от которой зависит теперь замена применения общих законов особыми. Судятся виновные во всех этих случаях, как указано в ст.20 Правил, в порядке, разделом IV (о суде в военное время) Военно-судебного устава установленном. Но каким в этих случаях виновные подлежат наказаниям? Нежелание прямо заявлять о постепенном расширении за последнее время, вопреки историческим русским традициям, применения смертной казни привело к полной неясности и по этому столь важному вопросу. ст.17 говорит, что они подлежат наказанию по законам военного времени, но в Воинском уставе о наказаниях нет наказаний за преступления, учиненные в военное время вообще, а есть только постановления об ответственности за разные проступки военнослужащих (ст.243-267), к которым, по ст.268 и 269, приравнивались проступки лиц, принадлежащих к войскам, и лиц гражданского ведомства в местностях, объявленных на военном положении, причем за эти деяния налагаются разнообразные наказания, специально воинские и общие до смертной казни включительно; сверх того, ст.279 постановляет, что в военное время за умышленное убийство, изнасилование, разбой, грабеж и умышленное зажигательство или потопление чужого имущества виновные приговариваются к смертной казни; следовательно, если преданные по ст.17 суду военному учинили одно из деяний, в этой статье предусмотренных, то они и будут отвечать по этим статьям; а в прочих случаях возможно двоякое толкование: или следует признать, что относительно их только изменяется подсудность, и они подлежат наказанию за эти деяния, в общих законах установленному, или же допустить по аналогии с ст.279, ввиду важности перечисленных в ст.17 деяний, применение ко всем этим случаям смертной казни; но такое распространительное толкование, не основанное на тексте закона и разрешающее сомнение в прямой вред подсудимому, не должно быть допустимо. Правильность такого вывода, относящегося равным образом и к пп.6 и 7 ст.19, подтверждается еще и тем, что в ст.20, говорящей о том, как производится рассмотрение и решение дел в случаях, указанных в ст.17 и п.п. 6 и 7 ст.19, далее прибавлено: но с тем, "чтобы лицам, виновным в вооруженном сопротивлении властям или нападении на чинов войска и полиции и на всех вообще должностных лиц, при исполнении ими их обязанностей, или же вследствие исполнения сих обязанностей, коль скоро преступления эти сопровождались убийством, покушением на убийство, нанесением ран, увечий, тяжких побоев или поджогом, определялось наказание, предусмотренное в ст.279 Воинского устава о наказаниях", т.е., другими словами, указано, что только эти случаи могут влечь применение смертной казни*(437).

Другое расширение применения военных законов к лицам гражданского ведомства создано Законами, вызванными борьбой с внутренней крамолой, 4 апреля 1878 г. и 5 апреля 1879 г., о временных генерал-губернаторах, и заменившим их ныне Положением 1881 г., о мерах к охранению государственного порядка и общественного спокойствия (прил.1 к ст.1 Устава о предупреждении и пресечении преступлений). По ст.17 этого Положения, генерал-губернаторам, а в губерниях, им не подчиненных, министру внутренних дел предоставлено в местностях, где введена усиленная охрана, передавать на рассмотрение военного суда для суждения по законам военного времени отдельные дела о преступлениях, общими уголовными законами предусмотренных, когда они признают это необходимым в видах ограждения общественного порядка и спокойствия, а затем ст.18, совершенно тождественная с приведенной выше ст.20 Закона 1892 г., указывает, что эти лица судятся по правилам IV раздела и что к указанным в пункте первом этой статьи деяниям применяется наказание, предусмотренное ст.279, так что выше приведенное разъяснение об условиях применения к ним наказаний, установленных за преступления, учиненные в военное время, применяются и к случаям этого рода*(438). В местностях, где введена чрезвычайная охрана, эти правила дополняются (ст.26) предоставлением главноначальствующему права передачи в ведение военных судов, по правилам ст.17 и 18, не только отдельных случаев, но целого ряда их, и, наконец, по ст.31 министру внутренних дел*(439), по соглашению с министром юстиции, предоставлено право передавать военному суду отдельные дела и в местностях, где не введена усиленная или чрезвычайная охрана*(440), о лицах, виновных в преступлениях государственных и других, в статье перечисленных (те же, какие указаны в ст.20 Закона 1892 г.), с применением к ним наказания, ст.279 Устава воинского установленного.

Затем, в последнее время расширено применение законов военных на Кавказе. Законами 1891 г. июля 29, 1893 г. января 25 и сентября 13 и 1895 г. января 5 (ср. Устав уголовного судопроизводства, ст.1255 по прод. 1895 г.), в виде временной меры, впредь до искоренения разбойничества, в Кавказском крае и Ставропольской губернии главноначальствующему гражданской частью, а в пределах Терской и Кубанской областей - командующему войсками Кавказского военного округа и наказному атаману кавказских казачьих войск предоставлено дела о разбое, умышленном убийстве, грабеже с насилием, поджогах жилых строений, восстании и вооруженном сопротивлении властям, учиненных туземцами или пребывающими там персидскими или турецкими подданными, передавать военным судам для суждения по законам военного времени, а также дела о вооруженном нападении на Закавказскую и Владикавказскую железные дороги, когда таковое сопровождалось убийством или покушением на убийство, нанесением ран, увечий, тяжких побоев, или разбоем, грабежом или поджогом, а равно и о повреждениях сих дорог, кем бы таковые ни были учинены, и притом с применением к виновным ст.270 и 279 Воинского устава о наказаниях, т.е. смертной казни.

Наконец, по ст.269 Воинского устава о наказаниях, подлежат ответственности по военным законам жители занятых войсками неприятельских областей, во-первых, за деяния, означенные в прокламации главнокомандующего, и во-вторых, за деяния, совершенные ими при участии лиц, подлежащих военному суду.

61. Сборником особенных законов этой группы является также Сельско-судебный устав 23 марта 1839 г., вошедший во вторую часть XII тома. Устав этот предназначался для государственных крестьян, но на основании Общего положения о крестьянах 19 февраля 1861 г. был распространен на всех лиц крестьянского сословия, хотя вместе с тем с изданием означенного положения этот устав получил совершенно второстепенное значение, так как, согласно примеч. к ст.102 Общего положения, волостные суды, волостные старшины и сельские старосты, применяя наказания на точном основании ст.64, 86 и 102 Положения, при выборе меры наказания только применялись к правилам Сельско-судебного устава, да и то временно, впредь до издания общего Сельско-судебного устава; таким образом, первенствующее место в судах крестьянских занимало обычное право.

Сельско-судебный устав есть не только закон особенный, но и применимый исключительно крестьянскими судами, поэтому суд общий или мировой ни в каком случае не может применять этот устав, хотя бы ему при условиях совокупности пришлось рассматривать деяние, вполне подходящее под действие этого устава.

С изданием же Положения о земских начальниках круг его действия еще более сузился, так как в тех местностях, где оно введено, на основании Временных правил о волостном суде 12 июля 1889 г. крестьянские суды по делам уголовным, им подсудным по ст.17-19 сих Правил, применяли Устав о наказаниях с изъятиями, в статьях 33 и след. указанными.

Далее, сельские обыватели губерний Лифляндской, Эстляндской и Курляндской за нарушение правил благочиния и благоустройства в своих селениях и мызах подвергаются взысканиям и наказаниям на основании особых о том постановлений. В 1880 г. была образована особая комиссия под председательством сенатора А.А. Книрима для пересмотра сельско-судебных законов Прибалтийского края, которая и выработала обширный проект административно-судебных местных прибалтийских законов, но проект этот остался без дальнейшего движения.

Наконец, к особенным законам этой группы относятся законы церковные; они, впрочем, не составляют одного общего кодекса, а, например, для церкви православной таковыми будут русско-церковные законы, заключающиеся в Уставе духовных консисторий, составленном в 1841 г. и вышедшем вторым изданием 9 апреля 1883 г., а равно в постановлениях Духовного регламента; общецерковные законы, заключающие в себе правила апостолов и отцов церкви, постановления Вселенских соборов и т.д., вошедшие в номоканоны и послужившие основанием нашей Кормчей книги*(441). В 1839 г. Святейший Синод издал первую часть Кормчей книги под названием "Книга правил св. апостолов, св. Соборов вселенских и поместных и св.о тцов".

Церковные законы применяются только духовными судами и ни в каком случае не могут быть применяемы общими судами.

Отвечают по церковным законам, во-первых, согласно ст.276 Устава духовных консисторий, миряне по проступкам, обнаружившимся по делам, производившимся в епархиальном ведомстве; во-вторых, клир, т.е. лица белого и черного духовенства, священнослужители и причетники; при этом лица духовного звания отвечают: а) за дисциплинарные проступки, т.е. за нарушения исключительно церковных правил, как, например, совершение богослужения в нетрезвом виде, допущение смерти младенца или взрослого безпокаяния и т.д., или же б) за проступки общие, подходящие под понятие проступков против должности, благочиния и благоповедения, как, например, обида, нарушение правил о совершении браков, о ведении метрических книг и т.д.

В этих случаях вполне возможна коллизия общих и церковных законов, апри разрешении такой коллизии решающее значение, по разъяснению Сената*(442), должно иметь то положение, что пространство действия законов церковных, как законов специальных, должно быть определяемо ограничительно. Так, например, Сенат признал, что обида должностных лиц священнослужителями подсудна общим, а не духовным судебным местам, так как об этом роде обид ничего не говорится в Уставе духовных консисторий [реш.77/10, Соловьева (Общего собрания)], равным образом и оклеветание священнослужителями частных лиц в официальной бумаге [реш.92/38, Гессе (Общего собрания)].

Наконец, к этой же группе особых узаконений должны быть отнесены постановления о наказаниях за преступные деяния ссыльных, помещенные в Уставе о ссыльных.

62. Действующее Уголовное уложение распространяет свою силу, как это выражено в ст.4 и 5, на всю Россию, за исключением Великого княжества Финляндского, поэтому в пределах Империи не существует никаких местных законов. Так, в губерниях прибалтийских до 1845 г. не существовало никакого упорядоченного законодательства; там применялись и общегерманское право с Кодексом Карла V во главе, и шведские законы, и шведские сепаратные указы, а равно и указы нашего Правительствующего Сената*(443); но с 1845 г. на эти губернии распространено Уложение о наказаниях, а с 1889г. - наши процессуальные законы.

В Царстве Польском по присоединении его к России при императоре Александре I был введен в 1818 г. самостоятельный уголовный кодекс, основанный на Австрийском уложении 1803 г., причем общие положения его были согласованы с судопроизводственными законами, введенными при образовании Великого герцогства Варшавского, на основании французского судопроизводства. При императоре Николае I одновременно с работами по Уложению для России начались таковые же по Уложению для Царства; первоначально они шли совершенно отдельно при статс-секретариате по делам Царства Польского, и к январю 1840 г. первоначальный проект их был готов. 18 января 1840 г. графом Блудовым был представлен всеподданнейший доклад о необходимости если не слить в одно работы по составлению Уложения для Империи и Царства, то по крайней мере установить между ними постоянную связь, так как иная система "была бы равно противна и политическим приличиям, и пользе государства". На последнее последовало Высочайшее соизволение, и оба проекта рассматривались в одной соединенной комиссии, в которой принимали участие статс-секретарь по делам Царства Туркул и бывший главным работником по составлению Уложения для Царства Р.М. Губе. В 1843 г. 27 мая проект Польского уложения был представлен в окончательной форме государю, но он был утвержден, а затем обнародован позже Общего уложения, а именно 12 марта 1847 г., на польском языке; в нем была 1221*(444) статья вместо 2241 Общего уложения. Хотя Польское уложение основывалось, как и уложение Империи, на Своде законов, хотя благодаря совместности окончательных работ большинство его статей не только по содержанию, но и по букве было тождественно с Уложением для Империи, тем не менее Уложение для Царства было издано как самостоятельный закон, а потому его дальнейшая история совершенно отдельна от истории Уложения: всякий новый закон уголовный распространялся на Царство только в силу особого Высочайшего о том повеления; этим объясняется, что на Царство Польское не были распространены издания Уложения 1857 и 1866 гг. Только Указом 13 сентября 1876 г. (Полное собрание законов, N 56371) на Варшавский судебный округ распространено Уложение 1866г. с некоторыми изменениями, и с этих пор Царство Польское не имеет уже особых местных уголовных законов.

К числу этих особенностей относится и сохранение силы за некоторыми, весьма, впрочем, немногими, постановлениями Уложения для Царства Польского 1847 г. Так, на основании приложения VI к ст.180 Уложения о наказаниях изд. 1885 г., п.7, к виновным в нарушении некоторых постановлений Гербового устава 1863 г. и постановлений о сборах с паспортов применялись ст.493-502 Уложения изд. 1847 г.; взамен постановлений - ст.1441-1445 Уложения о наказаниях изд. 1885 г., сохраняли силу ст.916-920 Уложения 1847 г., но это ограничение действия общих законов в действующем Уголовном уложении не сохранено.

63. В ином положении стоит Великое княжество Финляндия.

Еще в первой половине нынешнего столетия вопрос о юридическом положении Великого княжества Финляндии в литературе государственного права был поставлен вполне определенно: Великое княжество рассматривалось как составная часть Российского государства, имеющая в известных пределах самостоятельное законодательство и отдельную администрацию; но за последнее время, благодаря работам финляндских юристов и публицистов Коскинена, Даниельсона, Мехелина и др., нашедшим отражение и в западноевропейской литературе, стало поддерживаться иное воззрение, что Великое княжество Финляндия есть автономное государство, соединенное с Российской Империей реально, а по мнению некоторых, даже только личной унией*(445).

Конечно, рассмотрение вопроса о государственном положении Великого княжества Финляндии не может входить в настоящие лекции, но тем не менее его нельзя не коснуться в видах определения отношения уголовных законов Финляндии к законам Империи.

Присоединение Финляндии к России совершалось постепенно*(446). Еще при Петре Великом по Ништадтскому мирному договору перешли во владение России Выборг и Кексгольм с их дистриктами; по миру Абосскому 1743 г. границы России передвинулись до реки Кюмени, причем из всех этих частей была образована губерния Выборгская (впоследствии Финляндская), в которой с 1784 г. было введено общее имперское управление. Наконец, окончательно завоеванная Россией в 1808 и 1809 гг., Финляндия была уступлена нам Швецией по Фридрихсгамскому договору 5/17 сентября 1809 г.

По статье IV договора король шведский за себя и за своих преемников отказался от не принадлежавшей еще нам части Финляндии по реке Торнео, "которая отныне будет состоять в собственности и державном обладании Империи Российской и к ней навсегда присоединяется".

Так смотрел на присоединение Финляндии и император Александр I. Еще в Манифесте 20 марта 1808 г. (Полное собрание законов, N 22911) он между прочим высказал: "Страну сию, оружием нашим таким образом покоренную, мы присоединяем отныне навсегда к Российской Империи, и вследствие того повелели мы принять от обывателей ее присягу на верное престолу нашему подданство". Таковая присяга и была принесена в мае 1808 г. жителями города Або и многих других городов Финляндии.

Хотя еще до заключения Фридрихсгамского договора, на основании Высочайшего повеления 20 января 1809 г., и были собраны 15 марта 1809 г. на сейм в г. Борго земские чины Финляндии, которые 17 марта принесли от имени страны присягу верноподданства, но эта присяга не изменила сущности дела, как не могла иметь такого значения и присяга 1808 г.*(447)

Составлявшая неразрывную часть другого государства Финляндия не могла самостоятельно распоряжаться своей государственной судьбой, да еще в то время, когда ее войска входили в состав оборонительных сил Швеции и боролись с неприятелем, т.е. с нами, и притом как во время сейма, так и после него, представляя, по теории финоманов, оригинальный тип подданных, пользующихся правами иностранной воюющей страны.

Финляндия, как провинция Швеции, никакого самостоятельного государственного управления и его выразителя, сейма, не имела, представители ее сословий, наравне с представителями других провинций Швеции, принимали участие в общем Шведском сейме.

Обещание, выраженное в ст.9 Абосского договора, - сохранить за жителями вновь приобретенной провинции все привилегии, обыкновения, права и справедливости, равным образом как многократно повторяемые императором Александром I, а затем и его преемниками, так называемые подтверждения сохранить неприкосновенность религии, основных законов, прав и привилегий страны, указывали только на волю державных повелителей Великого княжества дать ей автономное, по вопросам ее касающимся, законодательство и внутреннее управление, или, как прямо выражался император Александр, дать ей отличный от Империи конституционный образ правления, но эти обещания и подтверждения не заключали в себе и намека на желание монархов российских создать из Финляндии особое государство, которое и в общегосударственном отношении, в регулировании и охранении общегосударственных интересов противополагалось бы, как любая иностранная держава, Империи.

Всего менее мог иметь такое обособляющее значение созыв сейма в Борго: не мог он бесследно стереть потоки русской крови, которою полита каждая пядь завоеванной земли, не мог покорение обратить в присоединение, не мог неразрывную часть чужой страны преобразовать в независимое, своей судьбой располагающее государство.

Сам сейм в г.Борго был созван не на основании и не в порядке формы правления 1772 г., а на основании Высочайшего повеления императора Александра I; не только его состав (как местного сейма) был иной, но и его заключения имели совершенно иное юридическое значение, чем постановления сеймов шведских, так как сам император в речи своей, произнесенной по закрытии сейма 7 июля 1809 г., высказал: "Созывая сословия Финляндии на общий сейм, я хотел узнать желания и мысли народа насчет истинных его интересов", и даже выработанное Боргосским сеймом учреждение совета было утверждено 6августа 1809 г. совершенно отлично от предположений сейма, так как Александр I вовсе не считал его предположения для себя обязательными.

Наконец, не надо забывать, что и при Александре I, и тем более при Николае I до 1867 г. Великое княжество управлялось без всякого участия сейма, и целый ряд органических законов, определявших устройство различных частей управления княжеством, являлся совокупностью местных Высочайших повелений*(448). Тогда Финляндия и не мечтала об унии.

Вышеизложенные соображения получили прямое подтверждение в представляющем существенное значение по отношению к настоящему вопросу Высочайшем рескрипте императора Александра III от 28 февраля 1891 г., в коем сказано, между прочим: "Финляндский край, состоя с начала нынешнего столетия, а в некоторых частях и ранее, в собственности и Державном обладании Империи Российской, получил по воле императора Александра I особый порядок внутреннего управления и Всемилостивейшее удостоверение о сохранении за ним его прав, преимуществ, религии и коренных законов. Такое удостоверение подтверждаемо было и Его Державными Преемниками. Сии права и преимущества не только сохраняют поныне свое действие, но и получили во многих частях своих дальнейшее развитие, в соответствие потребностям населения Финляндии. Таким образом, судьба Великого княжества под скипетром Российским доказала, что единение его с Россией не препятствовало свободному развитию местных его учреждений, а достигнутое Финляндией благосостояние непреложно свидетельствует о соответствии такого единения собственным ее выгодам..." Указав за сим, что неопределенность законоположений, касающихся отношения края к Империи, подала повод к превратному толкованию принимаемых за последнее время мер, рескрипт выражает надежду, что благоразумие финского народа рассеет это заблуждение. Наконец, столь же определительно выражена эта мысль и в Манифесте царствующего императора 3 февраля 1899 г. "Великое княжество Финляндское, - говорится там, - войдя с начала нынешнего столетия в состав Российской Империи, пользуется, по великодушному соизволению Блаженныя памяти императора Александра Благословенного и его Державных Преемников, особыми в отношении внутреннего управления и законодательства учреждениями, кои соответствуют бытовым условиям страны... Мы видим залог, - говорится далее, - процветания Финляндии в теснейшем единении ее с Империей. Под сенью Державы Российской, сильная ее защитою Финляндия в течение почти целого столетия неуклонно шла по пути мирного преуспеяния..." Наконец, Манифест 7 июля 1901 г. о введении в Великом княжестве нового Устава о воинской повинности начинается многознаменательным выражением: "Вслед за включением Великого княжества Финляндского в состав Российской Империи".

Все это, конечно, дает право сказать, что Великое Княжество не состоит ни в какой унии с Россией, а составляет ее часть, которой волею монархов всероссийских дарованы права самостоятельного законодательства и управления, поэтому и уголовное законодательство Великого княжества Финляндии не может быть приравниваемо к законодательствам иностранным, а составляет только особый местный закон.

На основании этого по отношению ко всем иностранным государствам Финляндия является частью России, а посему все законы Империи, относящиеся к международному уголовному праву, а согласно сему и все соответствующие постановления действующего уголовного законодательства должны получить, по надлежащем их опубликовании, силу и для Великого княжества Финляндии. Далее, лица, учинившие преступление в Великом княжестве и бежавшие в Империю, судятся и наказываются не как учинившие преступное деяние за пределами России, т.е. не по правилам, выраженным в ст.6 и след. Уложения, а на основании специальных судопроизводственных правил и никакого вопроса о применении к этим лицам процедуры выдачи и возникнуть не может. Наконец, на основании ст.213 прим.1 и прилож. Военно-судебного устава войска Финляндского округа и гражданские чины военного ведомства изъяты из-под местных законов; равным образом изъяты чины телеграфного и почтового ведомств, а равно и другие должностные лица Империи за преступные деяния по службе, учиненные в Финляндии; принадлежащие к духовенству православного вероисповедания и монашествующие сего исповедания - за нарушение обязанностей их звания и за маловажные нарушения.

При составлении Уложения о наказаниях 1845 г. вопрос об отношении его к законам Финляндии остался совершенно не затронутым и не определенным, но редакционная комиссия при составлении проекта действующего Уложения отнеслась к этим законам, как к законам местным, признавая, что во всех тех случаях, где может возникнуть коллизия между законами Империи и законами Великого княжества, она должна быть разрешаема в пользу имперских законов. При этом, как указано в объяснительной записке к проекту, в постановления, касающиеся пространства действия Уложения, комиссия нашла необходимым ввести два термина, определяющие область, на которую распространяется сила его отдельных постановлений: "Россия" и "Российская Империя". Первый термин должен обнимать всю область Российского государства, включая сюда и Великое княжество Финляндию, а второй-будет означать Империю в противоположность Великому княжеству; такое же значение усвоено и производным терминам "русский подданный" и "подданный Российской Империи". Но Государственный Совет нашел установление двух таких терминов для обозначения русских подданных несоответствующим действительному положению Финляндии как составной части Российского государства, а потому и сохранил один термин: "российский подданный".

До 1894 г. в Финляндии действовало Шведское уложение 1734 г. с разнообразными дополнительными к нему узаконениями. В 1863 г. император Александр II собравшемуся в первый раз финляндскому сейму предоставил выработать основные начала нового Уголовного уложения, которые и были составлены земскими чинами в 1864 г. В том же году была образована особая комиссия для разработки Уголовного уложения, окончившая свои работы к 1875 г. Этот первый проект был опубликован и подвергнут рассмотрению в печати, а затем обсуждался в особой комиссии, которая окончила свои работы в 1884 г. В 1885 г. этот второй проект был представлен от имени правительства сейму, но сейм не успел рассмотреть его, так что окончательное обсуждение отложено до будущего сейма*(449). Оба проекта, в особенности первый, были построены на началах Германского уголовного уложения 1872 г. Вместе с тем по отношению к России оба они стояли на той точке зрения, что Финляндия составляет самостоятельное государство, по отношению к коему Россия есть иностранная держава.

Сейм 1888 г., наконец, принял проект Уголовного уложения, и в 1889 г. законопроект, несмотря на указанные выше его особенности, удостоился Высочайшего утверждения, и Уложение должно было вступить в силу с 1 января 1891 г., но Манифестом 1/13 декабря 1890 г. повелено было приостановить введение его в действие. Необходимость такой приостановки действия уже утвержденного закона объясняется действовавшим в то время ненормальным порядком составления законопроектов для Великого княжества Финляндии*(450). По этому порядку при издании даже тех законов для Великого княжества, которые имели более или менее непосредственное отношение к интересам Империи, не было обязательно испрошение заключения подлежащих ведомств Империи, в силу чего было вполне возможно появление таких узаконений для Финляндии, которые не только по их изложению, но иногда и по существу не соответствовали истинным отношениям княжества и Империи и ее интересам; таким, например, к сожалению, оказался в некоторых своих постановлениях имеющий капитальную важность Устав о воинской повинности 6 декабря 1878 г.; таким же было бы и новое Уголовное уложение, если бы, собственно говоря, случай не изменил течение дела.

Летом 1890 г. на бывшем в С.-Петербурге международном конгрессе представитель Финляндии сенатор Монтгомери обязательно сообщил, между прочим, и мне перевод (юридически говоря, подлинник) утвержденного Финляндского уложения, который я тщетно разыскивал в Петербурге. Тщательно ознакомившись с ним и находя, независимо от безграмотного и местами совершенно неточного русского текста, что многие статьи его Общей части и некоторые Особенной (об измене, о подделке денежных знаков), касающиеся отношений княжества к Империи, проводят взгляды, совершенно не соответствующие положению Финляндии в общем строе государства, а некоторые статьи, касающиеся, например, международного уголовного права, идут вразрез с началами, усвоенными редакционной комиссией в проекте Уголовного уложения. Я представил мои соображения по этому предмету председателю нашей комиссии Э.В. Фришу, который 2 августа 1890 г., в качестве председателя комиссии и главноуправляющего кодификационным отделом*(451), препроводил составленную мною подробную печатную записку ("по поводу предстоящего введения особого уложения для Великого княжества Финляндии"), со своим по этому поводу заключением, к министру юстиции Н.А. Манасеину. Министр юстиции по рассмотрении этого вопроса, совместно с статс-секретарем Фришем, представил на Высочайшее благовоззрение о необходимости подвергнуть пересмотру новое Уложение Великого княжества Финляндского в видах согласования его с интересами Империи, на что уже 17 октября 1890 г. последовало Высочайшее согласие. Предположения о возможном пересмотре Уложения Великого княжества Финляндии были первоначально рассмотрены в особом совещании министра юстиции, статс-секретаря Фриша, генерал-губернатора Финляндии графа Гейдена и статс-секретаря Финляндии Эрнрота. После этого по всеподданнейшему докладу графа Гейдена*(452), была образована, по Высочайшему повелению от 31 октября 1890 г., особая для рассмотрения этого вопроса комиссия под моим председательством*(453). Комиссия в семи заседаниях подвергла тщательному пересмотру все статьи Финляндского уложения и 14 ноября представила подробный доклад о тех постановлениях, которые требуют изменения их по существу или дополнения (охрана международного телеграфного кабеля, клейм и знаков и т.п.), и тех, которые требуют только редакционных переделок. Между прочим, в этом докладе было указано, что, соответственно признанию Финляндии нераздельной частью единого государства Российского, определение объема и состава таковых посягательств в местных карательных законах Финляндии должно быть одинаково с тем, которое установлено в общих законах Российского государства; но находя, что ввиду предпринятого в Империи пересмотра уголовных законов полное объединение законодательных постановлений по преступлениям государственным являлось бы преждевременным, доклад высказал пожелания, чтобы впредь новые карательные о государственных преступлениях законы для Империи подлежали бы одновременно и в Великом княжестве, в установленном порядке, обнародованию. Несмотря на необходимость столь существенных изменений в целом ряде статей Общей и Особенной части Финляндского уложения, член комиссии Колониус полагал невозможным приостановить введение в действие Уложения как закона, уже получившего установленную санкцию. Но государь император утвердил предположение Особого совещания под председательством графа Гейдена, вполне одобрившего заключения нашей комиссии и, между прочим, признавшего (п.3), что узаконения Финляндии в качестве законов местных не могут отменять силы и действия тех общих, изданных в Империи законов, которые должны иметь применение на всем пространстве Российского государства; при этом было обращено особое внимание на распространение на Финляндию наших договоров с иностранными государствами, касающихся международной уголовной охраны. Затем последовал Манифест 1 декабря 1890 г., который приостановил введение Уложения в действие и предложил земским чинам вновь рассмотреть проектированные изменения на сейме 1891 г. Проект предложения сейму был составлен финляндским сенатом, который, однако, в своем постановлении от 19 января 1891 г. находил необходимым сделать в предложении некоторые изменения и, между прочим, полагал неудобным принятие термина "Россия" для означения совокупности Империи и Великого княжества, а с другой стороны, высказывал пожелания, чтобы выражение "финляндец или иной подданный Российского государства" было заменено выражением "финляндец или иной подданный государя императора", полагая, что это указание на личное единение княжества и Империи более соответствует образу правления монархической страны; кроме того, сенат предполагал включить в предложение объяснение, что действие Уложения было приостановлено лишь за невозможностью собрать земские чины до 1 января 1891 г.

Но по рассмотрении этого предположения в Министерстве юстиции текст его был изменен и более согласован с предложениями Особого совещания, причем и мотив приостановления введения его в действие был заменен другим: "Государь император за благо признал" и т.д. Однако сейм 1891 г., приняв некоторые из предложенных ему изменений, относительно других статей предложил свою редакцию, которая была подробно разобрана мною в Докладной записке 26 февраля 1892 г. и вызвала ряд возражений, разделенных в главных чертах и министром юстиции. Вследствие этого и предположения сейма 1891 г. не были утверждены государем, который передал рассмотрение предположенных изменений сейму 1893 г., по проекту сената, почти вполне согласованному с предположениями министра юстиции; в этой последней редакции изменения были наконец приняты сеймом 1893 г., и измененный проект Уложения получил Высочайшее утверждение. Затем в сборнике постановлений Великого княжества Финляндского (1894г. N 17) был издан текст изменений, внесенных в Финляндское уложение 1889 г., а в приложении к нему - исправленный и Высочайше одобренный 4 июля 1892 г. русский текст остальных частей Уложения 1889 г. (причем по Высочайшему повелению 1 августа 1891 г., Сборник постановлений Великого княжества Финляндского N 27, русский текст, как утверждаемый императором, должен считаться основным и иметь решающее значение). Как видно из Высочайшего Манифеста 2/14 апреля 1894 г., это Уложение должно было вступить в действие немедленно, а потому юридически новое Уголовное уложение действует со 2 апреля 1894 г., хотя финляндцы и именуют его Уложением 1889 г.

Независимо от сего в 1891 г. была образована также комиссия под моим председательством о пересмотре законоположений 1826 г. о производстве дел по преступным деяниям, учиняемым в Империи жителями Великого княжества Финляндии и в сем крае жителями Империи*(454). Эта комиссия в том же году выработала проект законоположений и представила его в Министерство юстиции, но затем проект остался без движения ввиду предпринятого общего пересмотра наших уголовно-процессуальных законов.

Равным образом остались без последствий и предположения о кодифицировании основных законов края, а образованная под председательством Н.А. Неклюдова в 1894 г. для подготовления этих работ комиссия даже ни разу не собиралась.

_ 7. Обзор иностранного уголовного законодательства*(455)

64. Старейшим законодательством Западной Европы является французское. Дореволюционная Франция не выработала уголовного кодекса, знаменитый Ордонанс 1670 г. Людовика XIV упорядочил лишь процессуальные законы и только отрывочно касался материального права*(456), так что к эпохе Великой революции французское право представляло пеструю смесь римского и обычного права, эдиктов, ордонансов, судебных решений. Всесокрушающая ломка принципов, понятий, юридических отношений, ознаменовавшая первые шаги социального и политического переворота, еще более усилила хаотическое состояние права. Поэтому понятно, что уже учредительное собрание, не довольствуясь провозглашением новых начал юридической и политической жизни в declaration des droits de l'homme* 1789г.*(457), приступило и к кодифицированию уголовных законов*(458). Первой такой попыткой был Закон 17/22 июля 1791 г. - decret relatif б l'organisation d'une police municipale et correctionelle**; за ним следовал code penal*** 1791г., касавшийся наиболее тяжких злодеяний. Последней работой революции был составленный Merlin code des delits et des peines**** 25 октября 1795 г. (3 брюмера IV г.), но и он, несмотря на свое название, относился преимущественно к процессу; материальное право обработано в нем только в виде дополнения.

Более успешными оказались кодификационные работы консульства и империи*(459). Декретом 7 жерминаля IX года (28 марта 1801 г.) была образована комиссия из известных юристов Франции: Vieillard, Target, Oudart, Treillard и Blondel, для обработки полного кодекса законов, как материальных, так и формальных, и результатом работы этой комиссии было создание знаменитых cinq codes. Специально проект Уголовного кодекса был изготовлен к 1808 г. под редакцией Тарже, обсуждение проекта началось в октябре 1808 г. и окончилось в 1810 г.; в силу Кодекс вступил с 1 января 1811 г.

Code penal является действующим кодексом и доныне, но он в течение своего 90-летнего существования претерпел такие крупные изменения и по содержанию и по форме, что в действительности действующий кодекс существенно отличается от первоначального*(460).

Важнейшими из постановлений, изменивших Кодекс, были: Закон 1824 г., допустивший право признания смягчающих обстоятельств при некоторых тяжких преступлениях и тем значительно содействовавший смягчению наказаний; Закон 1832 г., изменивший 162 статьи, т.е. около одной трети кодекса; этим законом отменены: клеймение, позорный ошейник, отсечение кисти руки как дополнение смертной казни; значительно уменьшено число случаев применения смертной казни и пожизненного лишения свободы; система смягчающих обстоятельств распространена на все преступления и проступки; исключен из кодекса целый ряд статей, а некоторые уголовные запреты введены в кодекс; Закон 1848 г., уничтоживший смертную казнь за политические преступления и выставку у позорного столба; Закон 1854 г., отменивший гражданскую смерть; Закон 13 мая 1863 г., изменивший 45 статей, по большей части с уменьшением наказуемости за преступления и проступки, и дополнивший кодекс новыми постановлениями. Сверх того, некоторые из отдельных узаконений, не вошедшие непосредственно в code penal, тем не менее существенно его изменили таковы: Закон 1850 г. об устройстве исправительных заведений для малолетних преступников; Закон 1850 г. о наказании депортацией; Закон 1854 г. о порядке отбытия каторжных работ и о транспортации. Республика дала Законы 1872, 1873 и 1874 гг. о ссылке; Закон 27 июля 188 1г. о печати и о нарушении законов о печати, так называемый code de la presse*****; Закон 1885 г. о наказуемости повторения преступлений и того же года - об условном освобождении; Законы 1886 и 1896 г. о шпионаже в мирное время; 20 марта 1891 г., так называемый loi Deranger, об условном осуждении и о рецидиве; Законы 1892 и 1894 г. об анархистах; 18 декабря 1893 г. о шайках идр.*(461)

В 1887 г. была назначена комиссия под председательством Ribot для полного пересмотра Уголовного кодекса; комиссия пока не окончила своей работы, издав только проект Общей части*(462).

Из многочисленных изданий Французского кодекса можно указать, как на наиболее распространенные, на издания Teulet, Tripier, Roger et Sorel, и в особенности Riviиre.

Французская литература обладает классическими комментариями Уголовного кодекса, между которыми первое место занимает комментарий A. Chauveau и F.Helie Theorie du code penal, 6-е изд. 1887-1888 г., в 6 томах, par Villey; в нем, кроме догматического изложения действующего права и судебной практики, находится превосходный критический анализ Кодекса; несколько изданий этого труда было сделано в Бельгии проф.Нипельсом с значительными дополнениями, 3-е изд. 1859-1863 гг. в 3 томах; его же Pratique criminelle des cours et tribunaux; A.Blanche, Etudes pratiques sur le code penal, 7 томов, 1861-1872 гг., 2-е изд. 1888г., par Dutruc, с весьма подробным указанием практики кассационного суда. Из более кратких комментариев, преимущественно заключающихся в извлечении тезисов из практики кассационного суда, можно указать: Rolland de Villargues, Les codes criminels, 5-е изд. с дополнениями 1877 г., и в особенности - Dalloz et Verge, Code penal annote, 1881-1886. Из старых - Carnot, Commentaire sur le code penal, 2-е изд. 1836 г.; Rauter, Traite theorique et pratique de droit criminel francais, 1836 г.; Morin, Repertoire general et raisonne du droit criminel, 1851 г.

Но кроме общих уголовных законов, включенных в code penal, Франция, как и все государства, кодифицировавшие свои законы, знает ряд специальных законов, из которых некоторые восходят еще к началу XVII столетия. Собрание их у Rolland de Villargues, Lois penals specials, 1877г.; Riviиre, Lеs codes francais et lois usuelles, 1887 г.; такое же издание сделано Roger et Sorel, 1887 г.; Сборник этих специальных законов вошел в VII том материалов для пересмотра нашего уголовного законодательства, вып.1, 1883 года.

Огромным подспорьем для изучения французского уголовного права является также практика кассационного суда, печатающаяся в Bulletin des arrкts de la cour de cassation *"Бюллетень приговоров кассационного суда (фр.)." с VIII года, а равно в издании Dalloz, La jurisprudence generale *"Общая юриспруденция (фр.).", в котором помещаются также решения судов 1-й и 2-й инстанции и новые узаконения.

