содержание   ..  1  2  3   ..

Курс уголовного права (Таганцев Н.С.) - 1902 год

Николай Степанович Таганцев (1843-1923)

Н.С. Таганцев - крупнейший отечественный криминалист, ученый и общественный деятель европейского масштаба. Его наследие - результат многолетней самоотверженной работы в области науки уголовного права, законотворчества в высших сферах практической юриспруденции *(Жизни, деятельности и анализу научного наследия Н.С. Таганцева посвящена монография Н.И. Загородникова "Николай Степанович Таганцев", выпущенная в 1994 г. издательством "Наука) (к сожалению, незначительным тиражом - 610 экземпляров).".

Профессор Императорского училища правоведения и Санкт-Петербургского университета, член многочисленных комитетов и комиссий по подготовке законопроектов, сенатор, первоприсутствующий Уголовного кассационного департамента Правительствующего Сената, член Государственного Совета - ступени впечатляющей карьеры Н.С. Таганцева. Его заслуги на государственной службе отмечены высшими орденами России.

Общественная деятельность Таганцева, участие в работе попечительских комитетов, филантропических обществ, Литературного фонда, других добровольных организаций носила печать высокой добропорядочности, человечности, честности и приверженности гуманным идеалам. Широко образованный человек, свободно владеющий несколькими иностранными языками, знаток искусства, философии и литературы, он был явлением и в русской культуре.

Масштаб личности Таганцева так велик, так значителен вклад в историю развития отечественной юриспруденции, да и в целом в историю России, что имя его может олицетворять преданное и беззаветное служение Родине, веру в торжество закона.

* * *

Юридическое образование Н.С. Таганцев получил в Санкт-Петербургском университете. По окончании обучения на юридическом факультете рекомендован для работы на кафедре уголовного права. Через год для продолжения занятий и подготовки к научной деятельности был направлен за границу, в Германию, где около двух лет занимался под руководством известного немецкого ученого Миттермайера.

По возвращении из Германии Таганцев завершил подготовку магистерской диссертации "О повторении преступлений", которую в 1867 г. успешно защитил, после чего приступил к чтению лекционного курса по уголовному праву в Императорском училище правоведения и на юридическом факультете Санкт-Петербургского университета.

Н.В. Таганцевым представлена и успешно защищена докторская диссертация "О преступлениях против жизни по русскому уголовному праву". Этот труд, опубликованный в двух томах *(См. О преступлениях против жизни по русскому праву. Исследование Н.С. Таганцева. СПб., 1870. Т.1; СПб., 1871. Т.2.) в 1870 г., и в настоящее время не потерял не только теоретического, но и практического значения.

Через несколько лет, будучи уже ординарным профессором, начал преподавать и в Александровском лицее на кафедрах энциклопедии права и уголовного права. Бесспорный талант педагога, глубокие знания в области отечественного и зарубежного права, логичное и убедительное изложение материала делали лекции Н.С. Таганцева чрезвычайно интересными, создавая заслуженную популярность и авторитет Таганцева - педагога.

Параллельно с педагогической и научно-исследовательской деятельностью Н.С. Таганцев занимался разработкой законодательных актов. В 1881 г. он вошел в Комитет для начертания проекта нового Уголовного уложения. Он подготовил окончательный вариант проекта Общей части Уголовного уложения и объяснительной записки к нему, а также трех разделов Особенной части. В это же время Таганцев приступил и к практической деятельности в органах правосудия. В 1887 г. он назначен сенатором Уголовного кассационного департамента Правительствующего Сената, а через десять лет - первоприсутствующим (председательствующим) в нем. При выполнении этих, весьма ответственных, обязанностей Н.С. Таганцев оказался строгим и бескомпромиссным служителем закона, не поддающимся никакому влиянию извне, в том числе и со стороны лево- или правонастроенной общественности. Следует отметить, что при отправлении правосудия букву закона Николай Степанович ставил выше своих теоретических воззрений.

Несмотря на занятость в Сенате, он продолжал активно участвовать и в законопроектной деятельности. Особенную роль сыграл в разработке Уголовного уложения 1903 г. С 1881 года в течение 22 лет Редакционная комиссия, в состав которой входил Таганцев, занималась составлением проекта нового Уголовного уложения. Наконец работа была завершена изданием проекта Уголовного уложения с объяснительной запиской к нему в восьми томах. В октябре 1881 г. Редакционная комиссия начала непосредственную работу над проектом Общей части, представленным Н.С. Таганцевым (переработанный проект вместе с объяснительной запиской опубликован для широкого обсуждения). В марте 1898 г. проект Уложения в целом представлен в Государственный Совет. Последний пришел к выводу о целесообразности обсуждения проекта Особым совещанием, в состав которого вошел и Н.С. Таганцев. В октябре 1901 г. Николай II постановил образовать в Государственном Совете для обсуждения проекта, доработанного Особым совещанием, Особое присутствие (также с участием Н.С. Таганцева). В 1903 г. окончательный проект утвердили особым Высочайшим указом (Судьба Уголовного уложения 1903 г. оказалась достаточно печальной. Полностью Уложение так и не было введено. Законом от 7 июня 1904 г. были введены в действие главы Особенной части о государственных преступлениях, в 1906 г. - глава о религиозных преступлениях. В отношении этих глав должна была применяться и Общая часть Уложения. В результате введен в действие и ряд статей из других глав Особенной части. После Октябрьской революции 1917 г. Уложение действовало в Польше, Латвии, Эстонии и Литве.). Таким образом, роль Таганцева в разработке Уложения, явившегося вершиной законопроектных работ в области уголовного права до Октября 1917 г., трудно переоценить. Нелишне при этом заметить, что зримые следы влияния этого Уложения, в первую очередь, его Общей, "таганцевской" части, можно отыскать и в первом советском Уголовном кодексе (УК РСФСР 1922 г.) и в последнем российском (УК РФ 1996 г.).

Большие заслуги Таганцева на поприще сенаторской и законопроектной деятельности закономерно выдвинули его в число видных государственных деятелей самого высокого ранга, призванных решать особо важные государственные вопросы. 6 мая 1905 г. по Высочайшему повелению Николая II он был назначен членом Государственного Совета. В этом качестве принял активное участие в работе над законопроектом о Государственной думе, проектом Положения о выборах в Думу, а также торжественного Манифеста об учреждении в России Государственной думы от 6 августа 1905 г. В окончательную редакцию Манифеста был включен, например, следующий абзац из проекта Таганцева: "Призывая благословение Господне на труды учреждаемого нами Государственного установления, мы с непоколебимой верой в помощь Божью и в непреложность великих исторических судеб, предопределенных божественным промыслом дорогому нашему Отечеству, твердо уповаем, что с помощью Всемогущего Бога и единодушными усилиями всех своих сынов Россия выйдет с торжеством из постигших ныне ее тяжелых испытаний и возродится в запечатленных тысячелетнею ее историею могуществе, величии и славе". Согласимся, что последние строки этого абзаца вполне годились бы для президентского обращения к российскому народу в честь нового тысячелетия (хотя бы в плане ожидаемых надежд на выход, наконец-то, России из затянувшегося, почти векового кризиса).

Образцом соединения судебной практики и научной деятельности является издание Таганцевым неофициальных текстов с комментариями Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. (восемнадцать изданий), Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, 1864 г. и Уголовного уложения 1903 г. Комментарии этих законов можно считать образцом доктринального толкования с привлечением обширнейших материалов судебной практики.

Необычайная педагогическая, судебная и законотворческая занятость Таганцева не могла прервать его не менее напряженной научной деятельности, в первую очередь, в области теории уголовного права. Не довольствуясь разработкой хотя и крупных, но все-таки определенных проблем уголовно-правовой науки, как повторение преступлений, преступления против жизни и др., Н.С. Таганцев задумал создать законченный Курс русского уголовного права, в котором надеялся изложить свои взгляды по всем основным проблемам Общей части уголовного права и практики его применения. Вначале автор осуществлял издание этого Курса (начатое в 1874 г.) сравнительно небольшими по объему выпусками, благосклонно встреченными читателями и научной критикой. Позже он значительно переработал содержание этих выпусков и издал "Лекции по русскому уголовному праву" в четырех томах (первый вышел в 1887 г., второй - в 1888 г., третий - в 1890 г. и четвертый - в 1892 г.). Это издание получило самую высокую оценку специалистов, а автору юридическим факультетом Московского университета была присуждена престижная премия графа М.М. Сперанского. Однако столь высокий творческий успех не мог приостановить дальнейшую работу Н.С. Таганцева. К этому его побуждало и развитие уголовного законодательства, в т.ч. и его участие в законопроектных работах, и практические проблемы правосудия по уголовным делам, с которыми автор напрямую сталкивался как сенатор, и развитие отечественной и зарубежной уголовно-правовой теории. Вследствие этого возникла необходимость дополнить содержание "Лекций по уголовномуо праву" издания 1892 г. Итогом работы и явилось опубликование в 1902 г. двухтомного курса Лекций (Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая: В 2 т. СПб.,* 1902.); именно этот труд и переиздан издательством "Автограф" (предметный анализ содержания Курса будет дан нами несколько ниже, после завершения характеристики основных биографических фактов, относящихся к жизни и творчеству выдающегося российского ученого-криминалиста).

Курс лекций по русскому уголовному праву 1902 года издания явился вершиной научного творчества автора, итогом двадцатилетней профессорской деятельности. Но Н.С. Таганцев продолжил свои научные поиски. Им был подготовлен целый ряд работ, посвященных актуальным проблемам уголовного права. Среди них особо выделяется сборник статей о смертной казни (Таганцев Н.С. Смертная казнь. Сб. ст.СПб., 1913.). Нужно было обладать громадным гражданским мужеством, чтобы в годы, когда, с одной стороны, в стране едва ли не бушевал террор, развязанный эсеровскими и другими радикально-революционными группами, а с другой - свирепствовали военно-полевые суды, превратившие смертный приговор едва ли не в главную меру наказания, - не отступить от своей принципиальной идеи об отмене смертной казни (отметим, что с таким предложением Н.С. Таганцев выступал и при обсуждении этого вопроса в Государственном Совете).

Революционные события 1917 г. сыграли свою роль в судьбе Таганцева. Будучи государственным деятелем столь высокого уровня, не понаслышке осведомленным о разложении монархической верхушки, Таганцев принял Февральскую революцию, возлагая большие надежды на демократические изменения в управлении государством. Он благожелательно встретил решения Временного правительства о созыве Учредительного собрания на основе всеобщего, равного и тайного голосования, об отмене смертной казни, об амнистии. Однако Октябрьская революция, ее насильственные методы политической борьбы, красный террор, массовые аресты и расстрелы лишили его надежды на демократические преобразования общества и власти.

2 декабря 1917 г. Н.С. Таганцев был избран Почетным членом Российской академии наук, что, несомненно, явилось закономерной и справедливой оценкой его заслуг перед российской наукой, перед Отечеством.

Вместе с тем политическая обстановка оказалась таковой, что впервые в своей жизни, в новых революционных условиях в Петрограде и в стране, он оказался "не у дел". Без творческих занятий Таганцев, однако, не мыслил своей жизни и, поэтому, сосредоточился на написании мемуаров о прожитом. И в 1919 г. ему удалось выпустить две книги "Пережитого"( Таганцев Н.С. Пережитое. Пг., 1919. Вып.1. С.1-224; Вып.2. С.1-121.). Мемуары не были описанием лишь узколичностных событий в жизни автора, а представляли обширные сведения о содержании социально-политической и культурной жизни России. Сам автор так оценивал свои воспоминания: "Это вопль моей души, истерзавшейся мучениями и гибелью несчастной дорогой Родины!"

Наступил момент, когда Н.С. Таганцева напрямую коснулся не только "холод и голод" послереволюционных лет, но и жестокие репрессии со стороны большевистских властей**(В данном издании (Т.2. С.646-682) публикуется дневник Н.С. Таганцева, который он вел в 1920-22 гг., а также очерк В.Ю. Черняева, где изложены более подробно биографические сведения, касающиеся личности Таганцева, особенно последних лет его жизни.). В ночь со 2 на 3 июня 1920 года в квартире Таганцевых чекисты произвели обыск. Накануне, Владимир, сын Николая Степановича, уехал в Москву и во время обыска его не было. Забрали письма, бумаги, но вещи и деньги не тронули. Владимир и его жена - Надя, были арестованы 31 мая 1921 года. Таганцев обратился к Ленину***(Письмо к Ленину приведено в этом издании в очерке В.Ю. Черняева.) с просьбой о смягчении участи сына и возврате вещей, представляющих для него не столько материальную, сколько мемориально-культурную ценность. Следует вспомнить, что Таганцев, будучи сенатором, добился для матери будущего главы советского правительства М. А. Ульяновой разрешения на ее свидание со старшим сыном, Александром Ульяновым, приговоренным к смертной казни за участие в покушении на жизнь российского императора. Однако удовлетворена была лишь одна просьба - изъятые при обыске вещи разрешено получить. Но из-за бумажной волокиты возвращение вещей затянулось на долгие месяцы, и никаких результатов не дало. Умерла жена, Е.А. Таганцева, в опечатанную после ареста сына квартиру вселились другие люди. Николай Степанович всячески пытался облегчить участь арестованных сына и невестки. Об их смерти он узнал из газет. В сообщении ВЧК "О раскрытии в Петрограде заговора против советской власти" от 29 августа 1921 г. говорилось о том, что по постановлению Петроградской губернской чрезвычайной комиссии среди других "заговорщиков" были расстреляны Таганцев Владимир Николаевич и его жена Надежда Феликсовна. По этому делу был расстрелян и известный русский поэт Н.С. Гумилев. Дело же, как и многие подобные ему, было сфабриковано. Ни сын Таганцева, ни его жена, ни поэт Гумилев не имели никакого отношения к вменяемым им в вину контрреволюционным преступлениям (в октябре 1991 г. уголовное дело в отношении Н.С. Гумилева Генеральным прокурором СССР было прекращено за отсутствием состава преступления).