65. Как история нашего законодательства начинается Уложением царя Алексея Михайловича, так история уголовного права Германии ведет свое развитие от Кодекса Карла V, так называемой Каролины*(463).

Родоначальником Каролины был Бамбергский уголовный устав, Bamberger Halsgerichtsordnung 1507 (так называемая mater Carolinae), введенный в 1516 г., с небольшими изменениями, в Бранденбурге)*(464). Автором обоих кодексов был Шварценберг (1463-1528), не юрист по профессии, но человек, обладающий большим здравым умом, народный поэт, друг гуманистов; задачей его трудов была ассимиляция уже усвоенного в то время Германией римского права и работ итальянских юристов с народно-правовыми воззрениями.

Эти работы послужили материалом и для имперского законодательства, первый проект коего был составлен по поручению Вормского рейхстага еще в 1521 г., но только на Регенсбургском сейме 1532 г. много раз переработанный проект сделался законом, и с тех пор известен, по имени императора КарлаV, под названием Каролины (Constitutio criminalis Carolina, сокращенно цитируется С.С.С., или Peinliehes Gerichts-Ordnung, сокращенно P.G.O.).

Хотя во введении к Каролине было сказано (так называемый salvatorische Clausel), что она не отменяет законов и прав отдельных государств, но тем не менее она сделалась основным источником общегерманского права и оставалась таковым до конца XVIII века, в течение двух с половиной веков, развиваясь путем судебной практики и сепаратных указов. Только с конца XVIII столетия начинается второй период германского законодательства, эпоха партикулярных кодексов*(465).

Первым из таких партикулярных кодексов был Баварский 1751 г., codex juris bavarici criminalis *"Баварский уголовный юридический кодекс (лат.).", обработанный Крейтмайером; затем следовало прусское законодательство, allgemeines preussisches Landrecht *"Всеобщее прусское законодательство (нем.).", 1794 г., которого уголовная часть была обработана Клейном. Но наибольшую известность и влияние из всех этих кодексов получило Баварское уложение 1813 г., первоначально подготовленное Клейншродом, а окончательно выработанное Фейербахом*(466). Позднейшие партикулярные кодексы создавались под сильным влиянием французского права; так, в особенности это влияние отразилось на Прусском уголовном уложении 1851 г.*(467) и Баварском 1861 г.

Вскоре после образования Северогерманского союза, а именно в 1868 г. *(468), по предложению депутатов Вагнера и Планка германский рейхстаг обратился к союзному канцлеру с предложением подготовить проект союзного Уголовного уложения; предварительная подготовка проекта была поручена Фридбергу при содействии Rubo и Rudorf. В 1869 г. проект был окончен и опубликован, причем он вызвал целую литературу: все выдающиеся немецкие теоретики-криминалисты дали свои отзывы о проекте. В то же время была образована особая комиссия из семи лиц для рассмотрения проекта и сделанных на него замечаний; комиссия состояла преимущественно из практиков, и притом прусских*(469); из известных в литературе не прусских юристов там был только д-р Шварце. Комиссия весьма скоро окончила свои работы, и 14 февраля 1870 г. проект уже был внесен в рейхстаг, где после не особенно значительных дебатов (главным образом по поводу смертной казни, которая при первом чтении была отвергнута 118 голосами против 81) был уже опубликован 8 июня 1870 г. и вступил в силу с 1 января 1871 г., а затем, ввиду образования Германской империи, в течение 1871 и 1872 гг. сделался Уголовным кодексом для всей Германской империи.

В 1876 г. Новеллой 26 февраля Кодекс был значительно дополнен и изменен, так что с 20 марта этого года действует в Германии Кодекс издания 1876 г. Из позднейших дополнений Уголовного кодекса нельзя не указать на Законы о банкротстве 1877 г., о ростовщичестве 1880 и 1893 г., о давности 1893 г., об открытии военных тайн 1893 г. и др.

Изданий Германского кодекса масса; лучшим считается издание Rudorf'a 1894 г. (17-е изд.), а из значительного числа комментариев - Olshausen'a, 5-е изд. 1897 г.; Oppenhof'a, 14-е изд. 1901; Schwarze, 5-е изд. 1884 г.; Rudorf, 4-е изд. 1892 г.

Кроме того, в Германии рядом с Уголовным кодексом действует значительное число специальных уголовных законов, вышедших частью до издания кодекса, частью после него; перечень этих законов можно найти в учебнике Листа и в руководстве Биндинга, а собрание у Hellweg und Arndt, Die deutsche Strafgesetzgebung, 1883 г., Stenglein, Die strafrechtlichen Nebengesetze des deutschen Reichs, 2-е изд. 1895 г. Сборник этих специальных законов вошел также в VII том материалов для пересмотра нашего уголовного законодательства, вып.2, 1884 г.

Огромное пособие для изучения германского уголовного права составляют решения Reichsgerict'a в Entscheidungen des Reichsgericts in Strafsachen, с 1881 г. издаваемых членами Reichsgericht'а *"Государственного суда в "Решениях государственных судов" по уголовным делам (нем.).".

66. Каролина послужила, частью непосредственно, частью посредственно, источником уголовного права для Австрии. Отпадение от общегерманского права начинается в Австрии только с конца XVIII столетия. Первым партикулярным памятником является Уголовный кодекс Марии Терезии 1768 г., известный под именем Терезианы*(471), весь, впрочем, построенный на отживавших уже принципах, с изобилием квалифицированной смертной казни в виде вырезывания ремней, отрезания грудей, как придатков смерти, с подробными постановлениями о ересях и колдовстве, даже с литографированными изображениями пыток всех родов и видов. Кодекс был недолговечен, и уже в 1787 г. его сменил Кодекс Иосифа II (Josephina), воспроизводивший принципы эпохи Просвещения с значительным ограничением объема применения смертной казни; Кодекс Иосифа сменило новое Уложение 1803 г., которое, несколько измененное в 1852 г., действует и доныне. После того в Австрии является бесконечный ряд проектов*(472), многократно без результата обсуждавшихся в Палате депутатов, благодаря, несомненно, стремлению составителей последних (начиная с Глазера) проектов стоять исключительно на почве Германского уложения. Ср. Rulf, предисловие к учебнику Янка. В 1897 г. поручено выработать новый проект венским профессорам Ламмашу и Штоосу.

Из комментариев можно указать E.Herbst, Handbuch des allgemeinen osterreichischen Strafrechtes, Iт., 7-еизд. 1882 г. и II т., 5-е изд. 1880 года.

В 1881 г. Австрийское уложение с небольшими изменениями вступило в действие в Боснии и Герцеговине.

В 1879 г. Derencin составил проект для Кроации, который опубликован с переводом на немецкий язык*(473), но он не получил силы и там действует еще Кодекс 1852 г.

В Венгрии с 1853 по 1861 г. действовал Австрийский кодекс, но затем вступили в силу старые венгерские законы. В 1870 г. была образована Комиссия для составления нового Уложения, и к 1874 г. Карлом Csemegi был составлен проект, который в 1878 и 1879 гг. рассмотрен и принят палатами в виде двух кодексов: один - о преступлениях и другой - о полицейских нарушениях; оба они вступили в силу с 1 января 1880 года. Кроме официального перевода на немецкий язык, прекрасный перевод обоих кодексов на французский язык, с разъяснительными примечаниями, сделан в 1885 г. Мартине и Деренсином*(474).

В Румынии действует Кодекс 1864 г., переработанный по французскому образцу в 1874 г.

В Сербии действует Кодекс 1860 г., в основе коего положен Прусский кодекс 1851 г.

В Болгарии до ее освобождения действовало турецкое законодательство; в 1896 г. было утверждено новое Уложение, вступившее в силу с 1 мая 1896 г.

В Черногории действовал до 1855 г. Законник Владыки Петра, а в 1855 г. ДанилоI издал новый кодекс (95 статей).

В Турции для лиц, которые подсудны местным судам, действует Кодекс 1858 г., дополненный в 1880 г.; построен по образцу code penal, а некоторые статьи представляют даже его буквальный перевод*(475). Равным образом основан на Французском уложении и Кодекс 1883 г., действующий в Египте.

В Греции действует Кодекс 1834 г., написанный на немецком языке Маурером и составляющий переработку Баварского уложения 1813 г.; Кодекс пересмотрен в 1864 г.

Кодексы Италии до их объединения находились под сильным влиянием французского законодательства, в особенности Кодекс сардинский 1859 г. и тосканский 1853 г., сменивший известный кодекс Леопольда 1786 г.*(476)С объединения Италии начались с 1862 г. работы над составлением кодекса, окончившиеся в министерство Zanardelli в 1887 г.; представленный им проект был принят палатами, утвержден в 1889 г. и вступил в силу с 1 января 1890 г.*(477)

В Монте-Карло действует Кодекс 1874 г., составляющий незначительную переделку Французского уложения.

В Швейцарии до последнего времени не существовало общего уголовного законодательства (если не считать преходящего республиканского Кодекса 1798 г.). Каждый кантон имел свое самостоятельное законодательство на французском, немецком и итальянском языках, причем некоторые не имели даже писаного кодифицированного права (Ури, Унтервальден, Аппенцеллер). Из более новых кодексов можно указать на Бернский, 1866 г.; Цюрихский, 1871 г.; Женевский, 1874 г.; Швица, 1874 г.; Золотурна, 1885 г. В 1887 г. союзный совет поручил проф.Stoos выработать проект Уголовного уложения для всей Швейцарии, который в 1893 г. был подвергнут рассмотрению в особой комиссии, которая в 1896 г. опубликовала пересмотренный ею проект, но он не получил еще практического осуществления*(478).

Французское уложение положено в основу Испанского кодекса 1863 г., переработанного в 1870 г. С 1880 г. начались вновь работы по составлению кодекса, но до сих пор не окончены. В колониях испанских действуют особые кодексы - для Кубы и Пуэрто-Рико 1879 года*(479).

В Португалии кодекс, действовавший с 1852 г., с дополнениями 1867 г., переработан в 1886 г.

В Швеции долгое время действовало Уголовное уложение 1734 г. (в силе с 1736 г.), замененное Уголовным уложением 1864 г., измененным Законами 1887 и 1890 гг.*(480)

В Норвегии уголовные законы были кодифицированы еще в 1842 г., изменены в 1874, 1889 и 1890 гг. Этот кодекс действует поныне, так как выработанный в 1887 г. новый проект Уголовного уложения не получил еще силы*(481).

В Дании Уголовный кодекс Христиана V 1683 г., действовавший с добавлениями и пополнениями более полутора столетий, был заменен Уложением 1866 г., а в Исландии - 1869 года*(482).

В 1811 г. в Голландии, присоединенной тогда к Франции, был введен Кодекс французский и оставался действующим там до новейшего времени*(483). С 1839 г. начались попытки реформировать уголовный кодекс, но попытки остались бесплодными. В 1870 г. была образована особая комиссия из 6 членов, практиков и профессоров (Wal, Pols, Modderman), под председательством бывшего лейденского профессора Валя, для выработки нового проекта; в 1875 г. проект был окончен и опубликован; затем, после значительных изменений, был внесен в палаты; в 1880 и 1881 гг. был рассмотрен в палатах и 3 марта 1881 г. получил утверждение, но в силу вступил, дополненный Новеллой 15 января 1886 г., только с 1 сентября 1886 года. Кодекс этот по тщательной обработке, а в особенности по простоте своей карательной системы, занимает, несомненно, выдающееся место между новейшими законодательными работами по уголовному праву.

Кодекс переведен на русский язык В. Лицким в 1881 г.; на немецкий - проф. Листом в 1881 г. и на французский - Wintgens'ом в 1883 г.

Из комментариев нового кодекса:

Smidt, Geschiedenis van het Wetboek von Strafrecht, 1881-1889 гг., 5т.; Swinderer, Esquisse du droit penal actuel dans les Pays-Bas eta l'Etranger, 3т., 1891-1896 гг.; van Hamel, Inllidning tat de Studie van het Niderlandische Strafrecht, 1889-1895 гг.

Кодекс французский был введен с 1810 г. в Бельгии, составлявшей тогда часть французской империи, и сохранил там свою силу и после отделения Бельгии, хотя попытки пересмотра кодекса начались довольно давно. В 1848 г. была составлена Комиссия для пересмотра Уголовного уложения; комиссия поручила выработку первоначального проекта известному бельгийскому криминалисту проф. Haus, и Общая часть проекта уже в 1849 г. была представлена в Палату, но рассмотрение его со значительными перерывами в Палате продолжалось очень долго, так что только в 1867 г. был издан новый кодекс, покоящийся, впрочем, на тех же основаниях, как и Кодекс французский.

Все материалы, относящиеся до Бельгийского уложения, т.е. мотивы и прения в палатах, напечатаны у Nypels, Legislation criminelle de la Belgique, 3 т., 1872 г.; в дальнейших выпусках этого издания помещены материалы для позднейших бельгийских узаконений по уголовному праву.

Бельгийские специальные законы собраны у Гофмана, Repertoire alphabetique des lois et reglaments particuliers en matиre penale, 1871 г.

Из комментариев можно указать:

Beeltjens, Code penal belge annote, 1882 г.

Limelette, Code penal belge applique, 1878-1881 гг.

Nypels, Le code penal belge interprete, 1884г.

В Великом герцогстве Люксембургском действует Кодекс 1879 г., основанный вполне на Бельгийском уложении.

Англия до сих пор не имеет кодекса. Там действуют: общее право (commonlaw), судебные решения и статутное право. Особенное значение для уголовного права имеют новейшие консолидированные статуты, как, например, Статут 1861 г., совершенно изменивший законодательные постановления о целом ряде преступных деяний. После введения в Индии полного уголовного кодекса в 1860 г., составленного Стифеном, являются попытки такой кодификации и в Англии, и в 1878-1879 гг. проект нового кодекса был составлен для Англии Фиц-Джемс-Стифеном, внесен в парламент, передан на рассмотрение в особую комиссию, но остался без дальнейшего движения*(484). Особые кодексы существуют также для отдельных частей Австралии 1876, 1883 и 1885 гг. и Новой Зеландии 1886 г.

Североамериканские Соединенные Штаты не имеют общего кодекса, а каждый штат имеет самостоятельное законодательство, из новейших кодексов нужно указать на Кодекс 1881 г. для Нью-Йорка*(485)

В Японии действует обработанный по французскому образцу Кодекс 1880 г.; в силу вступил с 1882 г. Теперь изготовлен новый проект на основании Германского уложения.

_ 8. Границы действия уголовного закона во времени

67. Законом действующим должен быть почитаем закон, вступивший в силу вследствие его обнародования или вследствие наступления особо указанного для этого срока и не отмененный новым законом; но установлением этих признаков еще не разрешается вопрос о том, по отношению к каким именно юридическим отношениям, действиям или событиям восприемлет силу закон в момент вступления в действие или утрачивает силу в момент прекращения действия, или, формулируя иначе, какие отношения, действия или события нормируются законом с момента вступления его в действие и какие продолжают оставаться под господством закона прежнего.

Как можно видеть из самой двойственной формулировки вопроса, ответ на него может быть построен по двум основаниям: можно принять за отправную точку или нормирующий закон, или нормируемое юридическое отношение. Оба построения приводят к выводам, различным как в формулировке, так и в практическом их значении: в одном ставится на первый план политическая сторона вопроса, а в другом - юридическая.

Формулировку первого рода принимает ст.60 Законов основных, говоря: закон действует только на будущее время; никакой закон не имеет обратного действия, и сила его не распространяется на деяния, совершившиеся прежде его обнародования. Исторические основания этой формулы восходят к эпохе Екатерины II, а именно к Уставу благочиния 1782 г. и к указаниям о порядке применения к дворянским выборам постановлений Дворянской грамоты 1785 г. (Указ 18 декабря 1785 г.); затем это положение было неоднократно подтверждаемо в царствование императора Александра I, в особенности относительно неприменения новых наказаний к деяниям, совершенным до издания нового закона*(486) Из этих отдельных постановлений сложилась приведенная выше общая формула Законов основных.

При рассмотрении этого положения нетрудно видеть, что в нем заключаются два положения: 1) что все юридические отношения, действия и события, возникшие или установившиеся до момента вступления нового закона в силу, им не могут быть нормированы, а подлежат действию прежних законов; и 2) что все юридические отношения, действия и события, имеющие возникнуть или установиться после вступления закона в силу, нормируются им, и только им.

Подобная формулировка давно уже установилась в законодательстве, начиная еще с римского, а в некоторых иностранных кодексах, как, например, во Французском*(487), выражена даже с еще большей категоричностью.

За основу такого положения принимаются два соображения: гарантия прав личности и идея общественного порядка. Если закон юридический есть мера личной свободы, если он определяет основания и условия, по которым приобретаются или утрачиваются права, устанавливаются пределы дозволенного и недозволенного, дается руководство гражданам в их отношениях друг к другу, то, конечно, такое значение может иметь только закон, уже имевший обязательную силу в момент учинения действия или возникновения отношения; с другой стороны, если закон является необходимым условием установления и поддержания порядка в обществе, то несомненно, что он утратит все свое значение, как скоро от воли и усмотрения законодателя будет зависеть переделка и изменение всех существующих правоотношений путем применения к ним новых законов.

Но как ни вески и ни ценны только что приведенные соображения, тем не менее в каждом юристе эта общая формула ст.60, если руководствоваться ею буквально, может возбудить сомнения в двояком отношении.

Существуют законы, которые сами по себе вовсе не служат мерой личной свободы, а которые, например, только упорядочивают государственную и общественную жизнь, разграничивают функции органов управления, определяют их устройство и т.д.; можно ли и по отношению ко всем этим законам руководствоваться первой частью формулы ст.60 и говорить, что они не имеют так называемого обратного действия? При этом не надо забывать, что такого рода законы встречаются не только в области права публичного, но и в области права частного. С другой стороны, мы также знаем, что в государстве, столь разнообразном по юридическим условиям жизни, как Россия, весьма нередко крупные реформы вводятся не одновременно повсюду и даже не разом в одной и той же местности, так что и вторая часть формулы, что только один новый закон находит применение после его вступления в силу, оказывается далеко не безусловной: рядом с новыми законами живут, и иногда живут весьма долго и упорно, законы старые.

Отношения, действия или события, возникшие или установившиеся до вступления нового закона, конечно, сами по себе, как нечто бывшее, прошедшее, не могут стать в какое-либо отношение к новому закону; когда мы говорим о возможности его применения к прошлым действиям и событиям, то мы имеем в виду те их юридические последствия, то их внешнее выражение, которые существуют и проявляются в момент действия нового закона. С точки зрения юридической, необходимо различать те последствия, которые присущи самому деянию, неотделимы от него, и такие, которые имеют самостоятельное юридическое бытие, повторяются, даже видоизменяются и подходят, в свою очередь, под понятие самостоятельных юридических действий; можем ли мы по отношению ко всем этим последствиям одинаково буквально проводить принцип: закон обратной силы не имеет? В действительности мы видим, что даже и в праве гражданском встречаются в этом отношении необходимые и естественные отступления: если закон, положим, перенесет брачное совершеннолетие с 18 лет на 21 год, то с момента вступления в силу нового закона все лица, хотя и достигшие уже, например, 19 лет, не могут, однако, вступать в брак. Достижение данным лицом 18 лет, т.е. прежнего срока брачного совершеннолетия, есть событие, предшествовавшее новому закону, но тем не менее этот закон, нормируя последствия, могущие возникнуть или возникающие из такового события, после вступления своего в силу распространяется и на них. Еще более можно подыскать подобных примеров в области прав публичных: если законодатель нашел необходимым воспретить публичное выставление оскорбляющих чувство стыдливости картин, то должен ли он сделать исключение и оставить нетронутыми картины, выставленные ранее обнародования этого закона; если в интересах народного здоровья закон воспретил устройство примитивных выгребных ям среди дворов, то может ли это требование применяться только ко вновь устраиваемым ямам, оставляя на веки вечные прежние клоаки заразы неприкосновенными, и т.д.

Наконец, при политической точке зрения естественно является вопрос: если закон есть проявление авторитетной воли, то почему эта авторитетная и, в смысле юридическом, неограниченная воля не может придать закону обратной силы? Отрицание обратной силы закона или, правильнее говоря, признание бессилия закона по отношению к прошлому, этой теорией ставится как политический принцип, а потому имеет своим основанием только реальное соотношение общественных и государственных сил. Оттого мы и видим, что при известном строе государственной жизни, когда целое поглощает частное, государство преобладает над личностью, наряду с принципом о неимении законом обратной силы являются такие исключения, которые в корень расшатывают самый принцип: не затруднялись же римляне в эпоху quaestiones perpetuae *"Постоянных уголовных судов (лат.).", установляя по поводу какого-либо преступного деяния уголовный закон, применять этот закон к вызвавшему его событию*(488).

Любопытным подтверждением высказанного являются постановления наших Основных законов. Рядом с правилом, установленным в ст.60, стоят исключения, указанные в ст.61. "Из сего общего правила, - говорит эта статья,-изъемлются следующие случаи: 1) когда в законе именно сказано, что он есть только подтверждение и изъяснение смысла закона прежнего, и 2) когда в самом законе постановлено, что сила его распространяется и на времена, предшествовавшие его обнародованию".

Первое из этих исключений, конечно, могло бы быть объяснено в смысле аутентического, или легального, толкования; тогда это изъятие не было бы исключением из общего правила, так как, разъясняя то, что содержится в существующем законе, законодатель не создает нового закона, но, во-первых, толкование или изъяснение закона по смыслу наших же основных законов не есть закон, а в ст.61 говорится о законе; во-вторых, в ст.61 говорится не о тех случаях, когда закон есть разъяснение смысла предшествующего закона, а прямо сказано, когда в законе "именно сказано", что он есть подтверждение или разъяснение прежнего; таким образом, стуит только законодателю заявить в новом законе, что этот закон является в подтверждение предшествующего закона, чтобы положение ст.60 сделалось мертвой буквой. Еще проще в этом отношении второе исключение, которое всегда и безусловно предоставляет законодателю право придавать всякому закону обратную силу. Правда, что все эти исключения в Своде, а в особенности второе из них, выведены из несоответственного исторического материала; но во всяком случае несомненно, что, со внесением их в Свод законов 1832 г. они приобрели силу закона и сделали, таким образом, совершенно призрачным постановление статьи 60.

68. Несравненно проще, по моему мнению, ставится этот вопрос при второй точке зрения, когда он переносится с почвы политической на юридическую.

Всякое отношение, действие и событие получают свою юридическую окраску соответственно с законом, действующим в момент их учинения; этот закон определяет свойство, структуру и значение каждого юридического факта. Поэтому вступление нового закона в действие имеет двоякое с этой стороны значение: во-первых, все отношения, действия, события, возникающие после вступления закона в силу, определяются соответственно с новым законом, если в нем или, одновременно с ним вышедшем велении законодательной власти не будет допущено исключения в пользу прежних законов; законодатель может постановить, не нарушая оснований юридической логики, что известная группа юридических отношений продолжает нормироваться прежним законом, что по отношению к ним граждане соблюдают, а судьи применяют старый закон, причем объем такого изъятия в пользу отживающего права может быть весьма разнообразен: по числу случаев, по месту, по процессуальному положению юридического отношения, к которому это изъятие относится, и т.п. Во-вторых, все отношения, действия и события, уже совершившиеся до вступления нового закона в силу, не подлежат действию этого закона как таковые; но он очень часто и весьма разнообразно может изменить положение существующего факта в юридическом обороте, изменить его отношения к другим институтам, условия его проявления в юридической жизни, насколько, конечно, все эти проявления существующего факта будут иметь место после вступления закона в силу. Поэтому выражение, что новый закон бессилен относительно фактов прошлого, весьма неточно: все зависит от тех отношений, в которые ставится закон к этим фактам, и, следовательно, от содержания и характера закона. Если закон изменяет условия судебного констатирования права, порядок его рассмотрения на суде, то несомненно, что этот закон будет применен и к правам или искам, возникшим в давно прошедшее время; если право приобретено или возникло ранее, но пользование им или осуществление его наступает при действии нового закона, изменившего условия или даже прекратившего пользование этим правом, то он, несомненно, будет применен и к проявлению прав, издавна приобретенных: закон, лишающий, положим, особ IV класса права приезда ко двору, распространится и на всех особ, многолетно пользовавшихся этим правом, если в законе не будет сделано по этому предмету особого изъятия. Во всех этих случаях, как и в предшествующей группе, законодатель может сохранить за отживающими законами в большем или меньшем объеме силу и на будущее время, но только в силу особенного о том указания законодательной власти*(489)

При такой постановке вопроса, казалось бы, только и может получить надлежащее значение коренной юридический принцип: что всякое юридическое отношение, действие или событие нормируется в своем возникновении, установлении, осуществлении или признании только действующим законом.

Законодательное выражение этого начала должно тогда занять место не в Законах основных, а, ввиду зависимости значения этой формулы от свойства нормируемого им отношения, в отдельных группах законов; подробное же его выяснение должно быть предоставлено судейской деятельности, направленной к применению закона, при интерпретации каждого отдельного закона, по егоприроде и по его отношению к данной группе юридических фактов. Точно так же и научное исследование применения этого положения к отдельным родам и видам правоотношений должно получить соответственное место в курсах и учебниках государственного, гражданского, уголовного идругих прав.

69. В применении к области преступных деяний правильность такой постановки вопроса получает прежде всего наглядное подтверждение в законах процессуальных*(490). Может ли иметь закон процессуальный обратную силу? Утвердительный ответ дают даже писатели, отрицающие возможность обратной силы закона. Как говорит Берто, "при определении значения новых процессуальных законов нужно иметь в виду два предположения: обвиняемые и подсудимые или невиновны, или виновны; в первом случае новый закон, как предполагается, предоставляет невиновности все гарантии, в которых она нуждается для своего торжества, так как без такого предположения новый закон был бы несправедлив и по отношению к деяниям, совершенным после его обнародования; в случае же их виновности нельзя допустить, чтобы преступность могла иметь по отношению к обществу какие-либо права, основывающиеся на неудовлетворительном законе, дающем им возможность избегнуть возмездия..." Если, говорит Норман, члены общества имеют право рассчитывать на правосудное к ним отношение, если за ними можно признать приобретенное право на неотягощение их участи по отношению к наказуемости, они не могут быть признаны обладателями права на определенную подсудность или известный состав суда, или наспециальный порядок и форму разбирательства дел; правила судоустройства и судопроизводства имеют одну цель - обеспечить для каждого правосудие, и новые законы в этой области создаются в предположении приискать лучшие средства для раскрытия истины. Когда 17 апреля 1866 г. в С.-Петербургском округе была введена Судебная реформа, то действие Устава уголовного судопроизводства было распространено и на дела уголовные, начатые до того момента и находящиеся уже в производстве; очевидно, что такое применение не соответствует формуле ст.60, но в то же время не только не нарушает, но вполне подтверждает то правило, что всякое юридическое действие регулируется законом, действующим во время его учинения, а действиями в данном случае будут разнообразные действия органов судебной власти, направленные на констатирование преступного события, виновности учинившего и т.п., могущиеиметь место лишь после 17 апреля. Закон 1 июня 1868 г. о представлении 10-рублевого залога при подаче кассационной жалобы вошел в силу в Петербурге со 2 июля; понятно, что все поданные до того числа жалобы, мало того, жалобы, которые могли быть принесены на состоявшиеся до того числа окончательные приговоры, не подлежали вновь установленным ограничениям, но жалобы на приговоры по делам, хотя и находящимся в производстве, но еще не решенным, могли быть уже подаваемы только с соблюдением условия, установленного новым законом*(491)

С другой стороны, введение новых Судебных уставов не устранило вполне применения прежних узаконений, так как Закон о введении в действие Уставов 1864 г., в ст.56 и 57, постановлял: все производящиеся в нынешних судебных местах дела уголовные продолжаются в прежнем порядке и в прежних судебных местах, впредь до их упразднения, а все те, по коим до этого времени производилось только полицейское дознание, направляются в порядке, установленном Судебными уставами.

70. Более спора представляют законы уголовные материальные*(492), где вопрос о том, какой закон нужно признать действующим по отношению к данному преступному действию, представляется нередко весьма сложным: преступное деяние длится иногда долгое время, так что, начавшись в момент действия одного закона, оно оканчивается при действии другого; еще длиннее может быть срок, отделяющий учинение преступного деяния от момента применения к нему наказания; само отбывание наказания продолжается также долгие годы, а потому в это время легко могут измениться законы, определяющие порядок и условия отбытия, наступления тех или других последствий наказания и т.д. Уже одно это разнообразие карательных законов показывает, что применение к ним общей формулы: закон уголовный обратной силы не имеет - будет безусловно неверно, что для ответа на такой вопрос необходимо исследовать природу каждого уголовного закона и его отношение к совершившемуся преступному деянию, причем, по справедливому замечанию Биндинга*(493), этот ответ, в свою очередь, будет зависеть от самого взгляда на существо уголовного закона и его угрозу.

Все главнейшие теории относительно обратного действия уголовных законов могут быть сведены к следующим группам:

I. К преступному деянию может быть применяем только закон, действовавший в момент его учинения.

Так, Беккер*(494) говорит: "Если бы закон имел только значение наставления судье, то последний должен был бы применять его ко всем случаям, подлежащим его разрешению, не обращая внимания на время совершения преступного деяния; но уголовный закон, через обнародование его, получает сверх того значение общественного запрета: каждое отдельное преступление является нам как деяние, противное запрету и притом противное определенному государственному запрету. Но каждым данным деянием может быть нарушен лишь тот запрет, который существовал в то время, когда деяние было совершено, а затем, если каким-либо деянием однажды нарушен известный запрет, то человеческая сила не может сделать этого несовершившимся. В качестве нарушения закона преступление в тот же момент, когда оно совершается, получает прочное юридическое основание, определяемое тем самым законом, который был им нарушен; этим законом определяется величина вины, заключающейся в деянии, и соответствующее размерам вины наказание. Будет ли это наказание позднее приведено в исполнение или нет - это другой вопрос, но оно заслужено, и в этом отношении ничто не может быть изменено... Затем, если новый закон не может иметь никакого влияния на суждение деяний, учиненных под действием прежнего закона, но о которых еще не было произнесено судебного приговора, то тем более он не может иметь никакой власти по отношению к таким деяниям, о которых уже раньше состоялись и вступили в законную силу приговоры, и только приведение этих приговоров в исполнение имеет место во время действия нового закона... Не по праву, но только в силу власти государство может сообщить более мягкому закону обратную силу, и в таком случае предписание его по сему предмету должно быть рассматриваемо как помилование или смягчение участи тех, кои подлежали бы наказанию на основании прежнего закона; государство не может подобным же образом сообщить обратное действие более строгому закону, так как оно не имеет юридической власти возвышать наказуемость тех лиц, виновность коих определяется на основании прежнего закона". Такое же начало проводил прежде Гельшнер*(495) "Соответственно правовому значению закона,-говорил он, - распространяет свое действие уголовный закон только на те деяния, которые учинены во время его господства, а потому он не может ни проявлять обратной силы, ни обнаруживать своего влияния после наступления момента прекращения его юридического бытия". Указывая далее, что это формальное положение права противоречит справедливости, требующей применения новых, более мягких законов, Гельшнер прибавляет, что подобное требование никогда неможет быть объяснено правовыми основаниями, а что указанное противоречие может служить только поводом, в силу коего оправдывается институт помилования, так как помилование только и может иметь место в тех случаях, которые не разрешаются формальным правом; при этом безразлично, будет ли это помилование даруемо в каждом отдельном случае или будет установлено как общее правило.

Лист также указывает, что карательные положения не могут иметь ни обратной силы, ни сохранять силу после отмены закона; допуская единственное исключение из этого положения в пользу мягких законов, законодатель руководствуется интересами гуманности, с точки зрения юридической не имеющими оснований, но вполне оправдываемыми с точки зрения законодателя.

II. К преступному деянию может быть применяем только закон, действующий во время его учинения, но законы более мягкие или более снисходительные к преступнику всегда получают обратную силу.

При этом более мягкими законами признаются: а) объявляющие ненаказуемым деяние, до того момента обложенное наказанием; б) отменяющие род наказания или без замены его новым, или с заменой новым, но более мягким для преступника, и в) уменьшающие меру ответственности без изменения рода.

Эта доктрина представляется наиболее распространенной между современными писателями по этому вопросу, хотя изъятие, допускаемое для более мягких законов, обосновывается крайне различно.

Бернер*(496), выходя из того положения, что "moneal lex, priusquam feriat" *"Пусть закон предостерегает, прежде чем поражает (лат.).", говорит далее: "Судебный приговор относится к прошедшему, закон, по общему правилу, только к будущему; плохо бы пришлось гражданской свободе, если бы поступки граждан, бывшие дозволенными в момент их учинения, могли объявляться преступными позднейшим законом. Что закон не запрещает, то можно делать без всякого страха за будущее..." Однако если государство в новом законе высказало свое убеждение о том, что известные деяния или вовсе не наказуемы, или наказуемы в меньшей мере, то законодатель не может, если он не хочет стать в противоречие с собственным, более совершенным убеждением, терпеть долее применение прежнего уголовного постановления. Было бы нарушением здравого человеческого смысла и общественного правосознания, если бы стали наказывать деяния, которые уже ныне всякий может совершать безнаказанно.

Вехтер*(497), признавая, что неимение законом обратной силы вытекает из природы вещей и необходимости ограждения прав отдельного лица, прибавляет: что же касается законов более мягких, то их обратное действие объясняется, во-первых, тем, что применением нового закона не нарушаются права обвиняемого, а во-вторых, тем, что законодатель очутился бы в противоречии с самим собой, если бы он допустил применение к ранее учиненным деяниям более строгого прежнего закона, так как он пришел к убеждению, что закон этот слишком строг, а следовательно - несправедлив.

Гарро объясняет обратную силу нового, более мягкого закона тем, что если закон отменил или смягчил наказание, то это значит, что он признал его несправедливым и бесполезным, а так как социальное право наказывать основывается только на том, что справедливо и полезно, то очевидно, что законодатель не может дозволить применять прежнее наказание, как несправедливое.

Гражданин, говорит проф. Градовский*(498), вправе видеть меру дозволенного и недозволенного в действующем законодательстве страны; ни одно действие, совершенное им, не может быть сделано преступным ex post facto, т.е. после его совершения. То же дулжно сказать относительно законов, устанавливающих более суровое, сравнительно с прежним временем, наказание. Обратная сила таких законов была бы ловушкой, расставленной законодателем. Каждый человек, привлеченный к ответственности в силу такого нового закона, имел бы право сказать: я не сделал бы ничего подобного, если бы знал, что закон воспрещает такие действия. Поэтому не может иметь обратного действия закон, который сообщает деяниям невыгодные или более невыгодные последствия; это правило безусловное или рассматриваемое как безусловное. Обратное действие более мягких законов не есть даже исключение из этого правила, так как мы имеем здесь дело с другим принципом; подобный уголовный закон не устанавливает невыгодных последствий для частных лиц; напротив, он ограничивает карательную власть государства и тем расширяет область частной свободы. Применение этого закона к деяниям прежнего времени не нарушает основного правила.

Правило о необратной силе закона, по замечанию Н. Неклюдова*(499), применяясь целиком к законам запретительным, не имеет применения к законам разрешительным и вообще к законам в интересах обвиняемого. Основание к этому заключается в том, что исправление погрешности закона есть официальное признание прежней его несправедливости или недостаточности, которая засим, очевидно, практикуема быть не может.

III. Всегда применяется новый закон, но закон новый, более строгий, не распространяется на прежние деяния.

Это воззрение, с практической стороны весьма сходное с предшествующим, отличается от него как в своей теоретической основе, так и в том, что, по взгляду писателей этой группы, всякое сомнение о том, какой закон должен быть применяем, толкуется в пользу нового закона, а по воззрениям писателей той группы-в пользу старого закона.

Так, Кестлин*(500) говорит: 1) закон получает практическую силу, как скоро лежащие в основе его общие познания и воля (Wissen und Wollen) получили бытие в соответственной им форме всеобщности, как признанное обычное право или опубликованный закон; 2) закон утрачивает силу, как скоро в одной из указанных форм появились измененные познание и воля. Из этой зависимости положительного права от категорического условия времени возникает 3) противоположение их (Antinomie) по вопросу об обратном действии уголовных законов; с одной стороны, право над преступником, как абсолютное, от интересов личности не зависящее, имеет притязание на абсолютную силу с момента его внешнего проявления; с другой стороны, было бы несправедливо новый закон применять к деянию, учиненному в такое время, когда, по общему правоубеждению, оно считалось непреступным или менее наказуемым. ...Это противоречие разрешается тем основным положением, что более мягкий уголовный закон получает абсолютную силу, более строгий, напротив, не имеет никакой обратной силы.