Трагическая смерть сына не могла не сказаться на здоровье Таганцева. 22 марта 1923 г. он скончался на восемьдесят первом году жизни в Петрограде и был похоронен на Митрофаньевском кладбище. Могила не сохранилась, так как в двадцатые годы еще до войны кладбище сравняли с землей и на пустыре открыли барахолку.

* * *

Со времени издания Н.С. Таганцевым последнего варианта курса лекций прошло около ста лет. Промежуток времени, что и говорить, солидный (без малого век!). Посмотрим, однако, современную, даже новейшую уголовно-правовую литературу. Выясняется, что те труды по уголовному праву, в т.ч. и учебники, которые претендуют на то, чтобы их считать серьезными в научном отношении, никак не могут обойтись ни без обращения их авторов к изданию Лекций 1902 г. и привлечения соответствующих положений автора для объяснения современного понимания многих уголовно-правовых понятий и институтов, ни хотя бы без ссылки на этот источник. Труд этот является обязательным для ознакомления, например, в программе подготовки аспирантов по уголовно-правовой специальности. В чем же притягательность таганцевских идей, выраженных в Курсе, для современного юриста? В том, что, во-первых, многие из них выдержали самую трудную проверку, проверку временем, и не только не противоречат современным представлениям об уголовном праве, но и вполне вписываются в их контекст. И, во-вторых, по глубине теоретической аргументации эти идеи, взгляды, концепции являются вершиной их доктринального выражения. В рамках краткой вступительной статьи ограничимся характеристикой наиболее важных, по мнению автора очерка, теоретических концепций, изложенных в курсе лекций "Русское уголовное право".

Известно, что до последнего времени в общей теории права иногда ставится под сомнение существование самостоятельного предмета уголовно-правового регулирования. Будто бы общественные отношения регулируются другими отраслями права (конституционным, административным, гражданским и др.), а уголовное право лишь охраняет эти отношения, являясь своеобразным средством их обеспечения*(См., например, Теория государства и права: Учебник. 1987. С.407. Можно вспомнить, что такие взгляды высказывались и в уголовно-правовой науке. Например, А.А. Пионтковский считал, что "уголовные законы с их карательными санкциями за правонарушения придают особую силу уже существующим нормам других отраслей права (и соответствующим им правоотношениям), нарушение которых признается преступлением" (См. Курс советского уголовного права. Т.1./Под ред. А.А. Пионтковского, П.С. Ромашкина, В.М. Чхиквадзе. М., 1970. С.12).). Еще в первом выпуске своих Лекций (изд. 1887 г.) Н.С. Таганцев вступил по этому поводу в полемику с выдающимся немецким криминалистом Биндингом, который считал, что уголовная противоправность выражается в санкции уголовного закона за нарушение нормы права, содержащейся в других отраслях права. Таганцев показал несостоятельность этой теории, ссылаясь на принятие государством нового уголовного кодекса, в котором всегда будут нормы, не нашедшие своего выражения в других отраслях права и обладающие самостоятельной юридической природой**(Таганцев Н.С. Лекции по русскому уголовному праву. СПб., 1882. Вып.1. С.108-109.). В издании 1902 г. Таганцев снял прямую полемику с Биндингом (думается, из этических соображений, так как не хотел персонально критиковать немецкого автора, научный авторитет которого он ставил очень высоко***(Там же. С.28.)), однако в принципиальном отношении сохранил критическое отношение к аналогичным взглядам.

Н.С. Таганцев соглашался, что могут быть и такие уголовные законы, в которых "анализируя их диспозитивную часть, мы действительно найдем соответственные определительные законы (Таганцев имел в виду законы иных отраслей права. - А.Н.), помещенные, например, в том или другом из томов нашего Свода законов". Вместе с тем он настаивал на существовании и таких уголовно-правовых запретов, которые не имеют аналогов в других отраслях. "Но какую статью, какого тома нарушает, например, лицо, виновное в убийстве, изнасиловании, измене?" - достаточно эмоционально спрашивал он.

Следует отметить, что Таганцев сохранил свой основной довод в пользу существования норм уголовного права, не заимствованных из других отраслей, связанных с принятием, как уже отмечалось, государством нового уголовного кодекса, но усилил его аргументацию. "Представим себе тот момент из жизни государства, когда в нем появляется новый уголовный кодекс. Несомненно, что наибольшую группу велений, исполнение которых должен обложить наказанием законодатель, будут составлять издавна существующие нормы обычного права или нормы закона; но несомненно также, что рядом с этой основной частью нового кодекса в нем будет известный придаток, продукт творческой деятельности законодателя. Данные науки, опыт иностранных государств, указания судебной практики, изучение прежнего заменяемого права - все это дает очень часто материал, заставляющий законодателя вводить новые карательные нормы, - по его мнению-жизнепригодные, надлежаще содействующие охране юридических интересов, развитию государственного благосостояния, порядка и спокойствия, так что воспрещение или требование чего-либо, веление авторитетной воли входит в юридический оборот одновременно с карательным законом, устанавливающим ответственность за неисполнение этого постановления". Правота автора подтверждается историей принятия российских уголовных кодексов - от Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. и всех советских (УК РСФСР 1922 г., 1926 г., 1960 г.) до самого последнего УК РФ 1996 г. В нем, например, был впервые сформулирован (в числе насильственных действий сексуального характера) уголовно-правовой запрет насильственного лесбиянства (в прежнем УК наказывалось только насильственное мужеложство). И этот запрет нельзя представить лишь как уголовно-правовую санкцию за деяние, определяемое в качестве противоправного в нормах другой отрасли права. Нельзя потому, что нет ни такой нормы, ни такой отрасли. Запрет был рожден непосредственно уголовно-правовой нормой как таковой.

Современному юристу небезынтересно будет ознакомиться с взглядами Н.С. Таганцева на проблему аналогии закона в уголовном праве, т.е. аналогии преступлений и наказаний. Дело в том, что действовавшее при его жизни Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. (в т.ч. и в редакции 1885 г.) не содержало в себе специальной статьи о запрещении аналогии. Правда, такой запрет при надлежащем толковании вытекал из текста ст.1 Уложения: "Преступлением или проступком признается как само противоправное деяние, так и неисполнение того, что под страхом наказания законом предписано". Таким образом, из этого законодательного определения вытекало, что уголовная противоправность и наказуемость деяния являлись необходимым атрибутом понятия преступления, составляющим его признаком. Следовательно, в принципе суд, в случае когда деяние прямо не предусмотрено нормой Уложения, не мог восполнить этот пробел и применить к конкретному случаю другую норму, рассчитанную хотя и на сходные, но все-таки иные ситуации.

Однако российская судебная практика шла по другому пути. "Уголовный кассационный департамент Сената, - указывал Н.С. Таганцев, - почти с самого начала своей деятельности выработал учение о безусловном праве суда на пополнение всяких пробелов закона: неоднократно повторяя в своих решениях ту мысль, что суд может восполнить пробелы закона, применяя к деянию, прямо не предусмотренному в законах уголовных, постановления, наиболее с ним сходные; что суд, не находя в Уложении статьи, прямо предусматривающей деяние подсудимого, обязан определить наказание, установленное за преступление, по роду и важности наиболее с ним сходное..."

При оценке такой позиции верховной судебной власти Н.С. Таганцев находился в довольно-таки сложном положении. Он сам был сенатором, и в этом качестве ему вроде бы было не с руки критиковать устоявшуюся практику Сената. Но Таганцев нашел приемлемый выход. Он не стал давать в Курсе свою сугубо личную оценку указанной практике, а привел мнение на этот счет доктрины уголовного права, категорически признавшей несостоятельность позиции Сената не только в теоретическом, но и практическом плане (в плане правоприменения). При этом он сделал обзор доктринальных доказательств неприемлемости применения уголовного закона по аналогии, который камня на камне не оставляет от указанной практики. Собранные им доктринальные аргументы представляются исчерпывающими в этом споре, нисколько не потерявшими своего значения, в том числе и в чисто практическом плане, до настоящего времени. Во-первых, "предоставление суду права облагать наказанием деяния, прямо в законах не предусмотренные, заключает в себе полное смешение деятельности судебной и законодательной". Во-вторых, "предоставление суду такого права не только приравнивает судью к законодателю, но ставит его выше последнего, дает над ним право контроля". В-третьих, "признавая такое право суда, мы наносим страшный удар гражданской свободе и спокойствию каждого: если мы не допускаем возможности, чтобы даже новый закон мог признавать деяние, не почитавшееся прежде преступлением, таковым, то каким образом можно предоставить такое право судьям..." И, в-четвертых, "предоставление такого права суду вовсе не требуется интересами общественного порядка и безопасности, так как законодатель при первом указании практики на подобный недостаток всегда может пополнить допущенный пробел..."

В заключении Н.С. Таганцев дает собственное толкование содержания ст.1 Уложения, которому, по его мнению, указанная практика противоречит.

Оценивая позицию Таганцева по этому вопросу, уместно вспомнить, что первые советские уголовные кодексы (УК РСФСР 1922 и 1926 гг.) содержали в себе статьи, в которых закреплялось применение уголовного закона по аналогии. В УК РСФСР 1960 г. такая статья не была включена, и из законодательного определения понятия преступления вытекало, что применение уголовного закона по аналогии не допускалось. Однако отсутствие нормы о прямом запрете приводило к тому, что фактически, хотя и скрытно, аналогия существовала. В частности, за счет расширения диспозиции определенной статьи Уголовного кодекса и применения этой расширенной части к деяниям, ею не предусмотренным. Среди юристов-практиков ходила даже шутка (по содержанию весьма трагическая), что "аналогии нет, но есть ст.206" об ответственности за хулиганство, которую при желании правоприменителя без особого труда можно было применить к любому опасному, с его точки зрения, деянию. Именно это побудило законодателя в новом Уголовном кодексе (УК РФ 1996 г.) не ограничиться "молчаливым" запретом аналогии преступлений и наказаний при формулировании понятия преступления (ст.14), а при определении принципа законности сформулировать специальную норму о том, что "применение уголовного закона по аналогии не допускается" (ч.2, ст.3). И доказательства, приводимые на этот счет Н.С. Таганцевым в Лекциях, оказались как нельзя кстати.

Вполне современны взгляды ученого на понятие преступления. В советской юридической литературе Н.С. Таганцев традиционно подвергался критике за якобы формальное определение преступления, ограниченное рамками противоправности и наказуемости* "См., например, Курс советского уголовного права: В 6 т. Т.2. Преступление. М., 1970. С.46.". Но так ли это? Обратимся непосредственно к формулировке Таганцева. При этом отметим, что в российском уголовном законодательстве таганцевского периода (Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., Уголовное уложение 1903 г.) давалось действительно чисто формальное определение преступления. Так, в ст.1 Уложения 1845 г. преступлением определялось "как самой противозаконное деяние, так и неисполнение того, что под страхом наказания законом предписано". Таганцев же отошел от этого формального законодательного определения и вплотную подошел к формулированию материального признака преступления, сохранив, разумеется, при этом признаки противоправности и наказуемости. "Уголовно наказуемым, - утверждал он, - почитается деяние, посягающее на юридическую норму в ее реальном бытии и воспрещенное законом места его учинения под страхом наказания, или, выдвигая более содержание посягательства, - деяние, посягающее на такой охраненный нормой интерес жизни, который в данной стране, в данное время признается столь существенным, что государство, ввиду недостаточности других мер охраны, угрожает посягающему на него наказанием". И хотя здесь еще не фигурирует понятие общественной опасности преступления (оно зародилось в рамках социологической школы чуть позже), ноего содержание выражено довольно точно. В противовес противоправности, как формальному признаку, - в юриспруденции понятие "формального" отличается от его общеупотребительного значения и не связывается с чем-то порицаемым, а, напротив, характеризуетодну из самых значительных социальных ценностей права, - общественная опасность, как материальный признак, означает способность предусмотренного уголовным законом деянияпричинять существенный вред охраняемым уголовным законом объектам или интересам. Общественная опасность есть именно материальный признак (внутреннее свойство) преступного деяния, раскрывающий его социальную сущность. Это объективное свойство преступления, не зависящее от воли законодателя. Последний не "изобретает" или "выдумывает" ее, а вынужден учитывать, запрещая в уголовном порядке те или иные деяния*(См. Флетчер Дж., Наумов А.В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998. С.218-219.). Думается, что при внимательном чтении таганцевского текста способность преступления причинять существенный вред охраняемым законом объектам или интересам вполне вытекает из второй части цитированного выше определения. Как говорится, если это не социальное содержание преступления, то в чем же ином оно выражается?

Внимания современного читателя - юриста заслуживает и решение Таганцевым проблемы соотношения морального и уголовно наказуемого, также относящейся к понятию преступления. В советской юридической литературе провозглашался принцип обязательной аморальности преступного деяния: преступление - это одновременно нарушение и уголовного закона, и морали. Так, Н.Ф. Кузнецова считает: "Все без исключения преступления аморальны", хотя и допускает, что "близость соприкосновения их со средой аморальной различна"**(Кузнецова Н.Ф. Уголовное право и мораль. М., 1967. С.50.) (т.е. все преступления аморальны, но одни более, а другие менее).

Разумеется, что и советские криминалисты, а также философы и социологи, конечно же представляли себе, что моральные нормы не являются едиными, в том числе и в советском обществе. Но существовала официально господствовавшая в советском обществе мораль. Нарушение именно этой морали и признавалось неотъемлемым атрибутом понятия преступления. Поводы для споров, однако, и тогда сохранялись. Научная дискуссия заключалась в том, рассматривать ли признак аморальности как самостоятельный признак преступления (наряду с общественной опасностью, противоправностью, виновностью и наказуемостью) или же считать, что он поглощается каким-либо из указанных признаков***(См.: Карпец И.И. Уголовное право и этика. М., 1985. С.91; Пионтковский А.А. Учениеопреступлении по советскому уголовному праву. М., 1961. С.33-34; Дурманов Н.Д. Понятие преступления. М., 1948. С.227-247; Герцензон А.А. Понятие преступления в советском уголовном праве. М., 1955. С.49.).