Гейер*(501) указывает, что обратное действие новых законов должно быть правилом. О каком-нибудь "приобретенном праве" преступника на наказание по закону, действующему в момент учинения им преступного деяния, не может быть и речи. В уголовном законе государство высказывает, implicite *"Запутанно (лат.).", свое убеждение, что правильное (справедливое) осуществление его карательного права отныне (и до изменения закона) может быть выполнено только на основании нового, а не на основании прежнего, новому закону противоречащего предписания. Только в тех случаях, когда речь идет о delictum juris civilis *"О гражданском правонарушении (лат.).", можно требовать неприменения более строгого закона. Если же мы, наоборот, видим, что в большинстве новых законов общим образом признается, что более строгие законы не имеют обратного действия, то в пользу такой системы, кроме неопределенных соображений гуманности, можно разве только привести, что этим думают поставить противовес кабинетной юстиции и произволу власти.

IV. Новый закон применяется ко всем деяниям, признававшимся преступными до его издания, но подлежащим суду и наказанию после его издания.

Первым писателем, обстоятельно установившим это положение в немецкой доктрине, был Биндинг*(502) В борьбе права с неправом, говорит он, оружие выбирается государством, и притом им одним, нисколько не стесняясь приобретенными подданными правами на наказание вообще или на известный его род в частности. Если уголовный закон обязывает государство облагать установленные им преступные деяния непременно только теми наказаниями, которые определены в действующем законе и никакими другими, и если далее эта обязанность, в ее определенной законом форме, наступает для государства со дня вступления закона в силу, то отсюда следует, что с этого дня государство может допустить осуществление лишь той уголовной угрозы и тех постановлений, кои указаны в новом законе. Новый уголовный закон, вместе с законом о введении его в действие, имеет тот смысл, что отныне этим законом определяются карательные функции государства, которое обсуждает все деяния на основании нового закона. Об обратном действии нового уголовного закона не может быть речи, как и о действии старого закона после издания нового. Отсюда Биндинг выводит три практических положения: 1) если деяние было запрещено по старому и по новому закону, то к нему применяется всегда только новое наказание; 2) если деяние, запрещенное прежним законом, объявляется новым законом ненаказуемым, то оно не может уже быть наказуемо по вступлении нового закона в силу; 3) если деяние, бывшее прежде ненаказуемым, объявляется наказуемым, то к нему не может быть применено наказание, так как оно не создало для государства никакого карательного права.

В руководстве Биндинг подкрепляет усвоенное им начало двоякого рода соображениями: 1) положительными, так как мотивом всякого нового закона является недостаточность старого и необходимость его замены, и таким шагом вперед может быть не только закон, уменьшающий ответственность, но иногда и усиливающий таковую, если он только вызывается необходимостью охраны права, и 2) отрицательными, так как приданию закону обратной силы не препятствуют никакие права и никакие обязанности. Право на наказание есть право публичное и, как таковое, всегда может сообщить невыгодные последствия для лиц, обязанных ему подчиняться; с точки зрения судьи существует только одна обязанность-применять новый закон, а о каком-либо праве преступника на наказание или на известную меру наказания, по мнению Биндинга, не может быть и речи. Биндинг даже не находит оснований справедливости (Billigkeit) для неприменения нового более сурового закона.

К этому же направлению примкнул Гельшнер, обстоятельно и весьма отчетливо изложивший этот вопрос в своем последнем труде "Система германского уголовного права" (_46 и след.). Новый уголовный закон, замечает Гельшнер, коим изменяются юридические последствия какого-либо преступного деяния, оставляет в силе возникшее из ранее учиненного преступного деяния правоотношение между деятелем и карательной властью; но те юридические последствия этого правоотношения, которые наступают только теперь, нормируются уже исключительно новым законом. Если в этом правоотношении следует признать существование чьего-либо приобретенного права, которое должно остаться неприкосновенным для нового закона, то таким правом может быть только право государства на устранение последствий преступного деяния, и действительно, это право продолжает существовать. Но условия осуществления этого права сделались, в силу нового закона, иными, чем были доселе, и, конечно, нет никаких оснований признавать не измененными новым законом права государства на те уголовные последствия, которые были установлены прежним законом; положение, выводимое доктриной, что преступное деяние всегда должно быть судимо на основании закона времени учинения деяния, не может быть юридически построено ни с точки зрения государства-законодателя, ни с точки зрения государства-судьи; основания его приходится искать единственно в мнимо приобретенном через преступление праве преступника на те именно юридические последствия его деяния, которые установлены законом времени совершения деяния. Но такое право, выводимое теорией предупреждения и теорией договора, падает вместе с этими теориями.

71. Останавливаясь на первых двух группах теорий, сходных в их отправной точке, но различных по объему применения принципа, нельзя не отдать предпочтения первой из них, так как в ней поставлен твердый юридический принцип, вытекающий из определенного основного воззрения как на сущность преступления и наказания, так и на значение уголовной угрозы.

В этом построении можно найти, прежде всего, последовательное проведение воззрений так называемой абсолютной школы: если наказание есть только атрибут преступления, придаваемый ему или категорическими велениями практического разума (Кант), или незыблемыми законами логики (Гегель), то, конечно, момент возникновения преступного деяния есть и момент возникновения его наказуемости, и, следовательно, этот момент, как и все иные, определяющие юридическую структуру преступного деяния, нормируется законом, действующим в момент его учинения. Никакой позднейший закон не может сделать бывшее не бывшим; говоря о применении позднейших мягких законов, мы будем говорить о соображениях полезности, выгоды, снисходительности, но не о началах права.

К тому же выводу придем мы, если вместе с родоначальником утилитарных теорий, Фейербахом, будем видеть в угрозе закона создание противовеса преступным поползновениям, а в применении наказания - простое осуществление угрозы. И с этой точки зрения применение какого-либо иного наказания, а не того, которое безуспешно боролось с преступными наклонностями, не может быть оправдано никакими соображениями права.

На почве двух указанных воззрений покоится и третье основное положение, всего чаще проглядывающее в доводах писателей разбираемой группы, - о праве преступника на наказание: если лицо, учинившее убийство, приобрело право пробыть на каторге 10 лет, то новый закон не может разрушить или изменить это право.

Но все эти положения теряют цену, как скоро мы станем на ту точку зрения, что юридическое отношение, возникающее между карающим государством и караемым преступником, вследствие учиненного им преступного деяния имеет самостоятельное бытие, самостоятельную структуру; что род и мера наказания назначаются законодателем как предполагаемая им справедливая и необходимая мера охраны интересов, а не только как психический противовес страстям и увлечениям лица, посягающего на норму; что, наконец, с точки зрения юридической можно говорить разве о правах, которые рождаются из преступления для государства и пострадавшего, а не о правах преступника, так как для него существует только obligationes ex delicto *"Обязанности, обязательства, возникшие из преступления (лат.).".

Кроме того, если посмотреть на эти попытки с практической точки зрения, то их неосуществимость представляется еще нагляднее. Если применять более мягкие законы путем испрошения помилования, т.е. путем, указанным ст.775 Устава уголовного судопроизводства, то мы создадим такое осложнение процедуры, которое одинаково обременит и суды, и Министерство юстиции; если мы перенесем право помилования в подобных случаях непосредственно на суды, то мы исказим сам институт помилования, придадим судам такую власть, какая принадлежит только державному монарху; если же мы вовсе не будем применять законов, уменьшающих ответственность, то мы заставим государство осуществлять то, что оно признало не только нецелесообразным, но, может быть, даже вредным: заставим, например, наказывать кнутом или плетьми после всенародно объявленной их отмены. Далее, если мы будем ссылаться на то, что преступник не знал меры наказания, назначенной новым законом, а потому этот закон и не может быть применен к нему, то мы введем в уголовное право фикцию, не имеющую никакой опоры в жизни: много ли найдется юристов и даже специально криминалистов, которые могли бы похвалиться, что если они совершат какое-либо преступное деяние, то всегда наперед будут знать размер того наказания, которое грозит им за совершенное?

Что касается добавок, делаемых к этим соображениям представителями второй группы относительно обратной силы более мягких законов, то возражения против них с очевидностью вытекают из самих их построений. Если новый мягкий закон есть шаг вперед законодателя и должен быть применяем потому, что он справедливее и целесообразнее, то несомненно, что все эти эпитеты и соображения вполне применимы и к законам более строгим. Если к преступнику можно применять только закон, более для него выгодный, то как поступим мы в тех случаях, когда суд, применяя как более мягкий новый закон, которым назначается, например, вместо ссылки на поселение отдача в исправительные отделения, встретит энергический отпор со стороны подсудимого, доказывающего, что для него несравненно выгоднее ссылка на поселение и что новый закон не мягче, а суровее? Кто может знать, чту выгоднее для подсудимого: он сам или суд? Наконец, ссылка на общие требования гуманности и справедливости, на здравый смысл и т.д. слишком неуловима, чтобы служить юридическим основанием института*(503)

Таким образом, и теоретически и практически наиболее верными представляются мне две последние группы теорий. Теоретически - потому что только по этим основаниям коренное положение права, что всякое юридическое действие нормируется законом времени его учинения, получает свое надлежащее применение, практически - потому что только это воззрение, по моему мнению, может быть проводимо законодателем.

Действие или бездействие почитаются преступными, когда они заключают в себе посягательство на норму в ее реальном бытии; только противоположение действия и нормы, существующей в момент учинения деяния, может придать ему характер преступного. Отсюда: буде новый уголовный закон создает преступность деяния, дотоле не существовавшую, то он может иметь значение только для действий, возникающих после вступления нового закона в силу - не может быть и речи о каком-либо отношении нового карательного закона к юридически безразличным фактам минувшего.

Далее, из понятия уголовной неправды выделяется видовое понятие неправды наказуемой как посягательства на норму, признаваемого столь существенным, что учинивший его подвергается наказанию: и это юридическое свойство преступного деяния может определяться только законом времени его учинения. Никакой новый закон не может сделать уголовно наказуемым деяние, считавшееся до момента вступления его в силу уголовно безразличным, хотя бы и влекущим какие-либо гражданские, процессуальные или дисциплинарные последствия.

Одним словом, новый закон не может придать фактам и событиям прошлого значение преступного и наказуемого деяния, буде они такого значения дотоле не имели.

Но не эти случаи имеет в виду разбираемый вопрос; он главным образом исследует другое положение: можно ли применить новый закон к прошедшим уголовно преступным (в смысле воспрещенных под страхом наказания) деяниям, даже всего чаще к деяниям, по поводу которых уже началось уголовное расследование или даже и судебное разбирательство?

Объявляя преступное деяние наказуемым, закон, как мы видели, создает новое юридическое отношение между государством, охраняющим защищенный нормой интерес, и преступником, посягнувшим на этот интерес, отношение, из которого возникают право государства на наказание преступника и обязанность преступника подчиниться наказанию; возникают отношения, притом отнюдь не имеющие характера частных договорных отношений, а отношения права публичного: отношения властного и повелевающего к подчиненному и повинующемуся.

Право государства на наказание возникает из закона, действующего во время учинения преступного деяния, но осуществление этого права, реализация наказания, есть дело будущего и, следовательно, может быть выполнено во время господства нового закона, а потому будет регулировано им, как и всякая иная, одновременно возникающая подобная государственная деятельность.

Порядок удостоверения в действительном существовании посягательства, порядок доказательства виновности учинившего, одним словом, процессуальные действия, констатирующие наличность фактического основания права наказывать, определяются тем законом, под действием которого они будут выполнены; но точно так же новым законом определятся возможность осуществления, размер и условия осуществления прежде возникшего права на наказание.

Поэтому если новый закон объявляет ненаказуемым деяние, дотоле почитавшееся наказуемым, то право, возникшее из прежде учиненного действия, не может быть осуществлено; оно антиквировано авторитетной волей законодателя: с момента вступления в силу нового закона это право умерло, а мертвые не оживают. Но то же нужно сказать и об отдельных элементах этого права. Не может быть применяем отмененный род наказания, отмененная мера наказания, отмененный порядок исчисления размеров ответственности и т.д. Здесь не может быть и речи об обратной силе закона, здесь простое применение основного правила: закон нормирует все отношения, действия и события, возникающие во время его господства, если самой же волей законодательной власти не положено каких-либо для сего ограничений.

Очевидно, однако, что это положение одинаково относится как к законам, уменьшающим ответственность, так и к законам, усиливающим таковую. Но здесь-то и возникает, по-видимому, камень преткновения. Можно ли допустить, чтобы деяние, учиненное во время действия закона, назначавшего за него денежную пеню или арест, могло быть обложено каторгой или смертной казнью благодаря вновь вышедшему закону, не будет ли это ловушкой со стороны законодателя, не открываем ли мы широкую дверь произволу, не посягаем ли мы под знаменем всесильного закона на основные гарантии личности?

Но с постановкой подобных вопросов весь спор переходит с юридической на политическую почву, хотя и тут, казалось бы, неверность обыкновенно даваемого ответа очевидна: гарантия личности и ее прав должна заключаться в создании условий, делающих невозможным возникновение законов, подобных вышеуказанным, а не в беспочвенном, а потому и бесцельном юридическом положении: закон более строгий не может иметь обратной силы.

Нетрудно видеть, что такое положение проявит свое реальное значение именно тогда, когда его жизненная полезность представляется весьма сомнительной. Там, где усиление ответственности вызвано политической, а не юридической необходимостью, ничто не воспрепятствует законодателю воспользоваться правом, предоставляемым, положим, 2-м пунктом ст.61 Законов основных. Если мы в истории нашего уголовного законодательства почти не знаем случаев применения этого пункта, то это свидетельствует, что на его развитие мало влияла борьба политических элементов. Но представим себе случай изменения санкции по чисто юридическим соображениям. За растрату служебную по ст.354 Уложения о наказаниях, изд. 1866 г., полагалась ссылка на житье в Сибирь или отдача в арестантские отделения по 4-й степени статьи 31; по Закону 16 июня 1884 г. это наказание заменено для растраты на сумму менее 300 рублей тюрьмой по 1-й степ. статьи 38, а для растраты на сумму более 300 рублей - ссылкой на житье в Сибирь или отдачей в арестантские отделения, по 1, 2, 3 и 4-й степ. статьи 31, и с заменой для лиц, изъятых от телесных наказаний, заключения на месте ссылки предварительным заключением в тюрьме на те же сроки, а в важнейших случаях-даже ссылкой на поселение. По оспариваемому воззрению первая часть нового закона должна применяться и к прежним растратам, а вторая не может быть применяема; но почему? С точки зрения законодателя? Но он нашел прежнее наказание и несправедливым, и несостоятельным, применение старого закона в его глазах будет несправедливостью. С точки зрения судьи? Но его обязанность-применять авторитетную волю, получившую силу закона. Значит, с точки зрения преступника, мы должны предположить, что, присваивая общественные деньги или прокучивая их с приятелями, он предварительно справился в законе и твердо выучил санкцию ст.354, так что может сказать, что если бы он знал, что наказание будет иное, то и не совершил бы растраты, что своей растратой он приобрел право на ссылку на житье по 4-й степ. статьи 31. Но на чем все это построено? Закон, говоря, что виновный в убийстве подлежит каторге от 10 до 15 лет, обращает к каждому требование "не убивай", а не требование "не убивай, ибо за этим последует 10 лет каторги".

Следовательно, к преступному деянию, подлежащему суду и наказанию после вступления закона в силу, всегда должен применяться новый закон.

Из этого положения волей законодателя может быть установлено только одно изъятие, так же как и при законах процессуальных, а именно: за некоторыми прежними законами, вполне или в части, может быть сохранена сила, несмотря на введение нового закона; другими словами, новый закон по прямому указанию законодателя может отменять старый не вполне, а с более или менее существенными ограничениями.

Основания такого ограничения те же, как и в процессе: соображения пользы, практического удобства. Почему законодатель в 1866 г. не все производившиеся уголовные дела передал на рассмотрение новых судебных мест по новому судопроизводственному порядку? Потому что этот наплыв массы дел, коих материал был совершенно непригоден для обработки в новых судах, затормозил бы деятельность последних, т.е. законодатель ограничил действие нового закона не по началам права, а по соображениям уголовной политики.

Относительно материальных уголовных законов такими соображениями могут быть: 1) невозможность полного проведения вновь принятой карательной меры, заставляющая применять ее только ко вновь возникающим преступным деяниям; 2) особенность условий, благодаря которым потребовалось изменение каких-либо карательных мер и которые, по предположениям законодателя, не существовали в прежнее время; 3) даже иногда существование в обществе убеждения о необходимости нераспространения на прошлое усиленных наказаний, в особенности там, где такое усиление представляется не только значительным, но и вполне очевидным, как, например, введение вновь смертной казни, бессрочных наказаний, поражения прав и т.д.

Но во всяком случае все эти изъятия из действия нового закона в пользу прежнего установляются только прямо выраженной волей законодателя, в точно определенном ею объеме.

72. В законодательствах по этому вопросу мы встречаем также полную рознь принципов. Так, большинство партикулярных немецких кодексов, как, например, Кодексы: баварские 1813 и 1861 гг., ганноверский, гессенский, вюртембергский и все саксонские кодексы, включая и Саксонское уложение 1868 г., держались принципа применения нового закона, за исключением тех случаев, когда старый закон был снисходительнее.

Напротив того, Кодексы ольденбургский, баденский и прусский держались принципа применения старых законов, но с признанием обратной силы за новыми, более мягкими. Это начало принято и в Германском уложении, которое в _2 постановляет: деяние тогда только может быть обложено наказанием, когда это наказание было назначено за таковое законом ранее совершения деяния. При различии законов времени учинения деяния и времени его суждения применяется наиболее мягкий закон*(504)

В праве французском постановления по этому вопросу содержатся частью в Законах гражданских, которые (ст.2) постановляют, что закон действует только на будущее время и не имеет обратной силы, частью в Уголовном уложении, в коем ст.4 говорит: "За преступное деяние не может быть назначено такое наказание, которое не было определено законом до момента учинения этого деяния"; к этому французская кассационная практика сделала, однако, существенное дополнение, что законы, смягчающие ответственность, всегда получают обратную силу*(505) Кодексы Бельгийский (ст.2)*(506), Голландский (ст.1), Венгерский, _1 и 2, Итальянский, ст.1 и 2*(507), повторяя это правило, прибавляют, что в случае различия законов применяется во всяком случае закон, более снисходительный к подсудимому.

73. В нашем праве особых постановлений по этому предмету не содержалось ни в Законах основных, ни в Уложении о наказаниях 1845 г. Впервые правила, сюда относящиеся, с точностью были формулированы в именном Указе 27 марта 1846 г. (Полное собрание законов, N 19880) о применении Уложения. В этом указе было постановлено: "Уложение о наказаниях должно восприять полную силу и действие с 1 мая 1846 г. С этого числа постановления нового Уложения прилагать ко всем делам, не получившим до того числа окончательного решения, как в судах 1-й и 2-й степени, так и в Правительствующем Сенате, не распространяя сего лишь на те немногие случаи, где определяемые Уложением наказания строже назначаемых действовавшими доселе законами. В сих случаях приговоры о подсудимых постановлять на основании узаконений, существовавших во время учинения преступления или проступка".

Для правильного исполнения сего указа в то же время Высочайше повелено было министру юстиции составить и разослать во все судебные места особую инструкцию, в которой означить подробно все те противозаконные деяния, за которые наказание следует назначать по прежним законам: таких случаев в инструкции было указано 85; вместе с тем в инструкции было объяснено, что те преступные деяния, которые в Своде вовсе не предвидены, не подлежат наказанию и по Уложению, если они, конечно, учинены до приведения его в действие; но это правило не должно было распространяться на те случаи, в которых по Своду назначались неопределенные наказания, как-то: "наказать яко преступника указов" и т.п., так как такие деяния должны почитаться запрещенными и по старым законам; в сих случаях суд должен был прежде всего определить с точностью существо такого деяния, сравнить его с другими однородными, выбрать из них к нему ближайшее, а потом положить за него наказание, т.е. применить к этим деяниям ст.151 (по изд. 1885 г.) Уложения о наказаниях. Та же система, даже с ссылкой на Указ 27 марта, была принята в Законе 18 мая 1855 г. об изменении наказания ссыльных (т.XIV Устава о ссыльных, ст.798, примеч. 2), а равно и в законе о введении в действие Воинского устава о наказаниях изд. 1868 и 1875 гг.

Но, несмотря на ясную постановку в этих указах принципа, что применяется новый уголовный закон, и только в тех случаях, когда новый закон более строг, сохраняет силу старый закон, наша практика придала этим постановлениям совершенно иное значение; так, Государственный Совет в решении 10 июля 1848 г. по делу Юшкевичей объяснил, что Указ 27 марта имел, очевидно, целью сохранить основное начало нашего законодательства, что никакой закон не имеет обратной силы и что из этого правила государю было благоугодно допустить изъятие в пользу новых более мягких законов. Точно так же в практике Уголовного кассационного департамента Правительствующего Сената неоднократно*(508) высказывалось то положение, что только новые законы более мягкие имеют обратную силу. Так, между прочим, Сенат указал, что Закон 23 марта 1871 г., увеличивающий наказание за убийство, не применяется к деяниям, учиненным до его издания (реш.71/1145, Алексеева); но в решении по делу Ерохина (реш. 72/904) и Князева (74/613) Сенат высказал положение, сходное с принятым в Указе 1846 г., а именно, что по духу нашего законодательства позднейший закон не подлежал бы применению к деянию, учиненному до этого закона, в таком лишь случае, когда этим законом назначается наказание более строгое против определенного прежними законами.

Начало, принятое Законом 27 мая 1846 г., усвоено и действующим Уголовным уложением, которое в ст.14 постановляет: новый закон уголовный применяется судом, постановляющим приговор, и к тем, учиненным до дня вступления закона в силу, деяниям, которые были воспрещены под страхом наказания за оные во время их учинения.

Наказания, определяемые по новому закону, смягчаются на основаниях, установленных ст.53, если законом, действующим во время учинения преступного деяния, наказание за оное было установлено менее строгое, чем по закону новому.

Применение этого постановления предполагает наличность следующих условий.

1. Статья 14 имеет в виду деяния, учиненные до дня вступления нового закона в силу. Но как точнее определить понятие "учиненного"? Это значит, что сумма признаков, которая обусловливает применение наказания, должна быть сполна выполнена до вступления в силу нового закона. Таким образом, преступность и наказуемость деяния, начатого при действии прежнего, но оконченного при действии нового закона, безусловно определяется по новому закону без применения статьи 14; то же нужно сказать о преступных деяниях продолжаемых и длящихся, так как и для них безусловную силу имеет закон времени совершения последнего преступного акта или времени прекращения преступного состояния. Более спорным считается применение этого положения к преступным деяниям, требующим для полноты состава наличности известных последствий: смертельная рана нанесена до вступления, а смерть наступила после вступления закона в силу; какой закон должен признаваться действующим для такого убийства по времени его учинения? Казалось бы - закон момента наступления последствий, так как тогда только убийство считается оконченным*(509).

2. Новый закон применяется только к тем деяниям, учиненным до вступления его в силу, которые признаются преступными в силу статьи 1 Уголовного уложения, которые, следовательно, были во время их учинения воспрещены законом под страхом наказания, т.е. применения одного из взысканий, указанных в Уголовном уложении. Поэтому по новому закону не может подлежать наказанию: а)деяние, которое во время его учинения вовсе не было воспрещено законом; б)которое хотя и было воспрещено, но влекло за собою лишь взыскания гражданские или дисциплинарные. Наоборот, деяние, воспрещенное хотя и не уголовным, а каким-либо иным законом, например акцизным, но влекущее за собою наказание, подходит под действие статьи 14.

3. Согласно ст.14, новый закон применяется к преступным деяниям, хотя учиненным до его издания, но подлежащим суду и наказанию после вступления в силу нового закона. Поэтому, разумеется, о ст.14 не может быть и речи, как скоро деяние, учиненное до издания закона, находится уже в таком процессуальном положении, что против учинившего не может быть на законном основании возбуждено преследование, например, когда такое деяние, на основании прежнего закона сделалось ненаказуемым за истечением давностного срока и т.д.

4. Равным образом новый закон не может иметь применения ко всем делам, по коим состоялся приговор, вошедший в законную силу; но приговор, на который может быть подана апелляционная или кассационная жалоба, не может иметь такого значения, и апелляционная инстанция или суд, в который дело после кассирования прежнего приговора передано для нового рассмотрения, должны руководствоваться новым законом.

5. Из указанного правила о применимости нового закона к делам, по коим приговоры вошли в законную силу, но еще не исполнены или исполнены, но не вполне, могут быть исключения: а) когда новым законом безусловно отменяется какой-либо род наказания или какая-либо его составная часть; б) когда новый закон относится к порядку отбытия или исполнения какого-либо рода наказания, и в) когда такое применение нового закона было в нем особо оговорено. Так, в Указе 1846 г. было постановлено, что все вошедшие до 1 мая в законную силу окончательные приговоры дулжно приводить в исполнение по точному их содержанию, но с тем, однако, чтобы назначенное в таковых приговорах наказание кнутом заменять по новому Уложению плетьми, а наказание плетьми через полицейских служителей заменять розгами, причем таковая замена должна была быть не только по приговорам, еще не обращенным к исполнению, но и по приговорам, обращенным к таковому, если сама казнь по 1 мая еще не последовала. Такое же начало было принято при применении Указа 17 апреля 1863 г. (Полное собрание законов, N 39505) относительно отмены плетей. В законах, относящихся к порядку исполнения наказаний лишением свободы, такое значение может быть придано и законам, выходящим во время уже отбытия наказания. Так, Законом 4 августа 1878 г. было повелено: приговоренным к арестантским отделениям, но отбывающим наказание в тюрьмах, за неимением помещения в отделениях, продлить срок содержания, назначенный в приговоре, в расчете 11/2 года за год; закон этот должен был быть применен и к тем, которые уже отбывали это наказание, но с тем чтобы продление срока относилось только к той части наказания, которую еще оставалось отбыть осужденному.

6. С момента вступления закона в силу только он, если не сделано в сем отношении прямого ограничения, может быть применяем к прежде учиненным преступным деяниям, подлежащим суду, по коим уголовное преследование еще не возбуждено или даже и возбуждено. Поэтому если прежний закон отменен без замены его новым, то уголовное преследование не возбуждается, а возбужденное подлежит прекращению, так как никто не может подлежать уголовному преследованию за деяние, не почитаемое более преступным; если же прежний закон не отменен совершенно, а только заменен новым, то производство идет общим порядком и применение нового закона, согласно ст.14, наступает при окончательном определении виновности и ответственности.

7. Закон новый отменил или заменил закон прежний и, согласно ст.14, воспринял силу по отношению к деяниям, еще подлежащим суду и наказанию; но такое правило, несомненно верное относительно так называемых законов вечных, применимо ли к законам временным, восприемлющим силу только ввиду особых обстоятельств, на известный срок или до наступления известного события, и только приостанавливающим или суспендирующим действие нормальных законов? Если ввиду наступившей войны, или каких-либо внутренних событий, усиления крамолы, чрезвычайных нарушений общественной безопасности вводится военное положение, усиленная или чрезвычайная охрана, в силу чего не только деяния, не почитавшиеся до того преступными, становятся таковыми, но изменяется ответственность и за деяния, воспрещенные законом; если ввиду наступления эпизоотии или эпидемии, не только издаются новые правила, воспрещающие в видах предосторожности против распространения болезней известные действия, но получают иное значение и бульшую наказуемость и все, воспрещенные уже под страхом наказания и при обыкновенном порядке вещей, нарушения чистоты и опрятности, правил об охране народного здравия и т.д., то могут ли все эти законоположения, с момента вступления их в силу, применяться и к уголовно наказуемым нарушениям, учиненным до этого момента? Я думаю, что нет: временный закон распространяет свою силу лишь на деяния, исключительно во время его действия учиненные. Закон, веления коего нарушены виновным, не перестал быть действительным выражением авторитетной воли, и его нарушение не перестало быть воспрещенным под страхом наказания. Закон, если можно так выразиться, зачислен в запас, а не уволен в отставку и может быть призван к исполнению обязанностей, как скоро встретится в том необходимость, а таковая является именно в тех случаях, когда судится и наказывается деяние, учиненное до наступления тех особых условий, которые вызвали временные законы.

8. Новый закон, вступая в силу, устраняет своего предшественника; но можно ли применить это начало к возвращению силы закону не отмененному, а только приостановленному в действии по отношению к его временному заместителю? Что делать с нарушениями велений этого калифа на час? Зараза или эпидемия, вызвавшие исключительные меры (ч.3 ст.206), или война и т.д. прекратились; военное положение, положение усиленной охраны и т.п. объявлены снятыми; безопасность в Закавказье признана восстановленной, и особенные правила об ответственности по законам военного времени за некоторые преступления туземцев отменены, и т.д. Можно ли и после этого наказывать или подвергать усиленной ответственности за деяния, воспрещенные или особо наказуемые по этим временным законам? Ответ на это представляется, конечно, более трудным, но, полагаю, разрешаемым по общим началам при надлежащем различении самой природы этих временных законов, cessante legis ratio, cessat lex ipsa *"С прекращением действия закона прекращается и сам закон (лат.)."; поэтому если законодатель признает, что условия, требовавшие применения чрезвычайных мер, прекратились, спокойствие восстановлено, и признает это формально, прямым выражением своей воли, то, казалось бы, нет более и оснований применять эти чрезвычайные меры строгости: они утратили ratio legis. Другое дело, если эти особенные обстоятельства места и времени являются в законе лишь условиями, усиливающими или уменьшающими вину и ответственность, которые предусмотрены в общем законе, постоянно существуют, но не всегда проявляются, и при наступлении или прекращении которых не требуется особого объявления законодательной власти. Едва ли у кого может даже возникнуть предположение, что постановление закона об усиленной наказуемости кражи ночью может быть применяемо только в том случае, если постановление приговора и его исполнение будут происходить по ночам, или что нарушение благопристойности на сцене должно быть признано ненаказуемым деянием, как скоро дело рассматривается и приговор постановляется на первой неделе Великого поста, когда все театры закрыты; при таком предположении смешали бы производство суда с учинением преступных деяний. Но то же нужно сказать и о наказуемости деяний, положим, предусмотренных в ст.238 ч.2, имеющей в виду крайнюю нужду; ст.242, 243, 247, трактующих о недозволенном времени учинения и т.д.; т.е. виновные в нарушении этих постановлений отвечают, хотя бы во время суда голодная нужда и т.п. перестали существовать; ростовщик, отвечающий за то, что он воспользовался стесненным положением жертвы, отвечает, хотя бы его пациент во время суда выиграл 200 тыс. р.; прекращение указанных условий не только не отменяет их, как запретов, от законодательной власти исходящих, но даже не делает эти постановления чинами запаса, оно только выводит их из передней цепи, оставляя, однако, в строю со всеми вытекающими отсюда последствиями.

9. По Закону 1846 г. новое Уложение о наказаниях 1845 г. хотя и применялось ко всем делам, не получившим еще окончательного разрешения, но, однако, за исключением тех случаев, когда по Уложению 1845 г. было назначаемо наказание более строгое, чем по Своду законов, следовательно, в этих последних случаях, как это было подтверждено инструкцией, суды применяли Свод законов. По ст.14 действующего Уложения этот вопрос поставлен совершенно иначе, так как даже и в том случае, когда по прежде действовавшим законам, т.е. по Уложению или Уставу о наказаниях, за судимое деяние назначалось меньшее наказание, суд не может применить прежний закон, ибо он уже безжизнен, антиквирован, а меньшая наказуемость принимается в расчет лишь при определении меры ответственности.

10. Поэтому и в подобных случаях суд все-таки применяет как особенную, так и общую часть нового Уголовного уложения.

11. Но будет ли по закону обязательно применение старого более мягкого закона или же более мягкий прежний закон будет приниматься во внимание при определении меры ответственности по новому Уложению, во всяком случае, суду приходится признать или старый или новый закон более мягким. Но как определить сравнительную мягкость закона? По размеру законной угрозы или по размерам наказания, которому подлежит данный случай? Инструкция 1846 г. принимала оба способа. С одной стороны, в инструкции а priori указывались те преступные деяния, относительно которых должен быть применяем Свод, а не Уложение, следовательно, вопрос решался по угрозе закона; но в то же время далее было указано, что если в Уложении новом определено несколько наказаний и по обстоятельствам дела виновный подлежит наказанию меньшему и в то же время более снисходительному, нежели указанное в Своде, то применяется новый закон, т.е. сравнение делалось по обстоятельствам отдельного дела. Сходное толкование нужно принять и для действующего Уложения. Закон говорит, что снисхождение должно иметь место, если за сие деяние было установлено прежним законом менее строгое наказание, следовательно, имеет в виду только различие в угрозе закона; поэтому если по Уложению о наказаниях была назначена тюрьма от 8 мес. до 1 г.4 мес., а по новому - исправительный дом, то суд не может признать старый закон более суровым и не может не применить 14 статью, основываясь на том только соображении, что по новому закону суд может перейти к тюрьме и назначить ее даже на две недели и наоборот, если по новому закону назначен исправительный дом, а по старому-ссылка на поселение, то старый закон должен быть во всяком случае признаваем более суровым, хотя бы по статье 150 и по Закону 1900 г. июня 10 можно было при переходе к статье 31 назначить отдачу в арестантские отделения или даже крепость на срок менее 11/2 года; но это рассуждение неприменимо, если и по старому и по новому закону назначено однородное наказание, но с разными пределами. Если в старом законе за данное деяние назначена была, положим, каторга от 8 до 12 лет, а по новому-каторга от 14 до 15 лет, то суд не может сказать a priori, который закон снисходительнее; равным образом не может образовать из двух законов один, наиболее снисходительный к подсудимому, например, в данном случае, взяв maximum от одного и minimum от другого, т.е. не может признать угрозой закона каторгу от 4 до 12 лет, а должен сначала решить, какой мере наказания подлежит виновный - низшей, средней или высшей, а затем сравнить, по какому закону выбранная мера будет снисходительнее для подсудимого.

12. Такому сравнению подлежит ответственность за деяние в полном его объеме, т.е. не только с родовыми, но и с видовыми признаками; поэтому если деяние составляет квалифицированный или привилегированный вид преступления, то суд, разумеется, должен принять во внимание эти особенности и сравнивать, например, наказуемость третьего воровства по действующему Уложению с третьей кражей по Уложению 1845 г.; то же нужно сказать и о личных элементах состава, если таковые, например юность, силой закона, а не судейского усмотрения изменяют наказуемость. Равным образом при этом сравнении должны быть принимаемы в расчет, насколько возможно, не только главные наказания, но и дополнительные взыскания.

13. При этом так как по статье 14 нормальным считается применение нового закона, то во всех случаях сомнения об относительной мягкости того или другого рода наказания или условий, определяющих меру ответственности, такое сомнение должно решаться в пользу нового закона.

14. Сам порядок применения более снисходительного закона представляется различным. По Указу 1846 г. суд в этих случаях должен был применять старый, более мягкий закон, причем указ оставлял без всякого пояснения, как должно было осуществляться это требование, т.е. должен ли был при этом судья применять всю общую часть старого закона, применять прежний род наказания, способ его отбытия и т.д.; напротив того, Уложение не требует применения прежнего, более снисходительного наказания, а ставит такое положение, что суд, признав, что судимое им деяние подлежало бы по закону времени его учинения меньшему наказанию, чем по новому Уложению, принимает это соображение за обстоятельство, обязательно уменьшающее вину, в пределах, установленных ст.53 проекта. "В тех же случаях, - прибавляет объяснительная записка, - когда различие между прежней и новой наказуемостью, по мнению суда, представлялось бы столь значительным, что уменьшение наказания в пределах ст.46 (53) казалось бы недостаточным, суду предоставляется право ходатайствовать в порядке, ст.775 Устава уголовного судопроизводства установленном, о полном помиловании или более значительном смягчении участи подсудимого".

15. Конечно, возможно себе представить и такие случаи, что с момента учинения преступного деяния и до момента осуждения виновного сменились не два, а три закона. Французский кассационный суд, Германское уложение, а за ним и весьма многие из немецких и французских криминалистов допускают в этих случаях применение наиболее мягкого из всех трех законов*(510), на том основании, что медленность производства не может служить основанием ограничения права подсудимого; но такое толкование, едва ли соответствующее логике, для русского права невозможно ни по смыслу Указа 1846 г., ни по действующему Уложению: они оба допускают сравнение только между законом времени учинения и законом времени применения наказания.

16. Особые постановления содержат Указ 27 марта и действующее Уголовное уложение относительно давности. Конечно, если ко времени вступления нового закона в силу прежнее деяние было уже погашено давностью, то не может быть и речи о его наказуемости по новому закону. Но если давность не истекла? Как исчислять сроки давности - по старому или новому закону? Как применять новые виды давности, например введенную Уложением давность приговора и наказания? Указ 1846 г. постановлял, что все преступные деяния, по коим истекла установленная прежними законами давность и по коим до того числа никакого производства не было, покрываются сею давностью. Сие правило применяется и к тем деяниям, которые по новому Уложению покрываются давностью кратчайшей и по коим производства не было до 1 мая; но затем сам вопрос о том, какой закон о давности должен быть применяем, если давность не истекла до 1 мая, остался без ответа. Практика нашего Сената (решения по делам Васильева, 67/48, и Якубинского, 71/600) разрешила его в смысле применения новых законов. Вполне определенно это положение выражено в действующем Уложении, которое постановляет: срок давности, устраняющий наказуемость преступного деяния, исчисляется по закону, действовавшему во время учинения сего деяния, или постановления по оному приговора, если законом этим установлен срок более краткий, чем по закону новому.

17. Наконец, Указ 27 марта 1846 г. содержал специальное правило относительно преступных деяний, преследуемых в порядке частного обвинения, допуская, что если какое-либо деяние по Уложению отнесено к частным, то это требование применяется и ко все прежним деяниям, преследовавшимся по Своду в порядке публичном, если только по ним не составлялось окончательного решения; производство по таким делам приостанавливалось и могло получить движение только в силу принесенной жалобы. Такой же взгляд проводила и наша кассационная практика (решение по делу Постникова, 68/162); Уголовное уложение не упоминает об этих случаях, относя все учение о частном преследовании к процессу, а так как по общему правилу новый процессуальный закон применяется и к деяниям, подлежащим суждению по вступлении его в силу, но учиненным ранее, то это общее положение должно быть применяемо и к данному частному случаю.

_ 9. Границы действия уголовного закона в пространстве

74. Закон, как выражение авторитетной государственной воли, действует, говоря общим образом, в пределах государства, где властвует эта воля, повелевающая и грозящая даже уголовными карами за неисполнение ее велений. Но так как в современном цивилизованном мире государства не живут изолированно, а многообразно соприкасаются с другими, столь же самостоятельными государственными единицами, то естественно, что такое соприкосновение вполне возможно и при применении законов вообще, а в частности - законов уголовных. Поэтому необходимо, во-первых, определить пространство или пределы действия уголовного закона и, во-вторых, установить основания для разрешения столкновений, которые могут возникнуть между законами отдельных государств.

Пространство действия уголовного закона определяется территорией государства*(511). Так, на основании ст.168 Уложения о наказаниях 1845 г. "действию сего Уложения подлежали в равной мере все российские подданные в пределах государства", а на основании ст.170 "иностранцы, в России жительствующие или временно пребывающие, подлежали действию уголовных законов наравне с подданными"; причем эти правила относились как к Уложению, так и к Уставу мировому. Короче выражает то же положение ст.4 действующего Уложения: "Действие сего Уложения распространяется на преступные деяния, учиненные в пределах России как российскими подданными, так и иностранцами". На основании этой статьи действию Уголовного уложения подлежат все преступные деяния, учиненные русскими подданными, природными и натурализованными, а равно и иностранцами, хотя бы на короткий срок прибывшими в Россию, так как по основным началам международного права всякий иностранец, переступивший пределы государства, пользуясь полной охраной своих прав наравне с туземцами, обязан и полным подчинением требованиям местных законов*(512). Некоторые ограничения в этом отношении указаны в отдельных статьях Особенной части, в которых прямо указано, что виновниками этих деяний могут быть только российские подданные (ст.108, 109, 110, 118), и которые поэтому не относятся к иностранцам, если об этом не будет сделано особого указания в законе (ст.119, ч.1).

Но что такое пределы России или, другими словами, территория государства?*(513)

Территория есть пространство суши и воды, а равно находящееся над ними воздушное пространство*(514), подчиненные верховной власти государства; это понятие территории может быть названо реальным. Границы реальной территории государства могут быть определяемы или естественными, географическими признаками, или признаками искусственными, на основании трактатов и установившихся обычаев. Таким образом, к реальной территории России принадлежат все внутренние воды, реки, озера, моря, но не соединяющиеся с океаном и окруженные со всех сторон нашими владениями; что касается моря Каспийского, то хотя оно окружено не одними нашими, но и персидскими владениями, однако, на основании ст.VIII Туркменчайского договора с Персией от 10 февраля 1828 г., оно может почитаться нашим территориальным морем, ибо хотя оно и свободно для торговых судов обеих держав, но только русские военные суда могут плавать в этом море.

Относительно внешних морских границ принято общим правилом, что прибрежные государства простирают свою власть на расстоянии пушечного выстрела от берега (Bynkershock, de dominio maris): terrae dominium finitur, ubi finitur armorum vis *"Владение землей заканчивается там, где заканчивается вооруженная сила (лат.).". Но ввиду неопределенности и изменчивости этого признака, стоящего в прямой зависимости от успехов артиллерии, в современных международных отношениях большинство государств определяют такую границу по соглашению, а именно обыкновенно трехмильным расстоянием от берега (3 морские мили, или 5556 м); в последнее время проявляется стремление расширить эти пределы до шести и даже десяти миль. Сообразно с этим Азовское море, хотя и имеющее соединение с океаном, должно считаться русским морем, так как оно окружено нашими владениями и составляющий вход в него Керчь-Еникальский пролив эже двух пушечных выстрелов. Кроме того, к территориальному морю причисляются и те части открытого моря, как заливы, рейды, бухты и т.п., которые окружены владениями данного государства (ср.реш. 72/1239, Сваэлоса). На этом основании к территориальным морям России должны быть причислены и заливы Финский и Рижский.

Реальная территория определяет пространство действия уголовного закона, но допуская в этом отношении известные ограничения. Могут быть уголовно наказуемые деяния, учиненные на нашей территории, но изъятые из-под действия нашего уголовного закона, и, наоборот, могут быть посягательства, учиненные вне пределов территории, но подлежащие действию наших законов. Таким образом, параллельно с понятием реальной территории возникает понятие территории фиктивной, которое частью шире, частью эже первого. Эти расширение и ограничение, в свою очередь, могут основываться или на началах права, или на договорах, а объем расширения и ограничения реальной территории определяется по принципам хотя и аналогичным, но не тождественным.

75. Ограничения устанавливаются или по началам права государственного, или по международным основаниям*(515).

По началам права государственного, начиная с эпохи Римской империи, в монархиях как неограниченных, так и ограниченных*(516) не подлежит действию законов уголовных глава государства как источник законодательной и судебной власти, princeps legibus solutus est *"Господин изъят из действия закона (лат.).". Как говорит граф Сперанский*(517), "ни в каком случае самодержец не подлежит суду человеческому, но во всяком случае он подлежит суду совести и суду Божию". Эта безответственность объемлет собой как частную, так и публичную деятельность монарха. Ответственность министров в конституционных монархиях за нарушение конституции правительством есть ответственность личная, а не может рассматриваться как фиктивная ответственность монарха*(518).

Но это изъятие не распространяется на членов царствующего дома, так как и по нашим Основным законам (ст.94-98 Учреждения императорской фамилии) "они обязуются к лицу царствующему, яко к главе дома и самодержцу, совершенным почтением, повиновением, послушанием и подданством"; царствующий император имеет всегда власть "отрешить неповинующегося от его прав и поступать с ним яко преслушным воле монаршей"*(519).

В государствах конституционных существует еще одно изъятие по началам государственного права, а именно: безответственность членов законодательных собраний за речи и мнения, высказанные ими во время отправления их обязанностей (immunite parlementaire) *"Парламентская неприкосновенность (фр.).", но это изъятие относится не столько к качеству лица, сколько к условиям деятельности; ответственность их существует только в виде дисциплинарных мер, принимаемых собранием или его председателем*(520).

76. Несравненно бульшие изъятия допускаются по принципам международного права, а именно по началу внеземельности, или экстерриториальности, в силу которого известные лица, хотя и пребывающие в нашей стране, признаются более или менее изъятыми из-под действия наших законов. Изъятия эти установились только мало-помалу в международных отношениях*(521) и в силу его признания законодательной властью отдельных государств обратились в право внеземельности известной группы лиц. Всего полнее оно применяется к законам уголовным, так как осуществление карательного права именно предполагает то стеснение личности, для устранения которого и выработался данный институт*(522). Уложение 1845г. не содержало никакого общего положения по этому предмету, а указывало только на отдельные изъятия дипломатических агентов (ст.171) и иностранных вспомогательных войск (примеч. к ст.175), возбуждая этим ограничительным перечнем недоразумения на практике о применении внеземельности к другим категориям лиц, например к экипажу военных кораблей и т.п. Напротив того, Уложение действующее в ст.5 содержит общее постановление о том, что действие Уложения не распространяется на преступные деяния иностранцев, пользующихся в России правом внеземельности, предоставляя точное установление этой группы на основании начал международного права и практики.

Таковым правом внеземельности пользуется прежде всего глава иностранного государства*(523), причем это изъятие относится как к главе государства монархического, так и к главе исполнительной власти в республике*(524).

Но, конечно, для осуществления этого права необходимо: 1) чтобы данное лицо не только пользовалось фактически верховной властью в другом государстве, но чтобы оно было признано и нами; 2) чтобы это лицо не утратило принадлежащей ему власти верховной; причем в этом отношении недостаточно, чтобы данное лицо фактически утратило власть, но необходимо, чтобы эта утрата была признана нами путем, например, признания законным нового правительства иноземной державы; сохранение титула и известных почестей за лишенным власти монархом не равносильно признанию его по-прежнему главой иностранной державы; 3) чтобы держава, глава которой находится на нашей территории, не состояла с нами в войне; в последнем случае это лицо, как неприятель, не может пользоваться внеземельностью.

Такой внеземельностью эти лица могут пользоваться, конечно, только в том случае, когда они находятся в нашей стране не как частные лица, а как главы иностранного государства; в том случае, когда они являются инкогнито, они, разумеется, рассматриваются так же, как частные лица, хотя также несомненно, что такое лицо во всякое время может раскрыть свое инкогнито и воспользоваться суверенным правом, ему принадлежащим*(525). Соправители и регенты государства пользуются теми же правами, как и монархи.

Но эта внеземельность не распространяется, по началам международного права, на членов царствующих домов, включая сюда и супругу иностранного государя. Если на практике такое признание и допускается, то оно может основываться только на началах дружбы, но не составляет международной обязанности. Некоторые, впрочем, писатели по международному праву (Гефтер, Кальво) допускают признание права внеземельности для наследника престола*(526).

Другую группу образуют дипломатические агенты, причем исторически их изъятие даже предшествовало развитию идеи о внеземельности главы государства. Уполномоченный другого народа или страны и во время враждебных отношений, во время войны у всех народов, даже стоящих сравнительно на низких ступенях цивилизации, пользовался правом неприкосновенности, насилие по отношению к нему со стороны власти или народа, к которому он прибыл, признавалось поступком, достойным порицания. Еще полнее применялся этот принцип неприкосновенности к посольствам народов не враждебных, находившихся в мире; таким образом выработались идеи о неприкосновенности личности посла и об изъятии его из-под действия местных законов. С появлением постоянного представительства иноземных держав, постоянных дипломатических миссий принцип их личной неприкосновенности не только не поколебался, но и окреп, считаясь ныне одним из непререкаемых положений международного права. Само свойство их деятельности и возложенных на них поручений требует такой свободы; как говорил еще Монтескье: "Les ambassadeurs sont la parole du prince, qui les envoie, et cette parole doit etre libre" *"Послы являются голосом главы государства, который их посылает, и их речь должна быть свободной (фр.)."*(527). К этим практическим соображениям присоединяется и идея о том, что такие уполномоченные представители других государств должны пользоваться тем уважением, которое подобает самому государству, что посягательство на их личность совмещает в себе вместе с частным вредом неуважение к стране, которую он представляет; что подобно тому, как суверенное государство не может быть подчинено действию законов другого государства, так и его представитель, как носитель этой суверенности как таковой, не может подлежать суду и наказанию по законам той страны, в которой он находится. Этими основаниями определяются объем и условия внеземельности.

Так как дипломатические агенты изъяты только как представители иностранных государств, то, поскольку от этого их публичного характера может быть отделена их частная личность с ее имущественными и даже личными правами, на нее не распространяется и право экстерриториальности. Поэтому, например, и на членов миссии распространяют свое действие, по общему правилу, местные гражданские законы*(528). Равным образом обязательны для них все существующие правила, охраняющие безопасность, порядок и спокойствие. Безответственные за учиненные ими преступные деяния, они неоспоримо должны возможно тщательно воздерживаться от таковых. "Независимость посланника, - говорит Wattel, - не должна обращаться в своеволие, она не дает ему права в своих поступках и действиях отклоняться от обычаев и законов страны, насколько это не нарушает его специальных обязанностей; посланник независим, но он не имеет права делать все, что ему вздумается... он должен подчиняться обычаям и законам, хотя суд и не может принудить его к их выполнению". "Первая обязанность посланника, - замечает Кальво, - уважать правительство и власти того народа, у которого он исполняет свои обязанности". Внеземельность не уничтожает преступности деяния, а она только препятствует применению к нему местных уголовных законов без согласия на то государства, коего виновный является представителем. С другой стороны, по отношению к уголовному праву они не только изъемлются из-под юрисдикции местных судов и процессуальных правил, но и из-под действия материальных законов. Это положение имеет существенную важность для определения условий ответственности дипломатических агентов за преступные деяния, учиненные вне пределов государства, которого они являются представителями. Если бы они пользовались только правом неподсудности местным судебным учреждениям, но признавались ответственными по законам места учинения преступного деяния, то, например, наши судебные установления, в случае судимости этих лиц в пределах России, или должны бы были применять иностранные уголовные законы, что, разумеется, невозможно, или должны бы были применять постановления нашего Уложения, относящиеся к преступным деяниям, учиненным за пределами России, вследствие чего для них создавалась бы в известном объеме полная безнаказанность, и иногда за тяжкие преступления; такова бы, например, была по Уложению о наказаниях 1845 г. безнаказанность члена нашей дипломатической миссии, например секретаря посольства, иностранного подданного (что по началам международного права представляется возможным) даже за убийство, учиненное им в месте его пребывания, иностранного подданного, так как, в силу принципа внеземельности, он бы не мог отвечать перед местными судьями и так как, в силу ст.172 Уложения 1845 г., убийство иностранцем иностранца за границей было не наказуемо. Очевидно, что изъятие по фикции внеземельности должно быть понимаемо шире, и русский дипломатический агент должен отвечать за преступные деяния, учиненные за границей, на том же основании, как русский или иностранец за преступные деяния, учиненные в России*(529).

Наше Уложение 1845 г. не содержало никаких указаний по сему предмету. В Уставах 1864 г. ст.1074 говорила только, что лица, служащие за границей, а следовательно и дипломатические агенты, учинившие проступки по службе вне пределов отечества, по вызове их в Россию судятся в С.-Петербургской судебной палате.

Но в новой редакции Устава уголовного судопроизводства, независимо от сего, содержится более общее правило, что российские подданные, пользующиеся вне пределов России правом внеземельности, за преступные деяния, учиненные за сими пределами, по прибытии в Россию или выдаче их нам судятся в пределах округа С.-Петербургской судебной палаты в порядке, правилами сего устава установленном. Равным образом этот принцип провозглашен в ст.6 действующего Уложения, которая гласит: "Действие сего Уложения распространяется на преступные деяния, учиненные в иностранных государствах российскими подданными, пользующимися в оных правом внеземельности"*(530).

Правом внеземельности пользуются все дипломатические агенты безотносительно к их рангу: будут ли это чрезвычайные послы, посланники, министры, резиденты, поверенные в делах. По общему правилу предполагается, что таковыми будут органы постоянных дипломатических сношений; но это не исключает признания внеземельности и дипломатических агентов, прибывших в Россию с какой-либо временной миссией, например чрезвычайных уполномоченных, прибывших на коронацию, на бракосочетание государя и т.п.; но такими уполномоченными нельзя признавать лиц, являющихся к нашему двору с какими-либо личными поручениями от иностранного монарха или даже от нации, как скоро эти поручения не имеют государственного значения, например поднесение подарков, изъявления благодарности. Во всяком случае, эта внеземельность относится только к агентам дипломатическим и не распространяется на иностранных консулов, находящихся в России, как это было специально разъяснено у нас Циркуляром министра юстиции 13 сентября 1867 г., хотя иногда в конвенциях (например, Испанско-русский трактат 1876 г.) консулам выговариваются некоторые особые процессуальные права. Но наши консулы на Востоке имеют дипломатический характер, а потому на них распространяется и внеземельность*(531).

Труднее решается этот вопрос относительно военных агентов и вообще лиц должностных, являющихся к нам для исполнения их служебных обязанностей; многие писатели признают их изъятыми из-под действия местных законов, как скоро они находятся у нас с прямого согласия нашей власти*(532). Но мне кажется, что едва ли такое право их на внеземельность может быть достаточно обосновано, и притом не только относительно общих преступных деяний, но и соприкасающихся с возложенными на них специальными поручениями. Трудно объяснить, почему чиновник Министерства финансов, посланный за границу для реализации займа или какой-нибудь иной операции, или военный агент, следящий за развитием военной техники вообще или какой-нибудь ее специальности в частности, не могут подлежать местному суду за учиненные ими подлоги, мошенничества, изнасилование? Сомнительно даже, чтобы можно было подыскать юридическое оправдание для военного агента, выкрадывающего нужный "документик" дислокации или мобилизации войск, снимающий потаенно план крепости или иным способом проявляющий шпионство в мирное время, или, как говорит Colonieu (Espionnage, 1888 г.), узаконенное шпионство. Он должен следить, и зорко следить за тем, что делается у добрых соседей, но на законном основании, feci, sed jure feci *"Я сделал, но сделал по закону (лат.).", и если пойдешь далее, то на свой риск и страх, памятуя, что взаимные отношения держав выражаются в подобных случаях в афоризме для одной стороны - не зевай, а для другой - не попадайся*(533).

Внеземельность относится прежде всего к самому дипломатическому представителю, но, по господствующим в международном праве воззрениям, она распространяется и на официальных членов посольства или миссии; относительно же неофициальных лиц, состоящих при посольстве, личных секретарей посла, а равно и прислуги посла вопрос о неподсудности их хотя и считается спорным, но обыкновенно разрешается в смысле отрицательном, т.е. в смысле подчинения этих лиц местным законам, в особенности если они местные подданные, за исключением разве курьеров, провозителей депеш, но и то во время исполнения ими их обязанности.

Супруга и вообще семья посланника, конечно, не имеют права на внеземельность; но, ввиду присваиваемого им права личной неприкосновенности международные обычаи распространяют внеземельность на супругу и на детей, живущих при дипломатическом агенте и не занимающих никакого самостоятельного поста в стране*(534).

"Неприкосновенность, - как замечает проф. Мартенс, - распространяется как на самих посланников, так и на те предметы, которые непосредственно связаны с их должностью и личным достоинством. На этом основании признаются неприкосновенными: жилище посланника, принадлежащая ему движимость и в особенности переписка, бумаги и дела посольства, которые ни в каком случае не могут быть конфискованы". Но распространяется ли вместе с неприкосновенностью на жилище или место пребывания (дом, вагон, пароход, карета) дипломатического агента и внеземельность? До XVIII столетия такая внеземельность местопребывания была общепризнана, и отсюда выводили два начала: право убежища (droit d'asile) в доме посольства и право неподчинения местным уголовным законам преступных деяний, учиненных в доме посольства, а иногда даже такая внеземельность распространялась на ту часть города, где жил посол (franchise des quartiers).

На основании права убежища всякий преступник, успевший скрыться в доме посланника, рассматривался как перебежавший на чужую территорию и не мог подлежать непосредственному заарестованию со стороны органов местной власти; но уже со времен Hugo de Groot'a и Bynkershock'a это право не признается более, как не соответствующее ни идее государственной суверенности, ни правильным международным сношениям. Как говорит Гефтер, "посланник не имеет никакого права укрывать в своем жилище или в своем экипаже лиц, обвиняемых в преступлении, с целью освободить их от уголовного преследования или способствовать их бегству. В подобном случае требуется только, чтобы из уважения к посланнику и представляемому им государству взятие преступника было совершено с возможной осторожностью и в форме, не оскорбительной для посланника. Поэтому, если известно, что преступник скрылся в жилище посланника, местные власти имеют право не только окружить дом стражей и принять извне необходимые меры, чтобы преступник не скрылся, но и взять преследуемое лицо силой в том случае, когда посланник, несмотря на просьбу компетентной власти, отказывается выдать его добровольно. Но при обыске власти должны избегать всего, что может нарушить достоинство и права, принадлежащие посланнику и его домашним".

Точно так же не признается ныне и экстерриториальность дома посланника. В последний раз в международной практике вопрос этого рода возник в 1867 г. Русский подданный Никитченков, обратившийся в русское посольство в Париже за помощью для отъезда на родину и получивший отказ, выстрелил в доме посольства в секретаря Бальша. Наше правительство, ввиду того что преступное деяние учинено в доме русского посольства, русским подданным и против секретаря русского посольства, высказалось в смысле признания Никитченкова подсудным нашим законам; но французское правительство представило возражения: во-первых, что экстерриториальность членов посольства имеет значение только в том случае, когда они являются субъектами, а не объектами преступления, и во-вторых, что место учинения, т.е. дом посольства, также не служит основанием для устранения применимости законов французских. С этими соображениями согласилось и наше правительство, оговорив, что такая постановка вопроса должна быть прецедентом и на будущее время по отношению к дому французского посланника в Петербурге*(535). Таким образом, единственные привилегии, которые и ныне сохранились за жилищем посла, имеют процессуальный характер и заключаются в существовании особых правил о производстве обысков и выемок в этих домах, одним словом, всего того, что может прямо или косвенно нарушить принцип неприкосновенности личности посла. Так и у нас, по ст.248 Устава уголовного судопроизводства, осмотры, обыски и выемки в помещениях лиц, пользующихся правом внеземельности, а равно и на военных кораблях, производятся не иначе как по предварительному сношению через министра юстиции с Министерством иностранных дел, на основании ст.190 Учреждения судебных установлений; но никаких иных ограничений для производства следственных действий, относящихся до преступного деяния, учиненного в доме посольства, или к коему прикосновенна прислуга посольства и т.п., наши законы не установляют*(536).

Конечно, дипломатический агент может получить право внеземельности с момента вступления его в должность, т.е. с момента принятия его в качестве посланника главой того государства, в котором он должен состоять, и вручения верительной или кредитивной грамоты (lettre de creance). Но многие авторитеты международного права, как, например, Блюнчли, а равно и новейшая международная практика признают, что право на неприкосновенность и внеземельность начинается с того момента, как скоро посол переступил пределы государства. Кончается это право с окончанием миссии или оставлением поста, внешним выражением чего служат прощальная аудиенция и представление отзывной грамоты (lettre de rappel).

Далее, по общему правилу, дипломатические агенты пользуются правами в том государстве, при котором они аккредитованы; но многие из новейших писателей*(537) допускают возможность пользования этими правами и в тех государствах, через которые такое лицо проезжает, если местное правительство официально уведомлено о дипломатическом характере проезжающего. Возможность ареста такого лица, осмотра его бумаг под предлогом обвинения в учинении преступного деяния может вызвать в международных отношениях такие же последствия, как и осмотр бумаг лица аккредитованного.

Дипломатические агенты изъяты из-под действия уголовных законов по всем преступным деяниям, как важным, так и маловажным, как направленным против частных лиц, так и посягающим на государственный строй. "Но, - говорит проф. Гефтер, - бесспорно также, что дипломатические агенты не могут прикрываться своим международным положением, чтобы безнаказанно совершать преступные или безнравственные действия. Не говоря уже о том, что всякое частное лицо, которому грозит опасность от этих действий, имеет право принять все меры к своей защите, что полицейской власти принадлежит право фактического вмешательства для предупреждения возможных беспорядков и преступлений в стране, - само правительство, при котором уполномочен посланник, вправе, по совершении преступного действия, принять все необходимые меры к охранению своих интересов и устранению соблазна, однако действуя при этом со всевозможной осторожностью, чтобы не оскорбить достоинства иностранного государства. К этим мерам, могущим исходить, очевидно, не от подчиненных чиновников, а только от высших властей, относятся: конфиденциальное предостережение, делаемое непосредственно посланнику, или жалоба его правительству - в случае маловажных проступков; при более серьезных нарушениях - просьба об отозвании и удовлетворении, обращаемая к его двору. До разрешения вопроса посланник лично подвергается особому надзору. Если просьба об его отозвании останется без последствий, то правительство, при котором он состоит, вправе удалить его из своей столицы и послать ему приказ о выезде в назначенный срок из пределов государства. Наконец, в случае посягательства посланника на безопасность государя или участия его в заговоре против учреждений страны, где он пребывает, правительство может поступить с ним, как с преступником и врагом, и лишить его свободы, пока оно не будет вполне удовлетворено или пока заподозренный не докажет неосновательности возведенных на него обвинений"*(538).

Вышеуказанные основные начала об экстерриториальности дипломатических агентов признаны и нашим правом. Так, по ст.171 Уложения о наказаниях 1845 г., не особенно, впрочем, точной в изложении, говорилось, что в случае учинения преступлений лицами, принадлежащими к посольствам или дипломатическим миссиям, о сем производится, установленным для того порядком, надлежащее дипломатическое сношение с их правительством; но истинный смысл этого постановления выясняется статьей 186 Свода законов уголовных (изд. 1842 г.), послужившей основанием ст.171, в силу коей приведенное положение должно было быть понимаемо в смысле изъятия из-под действия наших законов иностранных дипломатических агентов. Далее, ст.229 Устава уголовного судопроизводства 1864 г. говорила, что дела о преступлениях и проступках лиц, принадлежащих к посольствам и миссиям иностранных держав, возбуждаются по надлежащем дипломатическом сношении с непосредственным начальством обвиняемых, т.е. закон установлял, по-видимому, тот принцип, что все эти лица, хотя и пользуются правом внеземельности, но о каждом их поступке местная судебная власть через Министерство иностранных дел доводит до сведения правительства, его уполномочившего, а от сего последнего уже зависит или отозвать обвиняемого для суда на родину, или же предать его суду туземному. Относительно же прислуги посольства ст.230 Устава уголовного судопроизводства постановляла, что она подлежит суду на общем основании, если только в отношении к ней не сделано никаких изъятий в трактатах.

Действующее Уложение, как было указано выше, довольствуется общим положением пункта 4 статьи 5, применимого и к дипломатическим агентам, предоставляя определение относящихся сюда категорий лиц и условий их изъятия международной практике. В новой же редакции Устава уголовного судопроизводства повторены вышеприведенные правила статей 229 и 230 с некоторыми лишь редакционными изменениями и с указанием, что они распространяются и на других лиц, пользующихся внеземельностью.

Требования жизни и международных отношений привели также к признанию изъятия из-под действия местных законов иностранных войск, находящихся с согласия нашей власти*(539) на нашей территории, будет ли это отряд войска, воздухоплавательная команда, экипаж военного судна и т.д. Уложение 1845 г. (примеч. к ст.175) говорило только о служащих в иностранных вспомогательных войсках в России, указывая, что они подлежат следствию и суду на основании законов своего государства и дела о них рассматривают и решают сложные комиссии, от иностранного и российского правительств, по принадлежности, наряжаемые; но международное право вполне справедливо распространяет это изъятие и на отдельные части войска, прибывшие почему-либо в мирное время, например для участия в маневрах, дружеского визита, поздравления и т.п., причем, разумеется, имеется в виду часть войска, команда, а не отдельные военнослужащие, прибывающие к нам и подчиняющиеся общим правилам относительно иностранцев.

В особенности этот вопрос имеет практическое значение по отношению к кораблям, весьма нередко появляющимся в территориальных водах других государств.

В полном объеме начало внеземельности применяется к военным кораблям, так что деяния, учиненные на таком корабле, рассматриваются как не подлежащие действию наших законов и наказываются по законам той страны, чей флаг носит корабль, и притом безотносительно к тому, кем и против кого учинено было это деяние. Поэтому командир корабля может препроводить виновного в свою страну, хотя по международным обычаям принято, что если виновный и пострадавший не принадлежат к экипажу корабля, то командир передает дело на рассмотрение местных судов. То же государство, в чьих водах совершилось преступление, грозящее его спокойствию, может принять меры предосторожности: не допустить корабль в гавань, потребовать его ухода и т.п. Но если члены экипажа военного корабля совершили преступное деяние на берегу, то они подлежат безусловно ответственности по нашим законам, и уже от нашего правительства зависит, если оно сочтет это нужным, переслать виновных для суда и наказания командиру судна. Так как внеземельность кораблей, по ее существу, имеет не личный, а реальный характер, то более спорным считается вопрос о праве убежища на военных кораблях, находящихся в территориальных водах. По тем соображениям, которые приняты ныне в международном праве относительно домов посольства, ответ должен быть отрицательный*(540), хотя в практике, даже новой, международного права встречались примеры признания убежища. Во всяком случае, принятие военным кораблем, прибывшим в гавань для защиты интересов соотечественников и единоверцев, этих лиц, спасающихся от преследования, является, несомненно, вполне закономерным деянием.

Купеческие иностранные корабли, наоборот, по общему правилу подчинены местным законам, но с некоторыми изъятиями. Относительно объема этих изъятий существуют две системы: английская и французская*(541). В Англии подсудны территориальному суду все преступления и проступки, совершенные на купеческих кораблях, плавающих или останавливающихся в английских водах, и только на основании новых конвенций делается исключение относительно дисциплинарных проступков, подлежащих наказанию властью капитана корабля. По французской системе, провозглашенной еще в 1806 г., юрисдикции капитана предоставляются все маловажные деяния, не затрагивающие интересов лиц, не принадлежащих к экипажу корабля, и не нарушающие спокойствия гавани.

Это последнее начало усвоил и Уголовный кассационный департамент в известном своем решении 1872 г. N 1329, по делу о греческом подданном Сваэлосе, обвинявшемся в убийстве также греческого подданного, учиненном на греческом купеческом корабле "Алквиад", который стоял в гавани города Керчи. Сенат высказал, что положение ст.170 Уложения об ответственности иностранных подданных не может во всей строгости применяться к деяниям, учиненным на корабле, между членами экипажа. Поэтому, согласно началам, усвоенным международным правом и международной судебной практикой, деяния, относящиеся до нарушения дисциплины и вообще до нарушения обязанностей службы, во всяком случае решаются на корабле по законам своего государства. Но учиняемые на корабле общие преступные деяния хотя и могут в исключительных случаях наказываться также по законам национальности корабля, но подобное исключение может быть допущено лишь в тех случаях, когда сими деяниями не нарушаются спокойствие, порядок и безопасность порта, когда начальство судна или лицо, потерпевшее от преступления, не обращались к содействию или покровительству местных властей, и притом когда со стороны дипломатических или консульских агентов заявлено было желание о препровождении преступника для суда в его отечество. Далее, из этих же положений, высказанных Сенатом, можно вывести, что преступные деяния, учиненные экипажем торгового судна на берегу, во всяком случае подсудны местным законам.

Указанное толкование Сената, вполне согласное и с началами действующего Уложения, принято и в наших новейших консульских конвенциях: с Германией - 1874 г., Италией - 1875 г. и Испанией - 1876 г.

77. Относительно изъятий по трактатам последняя часть ст.170 Уложения о наказаниях (по изд. 1866 г.) постановляла, что из действия Уложения изъемлются иностранные подданные, если о таковом изъятии были сделаны особые постановления в договоре с той державой, чьи они подданные. Но в действительности таких изъятий не оказывалось.

Правда, в Свод законов было занесено, как вытекающее из трактатов,правило о неподсудности нашим законам китайцев за преступные деяния, учиненные близ границы. Это положение перешло в Уложение и было изложено в виде примечания к ст.172 (по изд. 1866 г.), которое гласило: "Китайцы, учинившие преступление на российской стороне границы, высылаются их правительству". Но внимательное исследование наших договоров с Китаем свидетельствует о крайней неточности этого положения*(542), на что было мной обращено внимание редакционной комиссии при составлении проекта Общей части Уголовного уложения. Общий исторический ход наших отношений к Китаю дает право прийти к таким выводам: 1) русские подданные, находящиеся в Китае, не подсудны местным законам; 2) Россия обязана выдавать китайских подданных, учинивших преступление в Китае и бежавших к нам; но этими трактатами нигде не установляется неподсудность китайцев нашим законам, напротив того, такой вывод не соответствовал смыслу ст.7 и 10 Кяхтинского договора 14 июня 1728 г. Между тем признание неподсудности китайцев нашим законам на практике представило, как свидетельствовали местные власти, значительные неудобства. Число китайцев, проживающих на нашей границе, оказывается весьма значительным; существуют местности, в которых число китайцев равняется и даже превышает число русских жителей, так что неподсудность китайцев нашему закону представляла серьезную опасность для края, что наглядно доказывалось увеличением в некоторых пограничных местностях убийств и разбоев. В то же время эта многочисленность китайцев в некоторых городах и местечках вызывала необходимость сформирования в них многочисленных китайских властей и учреждений, с обширной и разнообразной компетенцией, в явное нарушение основных начал государственного и международного права. Соответственно этим соображениям это примечание к ст.170 было отменено Высочайше утвержденным мнением Государственного Совета 8 июня 1882 г., а потому и не вошло в изд. 1885 г.

По Уголовному уложению никаких изъятий иностранцев из-под его действия на основании трактатов не установлено.

78. Но, как было замечено, понятие реальной территории не только фиктивно ограничивается, но и расширяется, и притом также по двум основаниям: по началу обратной экстерриториальности и по трактатам.

По началу обратной экстерриториальности действия нашего Уложения расширяются, и сами деяния рассматриваются как учиненные в пределах России:

1) когда они учинены за границей нашими дипломатическими агентами, консулами на Востоке или иными служащими, причем объем и условия этого расширения те же, как и изложенные выше условия ограничения действия закона относительно иностранных агентов, находящихся в России;

2) когда они учинены чинами наших войск, находящихся за границей. Уложение о наказаниях 1845 г. в примеч. 1 к ст.175 упоминало только о русских вспомогательных войсках, находящихся в иностранных землях; но, очевидно, еще с бульшим основанием это начало применяется к нашим войскам, находящимся в неприятельских землях во время войны, как это видно и из конструкции постановлений Воинского устава о наказаниях о нарушении обязанностей службы во время военных действий (ст.243 и след.), причем безразлично, будут ли военнослужащими учинены специально воинские преступные деяния или общие, направленные против местных жителей, или и против наших подданных, или даже вообще против России; подлежат ли эти деяния суду и наказанию во время оккупации нашими войсками неприятельской земли или же после того, по возвращении на родину. Основания такого изъятия заключаются не только в практической невозможности судимости по местным законам и местными судами, ввиду прекращения их функций даже и по отношению к туземцам, не только в том соображении, что трудно, по-человечески судя, представить себе беспристрастное правосудие, например, по отношению к вторгнувшемуся и не захваченному в плен, а находящемуся в строю неприятелю в разгар военных действий*(543), но и по началам международного права: армия и ее отдельные части-это те же подвижные крепости, переносящие территорию за ее реальные пределы, на том же основании, как и военные корабли. Равным образом подлежат действию наших законов и все невоеннослужащие, находящиеся при войске в каком бы то ни было качестве, а равно и военнопленные до обращения их в ведомство гражданского начальства (ст.271 Воинского устава о наказаниях);

3) когда они учинены на наших кораблях, военных и торговых. В этом отношении:

во-первых, корабли, плавающие под нашим флагом и находящиеся в открытом море, безусловно рассматриваются как часть нашей территории, и все преступные деяния, учиненные на них, судятся по нашим законам, общегражданским или военным, смотря по роду корабля;

во-вторых, военные корабли, хотя бы находящиеся в чужом территориальном море или в гавани, рассматриваются как часть нашей территории;

в-третьих, купеческие корабли в чужих территориальных водах, насколько они не подчинены местным законам, согласно принципам, усвоенным в этом отношении страной места нахождения корабля, также подлежат действию наших законов.

На основании трактатов фиктивное расширение территории и притом в весьма значительных размерах, существует относительно некоторых, так сказать, неполноправных членов межгосударственного союза.

Постановления, сюда относящиеся, были изложены весьма подробно, хотя и крайне неопределенно, в ст.175 Уложения о наказаниях 1845 г. и примечаниях к ней, причем в статье говорилось о подсудности наших подданных в Турции и Персии, а в примечаниях - в Китае, Японии, Бухаре*(544) и Корее. Действующее Уложение в ст.7 определяет: действие сего Уложения распространяется на преступные деяния, учиненные российскими подданными в Турции, Персии, Китае, Корее или иных странах, в коих они не подсудны местной власти. Действие Уложения по ст.8 распространяется также на преступные деяния, учиненные в Бухаре, пребывающими там российскими подданными или иностранцами христианских вероисповеданий*(545).