С принципиально иных позиций подходил к решению этой проблемы Н.С. Таганцев. Он утверждал: "Преступное не может и не должно быть отождествлено с безнравственным; такое отождествление, как свидетельствуют горькие уроки истории, ставило правосудие на ложную стезю, вносило в область карательной деятельности государства преследование идей, убеждений, страстей и пороков, заставляя земное правосудие присваивать себе атрибуты небесного".

Очевидно, что под "горькими уроками истории" содержится определенный намек на трагические ошибки правосудия (например, в концентрированном виде в эпоху средневековья), когда за религиозные прегрешения, чаще всего мнимые, оцениваемые в ту пору как преступные, неизбежно следовали жестокие наказания (обычно сожжение на костре). Католическая церковь накануне третьего тысячелетия признала свою ответственность за эти трагические ошибки, хотя со стороны верховенства других конфессий таких заявлений пока не было. Кстати говоря, существенное различие религий, как проявление морали, явилось для Таганцева и одним из доказательств несовпадения преступного и безнравственного: "К тому же религии по необходимости конфессиональны, их заповеди стоят в прямом соотношении с основами того или другого вероучения, и, конечно, мы не можем признать тождества правил жизни и поведения, предписываемых христианством и язычеством, магометанством и еврейством; а веления права, коих нарушение образует область преступного, запрещают и приказывают безотносительно к религиозным верованиям тех, к кому обращается авторитетная воля государства". Вот образец глубоко научного решения этой сложнейшей и деликатной проблемы, решения тем более ценного, что оно исходит от автора безусловно верующего.

Таганцев вспоминает, что Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. предусматривало специальный раздел (отделение) "О уклонении от исполнения постановлений церкви" и в числе мер наказания включало церковное покаяние как в качестве основного, так и дополнительного наказания. И лишь впоследствии, пишет Таганцев, оно "освободилось от этого вторжения светской власти в недосягаемую для нее сферу Божьего устроения".

Современный юрист вряд ли способен серьезно овладеть и таким инструментом уголовного права, как категория состава преступления и его элементов, без обращения к Лекциям Таганцева. Это касается трактовки им всех элементов состава: объекта, объективной стороны, субъекта и субъективной стороны. В характеристике объекта преступления - это, в первую очередь, понимание его как нарушаемого преступлением охраняемого уголовным законом жизненного интереса, например, субъективного права потерпевшего. При анализе объективной стороны нас не может не привлекать углубленная характеристика действия и бездействия, средств и способов преступной деятельности, скрупулезный анализ существовавших в то время теорий причинной связи. В характеристике субъекта преступления мы бы выделили фундаментальную разработку теории вменяемости, критически рассмотренной автором с разных точек зрения, в том числе с позиций метафизической, индетерминистической и детерминистической формулы вменяемости. О глубине характеристики субъективной стороны и ее востребованности для современного российского законодателя и правоприменителя может свидетельствовать, например, тот факт, что Уголовный кодекс Российской Федерации 1996 г. сформулировал волевой признак косвенного (эвентуального) умысла почти точно по Таганцеву.

 ———————————————————————————————————————————————————————————————————————

|      Часть 3 ст.25 УК РФ:          |       Курс Н.С. Таганцева:       |

|————————————————————————————————————|——————————————————————————————————|

|"...  допускало эти последствия либо|"...безразлично к этому относился,|

|относилось к ним безразлично"       |допускал его  наступление - умысел|

|                                    |эвентуальный".                    |

 ———————————————————————————————————————————————————————————————————————

Глубиной теоретического анализа отличаются разделы Лекций, посвященные характеристике стадий преступной деятельности, соучастия в преступлении и обстоятельств, исключающих преступность деяния. В первой проблеме нас не может не подкупать позиция Таганцева об исключительном принципе наказуемости приготовительных действий (лишь за наиболее тяжкие преступления), что, впрочем, соответствовало современному ему российскому уголовному законодательству. В связи с этим можно сказать, что УК РФ 1996 г., впервые после Октябрьской революции 1917 г. ограничивший ответственность за приготовление к преступлению только тяжкими и особо тяжкими преступлениями, количество которых, правда, значительно превышает число аналогичных по российскому дореволюционному уголовному праву, учитывал и взгляды Н.С. Таганцева.

Не устарели взгляды автора на понятие соучастия в преступлении, его объективные и субъективные признаки, вопросы добровольного отказа от соучастия. Выдержала проверку временем и позиция автора по отграничению соучастия в преступлении от прикосновенности к преступлению и его принципиально отрицательное отношение к установлению уголовной ответственности за недонесение о совершенном преступлении. "Обязанность доноса, - писал Таганцев, - имеет естественным дополнением награду за донос, всевозможные поощрения доносчиков. Конечно несомненно, что такая система может иногда содействовать раскрытию преступлений, борьба с которыми оказалась не под силу специальным органам; но горе той стране, которая обратит донос в необходимый элемент общественной жизни: ради временных выгод правительство посеет в обществе семена страшной нравственной заразы, которая или грозит вымиранием государственному организму, или потребует громадных и долгих жертв на его исцеление". Нельзя не согласиться со словами Таганцева о "семенах страшной нравственной заразы", ведь судебный террор 30-50-х гг. способствовал размножению в советском обществе бациллы доносительства. И только новый Уголовный кодекс Российской Федерации 1996 г. исключил наказуемость за недоносительство.

Вполне современны и взгляды Таганцева на обстоятельства, исключающие преступность деяния. В особенности глубокому анализу подверглась проблема необходимой обороны, в рамках которой следует выделить позицию автора по вопросам правомерности обороны от неправомерных действий представителей власти. Для отстаивания такого взгляда сенатору Таганцеву необходимо было иметь гражданское мужество.

Проблеме наказания посвящен самостоятельный (второй) том Лекций. Поражает фундаментальность рассмотрения автором этой проблемы. Здесь и исследование о границах карательной деятельности, и скрупулезный анализ теорий наказания, и анализ объекта карательной деятельности и общих свойств наказания, и детальное рассмотрение российской карательной системы начала XX века, и вопросы применения, изменения наказания и освобождения от него.

Предвидение в науке перспектив ее развития - дар, доступный немногим. И вполне провидческими можно назвать взгляды Таганцева по следующей проблеме. К концу XX столетия лишь заканчивается становление международного уголовного права как отрасли международного публичного права, принципы и нормы которой регулируют сотрудничество государств в борьбе с преступностью, как самостоятельной научной и учебной дисциплины (укажем в контексте этого, что первый отечественный учебник по международному уголовному праву был издан лишь в конце 1999 г.*(См. Лукашук И.И., Наумов А.В. Международное уголовное право: Учебник для юрид. факультетов и вузов. М., 1999.)). В Лекциях Таганцева параграф 10 главы второй называется "Взаимопомощь государств в области уголовного права". В нем он достаточно подробно проанализировал, например, такие основополагающие аспекты проблемы, как экстерриториальное (у Таганцева - внетерриториальное) действие уголовного права и выдача преступников. При этом он предугадал, что в будущем экстерриториальное действие уголовного права будет возрастать: "Число таких случаев внетерриториальной правоохраны несомненно будет расти, так как трудно представить, почему рядом с запретом торга черными людьми не воспрещается такая же в известных отношениях торговля желтыми - китайскими кули или даже и белыми - женщинами, сбываемыми на международных рынках в дома разврата..." По этому поводу стоит напомнить, что в самостоятельное международное преступление рабство и работорговля были выделены Конвенцией относительно рабства 1926 г. и дополнительной Конвенцией об упразднении рабства, работорговли и институтов и обычаев, сходных с рабством, 1956 г., а торговля женщинами и детьми без цели обращения в рабство и чаще всего для занятия проституцией - Конвенцией о борьбе с торговлей людьми и эксплуатацией проституции третьими лицами 1950 г.

По традиции Таганцева обычно относят к представителям так называемого классического направления (школы) уголовного права. Последнее было выразителем так называемого юридического мировоззрения, выводившего содержание правовых норм не столько из условий жизни общества (политических, экономических, духовных), сколько из воли законодателя. Такой подход имел и свои достоинства, и свои же недостатки. Классическое направление достигло вершин уголовно-правовой науки в исследовании догмы уголовного права, в изучении уголовно-правовой нормы и других категорий уголовного права как юридических понятий. С другой стороны, отрыв проблемы преступления и преступности от социально-экономических условий жизни общества, обоснование причин преступности безусловной и ничем не обусловленной свободой воли преступника привели к тому, что представители этого направления не смогли дать ответа на о причинах резкого роста преступности и разработать адекватные уголовно-правовые меры борьбы с ними. В связи с этим классическое направление и подверглось ожесточенным нападкам новых направлений в науке уголовного права - антропологического и социологического. Название "классическое" было дано сторонниками этих направлений, вкладывавших в его значение смысл устарелости теоретических воззрений "классиков", не соответствующих современным потребностям общества.

Конечно же, не приходиться спорить, что Лекции Таганцева в основном выполнены в ключе самого ценного, присущего классическому направлению, всестороннему и скрупулезному анализу догмы права и приверженности главному принципу уголовного права, в том числе и современного, - nullum crimen sine lege*. В советской юридической науке догматический метод подвергался необоснованным нападкам на него. На самом же деле не следует принижать его значение. Ни методология уголовного права, ни правоприменение в сфере уголовной юстиции обойтись без него не могут. Особое место занимает догматический метод, например, в научном комментировании уголовного закона, что оказывает серьезное воздействие на судебную практику применения уголовно-правовых норм. И в этом смысле Н.С.Таганцев - классик, в кавычках и без кавычек.

Вместе с тем следует согласиться с мнением Н.И. Загородникова, который считал, что "Таганцев не укладывается в бытующую в нашей литературе схему деления ученых-криминалистов на классиков, социологов, антропологов"**. По крайней мере, его теоретический анализ таких уголовно-правовых категорий, как уголовный закон, преступление, объект преступления, наказание, как уже отмечалось ранее, чужд отвлеченного формализма классической школы и ее оторванности от жизни, а, напротив, предполагает наличие социального содержания исследуемых категорий.

К тому же развитие юридической науки привело к определенному сближению классического и социологического направлений в уголовном праве (разумеется, при существовании и непримиримых между ними теоретических позиций). Современное уголовное право не может быть построено на идеях какой-либо одной школы. И если оно претендует на научность и современность, то почти обречено на то, чтобы синтезировать в себе лучшие идеи классического и социологического направлений в уголовном праве с учетом их современных модификаций***.

* * *

Впервые мне посчастливилось ознакомиться с Курсом лекций Таганцева в 1961 г. в научной библиотеке Казанского государственного университета во время работы над своей дипломной работой. Издание 1902 г. сейчас стало библиографической редкостью. И я рад, что молодые юристы XXI века получат теперь (после переиздания Лекций)**** возможность изучать теоретическое наследие Николая Степановича Таганцева - выдающегося российского криминалиста.

А. В. Наумов

Предисловие ко второму изданию

Десять лет тому назад разошлось встреченное благосклонно нашими юристами первое издание моих лекций; но шли годы, а я не мог окончить необходимую для нового издания их переработку. Причины к этому были двояки.

В 1892 г., когда я приступил к пересмотру лекций, проект Уголовного уложения уже был закончен; Редакционная комиссия готовилась передать его в Совещание при Министерстве юстиции, а затем и в Государственный Совет. Можно было надеяться, что пройдет два, три года и проект сделается действующим законом. Поэтому в основу переработанного курса уголовного права представлялось необходимым положить не Уложение о наказаниях, увольняемое в отставку, а вступающее в должность - Уголовное уложение. Но дело не пошло так ходко, как думалось, а потому пришлось отложить выход в свет труда, в котором будущее считается уже настоящим. Да и теперь следовало бы повременить. Я начал печатать это издание, когда Общая часть, составляющая его содержание, уже была рассмотрена Особым присутствием под председательством статс-секретаря графа Палена, и имел, по-видимому, достаточные основания думать, что лекции выйдут в свет, когда уже последует Высочайшая санкция двадцатилетнего труда; но между тем многомесячное печатание окончилось все-таки до рассмотрения проекта Общим собранием Государственного Совета. А сколько лет пройдет до введения Уложения в действие? Многие посмеются над тем, что я называю действующим то, что еще не действует, упрекая за то, что я не подождал рассмотрения в Государственном Совете Устава о служебных провинностях, трудов Комиссии о согласовании отдельных частей Свода законов, в особенности Устава о ссыльных, с новым Уложением; не подождал рассмотрения и утверждения уже внесенной в Государственный Совет новой редакции Судебных уставов. Я вполне признаю всю справедливость этого упрека в преждевременности издания и в оправдание могу только привести как смягчающее вину соображение: старость боится опоздать, а желание увидеть этот вполне переработанный труд опубликованным было так велико.

Другая причина долгой переработки была чисто личная: последние годы занятий по Сенату и участие в достаточном числе законодательных комиссий давали возможность посвящать пересмотру лекций только летние месяцы, а между тем хотелось и в этом труде воспользоваться не только новыми данными нашей судебной и законодательной практики, но, как и прежде, разрабатывать наше право в связи с развитием западноевропейских законодательств и с неуклонно поступательным движением науки. А именно за последнее время литература уголовного права получила громадное развитие и в ширину, и в глубину. Не только усердно ремонтировались старые шоссейные пути, но прокладывались новые дороги и тропинки, не всегда удачно пролагаемые, но всегда, как и все новое, завлекающие. Хотелось разобраться в этой сокровищнице знания, подняться на крутизны, с которых открываются новые горизонты. Увы, и в этом отношении от многих вожделений пришлось отказаться: не под силу альпийские экскурсии, когда весьма и весьма ощущаешь и высоту четвертого этажа; и, вероятно, мои молодые коллеги по разработке уголовного права насчитают в настоящем труде много недоглядок и недомыслий, и даже весьма крупных: feci, quod potui, faciant meliora potentes *"Я сделал, что мог, кто может, пусть сделает лучше (лат.).". Будущее - молодым силам.