Относительно Турции изъятие было установлено договорами: Торговым 10 июня 1783 г. и Адрианопольским 2 сентября 1829 г. Русские подданные за проступки, учиненные в Турции, подлежат суду и наказанию через посланника или консула российского, которые должны судить их по русским законам и учреждениям; с Персией это начало было установлено всего полнее Туркменчайским трактатом 20 февраля 1828 г., коим признана подсудность их российскому министру, поверенному в делах или консулу. В договорах с Турцией это изъятие отнесено только к преступным деяниям, совершенным между российскими подданными, а в случае посягательств, направленных на права туземцев, виновные объявлены подлежащими местному суду с участием наших представителей; то же начало повторено в Туркменчайском договоре с Персией, причем прибавлено, что в случае признания русского подданного виновным по приговору персидского суда осужденный отправляется для применения к нему наказания в Россию; сообразно с этим была составлена и ст.190 Свода законов (по изд. 1842 г.). Но при издании Уложения 1845г. редакция этого постановления была изменена*(546), и ст.175 Уложения (по изд. 1885 г.) постановляла, что русские подданные, находящиеся в Турции или Персии, за учиненное там посягательство против прав кого-либо из пребывающих там российских подданных, или против прав туземцев, или подданных какой-либо иной державы, если учиненное ими деяние влечет наказание не строже тюрьмы, подлежат суждению российского посланника, министра, поверенного в делах или консула, а если за учиненное деяние положено наказание строже тюрьмы, то, по окончании надлежащего о том следствия установленным порядком, виновный отсылается вместе с следственным делом в ближайшую пограничную губернию к начальству, которое передает дело в надлежащее судебное место для суда и наказания по Уложению.

Относительно Китая право неподсудности наших подданных местным законам намечается уже в трактатах XVIII в., но окончательно оно установилось по Тяньцзинскому трактату 1858 г., причем указывалось, что в местах, открытых для торговли (в пределах Китая), разбирательство всякого дела между русскими и китайскими подданными должно производиться китайским начальством сообща с русским консулом или лицом, представляющим власть российского правительства в том месте; русские подданные по обвинениям в преступлениях или проступках должны были судиться по русским законам; но о порядке суда русских подданных за преступные деяния между собой или против подданных других европейских держав ничего не говорилось. Далее было указано, что подданные российские, проникшие в глубь страны, высылаются для суждения и наказания по русским законам на границу или в тот из открытых портов, где есть русский консул, а в дополнительном договоре указано, что русские подданные, виновные в тяжких преступных деяниях, по произведении следствия отсылаются в Россию для поступления по русским законам и что наши и местные власти могут принимать нужные меры только в отношении к виновным своего государства, но никто из них не имеет права ни задерживать, ни отдельно разбирать, а тем более наказывать подданного не своего государства*(547).

Наиболее краткими представлялись действовавшие до 1900 г. правила о консульской юрисдикции в Японии, определенные Трактатами 7 августа 1858 г. и 22 марта 1860 г., в коих указывалось только, что разбирательство всяких дел между русскими и японцами производится русским консулом вместе с японскими властями и в случае обвинения русских, с них взыскивается по русским законам, а виновные японцы подвергаются наказанию по законам их страны.

Относительно Кореи Договором, заключенным 25 июня 1884 г. в Хань-Яне (Сеуле), установлено, что юрисдикция над русскими подданными в Корее и их собственностью исключительно принадлежит русским консульским агентам или другим должностным лицам, надлежащим образом на то уполномоченным, которые разбирают и решают, без всякого вмешательства корейских властей, все дела, возбужденные против русских подданных их соотечественниками или же иностранными подданными (ср. Устав консульский, ст.194).

Наконец, относительно подсудности и порядка производства дел о преступлениях и проступках, совершенных русскими подданными и иностранцами-христианами в пределах Бухарского ханства, постановлены новые правила в Положении об управлении Туркестанским краем.

Все эти постановления страдают в трояком отношении: во-первых, в старейших трактатах, а именно в договорах с Турцией и Персией, вовсе не определена с надлежащей точностью подсудность, так что является постоянная возможность конфликтов между дипломатическими агентами и консулами; во-вторых, не указаны ни в Уставе уголовного судопроизводства, ни в Уставе консульском правила разбора подобных уголовных дел и производства по оным следствия; наконец, в-третьих, самый предел консульской юрисдикции, особенно в Китае и Корее, представляется совершенно неопределенным. Так, и в нашей практике возникали недоразумения, восходившие до Правительствующего Сената, относительно производства дел сего рода в Персии ввиду употребленного в ст.175 выражения, что следствие должно быть произведено "установленным порядком". В 1873 г. в решении по делу Мешади-оглы Сенат указал, что под "установленным" нужно подразумевать порядок, действующий в Персии, но в 1897 г. 10 марта при рассмотрении дела Гагаева и Куклика (N 10) Сенат снова вошел в обсуждение этого вопроса и пришел к выводу противоположному*(548).

Так как действующее Уложение только упоминает о распространении его на преступные деяния, учиненные в Турции, Персии, Китае и Корее, но не содержит никаких процессуальных указаний о производстве дел сего рода, то подлежащие правила подлежали внесению в Устав уголовного судопроизводства, причем Комиссия по пересмотру уставов проектировала их в следующем виде.

Русские подданные, учинившие преступное деяние в Турции, Персии, Китае, Корее или иных странах, в коих они не подсудны местной власти, подлежат, если назначенное за сие деяние наказание не превышает тюрьмы, суду местного консула или иного надлежащим образом на то уполномоченного лица, а в прочих случаях обвиняемый, по производстве надлежащего расследования, отсылается в ближайшее судебное место Империи.

В случае совершения русским подданным преступного деяния в Турции, Персии, Китае и Корее расследование дела производится русским консулом или другим должностным лицом, надлежащим образом на то уполномоченным, причем в случае необходимости означенные должностные лица могут прибегнуть и к содействию местных властей. Если дело по важности своей не подлежит разрешению консула, то все производство, с заключением консула и засвидетельствованными переводами на русский язык актов и документов, препровождается вместе с обвиняемым в подлежащий суд Империи.

При производстве расследования, а также при разборе дела, консул или другое должностное лицо, надлежащим образом на то уполномоченное, руководствуется, насколько возможно, правилами Устава уголовного судопроизводства

В тех случаях, когда сие установлено договорами, к участию в разрешении дела приглашаются и местные власти, но приговор относительно русских подданных постановляется консулом или другим на то уполномоченным лицом.

Приговор, коим русский подданный присужден к аресту или тюрьме, отбывается или в особо устроенных при русских консульствах или посольствах помещениях, или, по соглашению с местными властями, в их тюрьмах.

В число таких неполноправных государств не включена ни в Уложении, ни в Уставе Япония, так как за последнее время, ввиду совершившихся в ней преобразований, ее международное положение изменилось и она приобретает значение полноправной державы. В 1873 г. она была признана таковой со стороны Англии и Америки; равным образом, по силе XVIII и XIX статей Договора 1895 г. с Японией о торговле и мореплавании, по истечении четырех лет со дня утверждения сего договора юрисдикция русских консулов в отношении уголовных дел должна быть отменена и учинившие в Японии преступные деяния русские подданные, там пребывающие, должны на общем основании подлежать ответственности по местным законам. Договор этот был утвержден 6 июня 1895 г., и, следовательно, особая подсудность в Японии прекратилась в июне 1900 г.

Относительно Бухары в Особом совещании при Государственном Совете было предположено распространить действие нашего Уложения и на преступные деяния, учиненные туземцами против русских подданных или иностранцев христиан, но затем, по указанию министра иностранных дел, сохранены нынешние правила о юрисдикции и о порядке суда, изложенные в Положении об управлении Туркестанским краем.

Равным образом по указанию министра иностранных дел в ст.7 Уложения не включено упоминание о Хиве, ввиду того что Хивинское ханство почти лишилось своей самостоятельности; так, в Хиве судятся по нашим законам не только русские подданные, но и иностранцы христиане, а равно и туземцы за преступления против русских подданных, причем следствие производится помощником мирового судьи Амударьинского отдела, который для этого выезжает на место преступления, следствие направляется к сырдарьинскому прокурору, и суд постановляет приговор, приводимый в исполнение русскими властями. Эти правила, возникшие путем обычая, были признаны и Правительствующим Сенатом (по V департаменту) в 1894 г. по делу хивинца Урумбаева; а затем и I департаментом в определении 11 ноября 1898 г. Поэтому упоминание о Хиве наравне с Турцией, Персией не соответствовало бы ее действительному положению.

Вместе с тем Особое совещание нашло, что перечень стран, сделанный по примеру Уложения 1845 г. и в проекте, не может быть признан исчерпывающим, так как существуют и другие малокультурные страны на Азиатском и Африканском материках, каковы, например, Афганистан, Сиам, Марокко, Абиссиния, Занзибар, с которыми хотя и не заключены договоры относительно ответственности русских подданных, совершивших в их пределах преступные деяния, но в которых, очевидно, подсудность означенных лиц местной власти не может быть допущена. На этом основании как в ст.7 Уложения, так и в Уставе сделано указание и на иные страны.

Наконец, в Особом совещании возникал вопрос и о том, не следует ли наравне с Бухарой упомянуть о Квантунской области с Порт-Артуром и Талиен-Ваном и о прилегающей к железной дороге полосе земли в Манчжурии, но Особое совещание нашло, "что означенный вопрос на практике разрешается без всяких затруднений. В состоящих в русском владении китайских местностях действует русская власть в отношении как управления, так и суда; в соответствии с сим учрежден в Порт-Артуре окружной суд как орган местной судебной власти, но для утверждения в законе означенного фактического положения в настоящее время, когда еще лишь устанавливаются и определяются на практике взаимные отношения по поводу этих местностей между Россией и Китаем, не представляется достаточно данных и прочных оснований".

На Квантунском полуострове русским судебным властям, согласно Временным правилам об управлении Квантунской областью, подведомственны все преступные деяния, учиненные русскими подданными или против русских подданных, кем бы таковые ни были учинены. Та же подсудность установлена по Высочайшему повелению 24 июля 1901 г. и в полосе отчуждения Китайской Восточной железной дороги, причем, однако, в последнем указе добавлено, что если окажется, что преступное деяние учинено против русского подданного нерусским подданным, то дело передается на рассмотрение командированным в Манчжурию чиновникам Министерства иностранных дел или же русскому консулу в Ню-Чжуане.

79. Таким образом, для того чтобы подлежать действию наших законов, преступное деяние должно быть учинено на нашей территории, реальной или фиктивной. Но когда деяние может почитаться учиненным на территории?*(549) Рассматривая его как виновное посягательство на правоохраненный интерес, мы можем представить себе три возможности: 1) преступное деяние задумано, подготовлено и выполнено всецело на нашей территории, лицом, на ней живущим или временно пребывающим, и по отношению к объекту, также на ней находящемуся, или 2) оно всецело учинено вне нашей территории, или 3) оно учинено частью на территории, частью вне ее. В двух первых случаях вопрос решается просто, но третья комбинация возбуждает много спорных и юридически в высшей степени любопытных вопросов о действительном месте учинения преступного деяния и, следовательно, о применении к нему наших или иноземных законов.

В этом отношении прежде всего надо заметить, что крайне трудно приискать какое-либо одно общее начало, которое бы определяло понятие учинения преступного деяния на территории. Так, нельзя определять это понятие местом пребывания виновника в момент деяния, так как могут быть преступные деяния, учиненные на нашей территории лицами, на ней в момент учинения не находившимися; с другой стороны, нельзя определять и местом пребывания объекта посягательства, того правоохраненного интереса, на который посягает виновный, так как мы знаем, что существуют, например, посягательства, почитаемые учиненными на территории России, хотя они направлены против интересов государственных или общественных иностранных держав. Еще менее можно отождествлять это понятие с пределами подсудности наших уголовных судов, так как эти суды компетентны и для суждения дел уголовных, учиненных за границей. Всего ближе, конечно, стоит этот вопрос к процессуальномупонятию места учинения преступного деяния (forum delicti commissi), но и эти понятия, во-первых, не совпадают, а во-вторых, уподобление их друг другу не разрешает вопроса, а только переносит его из права материального в право процессуальное.

Разрешение данного вопроса возможно только путем исследования юридической природы отдельных групп преступных деяний, и притом в двояком отношении: ввиду юридических свойств самого деяния и ввиду условий его выполнения, причем в Общей части могут быть указаны только некоторые общие положения, сюда относящиеся*(550).

Преступное посягательство на охраненный юридический интерес может заключать в себе развивающуюся во времени и видоизменяющуюся по месту преступную деятельность, причем закон признает наказуемым не только совершившееся посягательство на данный интерес, но и покушение на него и даже иногда приготовление к таковому. Поэтому вполне возможно, что лицо учинило приготовление и даже, при известных условиях, покушение на преступное деяние в пределах России, а само деяние было выполнено в Германии или Австрии или, наоборот, преступление было подготовлено за границей, а выполнено в России, - как определить место учинения? Основное положение учения о степенях проявления преступной воли говорит нам, что вся преступная деятельность, направленная на определенный объект, рассматривается как единое целое, а потому ответственность за вполне совершившееся деяние совмещает в себе ответственность и за все предшествующие стадии развития преступной деятельности, так что эти стадии могут иметь самостоятельное уголовное значение только в предположении остановившегося развития преступной деятельности. Сообразно этому деяние, совершение или окончание которого имело место в пределах России, всегда рассматривается как учиненное на нашей территории, где бы ни происходили предшествовавшие стадии. Если, например, применяясь к известному бременскому случаю, мы представим себе, что на торговом судне, отправляющемся из Данцига в Россию, была устроена адская машина с часовым приводом, долженствующая взорвать пароход с грузом и экипажем через 48часов после установки прибора, если затем, по прибытии судна в Либаву, действительно произошел взрыв, сопровождавшийся повреждением имущества и гибелью людей, то очевидно, что местом совершения преступления должна быть признана Россия, а не Германия, где было сделано приготовление, и не открытое море, где развивалось преступление. Если бы преступная деятельность ограничилась только приготовлением, например преступление обнаружилось при самой установке на корабле машины, то местом учинения, конечно, была бы Германия, а не Россия. Но из этого правила могут быть и исключения: если у нас было учинено приготовление к какому-либо преступному деянию, притом само по себе почитаемое запрещенным по нашим законам, если затем само деяние хотя и было выполнено за границей, но по законам места учинения не почитается преступным или наказуемым, то учинившее его лицо может быть наказуемо по нашим законам, но не за оконченное деяние, а только за приготовление, учиненное в пределах России.

Труднее решается вопрос относительно преступных деяний, которыетребуют для полноты состава наступления известного последствия. Если, не доезжая до Эйдкунена, кто-либо из въезжающих в Россию пассажиров отравил своего спутника и тот умер от отравы в Вержболове или даже в Вильно, то несомненно, что виновный будет привлечен к ответственности за отравление, совершенное им в России, а не за границей. Но, конечно, такое же толкование должно быть принято и при обратных примерах: если русский подданный был отравлен на русской железной дороге, положим, русским подданным, но отравленный умер в Берлине, там началось дело об отравлении, там был арестован виновный, то мы не можем требовать его выдачи на том основании, что преступное деяние было учинено в России нашим подданным; по крайней мере сомнительно, чтобы германская судебная власть признала такое требование правильным; то, что было учинено в пределах России, составляет только оконченное покушение, а не совершившееся отравление. Разумеется, если деяние таково, что наступление последствия не имеет значения для его юридического состава, то учинение в наших пределах всего того, что было нужно учинить преступнику, делает его ответственным за преступное деяние, совершенное на нашей территории*(551).

Если преступное деяние окончено, но относится к группам так называемых продолжаемых и длящихся, и одни из входящих в состав такого преступного деяния актов имели место в России, а другие за границей, то местом учинения этого деяния может одинаково считаться и Россия и иностранное государство: преступник везде будет судим и наказан как за деяние, учиненное на территории государства места его судимости. Если кто-либо, присвоив себе в Берлине не принадлежащие ему чин или звание, затем по приезде в Россию будет продолжать пользоваться этим званием, то он, конечно, будет отвечать за деяние, учиненное на территории России; такое же начало должно быть применяемо и в тех случаях, когда лицо, начавшее растрачивать вверенные ему деньги за границей, учинило несколько актов растраты и по прибытии в Россию.

Но, конечно, понятие продолжения преступного деяния не должно быть смешиваемо с дальнейшим распространением вызванных им последствий, не входящих в его законный состав. Оскорбление или диффамация, нанесенные русскому подданному в газете, выходящей в Париже, не могут считаться учиненными в России, хотя бы эта газета имела у нас много подписчиков.

В преступных бездействиях местом учинения будет считаться то место, где должна была быть исполнена данная обязанность. Таким образом, русский подданный, не явившийся своевременно в призывной участок для вынутия жребия, будет виновен в бездействии, учиненном на территории России, хотя бы в тот момент, когда наступил срок явки, он был за границей; но если, конечно, сам приказ такого рода, что он может быть выполнен только лицом, находящимся на определенном месте, то местопребывание виновного в момент бездействия получает решающее значение.

Другое затруднение представляет определение места учинения в применении к деятельности соучастников, причем и здесь возможны два случая: преступное деяние учинено в России, но подстрекательство или пособничество к нему учинено за границей, или наоборот. В этих случаях, казалось бы, в основу разрешения должно быть принято основное начало соучастия, по которому юридическое значение учиненного соучастниками определяется условиями и свойством деяния, совершенного физическим виновником; поэтому если физический виновник учинил преступное деяние в России, то и подстрекательство к такому деянию, хотя бы оно было учинено за границей, должно рассматриваться как подстрекательство к деянию, в России учиненному, и наоборот. В практике нашего Сената встретился один интересный пример этого рода по делу Штерна (реш. 72/1144), который был признан виновным в подстрекательстве, учиненном в Петербурге, к покушению на подлог акций Тамбовско-Саратовской железной дороги, происшедшему в Вене. Сенат нашел правильным применение к виновному ст.9 и 1194 Уложения, не касаясь, впрочем, рассматриваемого вопроса о месте учинения деяния; согласно этому прецеденту, конечно, можно утверждать, что Сенат принимает доктрину, определяющую место учинения деяния самостоятельно для каждого из участников*(552).

_ 10.Взаимопомощь государств в области уголовного права

I. Распространение действия уголовного закона

на преступные деяния, учиненные вне пределов территории

80. Отмежевав все учиненное на нашей территории, а потому и подлежащее действию наших законов, и обращаясь к преступным деяниям, совершенным вне ее, мы должны разделить их на две категории: а) учиненные на территории государств, входящих в общий международный союз, и б) учиненные вне такой территории, в свободном открытом море или на суше.

По отношению к последней группе, как было уже указано, мы можем находиться в правовых отношениях лишь тогда, когда эти преступные деяния могут рассматриваться как учиненные на нашей фиктивной территории-на наших кораблях, нашими войсками, в пределах нашей консульской юрисдикции; во всех прочих случаях место права занимает сила: расправа потерпевшего, государственные репрессалии*(553). Но современное правовое сознание, интересы государственной и общественной жизни перестают удовлетворяться такой защитой и мало-помалу расширяют правоохрану и на некоторые другие случаи, предоставляя ее или союзу многих, или нескольких государств, или отдельному государству, сообразно со свойствами интереса, вызывающего такую защиту.

По отношению к международной охране всего ранее таковую вызвала необходимость прекратить торг живыми людьми. Еще на основании Конвенции 1840 г., подтвержденной и расширенной Брюссельской конвенцией 2 июня 1890 г., каждой из договаривающихся сторон дозволено преследовать по своим законам виновного в торге неграми, где бы он ни был захвачен, допуская и конфискацию самого судна, приспособленного к таковой торговле. Конвенция подвергает ответственности даже приготовительные действия к торгу, например вооружение корабля для такого торга, некоторые действия, посредственно содействующие торгу, например ввоз оружия и т.д.

В нашем действующем праве это положение вошло в ст.493*(554), наказывающую каторгой продажу или передачу в рабство или в неволю, торг, а равно и участие в торге неграми, и исправительным домом - приготовление или вооружение судна для торга, с конфискацией служившего или приготовленного для такого торга судна, причем виновные подлежат ответственности по этой статье, где бы ни было совершено или обнаружено это преступное деяние.

Такая же международная охрана установлена по отношению к пиратам или морским разбойникам. На этом основании, предусмотренное в п.3 ст.578 учинение разбоя на открытом море подвергает ответственности не только наших подданных, виновных в этом деянии, но и всякое другое лицо.

Далее, на основании Конвенции 1884 г. об охране международного телеграфного кабеля виновный в повреждении такового наказывается по ст.546 и 555, если повреждение совершено и не в пределах России, а в открытом море, и притом безразлично, нашим подданным или иностранцем, на нашем судне находящимся. Кроме того, на основании той же конвенции в Уложение внесено специальное постановление ст.391 - о нарушении управляющим судном, занимающимся проложением или исправлением морского кабеля, правил о сигнализации, и ст.392 - о неисполнении требований предосторожности лицами, приближающимися к месту исправления или проложения кабеля, причем в последнем случае виновными могут быть не только наши подданные, но и иностранцы*(555).

К случаям охраны, не имеющей вполне международного характера и относящейся лишь к применению наших уголовных законов вне пределов территории*(556), принадлежит ст.365, говорящая об ответственности корабельщика нашего морского судна, виновного в неисполнении правил об удалении за пределами России с судна служащих в судовой команде; далее, предусмотренное прежде в Уложении, а теперь перенесенное в Устав о сельском хозяйстве, основанное на Законе 1878 г., нарушение правил о ловле моржей, тюленей и вообще животных этого вида*(557); постановления о нарушении правил о котиковом промысле и т.д.

Число таких случаев внетерриториальной правоохраны несомненно будет расти, так как трудно представить, почему рядом с запретом торга черными людьми не воспрещается такая же в известных отношениях торговля желтыми - китайскими кули или даже и белыми - женщинами, сбываемыми на международных рынках в дома разврата.

81. Другую группу составляют преступные деяния, учиненные в пределах государств, входящих в международный союз. Конечно, все учиненное на такой территории наказывается по законам того государства, где оно учинено, и так как в силу признанной в международных отношениях суверенности отдельных государств мы не можем вмешиваться в отправление юстиции в других государствах, какой бы интерес для нас ни представляло то или другое преступное деяние, кем бы ни было оно учинено, против кого бы оно ни направлялось, то, казалось бы, этим твердо установленным принципом устраняется возможность коллизии законов различных государств по поводу одного и того же преступного деяния.

Но в действительности подобная коллизия возникает в силу возможности передвижения преступника из одного государства в другое: нам нетрудно себе представить, что лицо, учинившее преступное деяние в Германии, бежит к нам или даже, при известных условиях, будет препровождено к нам правительством Германии или иной какой-либо державы, куда преступник успел убежать по совершении им преступного деяния.

Что можем мы сделать по отношению к такому лицу?

Для всякой страны представляется в этом случае несколько возможностей. Мы можем или вовсе не допускать такое лицо в Россию или впустить в наши пределы; далее, впустив его в Россию, мы можем или оставить его безнаказанным, или судить его за учиненное им, или выдать для суда и наказания другой державе.

Каждое государство имеет право определять условия, на которых оно допускает въезд и пребывание иностранцев на своей территории; оно может воспретить въезд целой категории лиц или отдельным лицам, подобно тому как оно может, в видах общественной безопасности, выслать иностранцев из территории в отдельности или хотя бы и массами, насколько все это не нарушает специальных трактатов, заключенных между отдельными государствами558, или общепризнанных международных отношений (Abweisung и Ausweisung, renvoi и expulsion) *"Отозвание и изгнание (нем., фр.).". Но также несомненно, что это право, в интересующем нас отношении, представляется совершенно недостаточным. С одной стороны, государство не может отказать, по общему правилу, в приеме своих подданных, бежавших из другого государства или к нам пересланных; с другой - и относительно иностранцев эта мера несомненно недостаточна, как скоро, например, прежняя их преступность будет обнаружена после прибытия в наши пределы. Во всяком случае, впрочем, это недозволение переступать пределы государства, высылка иностранцев в интересах безопасности, не затрагивая непосредственно карательной деятельности государства и применяясь нередко к лицам, не входящим в класс преступников, входят всецело в право международное*(559).

Остаются, следовательно, меры второго порядка. Признать безнаказанным всякого преступника, переступившего наши пределы, признать нашу страну священной землей для воров, мошенников и убийц всех наций, понятно, немыслимо при современных международных отношениях: такое положение одинаково противоречило бы и идее карательной государственной деятельности, и практическим интересам всякого цивилизованного государства; а потому признание подобной безнаказанности бежавших к нам преступников может быть допущено, как мы увидим далее, лишь в исключительных случаях.

Таким образом, в значительном большинстве случаев, нами разбираемых, государство должно или судить и наказать виновного по нашим законам, или выдать его.

82. Остановимся прежде всего на вопросе о праве суда, вопросе, заслуживающем внимания как ввиду существующих споров в доктрине относительно оснований и объема этого права, так и ввиду совершенного разногласия в этом отношении законодательных постановлений*(560).

Так как в этих случаях речь идет о праве и обязанности государства наказывать преступника, находящегося на его территории, то понятно, что в основу всего этого учения должны быть положены интересы данного государства; вопрос должен быть рассматриваем с точки зрения задач карательной государственной деятельности. Но эти интересы могут быть поставлены или как исключительный критерий, или же, наравне с ними, дополняя их, выдвигаются интересы союза государств, интересы международные. Отсюда деление теорий по данному вопросу на две основные группы, названные Молем: одни - теориями эгоистическими, выходящими исключительно из идеи отдельного государства, а другие - теориями космополитическими, принимающими в расчет и интересы международные*(561).

Наиболее простую постановку вопроса из теорий первой группы дает теория территориальная*(562). Карательная власть государства простирается до пределов его территории, на этом пространстве она господствует исключительно, по ту сторону границы она не имеет никакого значения. Закон действует в пределах территории, но притом только в территории. "Из необходимости индивидуализирования права по государственным территориям, - говорит Кестлин, - следует, что государство в своей области не может признать действующим никакого другого закона, кроме собственного, в котором выражается его индивидуальная правовая определенность; но по тем же основаниям оно должно признать исключительную индивидуальность каждого другого государства". Уголовный закон государства, замечают другие сторонники этого воззрения, как и вообще законы, относящиеся до права публичного, обладают в двояком отношении безусловной силой: с одной стороны, положительной - для каждого, находящегося на государственной территории, с другой - отрицательной, исключая силу всяких правовых постановлений, которые не признаны как закон, данными государствами; а так как каждое государство должно признавать все другие государства равноправными членами международного общения, должно признавать за каждым такие же суверенные права, на какие оно само имеет притязания, то поэтому ни одно государство не может требовать, чтобы его уголовные законы имели силу за пределами его территории; иначе оно потрясет правоосновы других государств, а вместе с тем и свои собственные. Поэтому уголовные законы имеют в пределах территории безусловную силу, а за пределами - никакой. Из действия этих основных положений изъемлется только частное право в силу его собственной природы; но право уголовное, относясь к области прав публичных, не допускает никаких отступлений.

Так как преступное деяние предполагает наличность нескольких элементов: во-первых, лицо, посягающее на охраненный интерес, во-вторых, сам интерес, на который учиняется посягательство, и в-третьих, само посягательство, - то вследствие различных отношений, в которых стоит каждый из этих моментов к общему понятию о территориальных пределах закона, создаются подразделения этого воззрения.

Большинство сторонников территориальной теории отождествляют место учинения преступного деяния с местом пребывания субъекта, а потому признают то деяние учиненным на территории страны, виновник коего в момент учинения находился на территории данной страны, все равно, был ли он подданный этой страны или иностранец, постоянно или временно там пребывающий.

Другая группа определяет территориальный характер преступного деяния по месту пребывания охраненного интереса в момент преступного посягательства, а потому считает наказуемым, на основании местных уголовных законов, всякое преступное деяние, объект коего в момент посягательства находится в пределах государства.

Наконец, третья группа соединяет оба условия и допускает применимость местного уголовного закона как в том случае, когда субъект в момент преступного деяния находился в пределах государства, так и в том, когда виновник находился за границей, но посягал на предмет или объект, материально пребывающий в пределах территории.

Но, конечно, нетрудно видеть, что все различие этих оттенков сводится к различию толкований понятия о территориальности преступного деяния, а все они сходятся в одном общем условии, что наказуемы по законам страны преступные деяния, учиненные в пределах территории, т.е. ими утверждается положение, в существе, как видно из предшествующего изложения, бесспорное, но во всяком случае имеющее само по себе только отрицательное значение по отношению к вопросу наказуемости деяний, учиненных вне пределов страны. Вторая же часть основного положения, что закон действует только в пределах территории, остается бездоказательной и в его отношении к тому, что совершается за пределами территории; данная теория может быть названа теорией безнаказанности, так как из нее вытекает только один ответ: никакое деяние, учиненное за пределами страны, не может быть наказано по местным законам.

В те эпохи, когда международные сношения представлялись крайне ограниченными, когда переход из одной страны в другую был возможен только в исключительных случаях, такая система могла не вызывать практических затруднений; но ныне ее последовательное проведение представляется невозможным.

Нетрудно видеть, что при такой постановке вопроса не только воры и мошенники, учинившие преступные деяния в сопредельных государствах, могут безнаказанно стекаться к нам и оставаться вне всякого преследования, пока не потребуют их выдачи, но мало того, в таком положении окажутся и те лица, которые посягали за границей на наши интересы или на права наших подданных. Русский подданный, виновный в убийстве русского же подданного в Германии или участвовавший в заговоре против государственного строя России или в подделке русских денежных знаков, может затем прибыть в Россию и остаться вне всякого преследования, так как, во-первых, едва ли какая-либо иностранная держава потребует выдачи такого лица, а во-вторых, такая выдача была бы нарушением господствующего ныне в международных отношениях принципа невыдачи собственных подданных.

Если же стать на точку зрения специализированных территориальных теорий, то практические пробелы выступят еще нагляднее, так как по первой теории останутся безнаказанными даже те, которые, будучи за границей, участвовали в преступлении, учиненном в России, а по второй, наоборот, останутся безнаказанными пребывающие в России участники преступлений, учиненных за границей, а равно все вообще виновные в посягательствах, учиненных, например, в пределах России против государственных или вообще публичных интересов другого государства.

Поэтому сторонники территориального принципа, чтобы избежать указанных выше практических последствий, прибегают к разного рода обходам. Так, Кестлин говорит: "Требования международного мира выполняются тем, что государство выдает другому государству всех тех лиц, которые на территории последнего учинили преступное деяние, а если виновный - собственный подданный, то это государство наказывает его во имя того государства, которое имеет право на наказание (Bestrafung in Namen des berechtigten Staats ubernimmt). Невыдача собственных подданных оправдывается тем, что государство к своим согражданам находится в более близких (ursprunglicherer) отношениях, чем иностранные державы. При этом во всяком случае применяется более мягкий закон: иностранный - потому, что только он нарушен виновным; собственный-потому, что, применяя закон более строгий, нежели тот, который само государство признает справедливым, оно отрицало бы собственное правосознание".

Но нетрудно видеть, что оба суррогата недостаточны. Выдача непригодна потому, что помимо собственных подданных, которые по современным международным отношениям не выдаются, и относительно иностранцев она всегда зависит от доброй воли другого государства; там, где преступление непосредственно затронуло интересы того государства, в коем оно учинено, можно с вероятностью предполагать, что это государство потребует выдачи; но там, где этого нет? Если австриец убил проезжавшего через Пруссию русского подданного и бежал к нам, если германский подданный участвовал, положим, в заговоре, составившемся для отделения от России вооруженной силой прибалтийских губерний, или участвовал в подделке российских денежных знаков, то можно думать, что выдача таких преступников не будет потребована и виновный спокойно будет проживать в России.

Еще неудовлетворительнее указание на возможность суда этих лиц во имя другого государства. На каком юридическом принципе покоится это положение? Каким образом верховная власть одного государства, в лице своих органов, явится представительницей другого государства в отправлении правосудия? Почему же в таком случае эти органы не будут применять исключительно иностранные уголовные законы, материальные и процессуальные и т.д.? На все эти вопросы не существует ответа, так как и само положение объясняется только невозможностью при нынешних международных сношениях стоять на территориальной почве. Не даром же ни одно современное государство и даже Англия не решились ограничиться применением этого начала*(563).

Территориальная теория, последовательно проводимая, приводит к следующим положениям: каждый государственный уголовный закон действует в пределах государственной территории, а потому всякое преступное деяние, учиненное в пределах территории, подлежит его действию, всякое преступное деяние, учиненное за пределами территории, безусловно не подлежит его действию. Неудобства этого второго вывода привели к попыткам расширить область действия местного уголовного закона, и притом в двояком отношении: или ввиду тех лиц, к которым обращается уголовный закон со своими требованиям (теория национальная), или ввиду тех интересов, которые закон берет под свою защиту (теория реальная).

"Уголовный закон, - говорит Бернер (Wirkungskreis), - обязывает всех граждан данного государства лично, а не только территориально, не только во время пребывания в территории этого государства. Это положение вытекает из самой природы уголовного закона. В уголовном законе государство указывает те деяния, которые оно признает антигражданскими, несовместимыми с понятием гражданина государства: туземец, несмотря на свое пребывание за границей, не перестает быть туземцем, гражданином государства, коего он подданный, а потому он не может совершать деяния, которые противоречат идее гражданства; он не может совершать за границей того, что на родине служит к умалению гражданской чести. Метко говорит Цахариэ, что ограничение действия уголовного закона территорией покоится на бессмысленном предположении, что законы даются для территории, а не для лиц, на ней живущих". К этому главному доводу Бернер прибавляет и еще одно соображение, что с отъездом за границу даже фактически не разрушается связь подданного с отечеством, так как он пользуется покровительством и защитой дипломатических агентов своей страны, а пользуясь охраной представителей родины, он должен подчиняться и ее требованиям.

Бар*(564), нападая на теорию Бернера с той точки зрения, что она не дает надлежащего основания даже для ответственности туземцев, учинивших за границей преступные посягательства, но не против туземного, а против иноземного государства, свою национальную теорию мотивирует таким образом: карательная власть государства имеет дело с преступными деяниями как проявлениями преступной воли; поэтому к применению уголовного закона прежде всего уполномочено то государство, на территории коего проявилась преступная воля; но так как каждое деяние является продуктом всей личности, то пока существует нравственная связь между личностью и государством, до тех пор проявление карательной деятельности государства не устраняется только потому, что конкретное проявление преступной воли произошло не на территории государства. При такой постановке данного учения вопрос о том, против каких благ было направлено проявление преступной воли, против отечественных или иностранных, не имеет никакого значения для наказуемости.

Но во всяком случае общее положение всех теоретических попыток этой группы выражается в том, что закон уголовный, как и всякий публичный закон, имеет обязательную силу для подданных данного государства, где бы они ни находились. Поэтому лицо, не исполнившее веления отечественного закона, подлежит установленной им ответственности.

Но такая доктрина, с одной стороны, крайне расширяет объем карательной власти государства, а с другой - все-таки не дает удовлетворительного ответа на все возникающие при этом вопросы.

Признавая принцип личной подчиненности имеющим равное значение с подчиненностью территориальной, эта доктрина создает для каждого лица, находящегося вне пределов своего государства, крайне трудное положение, так как для него имеют равно обязательную силу, во-первых, законы местные и, во-вторых, законы отечественные. Но какой же из этих законов имеет главное, какой - субсидиарное значение? Как должны быть разрешаемы случаи коллизии между ними, в особенности когда обязанности, налагаемые ими, несходны между собой или, может быть, даже противоположны?

Далее, последовательно проводя эту доктрину, пришлось бы допустить ответственность наших подданных и за все маловажные деяния, учиненные ими за границей, хотя бы эти деяния и были полицейского характера; а между тем такого вывода не решаются сделать сторонники этого взгляда, хотя и в ущерб последовательности. Так, Бернер прибавляет, что установленные им правила не применяются к чисто местным полицейским предписаниям, которые могут быть нарушаемы только лицами, находящимися на территории; что, таким образом, в тех законодательствах, которые держатся трехчленного деления, ответственность не должна быть допускаема за нарушения; подобное же положение высказывает и Бар, причем оба они твердых юридических оснований для подобного изъятия не дают.