9 мая 1902 г.

Н. Таганцев

Введение

Уголовное право, его содержание и разработка

1. Жизнь всех народов свидетельствует нам, что всегда и везде совершались и совершаются деяния, по разным основаниям не только признаваемые недозволенными, но и вызывающие известные меры общества или государства, направленные против лиц, их учинивших, деяния, признаваемые преступными; что всегда и везде существовали лица, более или менее упорно не подчиняющиеся требованиям правового порядка, велениям власти, его охраняющей.

С непокорством Зиждителю мира, с вредоносным посягательством на интересы ближних встречаемся мы на первых же страницах священных преданий веры, и о тех же проявлениях зла и порока говорит нам ежедневная хроника текущей жизни. Оканчиваются кровавые войны, замиряются народы, но нет конца борьбе человечества с этим мелким, но непобедимым врагом и не предвидится то время, когда карающая государственная власть перекует свои мечи в плуги и успокоится в мире.

Понятно, что анализ и изучение этой борьбы единичного с целым, слабого со всемогущим, изучение сущности и условий преступного посягательства, характера мер, принимаемых властью против ее ослушников, сам порядок установления наличности посягательства, служащего основанием к принятию этих мер, представляют огромный интерес, и сколь разнообразны и многосторонни проявления этой борьбы, столь же многосторонне и разнообразно может быть и ее изучение.

Прежде всего, каждое преступное деяние в отдельности, в особенности важное и сложное, уже своей жизненной обстановкой приковывает наше внимание: как часто толпа просиживает дни в зале заседаний, неустанно следя за различными фазисами развертывающейся перед ней жизненной драмы, как часто преступные деяния, взятые из действительности, под пером талантливого романиста дают содержание полным захватывающего интереса повестям и романам. Подготовка преступления, его выполнение, раскрытие виновного, его борьба против улик, выставленных правосудием, - все это даже со своей внешней стороны представляет богатый материал для пытливого наблюдателя, материал, достойный изучения*(1).

Но за всяким преступным деянием стоит деятель, его воспроизводящий. Еще более интересно от внешней стороны перейти к внутренней, рассмотреть данное деяние как момент проявления личности, как взрыв давно скоплявшихся элементов; от изучения события перейти к изучению деятеля, показать, как развивались в нем условия преступности, как шел он к роковому моменту, какое изменение в его личности произвело выполнение долго лелеянного преступного плана. Величайшие художники мира нередко делали это развитие и проявление преступности содержанием своих бессмертных произведений: стоит вспомнить Макбет Шекспира, Фиески Шиллера, Раскольникова Достоевского; в преступном событии могут быть изучаемы любопытнейшие психические моменты человеческой жизни - борьба страстей, столкновение характеров.

С другой стороны, это деяние, как проявление преступной личности, есть пролог борьбы государства с непокорными, вредоносными членами общежития, есть основание для применения к ним известных мероприятий, наказаний. Несомненно, что и эта сторона преступного деяния представляет особый, специальный интерес, притом не только для лиц, призванных по их профессии принимать активное участие в этой борьбе, применять к виновному заслуженную им кару закона, но и для всякого другого члена общежития, многосторонними условиями жизни заинтересованного этой борьбой и ее исходом, заинтересованного и тем, чтобы кривда правду не переспорила, и тем, чтобы при этом торжестве правды карающий меч правосудия разил только виновного, и разил по мере его вины. В этом отношении во всяком уголовном деле важно установить те характеристические черты и признаки деяния, те свойства проявленной в нем виновности, которые вводят его в разряд запрещенных, которые служат основанием для применения установленных за эти деяния в законе последствий, применения известного рода и меры наказания.

Дело и деятель - вот существенные элементы единичного преступного деяния. Но, отходя от отдельного события и лица, его учинившего, рассматривая преступные факты не в их индивидуальности, а в их совокупности и последовательности, наблюдательный ум открывает в них новые и в высшей степени важные стороны для изучения. Прежде всего мы убеждаемся, что не было народа, не было ни одного фазиса народной жизни, где бы не существовала общественная борьба с этими деяниями, вредоносными для отдельного лица или целого общества, и чем сложнее и разнообразнее становится общественная жизнь, тем разнообразнее и ожесточеннее становится эта борьба преступного с велениями права и закона: ни потоки крови, ни мучения, какие только могло изобрести человеческое воображение, ни кнут, ни плети, ни сгноивание в гнездилищах порока и болезней - в тюрьмах старого времени-ничто не оказалось надежным оплотом против преступления. И вот с цифровым отчетом о ежегодных числах преступных деяний в руках наука стала изучать преступление как социальное явление, было положено основание моральной статистике*(2). С первых же своих шагов эти работы установили то положение, что из года в год в каждой стране с замечательным постоянством повторяется одно и то же число преступных деяний, что, зная данные известного года, мы можем предсказать не только, какое количество убийств будет совершено в будущем году, но сколько будет между убийцами мужчин и женщин, сколько убийств будет совершено посредством яда, удушения, огнестрельных ран и т.д., - одним словом, мы можем сказать, как это и сделал Кетле еще в 1829 г., в самом первом своем труде по моральной статистике, что нет подати, которая уплачивалась бы с таким постоянством, как подать, платимая обществом тюрьме и эшафоту, что ежегодные колебания в области физических явлений, например явлений метеорологических, несравненно превосходят колебания в области явлений нравственных. Таким образом, в каждой социальной среде при данных определенных условиях должно совершиться точно определенное число преступных деяний, подобно тому как в определенном количестве воды определенной температуры может распуститься не более и не менее, а лишь определенное количество данного вещества; это состояние социальной среды, применяясь к терминологии химии, можно назвать состоянием преступной насыщенности (la loi de saturation criminelle *"Закон преступной насыщенности (фр.)." Ферри).

Установление постоянства преступных деяний было только первым этапом изучения преступления как социального явления, результатом первого впечатления цифр преступности. Дальнейшие наблюдения указали, как и надо было ожидать, что идея неподвижности не соответствует основному закону общественной жизни, неуклонному движению, и чем долгосрочнее были наблюдения, тем более подтверждалось другое основное предположение моральной статистики - закономерность движения преступности*(3). Появилось стремление к выяснению путем тех же приемов соотношения преступления с известными факторами индивидуальной и общественной жизни людей и к установлению соотношений видоизменяемости социальной преступности с видоизменяемостью этих факторов. Появились исследования зависимости преступных деяний от условий естественных или космических (климат, времена года*(4), изменения температуры*(5) и т.п.); от условий общественных и экономических (густота и скученность населения, богатство и бедность, колебание цен на хлеб*(6), занятия*(7), в особенности земледельческий труд и фабричное производство, развитие образования, распространение пьянства и проституции, количество разводов, незаконных рождений и т.п.); от условий личных (пол*(8), возраст*(9), народность*(10) и т.п.).

А все это вместе привело к изучению социальных законов, управляющих преступными деяниями, к попыткам путем познания законов преступности найти рациональные основы для борьбы с этим недугом человечества. Рядом с диагнозом врача, на живом организме рисующего признаки проявившегося недуга, его ход и движение, стал отвлеченный анализ математика, при помощи теории больших чисел и вероятностей заставляющий мертвые цифры говорить о законах общественной жизни*(11).

Но как изучение условий отдельного преступления мало-помалу привело к изучению преступления как социального явления, так анализ личности преступника, личных условий, влияющих на социальную преступность, естественно вызвал стремление изучать преступные типы вообще, их психологические, анатомические и физиологические особенности. Такие наблюдения и основанные на них исследования появились в литературе уже с начала нынешнего столетия, но особенное развитие это направление получило в настоящее время*(12). Моральная статистика породила уголовную антропологию. Социологические исследования указывали на существование в каждом обществе заразы, неминуемо вызывающей преступные заболевания, но затем необходимо было изучить и определить те особенности, те условия социологические, психологические, физиологические, а может быть даже и органические, которые делали именно известную группу лиц особенно восприимчивой к этой преступной заразе. Рядом с изучением статистических данных, цифр преступлений появилось изучение организма живых преступников, сидящих в тюрьмах, их анатомического строения, физиологических и психологических особенностей; исследование черепов преступников казненных, патологических явлений предшествовавшей жизни преступников, различных данных относительно их семей и родичей, которые путем наследственности могли влиять на позднейшие поколения, и т.п. Как и уголовная социология, антропология преступников не ограничилась только собиранием данных и их упорядочением, она претендует уже на значение научной системы, не только устанавливая категории преступников соответственно условиям, толкающим их на преступный путь, но и пытаясь указать естественно исторические признаки отдельных преступных типов - убийц, изнасилователей, воров, политических преступников - и даже признаки типа человека - преступника вообще*(13). Вместе с тем она думает дать научные объяснения существования такого типа в современном обществе, хотя объяснения, даваемые сторонниками этого направления, представляются в высшей степени различными. Одни видят в преступности проявление нравственного вырождения, результат наследственности и подбора родичей, результат тяжелых экономических и социальных условий известной среды или даже особую разновидность душевнобольных; другие находят в преступнике несомненные признаки проявления социального переживания, атавизма, притом или физического, или морального: преступник - это первобытный дикарь в современном обществе, идущий вразрез с требованиями закона, созданного чуждой ему социальной средой. Одни прилагают эту характеристику ко всем преступникам, другие делят преступников на классы, признавая эти признаки свойственными только одной группе-преступникам прирожденным*(14).

Но независимо от изучения преступлений как событий текущей жизни, как явлений социального порядка или как продукта органических особенностей известных лиц, несомненно, не только возможна, но и существенно важна другая обработка того же материала - изучение его как основы проявления карательной деятельности государства. Преступление как деяние, воспрещенное законом под страхом наказания, как событие, определяющее применение кары, заключает в себе типические черты, отличающие его от других жизненных явлений; оно входит в область правовых отношений, возникающих между членами общежития или между целым обществом и отдельными гражданами; оно видоизменяет существующие юридические отношения, ниспровергает или колеблет права или охраненные правом интересы; оно создает новые отношения между учинившим такое деяние и пострадавшим, а в особенности между преступником и государством. Это возникшее вследствие преступления отношение государства к преступнику, в свою очередь, представляется сложным. Разнообразная деятельность, направленная к удостоверению учинения данным лицом преступного деяния, установление его виновности и осуждение, порядок определения соответственно закону рода и меры ответственности, выбор законодателем известных карательных мер, годных для действительной охраны общественного порядка и спокойствия, распределение этих мер как кары за отдельные деяния сообразно их важности и свойствам, наконец, само выполнение этих мер, в особенности, например, лишения свободы и т.д., - все это дает не только разнообразный, но во многих отношениях и своеобразный жизненный юридический материал, систематическое изучение которого вполне пригодно дать содержание самостоятельной отрасли юридических наук - уголовному праву, отрасли, по преобладающему характеру изучаемых им отношений: преступления как посягательства на общественный и государственный уклад жизни и наказания как одного из видов охранительной деятельности государства, входящей в группу наук, изучающих публичное право.

2. С какой же точки зрения должно быть изучаемо преступное деяние в настоящем Курсе, посвященном уголовному праву как особой отрасли правоведения? Ответ, по-видимому, подсказывается самим вопросом: уголовное право, как одна из юридических наук, должно, конечно, иметь своим предметом изучение преступных деяний как юридических отношений. До последнего почти времени это положение считалось сакраментальным в науке, но теперь появляются голоса против такого суживания задачи изучения; появляются требования поставить в науке уголовного права на первый план не юридическую, а социально-антропологическую сторону.

Так, из русских криминалистов еще более двадцати пяти лет тому назад, задолго до возникновения антропологической школы, г-н Духовской в своей вступительной лекции*(15) высказал мысль, что уголовное право занимается исследованием того явления в общественном строе, которое называлось и называется преступлением. Исследуя это явление, наука, конечно, не могла не заметить с первого же взгляда, что преступление есть явление аномальное, а поэтому должна была приступить к исследованию причин этого явления и к указанию через это средств для его искоренения. Вследствие этого, прибавляет он, я считаю положительно неверным взгляд на уголовное право как на науку, изучающую только преступление и налагаемое за него наказание*(16).

Еще чаще слышатся подобные мнения среди неспециалистов: пора бросить схоластическое направление, которого до сих пор держалось уголовное право, и вместо формы изучать содержание, вместо беспочвенных метафизическо-юридических построений заняться разработкой сущности действительных явлений и законов, ими управляющих.

Более умеренные предлагают, не устраняя из курсов уголовного права изучения юридической стороны преступления, теснее слить это изучение с социологическими и антропологическими исследованиями, сделать предметом уголовного права изучение преступного деяния и преступника вообще, т.е. с точки зрения юридической, социальной и биологической*(17).

Попытка замены уголовного права уголовной социологией и антропологией, или, другими словами, попытка полного упразднения уголовного права как науки юридической, едва ли нуждается в подробном опровержении, так как за таковым упразднением откуда же будут черпать изучающие и применяющие законы юристы, к упразднению пока не предполагаемые, сведения о том, что и как запрещается законом под страхом наказания, а с другой стороны, в силу такого упразднения уголовная социология и уголовная антропология потеряют свою почву, утратят признаки, выделяющие предмет их исследования из области социологии и антропологии вообще. Но второе предложение заслуживает большего внимания, хотя, думается мне, и оно должно быть отвергнуто. Соединение в одну единую науку социологического, антропологического и юридического исследования преступления и преступника теоретически не соответствовало бы основным началам классификации отдельных отраслей знания, а практически послужило бы только ко взаимному вреду разработки этих отдельных отраслей исследования, так как они разнятся и по методам, или приемам изучения материала, и по преследуемым ими целям.

Ставя отправной точкой исследования известное преступное деяние, юрист различает его признаки, отделяет конкретные, индивидуальные от общих, свойственных известному типу преступлений, и эти типические признаки делает предметом изучения, устанавливая с возможной точностью определение деяний, воспрещенных законом под страхом наказания; он изучает как преступное деяние вообще, так и его виды в их понятии. Социолог, исследуя те же признаки преступных деяний, останавливается не на их значении для сформирования юридических понятий, а на их жизненной важности, на их повторности, тождественной или изменяющейся, на их соотношении с другими данными социальной и даже индивидуальной жизни, с тем чтобы путем таких сопоставлений выяснить колебание, возрастание или упадок преступлений, распределение их по местностям, соотношение их с полом, возрастом и т.д. Как же соединить в одно целое столь разные приемы исследования? Предмет, изучаемый юристом, есть преступное деяние как конкретное проявление известного типа преступного посягательства на требования авторитетной воли, а предмет, изучаемый социологией, есть преступное деяние как выражение одного из законов, заправляющих общественной жизнью. Для юридического изучения одинаковое значение имеет каждое отдельное деяние, с большей или меньшей полнотой воспроизводящее тип; для социолога отдельное деяние почти безразлично, он оперирует только над повторными, массовыми явлениями, и его выводы тогда только имеют цену, когда в основу их положено изучение ряда однородных, точно установленных данных; социолог пользуется законами больших чисел, приложением теории вероятностей, т.е. приемом, излишним для юридической разработки вопроса, точно так же, как не нужны для социолога приемы юридической техники при толковании данных, при конструкции понятий.

Также различны и отношения юриста и антрополога к предмету их изучения. Останавливаясь на лице, учинившем преступление, юрист исследует те черты его характера, те данные его настоящего и прошлого, которые могут определять свойства и характер проявленной им вины и зависящей от нее степени и меры ответственности. Антрополог, исследуя отдельного преступника, ставит предметом изучения те анатомические, физиологические или психологические данные, которые, ввиду их повторности, в силу их соотношения с подобными же данными, встречающимися у населения известной страны вообще или в известных его классах, могут служить для объяснения уклонения того или другого индивидуума от требований закона.

Для антрополога, так же как и для социолога, отдельные случаи имеют сравнительно ничтожное значение: соответственно общему методу естественных наук его выводы получают цену, когда они подтверждаются рядом данных или их соотношением с другими твердо установленными фактами науки. Преступник для него не душа живая, согбенная, может быть, под непосильными тяготами жизни и ждущая заслуженной или иногда только видимо заслуженной кары закона, а простая любопытная разновидность изучаемого типа, предмет, пригодный для демонстрирования известных научных положений.

Столь разнствуя относительно приемов изучения, эти области исследования преступных деяний отличаются и по их цели*(18).

Цель юридического исследования, замечает проф. Сергеевский, "прямо вытекающая из задач его, трояка: во-первых, дать руководство судебной практике для подведения частных, в жизни встречающихся случаев под общее положение, выраженное в законе; во-вторых, дать руководство законодателю для правильного построения закона; в-третьих, посредством изучения истории положительного уголовного права дать ключ к уразумению и оценке действующего права в его целом и частностях. Наоборот, социологическое исследование не имеет никаких специальных практических целей; социолог стремится к одному: определить значение и место преступления в ряду других явлений социальной жизни, следовательно, стремится к разрешению задачи, общей всем социологическим изысканиям-проследить и сформулировать законы развития человеческого общежития. Этим кончается задача социолога; добытые им положения принимаются другими науками, имеющими практические цели, за отправные точки, за руководство для дальнейших исследований в известном специальном направлении". То же нужно сказать и об исследованиях антропологических. Там, где кончается работа социолога или антрополога, иногда только начинается работа юриста. Социологу удалось подметить зависимость посягательств на собственность от времен года, от понижения температуры, уловить связь престарелого возраста с наклонностями к растлению малолетних или к любострастным действиям с ними, а затем криминалисту предстоит установить, имеет ли значение это соотношение, и какое именно, для наказуемости таких посягательств, установить зависимость от них меры ответственности и т.п. С другой стороны, если работа юриста, направленная к точному выяснению признаков, отделяющих, например, детоубийство от убийства вообще, дает значительное подспорье и для работы социолога, то такое же прямое значение будет иметь для него тщательная разработка признаков, определяющих подсудность преступного деяния, порядок его преследования и т.д.*(19)

Но указанное различие метода и цели исследования, с необходимостью вызывающее отдельное изучение юридической и социальной, или биологической, природы преступных деяний, конечно, неравносильно отрицанию значения трудов по социологии преступлений и антропологии преступников для изучения уголовного права как юридической науки, отрицанию всякой связи между ними*(20). Как мне не раз придется указывать далее, преступное деяние не есть абстрактная формула, а жизненное понятие, деяние, вредное или опасное для лица и общества, а потому и воспрещенное законом; карательная деятельность государства не есть логическое последствие, самодовлеющее проявление карающей Немезиды, а целесообразная деятельность, направленная к осуществлению общей государственной задачи - содействовать всемерно личному и общественному развитию, а потому необходимым подспорьем для оценки жизнеприменимости существующих норм уголовного права и мер государственной борьбы с преступлениями, для определения направления дальнейших реформ должно быть исследование той роли, которую играют преступление и наказание в социальной жизни; условий, содействующих или препятствующих развитию преступности; тех типических особенностей, которые проявляет класс преступников и с которыми имеет дело государственное правосудие.

Поэтому хотя социологические исследования преступления еще далеки от установления не только законов, но и от более или менее твердо установленных начал, определяющих движение преступности, ее зависимость от космических, биологических и социальных условий, хотя самый материал, над которым работает моральная статистика, представляется и крайне неполным и во многих отношениях недостаточно пригодным для научной обработки, в особенности благодаря разнородности юридических определений отдельных кодексов и зависящему от того различию в объеме однородных преступлений*(21), хотя с особенной осторожностью нужно относиться к дальнейшей обработке этих цифр, к раскрытию выражаемых ими законов мировой жизни, так как каждая цифра является показателем различного взаимоотношения космических, социальных и индивидуально-человеческих условий, разнствующих и по их относительному влиянию, и по их неизбежности и неподвижности, тем не менее и ныне нельзя не отметить уже значительного влияния, оказанного изучением этой стороны преступления на уголовное право. Пересмотр всего учения о вменяемости и создание новой формулы вменения, переходящей уже и в законодательство, своеобразная постановка учения о повторяемости преступлений и их наказуемости, наконец, все изменения системы карательных мер и порядка отбытия наказания в значительной степени обязаны своим возникновением социологическому изучению преступления; наконец, предпринятое социологической школой изучение условий, содействующих или ограничивающих развитие преступности населения, оплодотворяющих или погашающих наклонность к преступлению в данную эпоху, в данной среде, дало основание более разумной постановке уголовной, если можно так выразиться, гигиены*(22).

Менее значения пока представляют работы антропологической школы, даже ее корифеев. Причина этого лежит не только в недостатках материала, в малочисленности и иногда поверхностности наблюдений, которые кладутся в основу исследований*(23), не только в невероятном стремлении к обобщению случайных непроверенных данных, при полном пренебрежении к работам предшественников, особенно старой, называемой ими классической, школы, к данным истории уголовного права, но в значительной степени и в самой неопределенности преследуемой ими задачи, в силу смешения представлений о естественном понятии "зловредности" и условном понятии "преступности". Попытки установить естественноисторические признаки человека-преступника, охватывающие и убийц, и воров, и нарушителей законов о печати, и виновников различных акцизных нарушений; попытки схватить общие биологические черты лиц, объявивших войну государственному строю той или другой страны и т.д., или даже лиц, по самым разнообразным побуждениям посягнувших на жизнь других, представляются не только бесцельными, но даже вредными и в теоретическом, и в практическом отношениях, приводя, как будет указано далее, к неправильной постановке самого вопроса о принципе карательной деятельности государства.

Однако, несмотря на это, и антропологическое направление внесло уже известный вклад в уголовное право, указав на невозможность принять за основу репрессии отвлеченный тип преступника вообще, обратив внимание на необходимость классификации преступников в интересах целесообразной репрессии (acute und chronische Kriminalitat *(Острая и хроническая криминальность (нем.).), по выражению Листа); стоит вспомнить, например, вызванный им к жизни институт условных приговоров для лиц, случайно впавших в преступление, постановку репрессивных мер вообще*(24). Таким образом, изучение преступления как социального явления и антропологическое изучение преступника составляют отрасли знания, восполняющие уголовное право как юридическую науку, а не сливающиеся с ним, являясь составными частями самостоятельных наук-социологии и антропологии*(25). Знакомство с этими трудами, в особенности с работами уголовной социологии, необходимо для криминалиста: развитие их обусловливает прогресс уголовного права, но изучение этих сторон преступности не может устранить необходимости и важности изучения преступного деяния с юридической точки зрения*(26).

Поэтому предметом курса уголовного права должно быть изучение юридической конструкции преступных деяний и вызываемой ими карательной деятельности государства, изучение совокупности норм, определяющих наказуемость преступных деяний, а предметом курса русского уголовного права-изучение действующих в России постановлений о преступных деяниях и их наказуемости как вообще, так и в отдельных родах и видах*(27).

Само собой разумеется, что юридическое изучение преступного деяния не может ограничиваться изучением только самого деяния, забывая личность, его учинившую; свойства и качества преступника определяют условия вменения, влияют на установление размера наказания, например при повторении, несовершеннолетии и т.д.; даже принятая в нашем Уложении формула "виновный... наказывается" указывает на то, что применяемое наказание имеет непосредственное отношение к лицу; но нетрудно видеть, что эта личность входит в область уголовно-правовых исследований только потому, что она проявляется в преступном деянии, и лишь постольку, поскольку она проявляется в этом деянии. Поэтому предметом уголовного права и центром изучения является преступное деяние, а не "преступность", деятельность личности, а не сама личность*(28).

Преступное деяние как юридическое отношение заключает в себе два отдельных момента: отношение преступника к охраняемому законом юридическому интересу-преступление и отношение государства к преступнику, вызываемое учиненным им преступным деянием,-наказание; поэтому и уголовное право может быть конструировано двояко: или на первый план ставится преступное деяние, по отношению к которому кара или наказание является более или менее неизбежным последствием, или же вперед выдвигается карательная деятельность государства и преступное деяние рассматривается только как основание этой деятельности. Отсюда и двойственное название науки: jus poenale и jus criminale, droit penal, droit criminel, Strafrecht и Criminalrecht *"Карательное право и уголовное право (лат., фр., нем.)."; только наш юридический язык не знает такой двойственности и употребляет один термин: "уголовное право".

В кодексах на первом плане обыкновенно стоит карательная деятельность государства-система наказаний, а потому и в тех учебниках или руководствах, которые стремятся главным образом дать только научную обработку известного кодекса, весь материал располагается по второй системе, т.е. на первый план ставится наказание; но при более свободном отношении к законодательному материалу, казалось бы, удобнее принять первую группировку, как соответствующую естественному порядку возникновения этих юридических отношений-преступления и наказания; этот порядок принят мной и в настоящем труде*(29).

3. Признавая предметом уголовного права преступление и наказание как юридические институты, мы еще не предрешаем вопроса о методах изучения этих институтов30.

Понятно, что вопрос о методах изучения права относится к общей теории права, так как в этом отношении право уголовное не представляет чего-либо исключительного; нельзя, однако, не заметить, что в его литературе с большей рельефностью, чем в литературе других специальных отраслей правоведения, выразилась борьба двух противоположных способов исследования: отвлеченного, или метафизического, и положительного.

Исследования первого порядка пытались вывести все положения теории преступления и наказания путем исключительно дедуктивным, из а priori **(Заранее, наперед (лат.).) установленного понятия о преступном, о существе карательной деятельности, об условиях гарантии личности и т.д., независимо от действительно существующих юридических отношений данной страны. Иногда это направление ограничивалось только более или менее беспощадной критикой существующего во имя отвлеченных принципов справедливости, общего блага, личной свободы, а иногда эти работы переходили и в попытки положительного характера, выражаясь в построении систем уголовного права, общего всем народам, лишенного какой-либо национальной окраски, даже в попытке начертания проектов кодексов, основанных исключительно на началах разума, на принципах права естественного. В особенности много работ отвлеченного направления находим мы в германской литературе: достаточно сказать, что каждая крупная философская система имела ревностных последователей и в авторах учебников уголовного права*(31).

Направление положительное берет за отправную точку своих исследований реально существующие уголовно-правовые отношения и строит не только учение об отдельных видах преступных деяний, но и общее учение о преступлении и наказании на основании постановлений того или другого уголовного законодательства, данных практики, положений обычного права и т.д. Этот положительный характер изучения права ныне представляется преобладающим. "Уголовное право,-говорит Гольцендорф (Руководство, _4),-поскольку оно соединено с бытием волей и действием государственной власти, повсюду необходимо имеет положительный и национальный характер. Поэтому естественное уголовное право в отдельном государстве так же не может иметь практического значения, как и всемирное уголовное право, принадлежащее всему человечеству и применяемое повсюду, безотносительно к той или другой территории"*(32).

Но отношение положительного метода изучения к изучаемому материалу может иметь различные оттенки.

Оно может стоять в полном подчинении этому материалу, в рабской зависимости от него: вся задача исследователя ограничивается только разъяснением статей или фрагментов, их экзегезой, сопоставлением отдельных положений, устранением противоречий и т.д.

Или оно может заключаться в научной обработке существующего права, в отвлечении от этого материала общих начал и в построении этим путем системы данного права, в установлении догмы права.

Или же, наконец, рядом с научной обработкой права в его изучение может быть введена и критическая оценка действующего права, и притом с двоякой точки зрения: его устойчивости и его жизнепригодности.