С другой стороны, и по этой теории не только иностранец, убивший за границей иностранца и бежавший к нам, останется безнаказанным, но такая же безнаказанность будет существовать и для того иностранца, который за границей участвовал, например, в подделке русских ассигнаций, в заговоре для ниспровержения русского правительства и т.д. Чтобы пополнить этот пробел, приходится так же, как и при теории территориальной, прибегать к фиктивным основаниям наказуемости. Так, Бернер говорит: наказывать иностранца за преступное деяние, учиненное за границей, должно не наше государство, а то, кому принадлежит это право в силу территориального или национального принципа. Но если это государство не воспользуется принадлежащим ему правом наказания и тем лишит наше государство или наших подданных надлежащей карательной охраны, то для нашего государства по отношению к такому иностранцу, безнаказанно посягнувшему на его интересы, возникает естественное право, или, как говорит он в своей монографии, право обороны или самопомощи. Очевидно, что подобное положение только доказывает несостоятельность всего учения: оборона немыслима против уже совершившегося преступления, а представив себя в состоянии естественном или догосударственном, мы можем вывести из него основание для применения мести, а не для права на наказание.

Третья попытка ищет основания наказуемости в объекте посягательства, в юридических признаках правоохраняемых интересов; если государство берет известный интерес под защиту своих законов, то всякое посягательство на него, все равно, учинено ли в пределах государства или за его пределами, был ли виновником посягательства туземец или иностранец, должно быть рассматриваемо как посягательство на охраняющую этот интерес норму, а потому и должно быть наказуемо*(565).

Очевидно, что и этому воззрению можно сделать тот же упрек, как и предшествующему - установляя такое положение, что всякое посягательство на юридически охраненный интерес одинаково нарушает как уголовный закон места учинения подобного посягательства, так и уголовный закон той страны, на благо коей учинено это посягательство, эта доктрина не дает твердой опоры для разрешения случаев коллизии законов или же заставляет прибегать к каким-либо посторонним соображениям, не вытекающим из основного принципа и нередко даже противоречащим ему: за границей, в Германии, убит русский подданный; виновный подлежит наказанию одинаково как по германским, так и по русским законам; если мы представим себе, что он судился и был наказан в Германии, а затем прибыл в Россию, то почему он не может быть снова судим и наказан у нас? Посягательство, учиненное им на нашу карательную норму, не погашено. Почему государство, имея право своими уголовными законами охранять благо своих подданных от преступных посягательств, не может вмешиваться в проявление уголовной юстиции в той стране, где посягательство учинено, и в то время, когда виновный находится еще на месте учинения преступного деяния?

С другой стороны, основное положение этой доктрины, что всякое посягательство на охраненный нашими нормами интерес будет наказуемо по нашим законам, несравненно неопределеннее, чем принцип национальный. Нетрудно сказать, кто должен считаться нашим подданным и, следовательно, всегда отвечать по нашим законам, но несравненно труднее определить объем интересов, охраняемых нашими законами. Какой интерес, положим, охраняется ст.449 Уложения, карающей предумышленное убийство? Жизнь человека, и притом безразлично, русского подданного или иностранца, так как предумышленное убийство француза, учиненное немцем в Петербурге, будет наказано по той же ст.449. Но если это так, то, значит, убийство француза, учиненное в Париже французом, как посягательство на жизнь человека, будет также посягательством на охраненный нашим законом интерес. Еще с большим правом можем мы дать такое широкое толкование, положим, ч.3 ст.424, карающей за подделку иностранных кредитных билетов и т.д., т.е. мы должны перейти на почву космополитического решения вопроса, и притом в самой широкой его форме. Если же мы заменим понятие объекта как "блага, охраняемого нормой", понятием "блага, принадлежащего государству", то мы создадим совершенно своеобразное понятие о принадлежности государству благ личных и имущественных его подданных. Почему недвижимая собственность, принадлежащая русскому подданному на Рейне или на острове Уайте, будет благом, принадлежащим России, а имение в Волынской губернии, принадлежащее какому-нибудь германскому подданному, перестает быть благом, принадлежащим России, как скоро посягательство на него учинено за пределами России?

Наконец, теория реальная неполна уже и в том отношении, что она не дает основания для наказуемости туземцев за преступные деяния, учиненные за границей, но против иностранного государства. Оттого-то важнейшие представители этого воззрения и вынуждены комбинировать ее с теорией национальной. "Руководящим принципом для уголовной юрисдикции государства, - говорит Роланд, - служит следующее положение: государство уполномочено карать все посягательства на его собственные правовые блага и на чужеземные юридические блага, как скоро последние посягательства учинены его подданными; источником, из коего государство черпает основание своего карательного права, в первом случае - принадлежность государству юридического блага, во втором - принадлежность к государству преступника". Таким образом, анализ норм по их цели и содержанию ведет к установлению объема лиц, обязанных повиновением этим нормам. Повиновением запретам и приказам государства обязан всякий, где бы он ни находился, настолько, насколько он способен к нарушению этих велений*(566).

Главный недостаток всех изложенных выше теорий эгоистических заключается в неверности или, правильнее, неполноте основного положения: вопрос о пространстве действия уголовного закона не может быть разрешен с точки зрения исключительно интересов индивидуального государства. Общность культурных целей, преследуемых современными государствами, многообразное единение экономических и социальных интересов сопредельных держав заставляют внести существенные изменения в понятие международных юридических отношений; заставляют заменить лежащий в их основе принцип розни и противоположения принципом общности и солидарности. Эта международная общность интересов сделалась уже необходимым элементом в конструкции международных торговых и гражданских правоотношений; она уже несомненно принята в области процесса; она выдвигается ныне мало-помалу и в области права уголовного, так что уже и новейшие сторонники реального принципа - Биндинг, Роланд и Лист должны были в своей аргументации нередко становиться на почву международного уголовного права*(567).

Поэтому более правильную постановку вопроса дают так называемые космополитические теории, хотя некоторые из них, благодаря своей неопределенности, впадают в другую крайность.

Зачатки космополитической или универсальной теории встречаются еще у криминалистов начала нынешнего столетия, например у Грольмана, но формулирована она была впервые Бульмерингом в его монографии о праве убежища, 1853 г., и в особенности фонМолем в его труде "Международное учение о праве убежища".

Отправная мысль этой теории такова: правовой порядок есть общее достояние всех государств, есть всеобщий правовой порядок, а потому задача каждого государства состоит в содействии всеми своими силами установлению возможно совершенного правового порядка в мире. Преступное деяние есть нарушение этого, охватывающего все государства, правового порядка. Государство не выполнит свою задачу доставлять, насколько для него возможно, праву победу над неправом, если оно ограничится только оказанием юридической помощи другим государствам в борьбе с преступниками; напротив того, оно обязано само осуществлять карательную деятельность относительно преступных деяний, безотносительно к тому, где, кем и против кого оно было учинено; государство должно осуществлять всемирное правосудие. Всякое государство может наказывать или выдавать за всякое преступное деяние, где бы оно ни было учинено, во имя единой юстиции и единого права. Всякое государство, в фактическом обладании коего находится преступник, имеет не только право, но и обязанность его наказать: посягнувший на одного члена международного общения посягает на весь организм.

Но в такой всеобъемлющей форме эта теория допускает одно весьма крупное возражение: положенное в основу его предположение об общности юридических интересов отдельных государств покоится на предположении о тождестве политического и социального строя всех государств, чего в действительности, конечно, мы не находим.

Поэтому уже Моль существенно ограничил это учение, признавая обязанность международной защиты только по отношению к юридическим интересам, общим всем государствам, и исключая возможность подобной охраны по отношению к посягательствам, имеющим национальный характер: таковы, например, посягательства политические, религиозные, в особенности полицейские. Сверх того, по мнению Моля, существенным условием выполнения международных уголовных обязанностей является выдача преступников; поэтому он так резюмирует свою, как он называет, посредствующую теорию: "Государство принимает на себя обязанность содействовать восстановлению правового порядка и вне его территории, как скоро без его содействия такое восстановление представляется затруднительным. Это содействие, смотря по обстоятельствам, может заключаться или в принятии предупредительных мер, или в наказании... Наказание или будет применяемо собственными судами государства, на основании его законов, или будет осуществляемо путем выдачи преступника тому государству, права которого были нарушены. Первая система будет применяться по отношению к преступным деяниям, учиненным подданными государства, содействующего охране; выдаваемы же будут подданные государства, где было совершено преступное деяние, или подданные третьего государства, но только в том случае, когда они обвиняются в посягательствах на права частных лиц".

Еще большие ограничения космополитического принципа выставляют другие позднейшие его защитники. Так, Ортолан говорит, что "право государства наказывать за преступные деяния, учиненные вне его пределов, по отношению к его подданным представляется безусловным, а по отношению к иностранцам требует наличности следующих условий: 1) чтобы преступное деяние принадлежало к числу наиболее тяжких и 2) чтобы подобное деяние было учинено относительно подданного наказывающего государства. Во всех прочих случаях право изгнания иностранца из своих пределов или право выдачи его могут служить вполне достаточной социальной гарантией".

К теории космополитической, хотя несколько и по другим основаниям, примкнул ныне и проф. Гельшнер*(568). Государство, говорит он, призвано устранять и сглаживать противоположение частной воли правовым нормам; эта обязанность не зависит ни от места, где учинено преступное деяние, ни от блага, на которое посягает виновный, а только от воли, из которой оно проистекает. Как скоро преступник находится на нашей территории, мы не можем рассмотреть его неправомерную преступную волю как правомерную; то обстоятельство, что данное преступное лицо является у нас общником нашего правового порядка, создает для нашего государства право преследовать его за учиненное им где бы то ни было преступное деяние*(569). Осуществление этого права будет иметь практические ограничения: во-первых, в различии законодательств отдельных государств и, во-вторых, в возможности для каждого государства применять только свои уголовные законы. Каждое государство по справедливости и, так сказать, по природе правоуполномочено к наказанию всяких преступных деяний, хотя бы учиненных за его пределами, и только по соображениям целесообразности, ввиду неудобств процессуальных, оно может заменить суд выдачей или даже простой высылкой за пределы государства.

83. Настоящий вопрос, и по моему мнению, не может быть разрешен исключительно с точки зрения теорий эгоистических, без присоединения к учению о защите национальных интересов соображений о значении карательной деятельности государств в сфере международных отношений*(570).

Охрана государственных, общественных и частных интересов дает содержание, определяет цель и установляет условия карательной деятельности государства. Осуществляя эту задачу, государство определяет круг запрещенных деяний, требует подчинения всех и каждого своим велениям под угрозой уголовной ответственности за неисполнение и, наконец, действительно применяет уголовное взыскание к нарушителям своих велений. Если бы мы могли представить государство, замкнутое в себе, отделенное от прочих государств китайской стеной, то эта его задача получила бы безусловно национальную окраску: государство охраняло бы только свои интересы, карало бы только своих подданных за неисполнение его велений, имело бы дело только с преступными деяниями, учиненными на его территории.

Но подобного замкнутого государства мы ныне не можем себе и представить: это была бы фикция, лишенная всякой реальной почвы, а потому и не пригодная ни для каких юридических построений. Вспомним, какое количество иностранцев проживает в России, сколько русских находится за границей, а потому прежде всего наше правосудие не может игнорировать ни посягательства, учиненные в наших пределах на иностранцев, проживающих в России, ни посягательства, учиненные ими у нас. С другой стороны, преступные деяния, учиненные в чужих странах, разнообразно, прямо или косвенно, могут вредить и вредят нашим интересам. Подделка наших ассигнаций за границей весьма не безразлична для нас ввиду того, что эти ассигнации перейдут и к нам, что появление их на иностранных денежных рынках причиняет прямой ущерб нашему кредиту; крупное мошенничество, вызвавшее несостоятельность какого-нибудь торгового дома в Гамбурге, может произвести несостоятельность наших торговых фирм; убийство или изувечение за границей лица, семья которого находится в России, может причинить не только нравственное, но и материальное разорение этой семьи и т.д. Наконец, нельзя забывать, что общность культурной жизни, сходство нравственных правил создает возможность для преступных деяний, в особенности для тяжких преступлений, вызывать далеко за пределами их совершения если не материальное, то нравственное потрясение: взрыв адской машины в Бременской гавани, стоивший жизни столь многих жертв, злодейское убийство, учиненное в Париже Тропманом, вызывают в Петербурге не менее удручающее нравственное настроение, как и убийство, учиненное в Тифлисе или Владивостоке.

Эти условия современной международной жизни заставляют каждое государство, включенное по своей культуре в общий союз государств:

1) сознавать себя членом международного общения, стоящим в известных отношениях к другим государствам, а потому, благодаря этому общению, имеющим известные права и несущим известные обязанности по отношению к другим государствам общенародного союза;

2) участвовать, более или мене активно, в разного рода международных предприятиях, направленных к поддержанию и развитию интересов промышленности, торговли, науки и т.д.;

3) наконец, изменять, ввиду своих международных отношений, объем и содержание всей охранительно-карательной деятельности.

Это изменение, имеющее прямое отношение к разбираемому вопросу, проявляется в трояком виде:

интересы иноземного государства и его подданных ставятся при известных условиях наравне с туземными;

туземные интересы получают значение международных, т.е. ставятся, также при известных условиях, под охрану законов других государств;

создаются международные или общечеловеческие интересы, пользующиеся охраной всех отдельных государств.

Сообразно этому расширению области правоохраны:

во-первых, изменяется объем карательной деятельности государства относительно преступных деяний, учиненных на его территории. Государство не только признает наказуемыми все преступные деяния, учиненные иностранцами на его территории, но и все посягательства, направленные на иностранцев, находящихся на его территории; мало того, государство берет под свою защиту даже блага иностранных подданных, в момент посягательства не находившихся в пределах нашей территории, а равно блага или интересы общественные или государственные иноземных держав, как скоро преступные посягательства против них были учинены на нашей территории. В определении Правительствующего Сената по делу Иегера (реш. 92/59), в коем возбуждался вопрос о праве проживающего за границей иностранца возбуждать в установленном порядке в наших судебных местах дела об оскорблении или опозорении в газете, издающейся в России, было высказано, что хотя законы создаются для потребностей страны, но современные условия государственной жизни настолько изменили и расширили само понятие о потребностях страны... что представление об иностранце и его интересах, как о чем-то враждебном или чуждом интересам страны, не находит более выражения в современных законах. Общность интересов промышленных, торговых, умственных по необходимости побудила расширить область государственной охраны и под защиту карательных законов поставить в некоторых случаях наравне с интересами туземцев и интересы иностранцев*(571);

во-вторых, создается уголовно-охранительная деятельность по отношению к преступным посягательствам, учиненным за пределами территории, и притом в двояком направлении. Прежде всего: а) в интересах нашей страны, ради правоохраняемых наших интересов, которым причиняется вред или которые подвергаются опасности в силу подобных внетерриториальных преступных посягательств; таковы посягательства на права и блага наших подданных, проживающих за границей, посягательства на права лиц, в момент посягательства пребывающих в пределах нашей территории, а равно на пользующиеся юридической охраной наши интересы государственные и общественные, насколько, конечно, посягательства двух последних категорий, по свойству самих благ или по условиям преступной деятельности, возможны и вне пределов нашей территории, причем для ответственности за подобные посягательства безразлично, кем они учинены-нашим подданным или иностранцем. Далее, б) в интересах других держав, входящих в международный союз; таковы посягательства на интересы иностранных государств или иностранцев, все равно, учинены ли эти посягательства нашими подданными или иностранцами.

При современных условиях государственной жизни первичной, а потому и нормальной формой охраны является охрана территориальная, преследование преступных деяний, учиненных в пределах государства. Поэтому и посягательства, учиненные за пределами нашего государства, хотя бы и направленные против нашего государства или наших подданных, подлежат уголовному преследованию прежде всего по законам и властью той страны, где преступное деяние было учинено. Таким образом, право государства преследовать деяния, учиненные вне пределов его территории, является правом субсидиарным или, в исключительных случаях, альтернативным по отношению к законам места учинения.

Осуществление такого субсидиарного карательного права предполагает два условия:

С одной стороны, необходимо, чтобы преступник находился в таком положении, чтобы к нему могла быть применена наша карательная власть, то есть чтобы преступник во время суда и применения к нему наказания находился на нашей территории.

С другой стороны, также необходимо, чтобы государство, имеющее преимущественное право на суд и наказание, т.е. государство места учинения преступного деяния: а) или не могло осуществить своего карательного права, потому что преступник тотчас по совершении преступного деяния бежал на нашу территорию; б) или не хотело осуществить этого права, не возбуждая преследования, хотя виновный оставался на его территории после учинения преступного деяния и только впоследствии уже явился на нашу территорию; в) или, наконец, проявленная тем государством охранительная деятельность представляется, с точки зрения наших интересов, недостаточной, когда, например, тяжкое посягательство на наш государственный строй, на нашу государственную организацию облагается, по законам места учинения этих деяний, слишком маловажными взысканиями.

Как можно видеть из предшествующего изложения, государство может пользоваться своим субсидиарным правом или ради собственных интересов, оставшихся без надлежащей охраны, или в интересах сохранения дружественных отношений с той державой, где было учинено преступное деяние и откуда преступник убежал к нам, или же, наконец, ради общих интересов справедливости, требующих, чтобы тяжкие преступные посягательства, в особенности посягательства на права личности, не остались без наказания, т.е. требующих применения субсидиарного права по основаниям этическим.

Далее, государство может или воспользоваться этим своим правом, или ограничиться той охраной, которую дают законы места учинения. В последнем случае государство может оставить вовсе без преследования прибывшего к нему преступника и выдать его для суда и наказания тому государству, в коем преступное деяние было учинено. В этом отношении выдача является, несомненно, суррогатом права суда.

Это субсидиарное карательное право для своего практического осуществления должно покоиться на реальном основании, т.е. на прямо и положительно выраженном велении надлежащей авторитетной воли. Как было указано выше, выражением этой воли при современном государственном строе является закон. Следовательно, и охрана интересов, вызываемая международными отношениями государства, должна также найти свое прямое выражение в законах уголовных.

Относительно преступных деяний, учиняемых в пределах территории иностранцами или против иностранцев, это выполняется двояким путем. Или государство дает такое определение известным преступным деяниям, что они прямо по составу своему объемлют все случаи этого рода; так, например, постановления об убийстве, телесных повреждениях, краже и т.п. во всех кодексах конструированы так, что под действие соответственных статей подойдет и убийство иностранца или кража, учиненная иностранцем. Или же, если государство считает невозможным признать вполне тождественными, по условиям наказуемости, посягательства на однородные интересы туземные и иностранные, оно дает относительно подобных случаев особые постановления, как, например, в ст.134 нашего Уголовного уложения.

Относительно же посягательств, учиненных за пределами территории, первый из указанных выше приемов ни в каком случае, конечно, применяем быть не может, т.е. ни в каком случае постановления нашего Уголовного уложения сами по себе, без особого указания на то законодательной власти, на деяния этого рода распространяемы быть не могут. Для нашего действующего права это вытекает из ст.4 и след.

Таким образом, распространение действия нашего уголовного закона на преступные деяния, учиненные за пределами государства, совершается: 1) путем трактатов, заключаемых двумя или более государствами; таковы, например, трактаты об охране международных подводных телеграфов, о мерах предупреждения заразительных болезней, о перевозке взрывчатых веществ и т.д., или же 2) путем специальных постановлений по сему предмету, вносимых в уголовные законы, постановлений, определяющих объем и условия применения субсидиарного карательного права; таковы в действующем Уложении ст.9-12.

И в том и в другом случае вытекающее из его международных отношений право государства наказывать за преступные деяния, учиненные за пределами государства, покоится на его собственной воле, выраженной в его уголовном законе или в утвержденном им трактате. Поэтому, как справедливо замечает Биндинг, государство может осуществлять свое карательное право только тогда, когда преступник находится в его власти, и в определении ответственности его судебные органы могут руководствоваться только отечественными законами, так как только по отношению к ним они являются управомоченными органами; применение иноземных законов, хотя бы в силу фикции представительства, не только практически невозможно, но и теоретически не имеет за собой никаких юридических оснований.

При такой постановке вопроса не может быть и речи о нарушении судом и наказанием преступников, учинивших преступные деяния за границей, суверенитета других государств. Каждое государство имеет полное и неоспоримое право карать все преступные деяния, учиненные на его территории, и никакое другое государство не может вмешиваться в эту его карательную деятельность; но вопрос совершенно изменяется, когда преступник бежал в другое государство; государство, в коем учинено преступное деяние, может обратиться с требованием о выдаче бежавшего, но оно отнюдь не может вмешиваться в юридические отношения, возникающие между преступником и государством, в котором он нашел убежище. Нарушением суверенитета было бы отрицание права государства наказать бежавшего в его пределы преступника, а не признание такового права. Установление в уголовных законах правил об ответственности за преступные деяния, учиненные за границей, заключает в себе, в сущности, определение объема и условий наказуемости деяния в пределах территории.

Точно так же упрек в том, что признанием за государством права наказывать преступные деяния, учиненные за пределами государства, создается неразрешимая коллизия уголовных законов, местного и иностранного, всего менее относится к изложенной выше универсальной теории. Как скоро мы будем рассматривать это право не как простое проявление карательной власти государства, связующей подданных государства, где бы они ни находились, или охраняющей национальные интересы, где бы на них ни посягали, а будем рассматривать это право только как субсидиарное, создающееся в силу международного общения государств, то коллизия становится не реальной, а мнимой. Мы будем применять субсидиарное карательное право только в том случае, когда местные законы не действуют или не могут действовать*(572).

Наконец, специально против применения нашего уголовного закона к иностранцам, учинившим преступное деяние за границей, делают то возражение, что таким образом мы применяем к действиям человека - преступника такой закон, который он не мог и не должен был знать и которому, следовательно, он не был обязан подчиняться. Но это возражение прежде всего одинаково относится ко всем теориям, допускающим наказуемость преступных деяний, учиненных за границей. Иностранец, за границей посягающий на охраняемые нашими законами блага, так же мало имеет возможности и обязанности ознакомиться с нашими законами, как и посягающий на блага иноземного государства; да можем ли мы требовать такого знакомства и от русского подданного, долгие годы пребывающего в Париже или, еще более, родившегося и воспитанного за границей, может быть, даже не понимающего по-русски? Далее, идя последовательно, мы должны на подобном основании допустить такую ненаказуемость и для иностранца, учинившего преступное деяние тотчас по прибытии в Россию; очевидно, что и он в два или три дня не мог ознакомиться с чуждыми законами, на чуждом ему языке. Но все это возражение становится не только непрактичным, но и неверным, как скоро мы обратимся к учению о знании запрещенности деяния как условия вменяемости. Таким условием является знание о преступности, а не о наказуемости деяния и ее размерах, знание о бытии запретительной нормы, а не знание уголовного закона, в котором эта норма воплотилась. Может ли иностранец, учинивший в Париже поджог, убийство, кражу и т.д. и бежавший в Россию, в случае привлечения его к ответственности ссылаться, в свое оправдание, что он не знал, что такие деяния считаются в России преступными? Не будет ли подобная система оправдания слишком наивной? Данное возражение может иметь значение при определении объема деяний, за которые могут быть привлекаемы к ответственности иностранцы, но не для решения вопроса в принципе.

84. Обращаясь к рассмотрению постановлений отдельных законодательств по данному вопросу, мы встретим между ними также весьма существенные различия, причем большинство весьма ограниченно допускают уголовное преследование преступных деяний, учиненных за пределами страны. Так, Кодекс французский только после Закона 27 июня 1866 г. установил ответственность французов за преступления или проступки, учиненные за границей, а иностранцев наказывает только за весьма немногие преступления, направленные против Франции, и лишь по некоторым специальным законам - за нарушения*(573). Столь же ограниченными представляются постановления Бельгийского уложения и Закона 17 апреля 1878 г., допускающего, впрочем, преследование иностранца за преступление, учиненное им за границей, но в соучастии с бельгийцем, а Кодекс германский, даже после Новеллы 1876 г., сохранил в _4 как бы руководящее положение, что "за преступления и проступки, учиненные за границей, по общему правилу не возбуждается уголовное преследование", а затем устанавливает ответственность германских подданных - а) безусловно за мятеж и измену (Hoch und Landesverrath), подделку денежных знаков, преступления или проступки по службе дипломатической за границей и за некоторые специальные нарушения*(574), а затем б) условно за все прочие преступления и проступки, а именно: если они воспрещены по законам места учинения и учинивший не был за них привлечен к ответственности. Иностранец же может отвечать только в случаях, указанных выше для немецких подданных под литерой "а"; и, сверх того, в других случаях, если виновный по учинении деяния сделался германским подданным. Далее пошла в смысле принятия космополитического принципа Германия в Законе о взрывчатых веществах 1884 г. Весьма близко по своим началам к Германскому уложению стоит Голландский кодекс, допускающий ответственность иностранцев только за учиненные ими за пределами Голландии посягательства на ее государственные интересы, с прибавлением еще случаев морского разбоя. Гораздо далее, приближаясь к космополитической теории, идет Австрийское уложение, а из новых - Венгерский кодекс, определяя ответственность не только туземцев, но и иностранцев запреступления и проступки, учиненные за границей, как скоро эти деяния воспрещены по законам места учинения и виновные не были за них судимы и наказаны и не могут подлежать выдаче; преследование возбуждается только по предложению министра юстиции. Такую же систему проводит Итальянскоеуложение, ставя объем и условия преследования деяний, учиненных за границей, в зависимость от размеров установленного за эти деяния по Итальянскому уложению наказания, а равно и Норвежский проект*(575). Напротив того, крайним представителем теории территориальной и поныне является Англия, допускающая ответственность только за убийство, а равно и Североамериканские Штаты.

Наш Свод законов ставил общее положение, что "российские подданные, в других государствах пребывающие, в случае уголовных преступлений судятся и наказываются по законам той страны, где ими учинено преступление" (ст.189 по изд. 1842 г.), а затем для русских подданных, бежавших после совершения преступления в Россию или нам выданных, Свод допускал широкую ответственность, а именно за все преступления так же, как если бы они были совершены в пределах России.

Уложение о наказаниях 1845 г. развило и систематизировало эти положения, и его постановления могут быть изображены в виде следующей схемы.

———————————————————————————————————————————————————————————————————————

| Преступные деяния,, учиненные за пределами России: |

|———————————————————————————————————————————————————————————————————————|

| |1) против прав державной| |

| |власти России; | |

|————————————————————|—————————————————————————|————————————————————————|

|русским подданным |2) против целостности,|наказуемы (ст.173) |

| |безопасности и благосос-| |

| |тояния России; | |

| |3) против прав российских| |

| |подданных, | |

| |1) против верховной влас-| |

| |ти того государства, в| |

| |котором он находился; | |

| |2) против прав подданных|наказуемы (ст.174) |

| |того государства или ино-| |

| |го иностранного государс-| |

| |тва, | |

| |1) против прав державной| |

| |власти России; | |

|иностранцем |2) против прав российских|наказуемы (ст.172) |

| |подданных, | |

| |против иностранного госу-|не наказуемы, за исклю-|

| |дарства или иностранцев |чением тех деяний, о ко-|

| | |торых заключены с иност-|

| | |ранными государствами|

| | |международные договоры|

| | |(ст.172, примеч.)*(576) |

Объем ответственности по Уложению 1845 г. за деяния, учиненные за границей, представлялся весьма неопределенным. Ответственность допускалась только за преступления в смысле Уложения 1845 г., т.е. за посягательства на права, но не за посягательства на постановления, ограждающие права, т.е. не за полицейские нарушения; отступление допущено только по Закону 1893 г. Далее, из посягательств на права отдельных граждан почитались ненаказуемыми посягательства на права иностранцев, совершенные иностранцами, поскольку (по Закону 1893 г.) не содержалось иных постановлений в трактатах.

При государственных преступлениях самый широкий объем установлен относительно наказуемости посягательств русских подданных на интересы Российского государства, так как в этом случае они наказывались за посягательство не только на государственный строй, но и на целостность, безопасность и благосостояние России; следовательно, благодаря неопределенности редакции, под эти постановления могли быть подводимы и посягательства на порядок управления и даже на права и доходы казны. Во всех прочих случаях были наказуемы только посягательства на державные права государства, т.е. посягательства на ниспровержение существующего в данной стране государственного порядка. При этом закон наш наказывал подобные попытки независимо от формы правления, против которой они направлялись.

В общем, Уложение 1845 г. в своих постановлениях всего ближе подходило к теории реальной, но Закон 1899 г. внес значительную примесь теории космополитической.

По действующему Уголовному уложению схема ответственности представляется несколько в ином виде:

| Преступные деяния, учиненные за пределами России: |

| |тяжкое преступление или пре-|наказуемы |

| |ступление | |

|————————————————————|————————————————————————————|—————————————————————|

|русским подданным |проступок,, если есть особые|наказуем |

| |о том договоры | |

| |тяжкое преступление |наказуемо |

| |преступление, коим виновный|наказуемо |

| |посягал на право российского| |

| |подданного или на имущество| |

| |или доходы российской казны| |

|иностранцем |преступление или проступок,|наказуемы*(577) |

| |если есть особые о том дого-| |

| |воры | |

Таким образом, здесь главным признаком наказуемости ставится не свойство нарушенных интересов, а важность учиненного деяния, а потому, например, всякое тяжкое преступление, учиненное за пределами России, может быть наказуемо по нашим законам, кто бы ни был виновный и против кого бы данное деяние ни направлялось; преступление, если оно совершено нашим подданным, или против прав нашего подданного, или против имущества и доходов русской казны; и, наконец, проступки наказуемы, если они совершены нашими подданными или иностранцами и относительно сего заключены особые трактаты с тем государством, в коем нарушение совершилось.

Сверх того, закон допускает в ст.10 п.4 еще одно общее исключение, а именно, что не могут быть преследуемы и наказываемы в России те преступники, относительно коих не допускается, согласно договорам, выдача, т.е. иностранцы, учинившие за границей преступления и проступки политические.

85. При этом для наказуемости преступных деяний, учиненных за границей, по действующему Уложению требуется наличность следующих условий:

1. Деяние должно быть запрещено у нас под страхом наказания, так как только в этом случае и может возникнуть право нашего государства подвергнуть наказанию виновного и право и обязанность наших судебных установлений возбуждать уголовное преследование и судить обвиняемых.

2. В тех случаях, когда караются не все преступные деяния, учиненные за границей, а только важнейшие, принадлежность данного деяния к важнейшим, его юридическая характеристика, конечно, должна определяться по нашим законам; таким образом, выражения "преступление", "проступок" должны быть понимаемы в смысле, приданном им ст.3, причем в основание принимается при возбуждении преследования высшее наказание, назначенное в законе за деяние, в коем обвиняется данное лицо, а при назначении наказания - высшее наказание, определенное в законе за деяние, в коем оно признано виновным.

3. Деяние должно быть воспрещено под страхом наказания по законам той страны, где оно было учинено, так как это положение вытекает из самого понятия о субсидиарности международного карательного права. Каждое лицо может считать недозволенным лишь то, что почитается преступным в месте учинения деяния. Это начало, усвоенное всеми новейшими европейскими законодательствами, в нашем действующем праве прямо указано в п.1 ст.10.

Но из этого положения все законодательства допускают изъятия в видах охраны собственных интересов; так, по французскому Закону 1866 г. для наказуемости за проступки, учиненные за границей французскими подданными, требуется это условие, а для наказуемости за преступления необходимо только, чтобы они были запрещены по французским законам; по Германскому кодексу запрещенность по законам места учинения не требуется для наказуемости бунта, измены, подделки германских денежных знаков и служебно-дипломатических преступлений, причем безразлично, были ли учинены эти деяния германскими подданными или иностранцами; такое же правило принимает Венгерский кодекс. Равным образом и действующее Уложение в ст.11 допускает наказуемость тяжких посягательств на государственный строй России, учиненных за границей, безразлично к тому, почитаются или не почитаются они наказуемыми в месте их совершения, причем такими тяжкими деяниями по отношению ко всем виновным признавались, по проекту редакционной комиссии, посягательства на особу императора, императрицы или наследника престола, на низвержение царствующего императора с престола, на лишение его власти верховной или ограничение прав оной, на изменение образа правления или порядка престолонаследия, на отторжение от России части ее; приготовление к сим посягательствам, участие в сообществе для их учинения и подговор составить такое сообщество, а для русских подданных также и случаи государственной измены. Но особое совещание при Государственном Совете нашло этот перечень недостаточным, так как за пределами России могут быть совершены и некоторые другие преступные деяния, нарушающие весьма важные условия безопасности Отечества или могущие причинить существенный вред его интересам, а вместе с тем не воспрещенные иностранными законодательствами или вызывающие, нередко по побуждениям политического свойства, оправдательные приговоры иностранных судов. Объявлять такие деяния по закону безнаказанными не только при совершении их иностранцами, но даже и в случае учинения их русскими подданными, временно пребывающими за границей и возвращающимися потом в Россию, было бы с государственной точки зрения весьма невыгодно и несогласно с целями государственной политики. К числу деяний такого рода оно отнесло участие в сообществе, имевшем целью, заведомо для виновного, возбуждение к ниспровержению существующего в государстве общественного строя, или учинение тяжких преступлений посредством взрывчатых веществ или снарядов. Виновные в этих деяниях должны подлежать ответственности независимо от того, состоят ли они в русском или иностранном подданстве; русские же подданные должны также отвечать: в случаях оскорбления или угрозы, направленных против императора, императрицы или наследника престола, с целью возбудить неуважение к их особе; непринятия должностным лицом мер для пресечения или предупреждения одного из наитягчайших государственных преступлений, статьями 92-102 и 108 предусмотренных, если сие должностное лицо свойством своей службы к тому обязано; недонесения должностного лица, вопреки его обязанности, о каком-либо из сих государственных преступлений и заведомо ложного изменения должностным лицом Высочайшего повеления.

4. Как скоро данное деяние заключает в себе условия, необходимые для привлечения учинившего к ответственности, то затем наш суд определяет ему наказание соответственно с нашими законами. Как справедливо замечает Гельшнер, "государство должно карать деяния, учиненные за границей, по собственным законам, а не основании законов иностранной державы. Не говоря уже о затруднениях, кои возникли бы в том случае, если бы государство было обязано руководствоваться законами всех стран, изложенный вывод покоится на том прочном юридическом основании, что государство призвано применять только те законы, которые оно само изданием их в законодательном порядке признало соответствующими требованиям справедливости". На основании этого все условия, определяющие вменяемость, преступность или наказуемость данного деяния, как, например, влияние возраста, глухонемоты, понятие крайней необходимости, обороны, покушения, видов соучастия, давности и т.д., определяются на основании наших, а не иностранных законов; притом же и практически нельзя возложить на наш суд обязанность руководствоваться общей частью разнообразных европейских кодексов со всеми относящимися к ней разъяснениями науки и судебной практики; на этом основании, конечно, решается вопрос и относительно обстоятельств, определяющих меру ответственности. Но из этого положения Уложение 1845 г. допускало одно изъятие в пользу русских подданных, учинивших преступление за границей против иностранного государства или иностранных подданных, если по законам того края, где ими было учинено преступление, они долженствовали подвергнуться наказанию, менее против определяемого сим Уложением строгому; наказание их по соразмерности с тем должно было быть смягчаемо. Действующее Уложение в тех случаях, когда по законам места учинения полагается наказание менее строгое, допускает уменьшение наказания по правилам статьи 53, и притом как для русских подданных, так и для иностранцев. Это смягчение обязательно для суда, так как Уложение говорит: "Наказание смягчается на основаниях, ст.53 установленных"; поэтому суд обязан войти в рассмотрение наказуемости деяния по законам места учинения, и неправильное определение сравнительной строгости законов может быть основанием для обжалования в апелляционном или кассационном порядке*(578). Но только что указанное правило не применяется в случае учинения виновным за границей тяжких государственных преступлений, указанных выше.

5. Далее, ввиду субсидиарного характера нашего карательного права относительно деяний, учиненных за границей, возбуждение у нас уголовного преследования, по общему правилу, возможно только в том случае, если вина учинившего не была юридически заглажена на месте его учинения*(579) и виновный не поквитался с правосудием. Принцип non bis in idem *"Не дважды за одно и то же (лат.)." должен найти свое применение и в случаях этого рода. Так, французский Закон 1866 г. в арт.5 говорит: "Уголовное преследование не возбуждается, если подсудимый докажет, что по его делу состоялось уже за границей судебное решение, вошедшее в законную силу". Еще подробнее указано это положение в _5 Германского кодекса, который гласит, что уголовное преследование не имеет места: 1) когда судебным местом за границей относительно данного деяния был поставлен вошедший в законную силу оправдательный приговор, или обвинительный, если притом назначенное сим приговором наказание уже отбыто; 2) когда по иностранным законам уголовное преследование не может быть начато за давностью или когда назначенное наказание было отменено; 3) когда по законам места совершения деяние преследуется по частной жалобе, а таковая жалоба не предъявлена. Такие же постановления с большей или меньшей подробностью повторяются и другими законодательствами.