Устойчивость правовых норм проверяется по преимуществу условиями их исторического развития. Право создается народной жизнью, живет и видоизменяется вместе с ней; поэтому понятно, что прочными могут оказаться только те положения закона, в которых выразились эти исторически сложившиеся народные воззрения: закон, не имеющий корней в исторических условиях народной жизни, всегда грозит сделаться эфемерным, сделаться мертвой буквой. Историческая оценка всякого нового закона является одним из первых приемов критического анализа права. Не нужно забывать, однако, что историческая почвенность есть только одно, но не единственное условие жизненного значения закона; не нужно забывать, что исключительно историческая оценка всякого законодательного движения, всякой реформы легко может сделаться тормозом народного развития. Как заметил еще Pосси, "исключительно историческое направление страдает часто двумя погрешностями, весьма естественными у лиц, постоянно направляющих свои помыслы к тому, чтобы понять и разъяснить прошлое. Первая погрешность-это стремление все признавать и все оправдывать, что мы находим в законах прошлого, как будто наши предки никогда не делали ошибок, как будто они никогда не отступали от принципов, выработанных их собственною цивилизацию. Другая погрешность-это стремление сделать последнее состояние законодательства не отправной точкой дальнейшего развития, а совершенным идеалом возможно лучшего в этом мире"*(33).

В особенности в этом отношении с осторожностью нужно относиться к продуктам правового творчества позднейших эпох, когда право вырабатывается уже не непосредственно самим народом, а выделившимися из него элементами; все равно, будут ли факторами праворазвития дьяки, в приказах поседелые, или чиновники в вицмундирах. Почему, действительно, произвольное, случайное, может быть даже совершенно нелепое для современников в праве XVII и XVIII веков становится твердым, незыблемым и разумным для нас, идеалом и целесообразного, и справедливого? Может ли то обстоятельство, что известное правовое положение встречается в Полном собрании законов, а не в последнем издании Свода, уже само по себе давать перевес первому над последним? Не учит ли нас та же история права, что вымирают не только формы правовых институтов, но и их содержание: река времен в своем стремлении уносит не только все дела людей, но иногда и двигающие ими принципы; бывает наследие, отказ от которого составляет обязанность перед человечеством. Особенно односторонней может быть исключительно историческая оценка права у криминалистов, имеющих дело с наиболее изменчивой и наиболее поддающейся преобразованиям и личным влияниям областью права. "В праве, - как замечает Иеринг, - нет понятия, которое могло бы в культурно-историческом значении соперничать с понятием наказания: ни в одном правовом институте не отражается с такою яркостью народная мысль, чувства и нравы современной ему эпохи". Где же нам, нервно расстроенным продуктам XIX в., - нам, приобщившимся волей или неволей к общему гуманистическому развитию человечества, мечтать о карательных идеалах наших предков, о дыбе и застенке, о рвании ноздрей и нещадном битье кнутом, об урезании языка и четвертовании*(34).

Поэтому теоретик, изучающий право, а в особенности законодатель, его реформирующий, не отрекаясь без нужды и повода от наследия предков, должен всегда иметь в виду и другой критерий оценки правовых положений, их жизнепригодность35. Из жизни для жизни-вот тот девиз, который должен быть начертан на знамени законодателя. Уголовное право, замечает Принс, более чем всякая другая область права должно быть одеждой, сшитой по мерке, но в то же время, прибавлю я, одеждой, соответствующей тому, для чего ее шьют: идеально сшитый фрак или бальное платье окажутся непригодными при работе за плугом или верстаком или при доении коров, и уж во всяком случае не заменят тулупа или шубы зимой. Даже в борьбе с аномальными явлениями, с преступностью законодатель не должен забывать, что он служит общей цели государства-развитию народной жизни, а тем самым и общему прогрессу человечества, осуществлению его идеалов. Кровавый признак отдельных злодеяний, как бы глубоко они ни потрясали нравственное чувство каждого, не должен заволакивать твердый и спокойный взгляд законодателя, устремленный в будущее.

Конечно, при подобной оценке на первом плане должно стоять национальное значение правовых положений: не для удивления или восхваления со стороны чужеземцев создаются законы, а для удовлетворения потребностей страны. Но и полное отчуждение от права других народов, от их исторического правового опыта, от вековой работы человечества было бы пагубно для национального развития права. Во всяком праве, а следовательно и в нашем, рядом с моментом национальности существует и момент всеобщности; не может какой-либо обладающий зачатками дальнейшего развития жизни народ противоположить себя человечеству, такое отчуждение от живущего есть признак вымирания жизни. "Жизнь народов, - как прекрасно высказал это Иеринг, - не может быть одним изолированным соседством; но, как и жизнь каждого индивидуума в государстве, она является общением, системой взаимного соприкосновения или воздействия, мирного или враждебного, дачею и получением, займом и ссудою, короче, величественным обменом, охватывающим все стороны человеческого бытия; тот же закон, который управляет материальной жизнью, действует и в жизни духовной: жизнь есть получение извне и внутреннее усвоение; восприятие и переработка - вот две фундаментальные функции, на которых покоятся бытие и равновесие всего существующего, здоровье каждого живого организма. Прекратить восприятие извне и предоставить организму развиваться только из себя - значить убить его: развитие только из себя, разложение начинается в трупе... Ни один народ не существует лишь ради себя, но одновременно и ради других: все другие народы мира имеют право на соприкосновение с ним. Не всякая почва производит все, не всякий народ способен на все. Но эта неполнота отдельного сглаживается взаимопомощью, обменом: законченность воспроизводится только в целом, в общении".

Таким образом, задачей положительного изучения должно быть не только догматическое выяснение и изложение начал действующего права, но и критическая их оценка на основании данных практики и начал науки, на основании опыта других народов и отечественной истории права*(36).

Преобладание того или другого элемента, догматического или критического, зависит от того состояния, в котором находится в данный момент законодательство страны. Появление нового полного кодекса всегда выдвигает на первый план работы чисто догматические, и наоборот, чем более устарело законодательство, чем сильнее сознается необходимость его реформы, тем более преобладают и в литературе данного права работы критические*(37).

4. Указанное различие методов разработки уголовного права подтверждается и обозрением его литературы*(38).

Уголовное право как наука возникло только у новых народов: даже римские юристы не дали ни одного систематического исследования по уголовному праву; отдельные фрагменты по этим вопросам мы встречаем только в 47-й и 48-й книгах дигест.

Открытие юридических факультетов в Италии также не придало самостоятельного значения уголовному праву, так как везде, не исключая Болонского университета, вопросы уголовного права излагались в общем курсе римского права, как экзегеза "libri terribiles"*(Страшные книги (лат.).) пандект, или 9-й книги кодекса и последней книги институций. Даже великий переворот в юриспруденции в начале XVI века, начавшийся под влиянием французских юристов, и в главе их Куяция, время замены глоссы так называемым методическим (систематическим) изучением права, появление работ гуманистического направления - все это осталось без особенного влияния на уголовное право потому, как замечает Штинцинг, что эта отрасль права представляла мало практического интереса сравнительно с правом гражданским вследствие незначительного участия ученых-юристов в уголовном правосудии той эпохи.

Древнейший труд, дошедший до нас от конца XIII столетия, специально посвященный уголовному праву, принадлежит итальянскому писателю Альберту Гандину-Libellus de maleficiis*(Книга о злодеяниях (фр.).) (Гос полагает, что написано в 1262 г., а по исследованию L. Gandini (G. 1885) - в 1285 г.; напечатано в первый раз в 1491 г.); из XIV столетия следует упомянуть сочинение Якова Бельвизия (ум. 1335) Practica criminalis, получившая у позднейших писателей прозвище "aurea" *("Золотой" (позолоченный, драгоценный) (лат.).); из XV столетия-труд Ангелуса Аретина, Tractatus de maleficiis*(Трактат о злодеяниях (лат.).) (написан около 1437 г., но напечатан в первый раз по указанно Гюнтера в 1470 г.)*(40).

Более обстоятельная разработка уголовного права начинается только с XVI столетия; к этому же времени появляются в Тюбингенском и Йенском университетах отдельные курсы по этому предмету.

В литературе уголовного права XVI и XVII вв. господствовало влияние двух школ-итальянской и голландской. Из итальянских писателей по тому авторитету, которым они пользовались, заслуживают особенного упоминания Юлий Клар (ум. в 1575 г.) с его сочинениями Practica criminalis, 1560 г., и Sententiae recepti (первое издание - 1565 г., последнее - 1739 г.), и теперь еще цитируемый итальянскими юристами, и Проспер Фаринаций (ум. 1613; полное собрание его сочинений в 9-ти томах напечатано во Франкфурте в 1597-1616 гг. и в Лионе в 1634 г.). Фаринаций пользовался особенной известностью у французских писателей и даже ныне, как, например, в трудах Эли, постоянно цитируется как представитель средневековой юриспруденции*(41).

Из голландцев особенно популярными были: Дамгудер (ум. 1581) с его сочинением Praxis rerum criminalium, 1554 г. (по указанию Госа было издание в 1551 г.), переведенным на языки голландский, немецкий, итальянский и французский и имевшим огромное количество изданий (Haus, N"|"18), и Антон Маттей (ум. 1654), представитель mos Gallicus (голландской школы), в противоположность mos Italicus (итальянской школы), с его сочинением De criminibus, ad lib. 47 и 48 Dig. commentarius, 1644 г. О нем проф. Гельшнер говорит: Маттей в области уголовного права первый отбросил экзегетически-глоссаторский способ разработки, состоявший в разъяснениях отдельных мест источников и в собирании по каждому вопросу бесконечного количества цитат из всевозможных сочинений больших и маленьких авторитетов, и дал действительно догматическую разработку учениям римского уголовного права.

В Германии работы по уголовному праву приобретают самостоятельный характер еще позднее, в XVII столетии, в так называемых "заключениях"*(42) (consilia responsa consultationes*(Советы на запрашиваемые консультации (лат.).)) юридических факультетов и в школе саксонских юристов. О работах этих немецких писателей Гейб (_ 52) дает такой отзыв: "Недостаток всякого научного духа и вообще низкая степень образования специалистов-криминалистов выражалась, прежде всего, в слепом пристрастии к чужому праву, и именно к римскому, и в полном невнимании к элементам национального уголовного права; к этому присоединялась рабская зависимость первоначально от итальянских, а позднее от голландских писателей. В действительности во всей совокупности сочинений этого периода не содержится и зародыша истинно научной обработки предмета; вместо того чтобы научно переработать материал и сделать его действительно пригодным и плодотворным для практики, писатели довольствовались чисто внешним сопоставлением этого материала". Из писателей саксонской школы первое место занимают Матвей Берлих с его Conclusiones practicabiles, в 5 частях, 1614-1618 гг., и Бенедикт Карпцов, Practica nova imperialis Saxonica rerum criminalium, в 3-х частях, 1632 г. Особенной известностью пользовался последний, бывший судьей в Лейпциге и на долгое время остававшийся важнейшим авторитетом в Германии*(43), хотя труды Берлиха сравнительно с Карпцовым по их самостоятельности представляют несравненно большее значение. "Бесчисленные подробности, которыми Карпцов так понравился практикам, - говорит Вехтер*(44), - его ученые рассуждения, которыми он так блещет, в особенности по отношению к римскому праву, его выдержки из других писателей, почти дословно, иногда с теми же самыми ошибками, взяты из Берлиха; в своих рассуждениях и в самом изложении он разукрашивается способом, весьма близко стоящим к плагиату, перьями Берлиха, и вся его работа по уголовному праву относится к работе Берлиха, как специальная разработка к очертанию основных начал".

Заключения юридических факультетов, крайне разнообразные и весьма распространенные, играли большую роль в практике и, несомненно, являлись правосозидающим источником того времени, почему, например, Штинцинг называет этот период временем "Juristenrecht"*(Юридическим правом (нем.).). Практический характер носили заключения университетов Йенского (Engau), Виттенбергского (Berger, John), Гальского (Bohmer); напротив того, наиболее знаменитые заключения Тюбингенского университета (в особенности Наrррrесht) имели по преимуществу теоретический характер. По содержанию одни из них, как, например, заключения Йенского факультета, проводили взгляды саксонских юристов и, разумеется, Карпцова, а другие, напротив, старались освободиться от его тяготеющего значения. Особенное влияние оказывали публикуемые сборники этих решений*(45); многие из этих заключений перешли и в труды немецких догматиков XVIII века.

В литературе труды Берлиха и Карпцова были последним цветом экзегетической литературы. Первые работы догматического направления появляются в XVIII столетии. Таковы в особенности: в Германии-сочинения Бемера, Meditationes in constitutionem Carolinam, 1770 г. и Elementa jurisprudentiae criminalis, 1733 г. (5-е изд., 1794 г.); работы Koch и Kress по Каролине; Квисторпа, Grundsatze des peinlichen deutschen Rechts, 1770 г.; Kleinschrod, Systematische Entwickelung, 1794 r. (3-е изд., 1805 г.); Klein, Grundsatze des deutschen Strafrechts, 1799 г.; равно как и первые учебники Бейера (1711), Гертнера (1729) и др.*(46); во Франции-Мюяр Вульян (Muyart de Vouglans), Instituts du droit criminel, 1747 г.; его же Les lois criminelles de France, suivant leur ordre naturel, 1780 г.; Жусс (Jousse), Traite de la justice criminelle de France, 1771 г.; в Италии-Ренацци, Elementa juris criminalis, 1733 г.

Восемнадцатый век не был пригоден для догматических работ: начавшаяся переделка всего общественного и государственного строя, выдвинувшееся на первый план учение о правах личности и гарантиях свободы в государстве и т.п. не могли примириться с законодательством, коренившимся в принципах инквизиционного процесса, в эпохе суеверий и религиозной нетерпимости. Все стремления выдающихся умов того времени, проникнутых верой в прогресс, в развитие человечества, были направлены не к тому, чтобы выяснить существующее, уложить его в определенную рамку, создать систему действующего права, а, наоборот, к тому, чтобы расшатать и потрясти железные цепи и каменные оплоты, которыми ограждались деспотизм и невежество*(47).

Сухой догматик нашего времени Гейб дает такую беспощадную характеристику трудов этого направления: "Презрение ко всему завещанному историею рядом с безграничным самообольщением превознесенного собственного достоинства и силы; филантропически-космополитические бредни рядом с преследованием и унижением всякого национального чувства; неудержимое стремление к гуманности и непомерная жестокость в осуществлении этих стремлений; энтузиазм пред всем эфемерно великим и прекрасным и отвращение от всякого серьезного исследования"; но беспристрастный историк найдет объяснение этих крайностей в условиях эпохи борьбы старого порядка с нарождающимися новыми чаяниями человечества и помянет с благодарностью этих эпигонов мысли за те посевы, которые дали так много здоровых всходов в позднейшей истории личности и общества.

По самому свойству подобной борьбы критическая литература XVIII в. должна была разбросаться в бесчисленном количестве мелких брошюр, листков, но ее как бы центральным устоем является сделавшееся бессмертным вкладом в гуманистическую литературу исследование маркиза Чезаре Беккариа о преступлениях и наказаниях (Dei delitti e delle реnе, 1764 г.)*(48), критический памфлет на существующие уголовные и процессуальные законы, горячий протест против злоупотреблений судебной практики и застарелости законодательных определений. Известен отзыв об этой книге одного из крупных защитников старого порядка в уголовной литературе Жусса: "Эта книга содержит в себе систему самых опасных новых идей, усвоение коих может привести только к ниспровержению существующего порядка в образованных нациях; эта книга нападает на религию, нравы, на самые священные обязанности". Геттингенский профессор Клапрот в своем проекте законодательства 1474 г. по поводу труда Беккариа говорит, что итальянский маркиз недостаточно знаком с уголовным правом, чтобы о нем сколько-нибудь основательно рассуждать. Сам Клапрот был проникнут иными идеями; достаточно указать на предполагаемое им наказание за богохуление-отрезание языка, руки или вообще того члена, которым было совершено преступление, затем отрезанный орган должно было сжечь пред глазами виновного и после того отсечь голову, тело сжечь и прах развеять по ветру. Но иначе отнеслось к труду Беккариа общественное сознание: книга Беккариа получила громадное распространение в Италии и тотчас же после ее выхода была переведена на другие языки; причем во Франции аббат Мореллет не только перевел, но и значительно переделал ее внешний порядок, так что его переделка была позднее усвоена и самим автором. Книга Беккариа была неоднократно переводима и на русский язык*(49).

Из трудов этого направления в Германии нельзя не упомянуть о ряде исследований первого десятилетия XVIII века по вопросам уголовного права знаменитого представителя школы естественного права-Христиана Томазия, направленных против пытки, инквизиционного процесса, преследования колдовства и ересей. Далее, не меньшее значение имели с свое время сочинения, представленные на соискание премии Бернского экономического общества 1777 г., а в особенности увенчанное премией сочинение Глобига и Густера, Abhandlung von der Criminalgesetzgebung, 1783 г.; такое же значение имели работы Гоммеля, Виланда, Зодена, Зонненфельса и др.*(50)

Но всего сильнее выразилось это направление во Франции, где главную роль играли труды Монтескье, в особенности его Esprit des lois, 1748 г., и произведения энциклопедистов, послужившие основанием и вышеназванной работы Беккариа*(51). Из исследований этого направления, специально посвященных уголовному праву, можно указать на Brissot de Warville, Theorie des lois criminelles, 1781 г.; Servan, De la legislation criminelle, 1782 г.; Pastoret, Les lois penales, 1790 г., и в особенности Scipion Bexon, Dйveloppement de la theorie des lois criiminelles, 1802 г.; не лишена также интереса оригинальная брошюра Diderot, Code de la nature on le veritable йsprit de ses lois, de lout temps neglige ou meconnu, 1755 г. В Италии-Филанджиери, Scienza della legislazione, 1780-1785 гг. Не менее сильное влияние в этом отношении оказали позднее и труды Бентама, в особенности его Theorie des peines et des recompenses.

Ho, кроме политических рассуждений об основных принципах наказуемости, эта эпоха представила несколько не менее важных критических работ по специально юридическим вопросам в учении о преступлении, работ, послуживших отправной точкой всей новейшей доктрины уголовного права; таковы в особенности труды германских криминалистов: Фейербаха, Revision der Grundsatze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 1799-1800 гг., и Штюбеля, Ueber den Thatbestand der Verbrechen... 1805 г.; его же System des allgemeinen peinlichen Rechts, 1795 г.; а также, хотя сравнительно позднейший, труд итальянского писателя Пелегрино Росси, Traite du droit penal, имевший большое влияние и много изданий во Франции и Италии (первое издание в 1829 г.)*(52).

Чисто критическая литература конца XVIII века разрешилась переработкой уголовного законодательства почти во всех важнейших государствах Европы. На долю XIX века выпала главным образом догматическая и отчасти догматико-критическая обработка права. Из обширной общей литературы этого столетия назову только некоторые учебники и руководства, которые могут служить пособием и при теоретическом изучении русского уголовного права.

Германская и австрийская литература*(53)

A. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gultigen peinlichen Rechts, 1-е изд. 1801 г.; 14-е изд. 1848 г., сделанное К. Миттермайером с обширными библиографическими примечаниями и указаниями на новейшие законодательства; особенный интерес представляет издание этого учебника под именем Ausfuhrlicher kritischer Commentar zu Feuerbachs Lehrbuch, предпринятое Морштадтом и оконченное Озенбрюггеном, с остроумным и ядовитым разбором различных учений немецких криминалистов, в особенности Миттермайера. Учебник Фейербаха переведен был на русский язык Лодием, Цебриковым и Полонским под заглавием "Фейербаха Павла уголовное право, с приложением российских уголовных законов, к каждому преступлению относящихся", 3 части, 1810-1827 гг.

Grolmann, Grundsatze der Criminalrechtswissenschaft, 1-е изд. 1798 г., 4-е изд. 1825 г. Ch. Martin, Lehrbuch des deutschen gemeinen Kriminalrechtes, 2-е изд. 1829 г.

Rosshirt, Lehrbuch, 1821, и Geschichte und System des deutschen Strafrechtes, 3 ч., 1838 и 1839 гг.

Wachter, Lehrbuch des romisch-deutschen Strafrechts, 1825 г.; его же Das Sachsische und Thuringische Strafrecht, 1857 г. (не окончено); его же по смерти изданные Vorlesungen ьber deutsches Strafrecht, 1881 г.

Henke, Handbuch des Criminalrechts, 4 В. 1823-1838 гг.

Heffter, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechtes, 6-е изд. 1857 г.

Jarkee, Handbuch des gemeinen deutschen Strafrechtes, 3 ч., 1827-1830 гг.

В. Kostlin, System des deutschen Strafrechts, 1855 г., только Общая часть; в дополнение к нему Abhandlungen aus dem Strafrechte, 1858 г.; его же, Neue Revision der Grundbegriffe des Criminalrechts, 1845 г.-более подробное, по чисто метафизическому методу построенное исследование важнейших вопросов Общей части.

G. Geib, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 2 т., 1861 г.; история и Общая часть, главным образом богатая выборка взглядов и положений из литературы уголовного права; нечто вроде хрестоматии.

A. Berner, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1-е изд. 1857 г., 17-е изд. 1895 г.; с третьего издания сделан перевод на русский язык Н. Неклюдовым, 1863-1865 гг., с приложениями. После издания Германского уложения Бернер существенно изменил не только содержание учебника, но даже и метод обработки, и учебник его утратил ныне значение.

Н. Halschner, Das preussische Strafrecht, 3 т., 1835-1868 гг.; история, Общая часть и посягательства на личность; его же Das gemeine deutsche Strafrecht, 3 т., 1881-1887 гг.; в этом последнем труде Гельшнер существенно изменил многие из своих основных взглядов.

F. Holtzendorff, Handbuch des deutschen Strafrechts, 4 ч., 1871-1877 гг.; составлен из монографических работ отдельных авторов.

L. Bar, Handbuch des deutschen Strafrechts, 1882 г.; вышел один том, в котором находятся история и очерк теорий уголовного права.

Schutze, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 2-е изд. 1874 г. с дополнением 1877 г.

Н. Meyer, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1-е изд. 1875 г.; 5-е, весьма дополненное издание 1895 г.

Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1-е изд. (под названием Reichsstrafrecht) 1881 г., 10-е изд. 1900 г.

Binding, Handbuch des Strafrechts, 1885 г.; пока вышел один том (более 900 с.), содержащий неполною обработку Общей части, абстрактно-догматического характера. Его же, Grundriss des gemeinen deutschen Strafrechts. Allgemeiner Theil, 5-е изд. 1897 г. Besonderer Theil, 1900-1901 гг.

A. Merkel, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1889 г.

Из австрийских учебников в особенности Herbst, Handbuch des цsterreichischen Strafrechts, 7-е изд. 1884 г.

K. Janka, Das цsterreichische Strafrecht, 1-е изд. 1884 г.; 3-е (посмертное)-1894 г.

A. Finger, Das Strafrecht, 2 т. 1894-1895 гг.

Французско-бельгийская литература

A. Bertauld, Cours de code penal et lecons de legislation criminelle, 4-е изд. 1873 г.; как и другие учебники французские, содержит только Общую часть, но Берто не включает в курс общих положений процессуальных.

Е. Trebutien, Cours elementaire de droit criminel, 2 т., 2-е изд. 1878-1883 гг.

I. Tissot, Le droit penal etudie dans ses principes, dans ses usages et les lois de divers peuples du monde, 3-е изд. 1887 г.; сочинение, не имеющее строго юридического характера; его же Introduction philosophique dans l'etude du droit penal et de la reforme penitentiaire, 1874 г.

Boitard, Leзons de droit criminel, 13-е изд. 1890 г. par Linage et Willey; лекции Буатара занимают среднее место между руководством и комментарием, они обнимают как Общую, так и Особенную часть.

Ortollan, Elements de droit penal, 5-е изд. в двух томах 1885 г.; его же сокращенное изложение курса Resume des elements de droit penal, 1874 г.

Le Selleyer, Etudes historiques, theoriques et pratiques sur le droit criminel, 6 т., 2-е изд., 1874-1875 гг.

Villey, Precis d'un cours de droit criminel, 1-е изд. 1877 г.; 5-е изд. 1891 г.

Lefort, Cours elementaire de droit criminel, 1-е изд.. 1877 г; 2-е изд. 1879 г.

A. Laine, Traite elementaire de droit criminel, вышло только два выпуска, 1879-1881 гг.

Garraud, Precis de droit criminel, 6-е изд. 1898 г.; его же Traite theorique et pratique du droit penal franзais, 1888-1894 гг., 6 т., 2-е изд. 1898 г. (цит. 1-е изд.).

Molinier, Traite theorique el pratique de droit penal, изд. par G. Vidal 1893 г.

Laborde, Cours elementaire de droit criminel, 1891 г., 2-е изд. 1898 г. (цит. 1-е изд.).

Normand, Traite elementaire de droit criminel, 1896 г.

Из бельгийской литературы-Haus. Principes generaux de droit penal belge, 1-е изд. 1879 г.; 3-е изд. 1885 г.

F. Thiry, Louis de droit criminel, 2-е изд. 1895 г.

A. Prins, Science penale et droit positif, 1899 г.

Итальянская литература

Cаrmignani, Teoria delle leggi della si curezza sociale, 1834 г.

A. Buccellati, Sommi principii del diritto penale, 1885 г.; его же Institutioni di diritto penale, 1884 г.

G. Tolomei, Diritto e proceduro penale, 3-е изд. 1875 г.

Zuppetta, Corso completo di diritto penale, 8-е изд. в 2 т., 1869 и 1870 гг.

F. Canonico, Introduzione allo studio del diritto penale, 1872 г.

Pessina, Elementi di diritto penale, в 2-х томах, 5-е изд. 1885-1887 г.

Brusa, Saggio di una dottrina generale del diritto penale, 1887 г.; его же, Prolegomini al diritto penale, 1888 г.

Carrara, Programma del corso di diritto criminale, всего 8 томов, некоторые 4-м, другие 5-м изданием 1879 г.; несмотря на название, содержит в себе полное исследование как Общей, так и Особенной части; Общая часть была переведена на французский язык Baret в 1876 г. Дополнением к этому труду служит собрание отдельных исследований Carrara, Opuscoli di diritto criminale, в 7-ми т., 1878-1887 гг.

Русская литература

В России литература уголовного права, как и вообще вся наука правоведение, началась с переводов с иностранных языков, причем прежде всего при Петре Великом и Екатерине II были переводимы сочинения, касающиеся вопросов уголовного права лишь как части государственного права вообще, а с Александра I появились переводы и специальных исследований по уголовному праву.

Так, при императоре Петре I были переведены, отчасти и для занятий царевича Алексея Петровича, Самуила Пуффендорфа, De oficio hominis et civis*(О долге человеческом и гражданском (лат.).) (перевод напечатан уже после смерти Петра I) и его же, "О законах естества и народов"; Гуго Гроция, "О законах брани и мира", 3 книги.