Уложение 1845 г. не содержало никаких постановлений по этому предмету, но и по отношению к нему тот же принцип был признан Правительствующим Сенатом в решении по делу Иолко (реш. 92/36). Иолко судился и был признан виновным Цюрихским судом в участии в подделке наших денежных знаков, за что и был приговорен к заключению в цухтхаус и изгнанию из Швейцарии. По отбытии наказания Иолко возвратился в Россию, но здесь был привлечен к суду по обвинению в том же преступлении. Рассматривая в порядке надзора по частной жалобе Иолко вопрос о его привлечении, Сенат выразил, "что за отсутствием прямых указаний законов этот вопрос должен быть разрешен по соображению с основными судопроизводственными началами; что к числу таковых относится и выраженное в ст.22 Устава уголовного судопроизводства правило о вторичной несудимости лиц, отбывших наказание по тому же обвинению; что хотя по своему положению статья эта имеет в виду приговоры, поставленные нашими судами в пределах их компетентности, но основное юридическое правило, в ней выраженное - "не отмстиши дважды за едино", не может не быть принимаемо к руководству и при установлении ответственности за преступления, учиненные за границей; что хотя приговоры иностранных судов, кроме особо указанных в законе случаев, не могут быть почитаемы обязательными для русских судебных мест по отношению к их осуществлению и к применению вытекающих из них последствий, так как наши судебные места могут руководствоваться только решениями, основанными на законах, Российской верховной властью установленных, но при определении возможности возбуждения уголовного преследования за деяния, уже бывшие предметом судебного рассмотрения за пределами России, не возникает вопроса об исполнении иностранного приговора, а представляется только необходимым установление действительной судимости данного лица, за то именно деяние, по поводу коего возбуждается против него преследование в России. Если русский суд при определении ответственности виновного за деяние, учиненное за границей, должен иметь в виду размер наказания, коему виновный подлежал бы по местным законам, то тем более суд не может признавать безразличным то обстоятельство, что обвиняемый не только привлекался за это же деяние к суду за границей, но и понес за него наказание*(580).

Это положение усвоено и действующим Уложением, которое в п.3 ст.10 говорит, что деяние не может быть наказано у нас, если обвиняемый полностью отбыл за него наказание, или был оправдан, или освобожден от наказания по приговору иностранного суда, вошедшему в законную силу. При этом, конечно, предполагается, что приговор состоялся именно по тому деянию, в котором данное лицо обвиняется у нас: если виновный был судим и наказан в Германии за кражу, а затем обнаружилось, что он одновременно с этой кражей учинил убийство, то, разумеется, приговор о краже не может иметь никакого влияния на преследование за убийство. Установление юридического тождества или различия деяний, по коим состоялся приговор и в коих у нас обвиняется данное лицо, принадлежит нашему суду сообразно с обстоятельствами отдельного случая.

Кроме того, значение установленного выше положения стоит в прямой зависимости от самого юридического характера состоявшегося за границей приговора. Прежде всего, такое значение может иметь приговор, а не какое-либо частное определение суда о приостановлении или даже прекращении уголовного преследования. Значение подобных определений зависит от свойства оснований, их вызвавших, оцениваемых притом с точки зрения наших процессуальных законов. Далее, приговоры, освобождающие от ответственности, должны быть отличаемы от устанавливающих таковую: приговор оправдательный или освобождающий от наказания восприемлет свое полное значение с момента вступления его в законную силу; но можно ли применить это начало к приговорам обвинительным? Конечно нет, так как вина заглаживается не обвинительным приговором, а действительным отбытием наказания. Поэтому на практике легко может возникнуть вопрос: как поступать с преступниками, бежавшими к нам после постановления по их делу за границей обвинительного приговора или даже, может быть, после начала отбытия ими наказания? В подобных случаях представляются два возможных пути: или следует признать силу иностранного приговора и привести его в исполнение, или, наоборот, нужно вовсе игнорировать его. Первое решение представляется, по-видимому, простейшим, но его правильность весьма сомнительна со стороны теоретической, а практически оно почти неосуществимо*(581). Органы суда являются органами верховной государственной власти, во имя которой они творят суд и применяют назначенное в законах наказание; но если одно государство не может быть представителем другого государства при отправлении правосудия, то тем менее возможно это представительство для его органов; вместе с тем и практически приведение иностранного приговора в исполнение представилось бы не только затруднительным, но иногда и невозможным, ввиду различия карательных мер в отдельных кодексах: как выполнить в России приговор о заключении в Zuchthaus, или о deportation? Остается, следовательно, если, разумеется, виновный не подлежит выдаче, принять вторую систему, т.е. принять, что преступник не загладил свою вину и может вновь подлежать суду и наказанию. Но с другой стороны, также несомненно, что эта система может привести к значительной несправедливости относительно тех лиц, которые уже отбыли часть наказаний, и даже, может быть, значительную его часть. В устранение этого наше Уголовное уложение определяет, что если виновный отбыл часть назначенного ему по приговору иностранного суда наказания, то это может рассматриваться как обстоятельство, уменьшающее ответственность, причем суд, конечно, имеет право в случаях чрезвычайных, когда уменьшение наказания в обыкновенных размерах представлялось бы недостаточным, ходатайствовать перед верховной властью о чрезвычайном смягчении наказания или же и о полном помиловании.

Другой спорный вопрос, затрагиваемый применением к данным случаям принципа non bis in idem, относится к объему этого положения. Так, закон французский признает это положение безусловным и не допускает изъятий ни для каких преступных деяний; напротив того, Кодекс германский вовсе не распространяет это положение на преступления государственные, подделку монеты и преступления или проступки по службе*(582), и на некоторые специальные нарушения, учиненные за границей германскими должностными лицами, так что, например, преступник, отбывший в России наказание за подделку германских кредитных билетов, по возвращении в Германию снова подвергается суду и наказанию, за это деяние назначенному; но по _7 понесенное им наказание будет принято в расчет при назначении ответственности германским судом, причем самый порядок и объем зачета вполне предоставляются усмотрению суда. Сверх того, по _37 германский подданный, осужденный за границей за такое преступление или проступок, за которые он в Германии подлежал бы лишению гражданских прав вообще или какого-либо отдельного права, может подлежать новому уголовному производству, в видах применения к нему, в случае признания его виновным, поражения в правах. Такое же правило о применении поражения в правах содержит Кодекс венгерский, _15; исключения признает и Итальянское уложение.

Действующее наше право относительно лиц, оправданных вступившим в законную силу приговором суда или освобожденных от наказания, допускает возбуждение вновь уголовного преследования по тому же делу только в случае учинения ими указанных выше тяжких государственных преступлений, при которых не имеет влияния и самая их незапрещенность по законам места учинения.

Иначе ставится вопрос относительно лиц, отбывших за границей наказания за некоторые тяжкие преступления, если они притом русские подданные. В объяснительной записке к проекту по этому поводу указано: "В случае прибытия в Россию иностранца, понесшего за границей наказание, наше правительство всегда имеет право или воспретить ему въезд на территорию, или выслать его из России, как скоро, на основании прошлого этого лица, оно признает пребывание его опасным для спокойствия государства; но принятие такой меры относительно русских подданных, возвратившихся в отечество, является невозможным, а между тем, в большей части случаев такие преступники, немедленно по отбытии назначенного им за границей наказания или будут высылаться к нам, или же и сами возвратятся в отечество. Может ли такое лицо считаться полноправным в России, имеет ли его супруг право просить о разводе? Комиссия полагает, что признание полноправности таких лиц не соответствовало бы интересам общественного порядка, а потому считает полезным предоставить судебной власти право в подобных случаях возбуждать, конечно со всевозможной осторожностью, судебное разбирательство в особом порядке*(583).

Соответственно сему статья 12 действующего Уложения постановляет, что российский подданный, отбывший вне пределов России наказание за преступное деяние, за которое определено наказание не ниже каторги, по возвращении его в Россию подвергается по приговору суда лишению прав, указанных в ст.25, 28-31, 34 и 35.

Лица, отбывшие наказание за преступления, признаваемые по Уложению бунтом (ст.99-102), сверх лишения прав подвергаются поселению.

Во всех этих случаях, на основании пересмотренного Устава уголовного судопроизводства, все дела возбуждаются не иначе как по предписанию министра юстиции - прокурором того окружного суда, которому подлежит рассмотрение дела, т.е. в ведомстве коего обвиняемый задержан или в округе коего имел последнее местопребывание, а относительно лиц, осужденных за бунт, - прокурором С.-Петербургской судебной палаты, которая рассматривает дела сего рода. По получении предписания прокурор собирает все необходимые данные, относящиеся к состоявшемуся об обвиняемом за границей приговору, а если найдет необходимым, назначает производство дополнительного дознания или следствия, а затем дает дальнейшее направление производству соответственно правилам Устава. Затем, предание суду, сам суд, постановление и исполнение приговора производятся уже на общем основании.

6. Ответственность за такое преступное деяние, конечно, может иметь место лишь в том случае, когда виновный по учинении сего деяния сам прибыл в Россию или же был нам выдан.

7. Наконец, нельзя не указать, что по отношению к преступным деяниям, учиненным за границей, большинство европейских законодательств содержит особые правила о порядке возбуждения уголовного преследования. По Уложению 1845 г. такое отступление было допущено относительно преступных деяний, учиненных русскими подданными против иностранного государства или иностранцев, так как виновные преследовались только в том случае, когда на них поступят жалобы или обвинения. Также и по действующему праву уголовное преследование по делам о преступных деяниях, учиненных вне пределов России, коими виновный посягнул на права иностранного государства или иностранного подданного, возбуждается не иначе как по требованию подлежащей иностранной власти или по жалобе потерпевшего, но само преследование и в этих случаях производится в публичном порядке. Во всех же остальных случаях преследование возбуждается по общему порядку, буде к тому есть законный повод и достаточное основание, и виновный во всяком случае судится в общем порядке тем судом, в ведомстве коего он задержан или в округе коего имел, до отбытия за пределы России или перед возбуждением уголовного преследования, последнее место жительства.

II. Выдача преступников

86. Обязанность по охранению правового порядка, налагаемая на государство его международными отношениями, может быть выполняема независимо от суда над бежавшими к нам преступниками и посредством их выдачи другому государству для суда и наказания*(584).

Факты выдачи бежавших преступников и даже заключение взаимных обязательств выдачи некоторых категорий преступников можно найти и в древнем мире, и в средние века; в XVIII столетии встречаются нередко уже и более полные договоры о выдаче; но только в новейшее время учение о выдаче ставится на юридическую почву, и сам институт выдачи рассматривается как особая форма охранительной государственной деятельности, входящая в международное уголовное право, хотя нельзя не прибавить, что основы учения о выдаче, а потому и понятие об объеме и условиях ее представляются далеко не установившимися*(585).

Выходя из теорий эгоистических по вопросу об отношении карательной власти государства к преступлениям, учиненным за его пределами, трудно признать какие-либо юридические основания для института выдачи. Скорее нужно или вовсе отрицать ее правомерность, как это и признавали весьма выдающиеся защитники территориального принципа, например, из более новых Пинейро-Ферейра, или основывать выдачу лишь на соображениях политики, на желании оказать услугу соседнему государству, с тем чтобы иметь основание требовать и от него таких же услуг*(586). При такой постановке, конечно, не может быть речи ни о праве одного государства требовать выдачи, ни о юридической обязанности другого выполнить таковое требование, хотя бы даже между этими государствами и были заключены соответственные трактаты*(587); такое начало защищали: из прежних писателей по международному праву - Клюбер, Шмальц, Мартенс, Феликс, Филимор, из криминалистов - Миттермайер. Принадлежность писателей к той или другой из эгоистических теорий определяла только объем возможной выдачи: так, всего шире ставился этот объем сторонниками территориального начала, допускавшими возможность выдачи всех преступников, бежавших из-за границы, эже определялся этот объем сторонниками национального начала, не допускавшими возможности выдачи собственных подданных, и, наконец, всего эже-сторонниками реальной теории, допускавшими возможность выдачи только иностранцев, и притом посягнувших на интересы иностранного государства или на права иностранцев.

Совершенно иначе ставится вопрос о выдаче с точки зрения международных обязанностей правоохраны, по началам теории, коей основания были изложены выше*(588).

Государство в силу тех условий, в которые ставятся его интересы в международном общении государств, в силу сознания своих обязанностей по отношению к другим культурным государствам, не может остаться безразличным к лицам, учинившим где-либо преступное деяние и бежавшим на его территорию. Только в редких случаях оно, как мы видели, может не впустить этих лиц на свою территорию или их выслать; нормальным отношением к этим лицам может быть только предание их суду и наказание.

Осуществление этой обязанности может быть двоякое: или государство само накажет этих лиц с соблюдением условий вышеуказанных, или же передаст их для суда в другое государство, имеющее на то право. Таким образом, по этой же теории, выдача есть такой же юридический институт, в котором проявляется карательная правоохрана государством юридических благ, как и суд за преступные деяния; в этом смысле выдача есть дополнение права суда*(589).

Но почему же государство заменяет суд выдачей? Ответ на это дают общие процессуальные принципы. Преступное деяние, учиненное где-либо в пределах России, дает право каждому суду, в округе которого был задержан преступник, судить и наказать виновного; но, за немногими изъятиями, процесс признает компетентным не суд места поимки, а суд места учинения. Основания этого предпочтения весьма понятны: применение наказания к виновному требует установления бытия преступного деяния и виновности в его учинении данного лица, требует наличности доказательств, могущих создать надлежащее убеждение в органах суда. Такими доказательствами прежде всего и главным образом являются те следы, которые оставляет преступное деяние в предметах материального мира или в памяти людей, бывших свидетелями события; но во всяком случае несомненно, что все эти доказательства с надлежащей полнотой и ясностью могут быть установлены только на месте совершения деяния, что поэтому как интересы государственные, так и интересы заподозренного лица требуют предпочтения разрешения дела на месте учинения деяния. Все эти соображения вполне применяются и к вопросу о судимости преступных деяний, учиненных за границей. Мы имеем право и даже обязанность судить лицо, учинившее убийство в Париже и бежавшее в Россию, мы можем путем дипломатических сношений собрать некоторые необходимые для такого суда материалы; но дать этим материалам полноту, необходимую для правильности судебного решения, возможно в сравнительно немногих случаях. Таким образом, выдача является дополнением права суда в интересах правосудия, в интересах лучшего осуществления карательной государственной деятельности. Это положение имеет существенное значение для определения объема и условий выдачи.

Подобный взгляд на институт выдачи положен и в основу постановления нашего действующего Уложения. "Юридическое основание права и обязанности выдачи, - говорит объяснительная записка, - коренится в принципе солидарности государств относительно совместной защиты против деяний, колеблющих юридический порядок, составляющий как бы общее благо всех культурных народов. Эта обязанность взаимной помощи не только заключает в себе интерес общегосударственный, но и представляет несомненную выгоду для всякого отдельного государства, обеспечивая за ним взаимность других держав и являясь средством защиты против лиц, проявивших опасную для общественного порядка деятельность. В этом последнем отношении выдача частью пополняет, частью заменяет суд и наказание по нашим законам за деяния, совершенные иностранцами за пределами России. Замена судебного разбирательства в России выдачей представляет ту выгоду, что доказательства виновности будут рассматриваться на самом месте совершения преступного деяния, где собирание таких доказательств, как уличающих, так и оправдывающих виновного, представляется более легким и где, следовательно, более гарантируется справедливость приговора". В "Журнале Особого совещания при Государственном Совете" это положение выражено еще определеннее: "Все цивилизованные государства, в силу заключенных между ними договоров или по началу установившейся взаимности, признают в настоящее время, что более или менее существенные условия гражданского быта, сделавшиеся общими во всем образованном мире, должны быть охраняемы от направленных против них преступных деяний, где бы последние ни совершались... При существовании такого начала в законодательстве вопрос о выдаче преступников является в сущности вопросом не о их наказуемости, но лишь о подсудности, ибо он сводится к тому, подлежит ли виновный суду того государства, в котором он совершил преступное деяние, или того, в котором он находится".

Подобный же принцип был высказан Мюнхенским конгрессом Института международного права, который в десятом пункте своих резолюций постановил: "Всякое государство, которого законодательство признает принципы права христианских государств, имея в своих руках виновного, может его судить и наказать, предполагая, разумеется, что существуют вполне достаточные доказательства учинения им тяжкого преступления и его виновности, если при том самое место учинения этого преступного деяния не может быть констатировано, или выдача виновного не может быть допущена, или же признается опасной"*(590).

Но, как было выше указано, право государства наказывать за преступные деяния, учиненные за пределами государства, требует для своего реального осуществления, чтобы объем и условия этого права были определены законами государства; поэтому и выдача, как институт юридический, должна покоиться на положительных правоосновах.

Однако по самому существу вопроса этими основами не могут быть только законы отдельного государства, так как речь идет о взаимных юридических отношениях двух государств, а такую же роль играют договоры или трактаты. Впрочем, современная международная практика указывает рядом с трактатами другое, так сказать, обычное основание выдачи - взаимность. Так, Оксфордский съезд Института международного права во второй своей резолюции высказал: "Выдача может быть практикуема наиболее твердым и правильным образом только в том случае, когда существуют трактаты; поэтому желательно, чтобы такие трактаты делались более и более многочисленными. Тем не менее не одни трактаты делают выдачу правомерным действием: она может практиковаться даже при отсутствии всяких договорных отношений"*(591).

87. У нас в России*(592) первым договором о выдаче является Договорная запись 19 октября 1649 г. с Швецией о выдаче перебежчиков, причем таковыми по договору почитались не одни преступники, но вообще все лица, бежавшие из одной страны в другую.

Точно так же и договоры, заключенные Россией в XVIII и первой половине XIX столетия, имели главным образом в виду не преступников, а политических выходцев и военных беглых. Только с 1866 г., т.е. после издания Судебных уставов, водворивших полное доверие в иностранных государствах к правильному отправлению правосудия в России, наше правительство стало заключать специальные конвенции о выдаче преступников. Первым таковым трактатом был Договор с Данией 15 октября 1866 г. (Полное собрание законов, N 43737)*(593). Кроме того, по отношению к некоторым другим государствам выдача определяется началом взаимности; таковы, например, наши отношения по этому вопросу к Франции, так как начатые в 1838 г. переговоры о заключении трактата о выдаче не имели последствий.

Конвенции дают твердое основание для решения вопросов о выдаче между отдельными государствами; но заключаемые в разное время, при разнообразных политических условиях, эти конвенции при их взаимном сопоставлении представляют крайнее разнообразие, не имеющее никаких достаточных оснований: так, например, само число преступных деяний, относительно которых допускается выдача, колеблется в наших договорах между семью (первый договор с Нидерландами) и двадцатью семью (договор с Англией); еще более, конечно, различия представляют другие второстепенные условия выдачи*(594). Поэтому как в науке права, так и в законодательной практике все более и более развивается стремление регулировать эти международные отношения общими законами, которые внесли бы, как выразился Оксфордский конгресс членов института международного права 1880 г. в одном из своих положений, желаемое единство и твердость в эту столь важную отрасль международных отношений.

Такие постановления могут или содержаться в особых экстрадиционных законах, или же относящиеся до выдачи общие постановления могут быть вносимы в соответственные разделы уголовных и процессуальных законов. Но и в том и другом случае эти общие постановления, конечно, могут служить только основой, на которой должны быть построены договоры о выдаче; практическую же силу, обязательность все эти положения могут получить только благодаря трактатам или установившейся взаимности. Таким образом, принятие государством особого закона о выдаче само по себе вовсе не обязывает его к выдаче такому государству, с которым нет ни трактатов, ни взаимности.

Общие экстрадиционные законы появились прежде всего в Бельгии (первый Закон 1833 г., последний 1874 г.), а ныне таковые законы существуют также в Англии, Нидерландах, некоторых государствах Америки и в Швейцарии*(595). В Германии и Венгрии общие положения о выдаче внесены в уголовные кодексы.

В Уложении 1845 г. содержалось лишь краткое указание относительно выдачи в ст.173, где говорилось, что русские подданные, совершившие у нас одно из преступлений, в этой статье указанных, и бежавшие за границу, по выдаче их нам судятся и наказываются по нашим законам. Действующее Уложение посвящает выдаче особую статью, допуская выдачу как по трактатам, так и без них, на основании взаимности*(596).

88. Переходя к рассмотрению института выдачи по существу, с точки зрения материального уголовного права, необходимо остановиться на двух главных вопросах: кто подлежит выдаче и за какие преступные деяния выдача допускается?

Первый вопрос об объекте выдачи может быть рассматриваем с нескольких точек зрения.

Выдача может относиться только к лицам, учинившим преступное деяние за границей; ни в каком случае не может быть предъявлено нам требование о выдаче иностранца, учинившего преступное деяние на нашей территории и не пользующегося экстерриториальностью; государство места учинения может, не наказывая такого иностранца, выслать его за свои пределы, но право высылки не тождественно с обязанностью выдачи.

Россия, конечно, может требовать выдачи преступников, учинивших преступное деяние как в пределах Империи, так и в Великом княжестве Финляндском, так как все наши трактаты заключаются от имени России как единого целого.

Далее, может быть требуема выдача только лица, бежавшего в Россию, включая сюда и Финляндию, или же попавшего к нам вследствие кораблекрушения, захвата в качестве военнопленного, или выданного нам третьей державой, - одним словом, лица, находящегося в нашей власти.

Требование о выдаче может быть предъявлено, например, России только относительно лица, учинившего за границей преступное деяние. Но как определить понятие такого деяния? В ответах на этот вопрос прежде всего проявляется различие во взглядах на юридическое существо выдачи. Если видеть в ней только услугу, оказываемую нами дружественной державе в области отправления правосудия, то, конечно, понятие "преступного" будет определяться исключительно по законам страны, требующей выдачи. Так, проф. Мартенс, говорит: "Выдача должна последовать за все деяния, признаваемые преступными по законам места их совершения, будут ли они - да или нет - наказуемы по законам местопребывания или законам национальным - все равно. То соображение, что выдача лица, не совершившего деяния, преступного по законам государства, от коего она требуется, явилась ли актом, противным его уголовной совести, всем его воззрениям юридическим и нравственным, конечно, разумно и справедливо, но редко может получить практическое применение; ибо дело касается взаимных отношений государств образованных, европейских, которых понятия и законы уголовные по существу резко не различаются". С точки же зрения теории, признающей в выдаче особый вид охранительно-карательной деятельности, создаваемой международными отношениями государств, определение преступности деяния, за которое допускается выдача, по законам страны, в коей укрылся преступник, является не только "разумным и справедливым", но юридически единственно правильным, так как карательно-охранительная деятельность, в какой бы форме она ни проявлялась, может иметь место только относительно деяний, признаваемых по законам страны преступными, но, с другой стороны, допустимость выдачи известной группы преступных деяний совмещает в себе допустимость таковой и по обвинению в покушении или в соучастии*(597).

Для выдачи необходимо, чтобы деяние было преступным по законам страны, от которой требуют выдачи; но для выдачи вовсе не требуется, чтобы по этим законам определялась и наличность условий, необходимых для применения наказания в конкретном случае. Положим, Германия требует от России выдачи бежавшего к нам преступника; может ли последний доказать недопустимость выдачи, ссылаясь на то, что он учинил это деяние в припадке умоисступления, в состоянии необходимой обороны, что он, при обвинении, например, в подделке денежных знаков, своевременно открыл участников подделки и т.п., одним словом, что он находился в таком состоянии или при таких условиях, которые по русским законам устраняют наказуемость? Очевидно, что признание возможности подобной ссылки служило бы основанием для производства у нас полного судебного разбирательства по каждому требованию о выдаче, т.е. лишало бы выдачу всякой целесообразности*(598).

Таким образом, объектом выдачи может быть лицо, учинившее деяние, признаваемое преступным как по законам страны, которая требует выдачи, так и по законам страны, от которой выдача требуется но так как мы видели, что не всякое деяние, признаваемое преступным по нашим законам, но учиненное за границей, может быть у нас судимо и наказуемо, то понятно, что выдача может быть допущена и относительно лица, учинившего такое преступное деяние, за которое оно не может быть преследуемо у нас. Процессуальные условия судимости не совпадают с материальными условиями преступности, а потому в этом отношении выдача, по своему объему, может быть шире права суда.

Если относительно лица, учинившего преступное деяние и бежавшего из государства места учинения сего деяния, существует право уголовного преследования только со стороны одного этого государства, то вопрос о выдаче стоит довольно просто; но он значительно осложняется, если подобное право принадлежит различным государствам.

При этом в последнем случае возможна двоякая комбинация: 1) конкурирующие права относятся к одному и тому же преступному деянию данного лица; 2) конкурирующие права относятся к различным деяниям, но учиненным одним и тем же лицом.

Первый вид, в свою очередь, допускает несколько оттенков. Всего чаще такая коллизия возможна между государством места учинения и государством, куда бежал виновный: преступник, перебежавший в Россию, учинил в Германии такое деяние, за которое он может быть судим и наказан у нас. В этом случае возможно, что требование о выдаче будет предъявлено в такое время, когда это лицо было не только привлечено к ответственности, но когда по поводу учиненного им преступного деяния состоялся приговор, вошедший в законную силу; тогда, конечно, на основании принципа non bis in idem, оно не может быть выдано: в глазах нашего правосудия виновный искупил свою вину,каковы бы ни были притязания по отношению к нему государства места учинения. В этом смысле статья 13 действующего Уложения прямо постановляет, что "выдача допускается, если только виновный не был в России за то деяние осужден, оправдан или освобожден от наказания в установленном порядке".

Но если деяние, по поводу которого предъявлено требование о выдаче, не есть res judicata? В этом отношении все зависит от постановки, данной в нашем законе субсидиарному карательному праву относительно деяний, за границей учиненных. Если это право поставлено как исключительное, например относительно русских подданных, учинивших преступное деяние за границей, то, конечно, требование о выдаче удовлетворяемо быть не может, здесь возможно только требование о наказании; но если право поставлено альтернативно, условно, то, разумеется, от усмотрения страны, в которую бежал преступник, зависит: или судить бежавшего по своим законам, или выдать.

При этом для выдачи в последнем случае безразлично, находятся ли в наличности такие условия, которые по нашим законам необходимы для возбуждения уголовного преследования, или нет. Выдача несомненно может быть допущена, хотя бы выдаваемый ссылался на то, что по нашему праву для выдачи за учиненное им деяние необходима частная жалоба, а таковая в данном случае предъявлена не была, или что у нас преследование уже невозможно за истечением установленного нашими законами срока давности и т.п.*(599) Затруднение возникает разве в том случае, когда по делу, по коему предъявлено требование, было уже возбуждено уголовное преследование у нас, но затем прекращено по наличности законных к тому причин; при этих условиях деяние не может быть судимо у нас, а потому и не может служить основанием выдачи*(600).

Если, конечно, относительно деяния, по коему требуется выдача, у нас производится уголовное дело, еще не разрешенное в законном порядке, то это обстоятельство может служить основанием для приостановки выдачи, не предрешая, однако, вопроса об отказе.

Другой случай составит коллизия требований о выдаче, предъявленных несколькими государствами к государству места убежища, по поводу одного и того же преступного деяния известного лица. Хотя все договоры о выдаче имеют в виду прежде всего преступные деяния, учиненные на территории государства, требующего выдачи, но многие из них содержат дополнительное условие о возможности выдачи и по обвинению в преступном деянии, учиненном не на территории, если только такое деяние, направленное, например, против его подданных, или, наоборот, учиненное его подданными, может быть наказуемо по законам требующего государства. Такая конкуренция требований возможна, следовательно, для государства, чей подданный был бежавший или против интересов коего учинено преступное деяние*(601). Наконец, возможны случаи коллизии вследствие юридического характера данного деяния, например относительно длящихся деяний, учиненных частью в одном, частью в другом государстве. Для разрешения этих коллизий могут быть приняты во внимание два соображения: во-первых, по общему правилу, первенствующее значение должно бы иметь требование государства места учинения преступного деяния*(602), а после него требование государства, которого он подданный; во-вторых, при признании равной важности требований предпочтение должно быть отдано требованию, прежде предъявленному*(603).

Совершенно другую группу представляет коллизия по поводу различных преступных деяний одного и того же лица: Германия требует от нас выдачи преступника, который учинил в России преступное деяние, и притом или ранее того деяния, по поводу коего требуется выдача, или после. В подобных случаях возможность суда над ним в пределах России в принципе может быть только основанием для отсрочки выдачи, но не для отказа в ней; но, разумеется, Россия в этом случае имеет полную возможность не возбуждать у нас вовсеуголовного преследования ввиду тяжести преступного деяния, учиненного за границей, и прямо удовлетворить предъявленное требование о выдаче.

Подобное же столкновение возможно и относительно требований нескольких иностранных государств: Германия требует выдачи какого-либо лица по поводу учиненной им там кражи, а Австрия - выдачи того же лица по поводу учиненного им в Австрии убийства. При этом условии решение должно быть поставлено в зависимость: 1) от уголовной важности предъявленных обвинений и 2) вслучае их однородности - от времени предъявления требования*(604).

89. Совершенно иного рода вопросы относительно лица, подлежащего выдаче, вытекают из соображений не юридических, а политических, а именно вследствие подданства выдаваемого. В этом отношении возможна троякая комбинация.

Требуется выдача: 1) подданного той державы, которой предъявлено требование о выдаче, 2) подданного державы, требующей выдачи, и 3) подданного третьей державы.

Что касается первой группы лиц*(605), то вопрос об их выдаче прошел несколько фазисов: в средние века и до XVIII столетия при выдаче не делалось никакого существенного различия между своими и чужими подданными; затем, в XVIII столетии и в особенности в XIX, и в законодательствах, и в доктрине, по-видимому, незыблемо утвердилось положение, что собственные подданные не выдаются, причем одни государства ставили это положение как одну из конституционных гарантий личности, другие видели в этом только привилегию своих подданных, от которой государство могло и отказаться. Наконец, во второй половине XIX века в литературе появились весьма сильные возражения против этого принципа, так что, например, Оксфордский съезд 1880 г. членов Института международного права принял такую резолюцию: "Между государствами, коих уголовное законодательство покоится на аналогичных основаниях и которые питают взаимное доверие к их судебным установлениям, выдача собственных подданных будет средством обеспечения правильного отправления уголовного правосудия, так как весьма желательно, чтобы подсудность всегда имела своим основанием "forum delicti commissi" *"Место суда совершенного проступка (лат.).".

Еще сильнее высказалось это направление на Брюссельском тюремном конгрессе 1900 г., на котором этот вопрос был включен в программу. Не только принцип выдачи собственных подданных нашел сочувствие почти во всех докладчиках, между которыми были г-да Канонико, Пессина, Rolin, но они были признаны и огромным большинством как в отделениях (в том числе Thiry, Beranger, Brusa), так и в общем собрании, принявшем форму проф.Гарсона: "Между странами, коих уголовное законодательство покоится на аналогичных основах и которые питают взаимное доверие к их судебным учреждениям, выдача подданных может быть средством обеспечения правильного отправления уголовного правосудия, так как desideratum *"Желаемое; то чего не достает (лат.)." науки-рассмотрение каждого дела в месте его учинения".

И действительно, нельзя не сказать, что, смотря на выдачу как на институт юридический, заменяющий, в интересах права и справедливости, судимость бежавшего к нам по нашим законам, трудно найти какие-либо юридические основания в защиту такого положения, так что все соображения новейших его защитников имеют не юридический, а уголовно-политический характер.

Государство, говорят они*(606), и его подданные находятся по отношению друг к другу во взаимном обязательстве. Если, с одной стороны, подданный обязан повиновением законам своего отечества, то последнее должно защищать его силой этих законов. Подчиняя своего подданного иностранной юрисдикции, лишая его таким образом гарантий отечественного правосудия, государство не выполнило бы своих обязанностей по отношению к нему. С другой стороны, государство не может вполне доверять чужеземному правосудию, хотя бы последнее, по своей судебной организации, и представляло все желательные в интересах подсудимого гарантии, так как все же нельзя рассчитывать на полное беспристрастие иностранных судей и ожидать, что они отнесутся к чужеземцу с тем же вниманием и снисходительностью, как к своему соотечественнику: общественное мнение скорее возмущается проступком, совершенным иностранцем, и судьям пришлось бы действовать под давлением этого мнения; защита иностранца представляется более трудной по незнанию им местного языка, обычаев; наконец, законы и учреждения различных государств находятся далеко не на одной ступени развития. Совершенно отличная уголовная процедура, жестокость наказаний, неудовлетворительность судебной организации должны побуждать государство к отказу в выдаче собственного подданного. Кроме того, с точки зрения интересов уголовного правосудия, выдача соотечественника, учинившего за границей преступление, не является безусловно необходимой: последний может быть подвергнут преследованию и суду в своем отечестве. Некоторые же защитники этого положения указывают еще и на то, что такой выдачей нарушалась бы суверенность государства, так что выдача была бы нарушением обязанностей государства по отношению к своим подданным; а немецкие писатели прибавляют, что это противоречило бы исконным германским воззрениям и коренным началам нашего современного государственного строя Германии.

На это сторонники противоположного воззрения*(607) возражают, что принцип невыдачи собственных подданных является не только лишенным основания, но даже и невыгодным для правосудия. Правильный разбор дела, всесторонняя оценка улик и доказательств, несомненно, могут быть скорее осуществлены при судимости виновного в месте совершения им преступления, а не в отстоящем от него иногда на громадное расстояние месте обнаружения преступника; в силу этих соображений, признание предпочтительной компетентности суда иностранного и, следовательно, допустимость выдачи собственных подданных является одинаково желательной и в интересах общества, и в интересах подсудимого, гарантируя справедливость приговора. Указание же на то, будто такой выдачей колеблется принцип независимости государства и разрушается право каждого гражданина судиться только по своим законам и перед судьями своей страны, едва ли может быть признано доводом, вполне убедительным. Принцип государственной суверенности был бы действительно поколеблен, если бы дело шло об ответственности за деяния, учиненные в пределах нашего государства: в случаях этого рода, конечно, обязательная передача какого-либо преступника для суда иноземному государству была бы нарушением прав территориальной власти; но о таком нарушении нет и речи в разбираемых случаях. Точно так же указание на право каждого судиться по законам своей страны несогласимо с существующими международными отношениями, так как ни один иностранец, совершивший, например, преступное деяние в России, не может требовать признания неподсудности нашим судам его поступка; государственная власть может внимательно следить за интересами своих подданных, находящихся за границей, может тщательно ограждать их от каких-либо несправедливостей - этим она, несомненно, выполняет свой долг; но из такой обязанности охраны интересов своих подданных не вытекает право на исключительную их подсудность судам отечества. В международной практике выдачи мы видим, что Англия постоянно допускала выдачу своих подданных, а между тем трудно указать другое государство, столь ревностно охранявшее принцип суверенности. Даже после того, как в последних трактатах Англия стала признавать положение о невыдаче собственных подданных, она не затруднилась выдать Австрии в 1876 г. Турвиля, обвинявшегося в убийстве своей жены, учиненном в Тироле*(608). Североамериканские Штаты также постоянно держались системы выдачи собственных подданных, и еще в 1845 г., по поводу договора с Германией, Америка отказала включить в договор пункт о невыдаче собственных подданных.

Все же прочие возражения, приводимые защитниками невыдачи, вполне устраняются тем, что выдача собственных подданных может быть признаваема не безусловной, а условной обязанностью, так что государство может отказаться от ее выполнения или по отношению к отдельной стране, или же по отношению к каким-либо специальным преступным деяниям.

Россия во всех своих трактатах держится системы невыдачи собственных подданных*(609); точно так же сохранено это начало и в действующем Уголовном уложении. Как говорится в объяснениях к статье 10(13), "редакционная комиссия, признавая всю справедливость соображений, приводимых против невыдачи собственных подданных, не решилась ввести его в текст ввиду того, что противоположное начало усвоено не только в наших трактатах, но и в договорах почти всех европейских государств, включая сюда даже отчасти и Англию; что, следовательно, если бы Россия и признала ныне принцип выдачи наших подданных иностранным державам, то ни по трактатам, ни по началу взаимности она не могла бы получить от других держав согласия на принятие этого принципа, а потому этим или нарушались бы начала международной равноправности, или же самое постановление, как не соответствующее нашим договорам и международным обычаям, оставалось бы мертвой буквой".

Правило о невыдаче собственных подданных, конечно, у нас распространяется как на подданных Империи, так и на граждан Великого княжества Финляндского, как на подданных прирожденных, так и на натурализованных, но на последних, по общепринятым в международном праве воззрениям, только в том случае, если они были натурализованы до момента учинения преступного деяния, по поводу коего предъявлено требование о выдаче*(610), как это, между прочим, выражено в постановлениях Оксфордского съезда и в большинстве новейших трактатов о выдаче.

Иногда, хотя и в виде исключения, объем выдаваемых лиц еще более расширяется*(611); так, например, по нашим трактатам с Нидерландами, к природным жителям причисляются и те иностранцы, которые водворились в стране и, состоя в браке с туземкой, имеют от нее детей, рожденных в стране, а по договору с Данией - иностранцы, поселившиеся в стране. Несостоятельность подобного расширения вполне очевидна уже из того, что эти лица при действии, например, Уложения 1845 г. приобретали даже более прав, чем подданные: если такой иностранец убил бы в Голландии голландского подданного и бежал в Россию, то он не мог быть, согласно трактату, выдан и в то же время не мог быть наказан и в России.

По Договору нашему с Турцией 1783 г., выдача не допускалась относительно турок, бежавших в Россию и принявших христианство, или русских, бежавших в Турцию и принявших там ислам.

Вторую группу составляют подданные страны, требующей выдачи, относительно которых никаких ограничений, не зависящих от свойства их деяний, допущено быть не может.

Подобное же правило должно быть принято и относительно подданных третьей державы, хотя большинство трактатов признают выдачу этих лиц не обязательной, а факультативной, ввиду того что могут быть случаи, когда такая выдача не будет согласна с принципами права и справедливости, например когда страна, требующая выдачи, и страна, подданный которой должен быть выдан, находятся между собой в войне или в явно враждебных отношениях*(612). Точно так же международные обычаи и трактаты в случаях этого рода требуют уведомления, а иногда и согласия страны, чей подданный выдается, прежде осуществления выдачи, так как за этой страной признается как бы право надзора и охраны ее подданных, подлежащих выдаче*(613).

90. Второй капитальный вопрос в учении о выдаче относится к определению круга тех преступных деяний, по поводу которых требование о выдаче может быть предъявлено.

Прежде всего, несомненно, что так же, как и относительно судимости у нас преступных деяний, учиненных за границей, принцип целесообразности не допускает расширения выдачи на все преступные деяния, как бы они ни были маловажны: нельзя себе представить применение выдачи и отсылки, положим, в Испанию из Петербурга лица, которое должно быть там судимо и наказано за маловажное нарушение. Поэтому или в трактатах, или в законах о выдаче всегда определяются известные пределы преступных деяний, допускающих выдачу.

Объем деяний, допускающих выдачу, устанавливается по двум системам. Наиболее распространенная в ныне существующих трактатах есть система перечневая, т.е. система исчисления в договорах всех тех преступных деяний, по поводу которых допускается выдача*(614).

Но эта система представляет два существенных неудобства: во-первых, она совершенно произвольна, что уже видно из крайне разнообразного числа преступных деяний, упомянутых в отдельных трактатах, числа, колеблющегося, например, у нас между 7 и 27; во-вторых, по самой трудности определения в трактатах посредством простого наименования существа деяний, допускающих выдачу, и притом еще определения на общедипломатическом языке - французском.

"Определения отдельных преступлений в кодексах, - говорит объяснительная записка к действующему Уложению, - представляются настолько различными, что, например, сопоставление французского и русского текста наших трактатов вызывает значительные и почти неразрешимые юридические сомнения о характере деяний, входящих в этот перечень и допускающих выдачу. Так, во многих наших договорах из группы преступлений против жизни указывается на "assassinat" и "meurtre", термины, переводимые в русском тексте словами "убийство" и "умерщвление", вследствие чего возбуждается, например, сомнение в том, какие именно виды убийства, указанные в нашем Уложении, могут быть подводимы под понятие умерщвления, или в том, может ли на основании такого постановления допускаться выдача за отравление, детоубийство, сомнение, тем более естественное, что в других наших договорах эти последние деяния упоминаются самостоятельно. Точно так же, например, почти во всех трактатах находится в перечне преступлений "vol avec circonstances aggravantes" - термин, переводимый в русском языке выражением "кража с отягчающими обстоятельствами", т.е. понятием, в действительности далеко не однозначащим с вышеприведенным термином французским, так как по большинству кодексов Западной Европы этому понятию соответствует не только тайное, но и открытое и даже иногда насильственное похищение чужой собственности, а согласно с терминологией нашего Уложения 1845 г. понятие кражи ни в каком случае не могло быть распространяемо ни на грабеж, ни на разбой. Поэтому при толковании подобных постановлений приходится или прибегать к произвольному расширению терминов, или даже к дополнительным трактатам"*(615).

По другой системе устанавливаются известные общие признаки в виде минимального наказания, например года или двух лет тюрьмы, или принадлежности деяния к известному классу преступных деяний, а затем указывается, какие деяния, хотя и входящие в эти пределы, не могут служить основанием выдачи.

Этой системы держится наше Уголовное уложение, допуская выдачу за тяжкое преступление или преступление, с тем, однако, чтобы в отдельных трактатах были определяемы более подробные ограничения.

При установлении такого общего предела дальнейшее различие будет зависеть от того, какое законодательство берется в расчет при конкретном определении этого предела. Если смотреть на выдачу как на акт юридической помощи, оказываемой государству, требующему выдачи, оценка сравнительной важности деяния может быть делаема с точки зрения государства, требующего выдачи*(616); если же смотреть на выдачу как на проявление субсидиарной карательной деятельности, то определение важности деяния может быть делаемо только с точки зрения государства выдающего, как этого требует, например, англо-американская практика; или же, наконец, как это принято во многих европейских трактатах, значение деяния определяется по совместномуприменению законов государства, требующего выдачи, и государства выдающего.

91. Но из этой группы тяжких деяний, обусловливающих выдачу, в трактатах делаются более или менее постоянно, известные исключения; так, например, почти во всех трактатах не признается обязанность выдачи виновных в дуэли, безотносительно к тем наказаниям, которые назначаются за дуэль; не допускается выдача лиц, обвиняемых в религиозных проступках, а равно в большинстве договоров не упоминаются проступки против нравственности, обиды, преступные деяния по службе, противодействие властям и т.п.; но в особенности крупное изъятие допускается относительно преступлений политических.

Принцип невыдачи виновных в политических преступлениях установился сравнительно в недавнее время*(617). Прежде бежали в чужие страны большей частью лица, политически скомпрометированные, имевшие достаточно средств к жизни вне родины. С другой стороны, только ими и интересовалось государство, откуда они бежали, так как, оставаясь за границей, они могли быть опасными для него. Обыкновенный преступник, переступивший пределы государства, укрывшийся на чужбине, переставал интересовать отечественное правосудие. Оттого большинство известных нам примеров выдачи с XV до XVIII столетия относятся, главным образом, к преступникам политическим. Впервые принцип невыдачи политических преступников был прямо поставлен в конце XVIII столетия*(618). В 1798 г. Англия потребовала выдачи четырех лиц, принимавших участие в ирландском восстании; но так как двое из них были французские натурализованные подданные, то французский резидент воспротивился их выдаче; однако Гамбург под давлением других держав, а в особенности России, выдал этих лиц; тогда по поводу этой выдачи Наполеон послал Гамбургу грозное письмо, в котором называл выдачу политических беглецов варварским поступком, и Гамбург сильно поплатился за эту выдачу: на все его суда, находившиеся во Франции, было наложено эмбарго*(619).

Но и позднее выдача политических преступников не прекращалась; сама Франция неоднократно и выдавала, и требовала выдачи таковых; в большинстве трактатов, заключенных в три первые десятилетия прошлого столетия, в число деяний, допускающих выдачу, вносились и посягательства на государственную безопасность, восстание, оскорбление величества и т.д. *(620) Только после Июльской революции и в особенности после бельгийского Закона о выдаче 1833г. принцип невыдачи политических преступников делается общепризнанным международным положением, так что когда в 1849 г. Австрия и Россия потребовали от Турции выдачи венгерских инсургентов и Турция отказала в этом, то лорд Пальмерстон в своей ноте к австрийскому и русскому правительствам, защищая Турцию, ссылался на принцип невыдачи политических преступников как на начало, уже вполне установившееся в международном праве*(621).

У нас в России примеры дачи убежища эмигрантам и политическим выходцам, французским и греческим, встречаются еще в прошлом столетии*(622), но в договорах это начало установлено только в недавнее время. Так, хотя в Трактате с Данией 1866 г. и не содержится никакого указания по сему предмету, но ввиду того, что в нем подробно перечислены деяния, за которые выдача допускается, и в этом перечне преступления политические не упомянуты, несомненно, что трактат не признает возможности выдачи за таковые. Затем, в первом нашем Договоре с Голландией 1867 г. было постановлено в ст.6: "Преступления и проступки политические исключаются из настоящей конвенции", а далее прибавлено, что "лицо, на выдачу коего последовало согласие, не может ни в каком случае быть преследуемо или подвергнуто наказанию ни за какой политический проступок, предшествовавший выдаче, или же за какое-либо действие, состоящее в связи с таковым проступком". Эти положения в сходных выражениях повторялись потом и во всех наших позднейших трактатах*(623).

Проект Редакционной комиссии в последней части ст.10 содержал положение: "Не подлежит выдаче иностранец, учинивший преступление или проступок политические, направленные против иностранного государства"; но при окончательном изложении проекта в совещании при Министерстве юстиции этой статье, ввиду сделанных по этому предмету указаний Министерства иностранных дел, была придана более условная редакция: "Не подлежит выдаче учинивший политическое преступление или проступок, направленные против иностранного государства, если по договору или по установившейся взаимности выдача признается недопустимой", и, наконец, в редакции ст.13, данной Государственным Советом, всякое указание на невыдачу политических преступников исключено, так что разрешение этого вопроса зависит от каждого договора или от установившейся взаимности.

На чем же основывается принцип невыдачи собственных подданных?

Выходя из того соображения, что выдача есть акт карательной юстиции, заменяющий собою право суда над лицом, учинившим преступное деяние за границей, можно сказать, что так как большинство современных государств не наказывает политические преступления, учиненные за границей иностранцами против иностранного государства, то оно не может и выдавать учинивших таковые. Но подобное основание слишком формально и может быть устранено простым дополнением уголовных законов. Поэтому рядом с формальным основанием указывают на доводы по существу. Эти преступления, говорят защитники разбираемого положения, имеют относительный характер по месту и времени: в них не заключается абсолютной преступности, служащей основанием международной уголовной охраны. Подобные преступления очень часто грозят вредом и опасностью только тому государству, против государственного строя коего они направлены, и не представляют ничего опасного для других держав: не может республиканское государство смотреть, как на человека опасного, на лицо, пытающееся заменить в соседней стране монархический образ правления республиканским. Даже если преступник бежал из одной монархической страны в другую, того же государственного типа, то приведенное соображение сохраняет свою силу, так как сходство типов может относиться только к общим началам устройства, а не к их реальному проявлению, а преступление направляется именно против последнего: преступник посягает не на конституционный образ правления вообще, а восстает против определенного конституционного правительства. С другой стороны, говорят они, так же изменчивы политические преступления и во времени. Как учит нас история, с изменением образа правления страны нередко совершенно изменяется и отношение к лицам, посягавшим на прежний государственный порядок: из политических преступников они обращаются в борцов за свободу. Поучительна в этом отношении, замечает проф.Гольцендорф, надпись на памятнике, поставленном в Неаполе на piazza dei martiri *"На площади мучеников (ит.)." гражданам, павшим за единство Италии: "Славной памяти неаполитанских граждан, которые своей смертью на полях битв или на эшафоте доставили народу свободу". Благодаря этому относительному характеру таких преступлений участие в политических преступлениях не кладет на виновного того пятна, которое клеймит большинство общих преступников. История, говорит профессор Блюнчли в своем докладе Оксфордскому съезду, сверх того показывает, что политические преступники не всегда дурные или злые люди, а часто являются людьми возбужденными, с твердой верой, иногда даже благородными и достойными уважения патриотами; не своекорыстие и личный расчет, а житейская неопытность, ошибочно понимаемые интересы отечества являются весьма нередко исключительными стимулами подобных деяний. Оттого не заинтересованные непосредственно в данном деянии государства весьма часто не решаются возбужать преследование или выдавать таких лиц.

Кроме того, прибавляют защитники невыдачи политических преступников, выдача с точки зрения юридической является эквивалентом суда в стране убежища; только потому, что выдача гарантирует более справедливое решение дела и установление виновности или невинности заподозренного в случае суда на месте совершения преступления, она и допустима; но в другом положении находятся в этом отношении политические преступники: история указывает нам, сколько страстности вносится именно в процессы этого рода. Дух партий заставляет нередко жертвовать интересами правосудия; притом же и помимо пристрастия, проявляющегося в отдельных случаях суда, нельзя не заметить, что и по законам процессуальным весьма часто преступления политические стоят в иных условиях, чем общие преступления.

Этими соображениями обосновывают невыдачу политических преступников, хотя справедливость требует прибавить, что большинство сих доводов имеет весьма условное значение. Непозорный характер учиненного деяния может встретиться и при других преступных деяниях; но сам по себе он, однако, не служит причиной невыдачи при убийстве из мести, ревности. Относительный характер преступности почти исчезает в политических преступлениях позднейшего времени, в коих рядом с антигосударственным элементом становится элемент антисоциальный; можно ли утверждать, что преступные посягательства, учиненные членами социально-революционной партии, а в особенности анархистами, грозят только тому или другому отдельному государству: они направляются на блага и интересы, общие всем культурным народам, становятся международными преступлениями. Мало того, существенно изменились ныне средства и приемы политической борьбы, все менее и менее напоминая отношения воюющих сторон, с которыми обыкновенно сравнивали политических преступников и борющееся с ними правительство.

Оттого понятно, что вопрос о выдаче политических преступников вступает ныне, несомненно, в новый фазис, и объем политических деяний, устраняющих выдачу, начинает все более и более уменьшаться. Любопытным указанием является то обстоятельство, что, например, проф. Блюнчли, бывший прежде одним из главных сторонников принципа невыдачи за всякое политическое преступление, в докладе своем Оксфордскому конгрессу уже значительно отступил от прежних воззрений, прибавляя, что все соображения о невыдаче не имеют значения в тех случаях, когда подвергается опасности или нарушается не только политический строй данного государства, но общественный и законный порядок всех цивилизованных стран: против международных зол, замечает он, необходимы международные средства*(624).

Что же такое политические преступления, не допускающие выдачи?*(625)

Ответ на это может быть двоякий - или формальный, или по существу. С первой точки зрения, политическими должны быть признаваемы те деяния, которые прямо отнесены к таковым или на основании трактатов, или по экстрадиционным законам*(626). Но, конечно, такое определение, могущее служить достаточно твердым основанием для решения этого вопроса в отдельных случаях, оставляет вовсе не решенным вопрос по существу: какие же именно деяния должны быть указаны в таких трактатах или законах?

Поэтому надо обратиться к рассмотрению данного понятия по существу.

В этом отношении прежде всего нужно сделать два замечания: во-первых, понятие политического преступника не должно быть смешиваемо с понятием политического выходца; последними могут быть лица, оставившие данную страну по несоответствию ее государственного режима с их убеждениями и мнениями, или же лица, заподозренные в политической неблагонадежности, в составлении враждебных для правительства планов и т.п., но не учинившие никаких преступных политических деяний, наказуемых по законам данной страны; во-вторых, необходимо различать понятие политических преступлений в обширном смысле, охватывающем все деяния, которые прямо или косвенно потрясают государственный организм, и понятие государственных преступлений в тесном смысле.

Под последними должны быть понимаемы преступные деяния, направленные на само бытие государства, на его самостоятельное существование; так как самостоятельное бытие государства может быть рассматриваемо или само по себе, или по отношению к другим государствам, то поэтому к области чисто политических преступлений должны быть относимы: посягательство на внешнее бытие государства - измена и посягательство на внутренний государственный строй - мятеж или бунт.

Далее, посягательства на внутреннее бытие государства по самому понятию о государственной организации будут обнимать собой попытку уничтожить целостность государственной территории как основы государства, попытку отделить часть территории от целого; далее, попытку, направленную на ниспровержение законов органических, образа правления данной страны; наконец, в государствах монархических сюда должны быть отнесены и посягательства на особу монарха, в которой персонифицируется державная власть страны.

Все эти посягательства сохраняют характер политических преступлений как в том случае, когда виновный уже приступил к выполнению задуманного им преступления, так и тогда, когда он подготавливает таковое; поэтому к области политических преступлений должны быть относимы: составление и распространение возмутительных сочинений, составление преступных сообществ, публичное возбуждение масс и т.п.

Далее, посягательство на ниспровержение существующего образа правления, попытка отторжения части государства по природе вещей предполагают наличность насилия, борьбу, более или менее продолжительную, с защитниками существующего порядка. Поэтому понятно, что политические преступления нередко могут быть осложненными, совмещая в своем составе разнообразные посягательства на личность и имущество: восстание, перешедшее в вооруженную схватку с правительственными войсками на баррикадах, разумеется, немыслимо без человеческих жертв; взятие инсургентами какого-либо укрепленного города или, наоборот, выбитие их из подобной позиции всегда сопровождаются теми же разрушительнымипоследствиями, как и военные действия. Таким образом, понятие политического преступления охватывает иногда и посягательства на отдельных лиц и имущества, частные или государственные; а потому, если по трактатам не допускается выдача инсургентов, то это положение по необходимости распространится и на инсургентов, дравшихся на баррикадах, обагривших себя кровью защитников правительства.

Еще более осложненными представляются посягательства на особу монарха, так как в них всегда заключается не только посягательство на державную власть страны, но и посягательство на физическое лицо, в котором эта власть персонифицируется.

При посягательствах на главу государства этот дополнительный, осложняющий политическое преступление элемент получает иногда такое значение, что в международной практике давно уже возник вопрос: можно ли распространить принцип невыдачи на посягательство на жизнь и здоровье главы государства?

Даже и после 1830 г., несмотря почти на общее признание принципа невыдачи политических преступников, в истории экстрадиции встречаются примеры отступления от этого начала, как скоро политическое деяние заключалось в посягательстве на жизнь главы государства. Так, Франция в 1835 г. потребовала от Пруссии выдачи Барду, участвовавшего в заговоре Фиески против Людовика Филиппа, и это требование было исполнено; Североамериканские Штаты требовали от Испании выдачи Surrat, одного из участников в убийстве Линкольна, и это требование не было выполнено только потому, что Surrat бежал в Египет.

Но наиболее ясно был поставлен этот вопрос по поводу покушения на жизнь Наполеона III, учиненного в сентябре 1854 г. французскими подданными Жюлем и Целестином Жакэн (Jacqin) посредством подложения под рельсы на chemin de fer du Nord *"Северной железной дороги (фр.).", между Лиллем и Кале, перед проходом императорского поезда, адской машины*(627). Подкоп был своевременно обнаружен, но обвиняемые находились в Бельгии и там, в Брюсселе, по требованию французского правительства, были подвергнуты предварительному задержанию. Требование ареста мотивировалось посягательством на особу французского императора и, кроме того, покушением на убийство лиц, которые должны были находиться в императорском поезде, причем Бельгийский кассационный суд, до которого восходил вопрос о правильности заарестования, высказал, что правило о невыдаче не может распространяться на такие деяния, которые всегда и везде должны быть подвергаемы уголовной каре.

В то же время французское правительство предъявило требование о выдачеЖакэн, а так как по бельгийскому экстрадиционному закону вопрос о выдаче решается в ином порядке, чем вопрос о заарестовании, и установление юридических оснований выдачи вполне и безапелляционно зависело от брюссельского суда второй инстанции, то последний и остался при мнении, высказанном им по вопросу о заарестовании, т.е. полагал, что выдача допущена быть не должна.

Франция освободила Бельгию от такого затруднительного положения, отказавшись поддерживать требование о выдаче, а бельгийское правительство внесло по этому поводу законопроект, который в марте 1856 г. был принят законодательными палатами.

В законе этом постановлялось, что не должно считаться политическим преступлением, ни деянием, ему сопредельным, посягательство на главу иностранного правительства и членов его фамилии, когда это деяние составляет предумышленное или непредумышленное убийство или отравление, а в мотивах к законопроекту было сказано: "Цареубийство во всех отношениях должно считаться равным с посягательством на жизнь частного лица. Жизнь иностранного монарха должна пользоваться покровительством наравне с жизнью всякого иностранца, не более, но и не менее. Сделать более - значило бы в самом деле возвести цареубийство в политическое преступление, дать ему печальное преимущество и в то же время допустить то, что все мы отвергаем, т.е. политическую выдачу. Сделать менее - значит исключить иностранного принца из общего права и узаконить несправедливость".

Затем бельгийское правительство сделало предложение другим европейским державам присоединиться к принятой в Законе 1856 г. формуле, и только три державы отказались от принятия таковой: во-первых, Швейцария, на том основании, что, приняв это начало, она не может пользоваться взаимностью, так как по ее уголовным законам союзный президент не поставлен под какую-либо особенную уголовную защиту сравнительно с другими гражданами*(628); во-вторых, Италия, на том основании, что по ее уголовному кодексу посягательства на личность иностранного монарха отнесены к группе преступлений против внешней безопасности государства, а потому она не может не признавать эти деяния политическими; в-третьих, Англия, которая и в экстрадиционном Законе 1870 г. не допустила никаких изъятий из принципа невыдачи политических преступников. Впрочем, в 1877 г. Королевская комиссия, составленная для разрешения столкновения по вопросу о выдаче между Англией и Североамериканскими Штатами, в которой участвовали, под председательством лорда верховного судьи Кокборна, известнейшие английские юристы и государственные люди, высказала, что правило о невыдаче политических преступников не должно быть применяемо к тем случаям, когда тяжкое преступление, как, например, убийство или поджог, совершается под предлогом исполнения политического замысла. Заговоры для убийства монарха или поджог тюрьмы для освобождения политических узников суть обыкновенные преступления, на которые не должна простираться безнаказанность, хотя бы мотивы этих деяний и отличались политическим характером. Междоусобная война или восстание совершаются открыто и могут быть оправданы обстоятельствами, тогда как убийство или поджог не теряют нисколько своей жестокости от того, что связаны с политическими мотивами*(629).

Прочие государства присоединились к бельгийской формуле, и она с небольшими редакционными изменениями перешла почти во все новейшие трактаты и экстрадиционные законы и законопроекты. Она усвоена и нынешней Французской республикой в ее недавних договорах о выдаче, например, с Бельгией (1874), с Люксембургом (1875), с Монако (1876) и с Данией (1877). Хотя в 1880 г. Гартман, произведший взрыв под именем мещанина Сухоручкина на Московско-Курской дороге с целью произвести крушение императорского поезда*(630), и не был выдан России, но это дело не может рассматриваться как прецедент по данному вопросу, так как, с одной стороны, само требование о выдаче было предъявлено нами не по обвинению в посягательстве на жизнь императора, а по ст.1081 Уложения изд. 1866 г., т.е. по обвинению в повреждении железной дороги с целью причинить крушение поезда, а с другой - и отказ в выдаче Гартмана был мотивирован не политическим характером его деяния, а недостаточностью доказательств тождественности Гартмана и Сухоручкина.

Россия усвоила бельгийскую формулу еще в своем первом Договоре с Голландией 1867 г., в статье 6 коего было постановлено: "Само собой разумеется, что не будет признаваемо за политический проступок или за действие, состоящее в связи с таковым проступком, покушение против особы иностранного государя или против кого-либо из членов его дома, если это покушение составляет убийство, отравление или умерщвление"; затем такое же положение принято и во всех наших позднейших трактатах, за исключением только договоров с Италией, Швейцарией и Англией, где ни о каких изъятиях не упомянуто*(631).

92. Другой ряд вопросов возбуждают преступные деяния, сопредельные с политическими (delits connexes), входящие в понятие политических преступлений в обширном смысле, так как громадное большинство трактатов европейских держав прямо включает такие сопредельные деяния в группу политических.

Подобная определенность зависит от условий объективных или субъективных. В первом отношении сопредельными называются деяния, учиненные одновременно с политическими посягательствами в тесном смысле, и притом учиненные лицами, принимавшими непосредственное участие в учинении политических деяний; во втором - общие преступные деяния, учиненные с политической целью.

Но можно ли утверждать, что подобное совпадение или соотношение само по себе может служить основанием для безнаказанности? Участник восстания, воспользовавшийся смутой для убийства родственника, наследства которого он давно ждал, или совершивший в это время изнасилование, не может ссылаться в свое оправдание на то, что эти действия входили, как составной элемент в ту борьбу с правительством, в которой он принимал участие; точно так же не может ссылаться участник подделки наших кредитных билетов на то, что он имел в виду размножением таких билетов подорвать наш кредит и содействовать политическому расстройству России.

С другой стороны, трудно не видеть, что установление точных границ между подобными деяниями и политическими преступлениями представляется делом весьма нелегким. Между убийством, поджогом, разрушением чужого имущества, учиненными во время вооруженного восстания, в жару борьбы, и между также одновременно с ними учиненными подобными же преступлениями, которые вызваны личной злобой, ненавистью, корыстью, граница скорее количественная, чем качественная. Они незаметно переходят друг в друга, в особенности если принять в расчет, что борьба инсургентов с правительством не может иметь того правильного дисциплинарного характера, который мы можем найти в военных действиях враждующих наций. Точно так же весьма близко соприкасаются убийство, положим, стражи, пытающейся охранить монарха от вторгнувшихся повстанцев, и убийство шпиона или доносчика, собиравшегося предать заговорщиков в руки правительства.

Поэтому понятно, что воззрения на допустимость выдачи за эти преступления представляются и весьма различными, и изменчивыми. Литература и международная практика второй четверти прошлого столетия, находясь под влиянием только что установившегося тогда принципа невыдачи политических преступников, прикрывали этим флагом и все delits connexes; новое время, благодаря изменившемуся характеру политических посягательств, цели и приемам борьбы, относится несравненно сдержаннее к этому вопросу и все более и более ограничивает круг деяний, сопредельных с политическими и устраняющих выдачу. Так, Рену, один из выдающихся французских писателей, по этому вопросу, говорит: "Все то, что находит себе объяснение в самом восстании, являясь его прямым последствием, сохраняет характер политического преступления и не может оправдать выдачу. Если же во время восстания отдельные лица пользуются общим смятением, чтобы удовлетворить личные чувства мести или жажду к наживе, если умерщвляются лица по одному только предположению, что они не сочувствуют бунту, если совершаются предумышленные убийства, если частные или государственные имущества расхищаются или разрушаются, причем подобные действия не вызывались необходимостью защиты или нападения, а служили лишь удовлетворением чувства личной злобы, то мы имеем дело с общими преступлениями, хотя и возникшими под влиянием политических страстей. Критерием в этом случае может быть, как принимают большинство английских писателей, оценка этих деяний с точки зрения того, что воспрещено или дозволено законами или обычаями войны". Несколько условнее выразился Оксфордский конгресс в своих резолюциях, замечая, что разрешение вопроса о том, входит ли деяние, по которому требуется выдача, в группу политических, предоставляется государству, от коего требуется выдача, по обстоятельствам каждого дела; но и Оксфордский съезд высказался также в пользу выдачи за подобные преступные деяния.

Относительно общих преступлений, учиненных с политической целью, в современной международной практике находит все большее и большее признание то положение, что цель сама по себе не может изменить природы преступления*(632). Так, в 1879 г. Швейцария выдала России Нечаева, обвиняемого в убийстве студента Иванова, бывшего соучастником политического заговора и потом заподозренного другими соучастниками в доносе; в 1884 г. Швейцария также выдала России Дейча на основании подобного же обвинения*(633); такое же начало приняла Франция в 1884 г. по вопросу о выдаче Byrnes, обвиняемого в участии в убийстве лорда Кэвендиша; наконец, в соглашениях наших с Пруссией и Баварией 1885 г. прямо постановлено: "То обстоятельство, что преступления или проступки, по поводу коих требуется выдача, учинены с политической целью, ни в каком случае не может служить препятствием выдаче"*(634).

Проект Уголовного уложения допускал выдачу в случаях этого рода и, таким образом, выделял из чисто политических преступлений: 1) деяния, вызванные политическими побуждениями; 2) деяния, совершенные совместно с политическими преступлениями или проступками или по поводу таковых; 3) посягательства на жизнь или здоровье главы иностранного государства. Но, однако, во всех этих случаях выдача допускалась только под одним условием: если со стороны государства, требующего таковой, помимо общего договора о выдаче существует взаимность относительно выдачи данной группы преступников. При рассмотрении проекта в Особом совещании при Государственном Совете эти воззрения были признаны вполне правильными, но само постановление о сем предположено внести в Устав уголовного судопроизводства в такой редакции: иностранец, учинивший вне пределов России тяжкое преступление или преступление, хотя бы вызванное политическими побуждениями, или совершенное совместно с преступным деянием, именуемым в международных договорах политическим, или по поводу такого деяния, равно как посягавший на жизнь, здоровье или свободу главы иностранного государства или членов его семьи, подлежит выдаче согласно договору, заключенному с государством, требующим выдачи обвиняемого, или установившейся в этом отношении с сим государством взаимности, если обвиняемый не был в России за учиненное им деяние осужден, оправдан или освобожден от наказания в установленном порядке. Причем в основу этих постановлений положены постановления Римской конференции против анархистов 1898 г.

93. Но, конечно, для того, чтобы выдача как общих преступников, так в особенности политических сделалась вполне юридическим институтом, особой формой карательно-охранительной государственной деятельности, необходимо, чтобы выданному был обеспечен беспристрастный суд, общий, а не чрезвычайный. Несомненно, что недоверие к правосудию, к беспристрастию суда над теми деяниями, в которых отразились политические страсти, может служить главным препятствием к правильной постановке вопроса о выдаче политических преступников.

В этом отношении, как замечает проф. Мартенс, "каждое государство, требующее выдачи таких лиц, постоянно должно помнить, что чем больше существующие у него государственные порядки и судебные установления имеют право на уважение всех народов, чем больше они обеспечивают беспристрастие и правильность разбирательства дела, чем менее являются исключениями из общего нормального порядка, принятого им самим и другими народами, тем скорее каждое дело о выдаче политического преступника примет характер общего международного вопроса, в решении которого будут заинтересованы все цивилизованные народы, тем действеннее будет оказываемая государству потерпевшему судебная помощь и, наконец, тем охотнее последует выдача требуемого лица... На этом основании можно выставить как общий закон: мера международной судебной помощи в выдаче политических преступников прямо пропорциональна устойчивости и целесообразности, с точки зрения государственных идеалов цивилизованных народов, порядков, существующих у государства, требующего выдачи".

К числу таких гарантий относится, между прочим, установление твердого соотношения между объемом прав, предоставляемых государству, коему выдан преступник, с условиями, на которых состоялась выдача. Основным положением в этом отношении является то правило, что государство может судить выданного только за то преступное деяние, по поводу коего состоялась выдача*(635). Таким образом, в случае выдачи за преступные деяния, учиненные одновременно с политическими или по политическим мотивам, выданный не может уже судиться за политическое деяние, а судится только за то общее преступление, по поводу которого выдача состоялась. Это положение или вносится в трактаты и экстрадиционные законы, или же особо оговаривается в конкретных случаях выдачи. Так, между прочим, Нечаев по выдаче его судился в Московском окружном суде по обвинению в предумышленном убийстве и в порядке, установленном для общих преступлений; то же соблюдено и по отношению к Лейбе Дейчу.

Конечно, это положение относится только к тем преступным деяниям, которые были учинены до момента выдачи; если выданный затем уже совершит какое-либо преступное деяние на территории государства, то он отвечает за него по общим правилам.

Далее, несомненно также, что если при разборе дела, по которому было выдано данное лицо, обнаружена его виновность в другом, более или менее важном деянии не политического характера, то государство может начать дополнительные переговоры о согласии государства, выдавшего преступника, на производство суда по поводу вновь открывшегося преступления, как это большей частью и практикуется в современных международных отношениях, предполагая, разумеется, что это новое деяние входит в общий круг тех деяний, по коим допускается выдача.

Кроме того, весьма многими трактатами устанавливается еще один способ для разрешения только что указанных случаев, а именно, право суда за вновь обнаруженное деяние ставится в зависимость от невыезда обвиняемого в установленный срок за пределы государства, после того как он отбыл наказание за то деяние, по коему он был выдан, или после того как он был освобожден от суда и наказания за первое; другими словами - после того, как он находился на свободе. В подобных случаях предполагается добровольное подчинение этого лица суду данного государства.

Но само собой разумеется, что только что указанное ограничение относится к новым преступным деяниям, а не к юридической квалификации того же деяния: выданный за предумышленное убийство может быть судим и наказан за убийство в запальчивости или за неосторожное лишение жизни; выданный за воровство может быть судим за разбой, предполагая, однако, и в этом случае, что такое изменение квалификации не переносит данного деяния в разряд таких, по коим выдача вообще не допускается: выданный за повреждение или истребление церковного имущества не может быть судим, хотя бы и по поводу тех же фактов, за надругательство над святыней, если религиозные проступки не входят в группу деяний, допускающих выдачу.

Сама процедура выдачи представляется весьма сложной; но подробное изложение ее не входит в курс уголовного права*(636). Требование о выдаче обыкновенно производится путем дипломатическим; но в тех случаях, когда требование относится к предварительному заарестованию, допускаются и непосредственные сношения между судебными установлениями обоих государств, по почте или телеграфу, причем в трактатах указываются обыкновенно признаки, которые должны определять аутентичность подобного требования.

Требование о выдаче должно быть подкреплено надлежащими доказательствами и удостоверениями. Во-первых, должно быть удостоверено тождество личности, находящейся в данном государстве, с личностью, коего выдача как преступника требуется; такими доказательствами могут служить: описание примет, фотографические снимки, или же и допрос свидетелей, удостоверяющих тождество. Во-вторых, должно быть представлено удостоверение существования против этого лица надлежащего обвинения. Соответственно сему в Уставе нашего уголовного судопроизводства предположено постановить: ст.1011. Если с точностью выяснено, что лицо, привлеченное в качестве обвиняемого в преступном деянии, находится за границей, в пределах какого-либо государства, то лицо, производящее следствие, составляет особое постановление, в коем излагает сущность падающего на него обвинения, обстоятельства, изобличающие в оном, и наказание, коему он может подлежать по закону. Копия этого постановления через прокурора окружного суда препровождается в Министерство юстиции на предмет сношения в установленном порядке относительно выдачи обвиняемого. К постановлению прилагается фотографическая карточка обвиняемого, а за неимением таковой - подробное описание его примет, а равно и имеющиеся о нем антропометрические данные; причем все сие удостоверяется подписью и печатью производящего следствие. ст.1012. Если обвиняемый скрылся после предания его суду, то постановление, долженствующее служить основанием сношения о выдаче, составляется судом.

Относительно констатирования наличности условий выдачи существуют две системы: англо-американская, на основании коей местный суд удостоверяется в существовании основания обвинения, рассматривая в суммарно-состязательном порядке не только наличность условий, требующихся для выдачи по этому роду обвинения, но и доказательства виновности, представленные государством, требующим выдачи; на постановления суда по сему предмету существует право апелляции. По системе континентальной местная власть удостоверяется только в существовании формально правильных оснований для требования, т.е. удостоверенной копии в законном порядке составленного акта о заарестовании, или с постановления судебного следователя о привлечении к суду в качестве обвиняемого, или копии обвинительного акта, приговора и т.п. Притом в порядке оценки этих документов существуют также две системы. По так называемому французскому началу*(637), установленному в 1875 г. циркуляром министра Дюфора, решение зависит исключительно от администрации, от взаимного соглашения Министерства иностранных дел и Министерства юстиции, причем ближайшее рассмотрение как вопроса о самоличности, так и о свойстве представленных доказательств принадлежит прокурорскому надзору. По началу бельгийскому, наоборот, установление наличности этих условий принадлежит суду, который и сообщает свое решение министру иностранных дел; но это решение, однако, не обязательно для правительства, так что только от него зависит окончательное решение вопроса о выдаче или об отказе в таковой. Система бельгийская, получившая одобрение в большинстве монографий о выдаче - Billot, Martitz, рекомендована и Оксфордским конгрессом как наиболее целесообразная. У нас правила, относящиеся к порядку выдачи, представляются совершенно неопределенными, и ввиду этого Особое совещание при Государственном Совете возложило на министра юстиции совместно с министром иностранных дел озаботиться подробной разработкой правил о выдаче для включения таковых в Устав уголовного судопроизводства.

Издержки выдачи в прежних трактатах обыкновенно возлагались целиком на правительство, требующее выдачи; ныне большей частью здесь делается различие: издержки по выдаче, делаемые в пределах территории государства выдающего, падают обыкновенно на это государство, а все остальные-на государство, требующее выдачи.

содержание .. 1 2 3 4 ..