При Екатерине II были переведены, между прочим: Юсти "Изображение народных обществ и всякого рода законов", пер. Волкова, 1770 г., 2-е изд. 1812 г.; другой перевод Богаевского, 1772-1778 гг.; Зонненфельс "Начальные основания полиции или благочиния", 1787 г.; Мармонтель "Велизарий", 1777 г.; Блакстон "Истолкования английских законов", переведенные Десницким, 3 т., 1780-1782 гг.; Монтескье "О духе законов", 1705 г., другое издание 1809-1814 гг.; Неттельбладт "Начальное основание всеобщей естественной юриспруденции, приноровленное к употреблению положительной юриспруденции", 1770 г.; сочинение, служившее долгое время главным руководством для студентов Московского университета, между прочим и по уголовному праву, а именно: член 3-й этого сочинения "о криминальном праве, в рассуждении вещи", где помещены общие положения о преступлении, о наказании и т.п.*(54); Эразмус "Слово о происхождении и свойстве высшего криминального суда и что употребление оного рассуждать надлежит по различному состоянию гражданства и по намерению, которое в наказании людей иметь должно", 1767 г.; Servin "Речь о производстве уголовного правосудия", пер. Трипольского, 1788 г.; Беккариа "Рассуждение о добродетелях и награждениях", пер. Карина, 1769 г. и др.

При Александре I специально из сочинений, относящихся к уголовному праву, были переведены: Беккариа, "О преступлениях и наказаниях", пер. Языкова, 1803 г., и Хрущова, 1806 г.; Бентам, "Рассуждение о гражданском и уголовном законоположении", 1805-1810 гг., пер. Михайлова с дополнениями, от Дюмона сообщенными; А. Фейербах "Право уголовное", кн. 1: "Философская или всеобщая часть", 1810 г.; кн.2: "О преступлениях и наказаниях", 1811; кн.3: "О процессе", 1827 г.; он же, "Исследование о государственной измене", 1812 г.; Шлецер "Начальные основания права римского, гражданского и уголовного, основанные на естественном праве и политике", пер. Вельяминова-Зернова и др.

С эпохи Екатерины появляются у нас и самостоятельные работы по юриспруденции, причем научное движение до эпохи Свода тесно связано с основанием университетов и развитием преподавания в них права.

В учрежденной в 1725 г. по мысли Петра Великого Академии наук уголовное право самостоятельно не преподавалось, а входило в общую кафедру правоведения. Из бывших в ней по этой кафедре профессоров-Бакенштейн, Гросс, Штрубе де Пирмонт и Федорович-не оставили никаких работ, относящихся до этой науки. В составленном Штрубе де Пирмонтом "Кратком руководстве к российским правам" хотя и были включены и Воинский устав, и Уложение 1649 г., но само это руководство осталось в архивах Академии*(55).

По основании 12 января 1755 г. Московского университета сначала был единственный преподаватель права-доктор Венского университета Филипп Дильтей (ум. 1781), впоследствии преподаватель естественного, государственного, гражданского и уголовного права по Пуффендорфу и Неттельбладту. Из сочинений его, имеющих отношение и к уголовному праву, можно указать "Исследование юридическое о принадлежащем для суда месте, о судебной власти, о должности судейской, о челобитной и доказательстве судебном", 1779 г.; "О дедукциях судебных дел", 1781 г. Преемником его по кафедре уголовного права был ученик Дильтея, занимавшийся потом в Англии, в Глазго, у Адама Смита, отец русской юриспруденции Семен Ефимович Десницкий (ум. 1789)*(56). Десницкий кроме уголовного права читал также государственное, римское и гражданское право, он оставил после себя ряд публичных речей: по общим вопросам юриспруденции, о прямом и ближайшем способе изучения юриспруденции, 1768 г.; о пользе знания отечественного законоискусства, 1778 г.; по гражданскому праву - о родительской власти над детьми, 1768 г., о начале и происхождении супружества, 1774 г., о разных понятиях о собственности, 1781 г., и по уголовному праву о причинах казней в делах криминальных, 1770 г.; о вещах священных, святых и принятых в благочестие, 1772 г. Десницкий получил образование в Глазговском университете и первый стал читать лекции на русском языке, проявляя в них и обширную ученость, и блистательное красноречие; Десницкий первый провозгласил необходимость вместе с теорией изучать и положительное право. Преемники Десницкого-выписанный из Галльского университета Христиан Штельцер и россиянин Малов-никаких вкладов в русскую науку уголовного права не сделали. Из трудов других профессоров Московского университета, имеющих отношение к уголовному праву, нужно упомянуть о последователе Локка-Лангере: "Речь о происхождении и свойстве вышняго криминальнаго суда, и что употребление онаго разсуждать надлежит по различному состоянию гражданства, и по намерению, которое в наказании людей иметь должно", 1767 г.; Цветаев Лев (ум. 1835), один из выдающихся профессоров и юристов Московского университета, писавший и по теории права - "Речь о взаимном влиянии наук на законы и законов на науки", 1805 г., и "Начертание теории законов", 3 ч., 1810 г., 2-е изд. 1816 г., и по римскому праву, и напечатавший небольшой труд по уголовному праву: "Начертание теории уголовных законов", 1825 г. (82 стр.). Равным образом нельзя не указать на труды преподавателей в Московском университете русского практического законоискусства, в особенности Захария Аникиевича Горюшкина и Сандунова. Наиболее известным трудом первого из них, самоучки, сделавшегося из канцелярских чиновников профессором,-его "Руководство к познанию российского законоискусства"*(57), 4 кн., 1811-1816 гг., содержащее вместе с теорией и указания на историю русского права, а также "Описание судебных действий", 2 ч., 1805 и 1807 гг.; 2-е изд. 1814-1815 гг.; преемник его, знаменитый в Москве знанием законов Сандунов был главным представителем практически-экзегетического метода и требовал от юристов, чтобы они отрекались от всяких теоретических "фантасмагорий и пустословия". Сандунов в юридической литературе оставил только "Слово о необходимости знать законы гражданские и о способе учить и учиться российскому законоведению", 1822 г.

В открытом в 1805 г. Казанском университете первым преподавателем был Нейман, начинавший свою деятельность в Дерптском университете, а потом бывший в комиссии составления законов у Сперанского; он издал свои лекции под названием "Начальные основания уголовного права", 1814 г. (пер. в Дерпте на немецкий язык), 74 страницы маленького формата, никакого отношения к русскому праву не имеющие. Помощником Неймана был Врангель, перешедший потом в Петербург, но ничего не напечатавший по уголовному праву (известна только его рукопись "История уголовного права"); также бесследно прошел преемник их Солнцев, читавший в Казани общее германское уголовное право (по Грольману).

В Харьковском университете первым преподавателем уголовного права до 1812 г. был талантливый юрист Тимковский, а после него - Успенский, работавший по русским древностям, но и они не оставили следов в литературе уголовного права.

В Петербургском университете при его открытии в 1819 г. юридические науки все совмещались в двух кафедрах: прав общих и прав положительных; в состав последних входило право римское и русское, подразделявшееся на уголовное и гражданское. Кафедру общих прав занимал Куницын, известный своим трудом "Естественное право", 1818-1820 гг., в двух частях, а вторую кафедру-Кукольник, занимавшийся по преимуществу гражданским правом и оставивший обширный учебник российского частного гражданского права, 1815 и 1816 гг. Сверх того, в философско-юридическом факультете состоял профессором Петр Лодий, читавший в педагогическом институте, а потом и в университете право естественное и уголовное и оставивший сочинение "Теория общих прав", 1828 г., в котором особое отделение (4-е, с. 115-178) посвящено учению об уголовной судебной власти и содержит общие понятия о преступлении и наказании; лекции теории уголовного права Лодий, как и другой преподаватель того же права, Елпатьевский, излагал по Фейербаху. Сам Елпатьевский, как и его преемник по кафедре Врангель, никаких трудов по уголовному праву не оставил.

Университеты Виленский и Дерптский хотя и имели нескольких хороших преподавателей по уголовному праву (в Дерпте-Osenbruggen, Ziegler), но их труды относятся к польской, немецкой и остзейской литературе*(58); университеты же Киевский и Варшавский возникли уже после Свода.

Из сочинений этого периода, имевших отношение к уголовному праву и вышедших не из университетов, следует указать: В. Т. Золотницкий "Сокращение естественного права", выбранное из разных авторов для пользы российского общества, 1764 г.; Артемьев (ученик Десницкого) "Краткое начертание римских и российских прав с показанием купно обоих, равномерно как и чиноположения оных историй", 1777 г.; Правиков "Грамматика юридическая, или Начальные правила российского правоведения", 1801-1805 гг.; Наумов "Начертания естественного права", 1808-1809 гг.; он же, "Разделение преступлений против права гражданского и против права уголовного", 1813 г.*(59); Чиляeв "Начертание права природного", 1812 г.; Филимонов "Система естественного права", 1811 г.

Специальные очерки уголовного права: Шлецер "Начальные основания права римского, гражданского и законоположения уголовного", пер. с фр. Вельяминова-Зернова, 1810 г.; у него на с. 23 изложены общие положения о преступлениях, наказаниях, о доказательствах и даже история уголовного права (4 с.); Осип Горегляд, "Опыт начертания российского уголовного права", ч.1: "О преступлениях и наказаниях вообще", 1815 г. Это сочинение, в отличие от чисто теоретических очерков Цветаева и Неймана, содержит преимущественно изложение постановлений нашего законодательства о преступных деяниях, с подведением и соответствующих цитат; труд Горегляда послужил вместе с проектом Уголовного уложения 1813 г. источником при составлении 1-го раздела Свода законов уголовных 1832 г.; такой же практический характер имела и работа Гуляева "Российское уголовное право", 1826 г., вышедшая 2-м изданием в 1830 г., излагающая постановления об отдельных преступлениях; Васильев, "Извлечения из уголовных законов", "Bестник Европы", 1823 г., т. III, с.3-14.

Свод законов хотя и значительно оживил нашу литературу, но преимущественно в области историко-юридических исследований и мало отразился на догматической разработке права. Даже труд профессора уголовного права в Московском университете С. И. Баршева "Общие начала теории и законодательства о преступлениях и наказаниях" 1841 г., долгое время бывший единственным руководством по уголовному праву, излагал учение о преступлении и наказании отвлеченно, без соответственной разработки нашего права. Такая разработка началась только с эпохи Судебных уставов и под их несомненным влиянием, хотя первые труды по общей части, вышедшие во время подготовки Уставов: Ч.Д. (Чебышев-Дмитриев). Очерк теории уголовного права, в Юридическом журнале Салманова; Жиряев. Уголовное право. Часть общая, в "Юридическом вестнике" 1863 г.; В. Спасович. Учебник уголовного права. Часть Общая, 1863 г., - отводили русскому праву второстепенное место. Даже у Спасовича разбор Общей части Уложения о наказаниях сделан в виде особой дополнительной главы.

Иначе поставлен этот вопрос в позднейших трудах:

П. Калмыков. Учебник уголовного права, 1866 г. (посмертное издание лекций, читанных в училище правоведения, сделанное Любавским);

А. Лохвицкий. Курс русского уголовного права, 1-е изд. 1867 г.; 2-е изд. 1871 г.;

Н. Неклюдов. Общая часть уголовного права, 1875 г.;

Н. Таганцев. Курс уголовного права, 3 выпуска, 1874-1880 гг. (содержит только учение о преступлении);

А. Кистяковский. Элементарный учебник общего уголовного права. Часть общая, 1-е изд. 1875 г.; 2-е изд. 1882 г.;

Н. Сергеевский. Русское уголовное право (пособие к лекциям), 1887 г.; 4-е изд. 1900 г.;

Л. Владимиров. Учебник русского уголовного права, 1889 г.;

И. Фойницкий. Учение о наказаниях в связи с тюрьмоведением, 1889 г. Часть Особенная, 1-е изд. 1890 г.; 2-е изд. 1893 г.;

В. Есипов. Очерки русского уголовного права. Часть Общая, 1894 г.: 2-е изд. 1898 г.

Комментарии к кодексам указаны при изложении источников действующего уголовного права.

Пособия по библиогафии уголовного права: Bohmer, Handbuch der Litteratur des Criminalrechts, 1816 г.; Kappler, Handbuch der Litteratur des Criminalrechts, 1838 г.; Engelman, Bibliotheca juridica, 1840 г.; продолжение ее Wuttig, т.1, с 1849 по 1867 г.; в 1867 г. и 2-й том Rossberg, 1867-1876 гг.; Muhlbrecht, Wegweiser durch die neuere Litteratur der Staats und Rechtswissenschaft, 1886 г. (собственно книгопродавческий каталог, а не библиография), Nypels, Bibliothиque choisie du droit criminel, 1863 г. Существенное пособие представляют периодические литературные обзоры всех работ по уголовному праву, помещаемые в L. Z. и в Centralblatt fur Rechtswissenschaft, отдельный оттиск из последнего: V. Kirchenheim, Litteratur des Strafrechts und der Kriminalpolitik, 1884-1894, 1896 гг.

Из юридических журналов и газет особенное значение имеют*(60): "Журнал Министерства юстиции" - с 1859 по 1871 г., вновь возобновлен с 1895 г.; "Судебный вестник" - с 1866 по 1872 г.; "Юридический вестник" - с 1867 по 1892 г.; "Юридическая летопись" - с 1890 по 1892 г.; "Журнал гражданского и уголовного права" - с 1871 г., с 1899 г. - под именем "Вестник права"; "Право" - с 1898 г.; "Тюремный вестник" - с 1892 г.; Revue critique de lиgistation et de jurisprudence - с 1851 г.; Journal de droit criminel - с 1829 г.; Le journal de ministиre public - с 1886 г.; Archiv des Criminalrechts (1799-1807) - продолжение Neues Archiv с 1816 по 1857 г.; Gerichtssaal - с 1849 г.; Allgemeine deutsche Strafrechtszeitung v. Holtzendorf, 1861-1873 гг.; Archiv des preussischen Strafrechts v. Goltdammer, основан в 1853 г.; с 1871 г. - Archiv fur gemeines deutsches und fur preussisches Strafrechts, с 1887 г. просто называется Archiv des Strafrechts; Zeitschrift fur die gesammten Strafrechtswissenschaften-с 1881 г., основана v. Liszt und Dochow.

содержание   ..  1  2  3   ..